فصلنامه‌ پژوهش حقوق خصوصی، سال هشتم، شماره 28، پاییز 1398

شروط و مفاد معتبر پس از زوال یا انحلال قرارداد در حقوق ایران

با مطالعه اجمالی اسناد بین‌المللی

جلال سلطان احمدی[1]- مریم ولایی[2]

تاریخ دریافت: 28/3/197                تاریخ پذیرش: 23/11/1397

چکیده

بطلان و یا انحلال قراردادعموماً منجر به بطلان همه مفاد و شروط و تعهدات آن نیز خواهد شد. مسئله این تحقیق؛ مبنا، ارکان و موارد مهم اعتبار مستقل برخی از مفاد و شروط و تعهدات تبعی و فرعی در صورت عدم انعقاد یا بطلان یا انحلال قرارداد اصلی است. در پژوهش حاضر به روش توصیفی- تحلیلی و تطبیقی و با استفاده از اطلاعات کتابخانه‌ای، مصادیق، مبانی و ارکان این شروط مستقلاً معتبر موردبررسی قرار می‌گیرد. بر مبنای قانون، اراده و همچنین عرف و عادت، با رعایت شرایط اساسی صحت، برخی شروط مثل محرمانه داشتن اطلاعات، خود قراردادی مستقل هستند و حتی اگر قرارداد اصلی منعقد نشود نیز این دسته از شروط برطرف‌ها لازم الاتباع هستند. برخی دیگر از شروط مثل نحوه استرداد عوضین، قرارداد مستقلی هستند که برای اعتبار و حاکمیت برطرف‌ها بعد از انحلال یا بطلان قرارداد اصلی منعقد می‌شوند؛ این دسته از شروط با انحلال یا بطلان عقد اصلی الزام‌آور می‌گردند. برخی دیگر مثل شروط حل‌وفصل اختلافات همواره با بقای قرارداد یا انحلال و بطلان آن، مستقلاً برطرف‌ها حاکم هستند. در کنوانسیون ­بیع ­بین‌المللی کالا و نیز در اصول قراردادهای _­بازرگانی ­بین­المللی و اصول ­قراردادهای ­اروپا، به استقلال این شروط تصریح‌شده است. در حقوق ایران نیز احکام منطبق و هماهنگ با آنچه در اسناد بین­المللی آمده، قابل استنباط و استخراج است.

واژگان کلیدی:قرارداد،انحلال،بطلان،شرط،تبعی،مستقلاً معتبر

مقدمه

[3]قرارداد مجموعه‌ای متشکل از مواد و مفاد اصلی و شروط و مفاد تبعی و فرعی است. در حالت عادی، بطلان و یا انحلال قرارداد پایه، منجر به بطلان مفاد و شروط و تعهدات اصلی و تبعی آن نیز خواهد شد. یکی از آثار و لوازم اصل تابعیت شرط از عقد این است که با انحلال یا بطلان قرارداد اصلی، شروط و مفاد و تعهدات ضمن عقد یا ناشی از عقد هم منحل و باطل می‌شوند. مسئله­ اساسی آن­ است که در صورت عدم انعقاد یا بطلان و یا انحلال قرارداد پایه آیا ممکن است بخشی از مفاد و شروط آن عقد، مستقلاً بر مذاکره­کنندگان قراردادی که منعقد نشده، قراردادی که باطل یا منحل گشته است، معتبر و الزام­آور باشند؟ مصادیق مهم شروط و تعهدات تبعی مستقل، مبنای استقلال و ارکان این اعتبار مستقل چیست؟

علی­رغم این­که به موضوع شروط ضمن عقد بسیار پرداخته‌شد، اما تاکنون مصادیق و مبانی مفاد و شروط مستقل و معتبر در صورت انتفای قرارداد پایه، همچنین شرایط و ارکان این اعتبار مستقل موردتحقیق و بررسی دقیق قرار نگرفته است.

در فقه برمبنای قاعده ­فقه انحلال عقد ­واحد به عقود متعدد و در حقوق ایران و اسناد بین­المللی موردمطالعه بر مبنای اصل تجزیه­پذیری قرارداد، امکان تبعیض و تجزیه‌پذیری مورد معامله و اعتبار مستقل مابقی قرارداد نسبت به بخشی از مورد معامله که باطل یا منفسخ نشده‌اند، پذیرفته‌شده است، اما این قاعده برای تجزیه قرارداد به علت تجزیه مورد معامله است و برای تجزیه مفاد قرارداد و اعتبار مستقل بخشی از مفاد قرارداد به‌ویژه شروط تبعی و فرعی باید مبانی دیگری یافت.

اگرچه غالباً چنین است که طرفین، حقوق و تعهدات ناشی از شرط را به همراه حقوق و تعهدات ناشی از عقد می­خواهند نه­ جدای از آن و این وضع غالب، موجب پیدایش قاعده تبعیت شرط از عقد شده است؛ اما برمبنای اراده صریح یا ضمنی و عرف، شروطی که اعتبار جداگانه و مستقل آن‌ها از انعقاد یا اعتبار قرارداد پایه اراده شوند یا عرف و عادت این‌گونه مقرر دارد، با انحلال یا زوال عقد این شروط منحل و زایل نمی‌گردند.

شروط راجع به روابط طرف‌ها پس‌ از انحلال یا بطلان قرارداد، شروط محرمانه بودن اطلاعات طرف‌های مذاکره قراردادی، شروط حل‌وفصل اختلافات و داوری و سایر موارد که در این تحقیق شناسایی و تحلیل‌شده‌اند، با رعایت شرایط اساسی صحت، این شروط و مفاد مستقل از انعقاد یا اعتبار قرارداد اصلی، معتبر هستند. اهمیت موضوع به­قدری است که در اسناد بین­المللی موردمطالعه تطبیقی، موادی به‌صراحت به این امر اختصاص داده‌شده‌اند. در ماده 1230 قانون مدنی (جدید) فرانسه نیز مقرر گردید: «فسخ قرارداد اثری بر شروط حل‌وفصل اختلاف و شروطی که قصد شده است حتی باوجود انحلال قرارداد معتبر باشند و شروط محرمانگی وعدم رقابت ندارد». در حقوق ایران ماده‌ای عام و صریح در این مورد وجود ندارد، اما با استفاده از مبانی تعهدات قراردادی و مقررات موجود، احکام مشابه و قابل تطبیق با اسناد مذکور قابل‌شناسایی است.

بند­ اول: رابطه مفاد تبعی و شرط با عقد

الف: آرا و نظرهای راجع به تحلیل رابطه شرط و عقد در فقه و حقوق ایران

1-اصل تبعیت شرط و مفاد تبعی از عقد

رابطه شرط ضمن عقد و عقد، رابطه تابع و متبوع و اصل‌وفرع است؛ در حقوق ما شرط به‌طورمعمول به تعهدهای فرعی و تبعی گفته می­شود و به این­ اعتبار از اصل قراردادها فاصله می­گیرد[4]. گفته‌شده شرط ماهیتی غیرمستقل است که برخلاف عقد یا ایقاع، خود مستقلاً انشا نمی­گردد[5]. طبق نظر مشهور، وضعیت حقوقی شرط وابسته به عقد مشروط است.[6] شرط ضمن عقد فاسد، فاسد است و در این صورت شرط، قابلیت الزام ندارد و دلیل این مطلب به رابطه عقد و شرط و تابع بودن شرط نسبت به عقد بازگشت می­کند. به‌حکم قاعده کلی (التابع تابع) که حاکم بر روابط تعهدهای فرعی واصلی است، رابطه تعهد فرعی (شرط) و تعهد اصلی، رابطه اصل‌وفرع است به لحاظ آن­که طبق قاعده (التابع یسقط بسقوط المتبوع) و یا (اذا سقط الاصل، سقط الفرع)، جایی برای بقای فرع بعد از انتفای اصل باقی نیست.[7]

2- رابطه ظرف و مظروف

بیان دیگری که در خصوص رابطه شرط با عقد ارائه‌شده نظریه ظرفیت است. در این معنی شرط، التزامی است که ظرفش بیع است نه این‌که بیع معلق یا مقید به آن شده باشد[8]. در حقیقت بر اساس این نظر، شرط یک قرار مستقل در برابر قرار اصلی محسوب می­گردد که عقد را تشکیل ­داده است.در صورتی عنوان شرط محقق می­شود که این قرار مستقل در ضمن عقد درج ­شود. ولی این بدان معنا نیست که شرط، قید دو عوض یا قید انشاء یا قید منشأ باشد[9].

3- نظریه تقیید

نظریه دیگر، نظریه تقیید است و عبارت است از این­که شرط، قید یکی از دو عوض است و در نقصان و افزایش قیمت دخالت دارد، بدون­ آن­که در برابر آن، مستقیماً بخشی از ثمن قرار گیرد[10]. البته گروه به تقیید محض معتقدند و به الزام­آور بودن شرط ضمن عقد اعتقادی ندارند و نقش شرط را تنها مقید کردن عقد می­دانند[11]؛ در مقابل بسیاری از فقها به تقیید با التزام قائل شده‌اند[12].

4- نظریه تعلیق

مطابق نظریه تعلیقی بودن عقد مشروط، تأثیری که شرط بر عقد می‌گذارد آن است که موجب تعلیق عقد بر معلق علیه می‌گردد. شرط قید عقد نیست تا فساد آن موجب فساد عقد باشد بلکه شرط، همان تعلیق است که در عقود مختلف به‌صورت‌های گوناگون جلوه –می‏کند[13]. مرحوم آیت­اله خویی با قبول التزام به‌شرط معتقد است، تعلیقی که ازنظر فقها موجب بطلان عقد می­شود، مربوط به‌جایی است که ذات عقد بر امری محتمل‌الوقوع معلق شود؛ بنابراین ممکن نیست که شرط ضمن عقد موجب تعلیق ذات گردد[14].

ب: جمع‌بندی آرای مطروحه

از مواد قانون مدنی برمی‌آید که شرط به معنای مطلق تعهد یا قرار تصور نگردیده تا شامل کلیه توافق‌ها باشد بلکه به‌عنوان امری تابع و وابسته است نه مستقیم. احکام غالباً منصرف به شروط وابسته است[15] و در تعاریف نیز گاه در همین معنی امری است که در یک عمل حقوقی گنجانده شود تا آثار آن را تکمیل کند و یا تغییر دهد یا زوال و حدوث حقی برای امری مستقبل و محتمل‌الوقوع منوط گردد؛[16] به عبارتی حدوث و بقاء شرط وابسته به عقد اصلی و پایه می‌باشد؛ اکثریت حقوقدانان شرط را تابع دانستند.[17]

در مقام جمع آرای بیان­شده فقها و حقوقدانان می­توان گفت بر مبنای قصد طرف‌ها و عرف و عادت، حسب مورد یکی از آرا و نظریات بیان‌شده در تحلیل رابطه عقد و شرط باید شناسایی و احراز نمود؛ گاه طرف‌های قرارداد شرط را تنها به‌عنوان متبوع و فرع بر عقد اصلی اراده می‌کنند که نظر اول یعنی رابطه تابع و متبوع و اصل‌وفرع حاکم است؛ ولی هرگاه شرط و عقد نه به­عنوان تابع و متبوع بلکه به­عنوان ظرف و مظروف یا سایر موارد اراده شده باشد بر مبنای اصول فقه و حقوقی العقود تابعه للقصود و حاکمیت اراده، رابطه شرط و عقد مطابق آنچه طرف‌ها اراده کردند خواهد بود، درنتیجه به نظر می­رسد ازلحاظ فقه ماهت رابطه شرط و عقد به هر یک از شکل‌های فوق امکان­پذیر است و امکان استقلال و اعتبار مستقل شرط از عقد ازنظر فقه نه‌تنها با منعی مواجه نیست که ممکن و جایز است و حتی فقها در قالب‌های بیان­شده به‌ویژه نظریه ظرفیت، امکان استقلال شرط را مطرح نموده‌اند. شرط مستقل در میان فقهای متقدم نیز مطرح بوده اما بر مبنای نظریه ظرفیت شکل ضابطه‌مندتر و قابل‌قبولی به خود گرفته است[18].

ج: مقایسه شروط مستقلاً معتبر با اصل تجزیه­پذیری قرارداد

1- تعریف

منظور از تجزیه­پذیری قرارداد این است که در صورت بطلان، عیب، عدم تحقق، نقض، عدم مطابقت و عدم امکان اجرای بخشی از عقد یا مورد تعهد یا شرط ضمن آن و به‌طورکلی به هر علتی که قرارداد نسبت به بخشی از موضوع یا شرط یا برخی از طرف‌های آن با مانع روبرو شود، آن عامل فسخ یا بطلان محدود به همان بخش از قرارداد شده، مابقی قرارداد به اعتبار و نفوذ خود باقی می­ماند[19]. به عبارتی «گاه یک قصد انشاء، قائم­مقام دو قصد انشاء خواهد شد و می­توان عملاً ملتزم به نتیجه دو قصد انشاء گردید».[20]

2- مبانی فقه امکان استقلال بخشی از مفاد قرارداد

مطابق قاعده ی استقرایی و اصطیادی انحلال عقد واحد به عقود متعدد، هرگاه مورد معامله دارای دو یا چند جزء باشد و نسبت به برخی از اجزاء عقد به هر دلیلی باطل باشد، فقها حکم به صحت و درستی معامله نسبت به سایر اجزای مورد معامله نموده‌اند. به عبارتی در صورت بطلان بخشی از قرارداد، آن قرارداد واحد به دو بخش صحیح و باطل منحل می‌گردد. هرچند لفظ خاص انحلال (انحلال عقد واحد به عقود متعدد) در همه موارد مرتبط به‌کاربرده نشده است، اما فقها با الفاظی مشابه همان معنی را اراده کرده‌اند. به عبارتی فقها درجایی که عقد نسبت به یک جزء باطل باشد، به امضا و صحت مابقی عقد و تبعیض و تقسیط عوض فتوی داده‌اند. این فتوی و رای چنان در فقه شیعه قوی است که در بررسی متون فق به‌جز یک موردنظر مخالف[21] که آن‌هم احتمال بطلان کل عقد در صورت بطلان بخشی از آن را داده، نظر مخالف دیگری مشاهده نشده است[22]. درواقع انحلال عقد واحد به عقود متعدد متفق‌علیه همه فقهاست و به همین مناسبت ادعای اجماع بر آن شده است[23].

قاعده انحلال در کنار سایر قواعد در فقه و حقوق مدنی ایران نشانگر اصل تجزیه­پذیر بودن قراردادهاست[24].

3- تجزیه­پذیری قرارداد در اسناد بین­المللی

در اسناد بین­المللی حاکم بر قراردادها اصل بر تجزیه­پذیر بودن قراردادهاست.

مطابق ماده 116-4 اصول اروپا: «هرگاه علت ابطال صرفاً شروط خاصی از قرارداد را تحت تأثیر قرار دهد، اثر ابطال به آن شروط محدود می­شود مگر اینکه با توجه به تمام اوضاع‌واحوال قضیه، صحت قسمت باقی‌مانده قرارداد غیرمعقول باشد».

درماده 116-3 اصول بازرگانی آمده: «درصورتی‌که منشأ ابطال قرارداد فقط بر برخی از شروط آن مؤثر باشد، اثر ابطال به همان شروط محدود می­شود؛ مگر اینکه با توجه به اوضاع‌واحوال تأیید صحت بقیه قرارداد، غیرمعقول و غیرمتعارف باشد ».

ماده 51 کنوانسیون مقرر می­دارد: «درصورتی‌که بایع تنها قسمتی از کالا را تسلیم کند یا تنها قسمتی از کالای تسلیم­شده مطابق قرارداد باشد، مواد 46 تا 50 نسبت به بخشی که تسلیم نشدها منطبق با قرارداد نیست، اعمال خواهد شد. 2. مشتری فقط در صورتی حق اعلام بطلان کل قرارداد را دارد که قصور در تسلیم همه کالا یا قصور در تسلیم کالای منطبق با قرارداد، نقض اساسی قرارداد محسوب گردد.» و ماده 73: «در مورد قرارداد تسلیم کالا به نحو اقساط]به‌دفعات[، چنانچه قصور یکی از طرفین نسبت به اجرای هر قسط، متضمن نقص اساسی قرارداد در رابطه با آن قسط باشد، طرف دیگر در رابطه با آن قسط، اختیار اعلام بطلان دارد.» به عبارتی در این مقررات، قرارداد تجزیه­پذیر محسوب شده و فسخ جزئی در مورد آن جایز است؛ مگر در قراردادهایی که به اعتبار قصد و اراده مشترک یا به اعتبار تجزیه­ناپذیری موضوع قرارداد، تجزیه آن‌ها ممکن نیست که تنها در این صورت فسخ کل قرارداد ممکن است.

4- تمایز اصل تجزیه­پذیری قرارداد از استقلال و اعتبار شروط و مفاد تبعی

 در پاره­ای موارد، شرطی که در ضمن عقد گنجانده­ می­شود به­منزله یک قرارداد مستقل است؛ مانند فرضی که طرفین به­طور صریح، شرط را برای اعمال بعد از فساد عقد توافق کرده باشند، در این حالت با پذیرش قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد و با توجه به اراده طرفین مبنی بر این‌که قصد داشته­اند قراردادی راجع به روابط خود بعد از فساد عقد منعقد کنند، می­توان عقد مذکور را قابل انحلال و تجزیه به چند عقد دانست؛ یکی عقد اصلی و دیگری همان‌که به‌صورت شرط ضمن آن عقد درج‌شده است؛ بنابراین اصل تجزیه­پذیری و شروط مستقلاً معتبر گاه باهم یکی و یکسان هستند؛ اما تجزیه­پذیری قرارداد عمدتاً مربوط به تجزیه وبعض­بعض شدن مورد معامله است که پس‌ازآن، قرارداد نسبت به مابقی مورد معامله معتبر است؛ بنابراین موضوع اصل تجزیه­پذیری قرارداد، مورد معامله است اما موضوع بحث و مقاله حاضر، مفاد و شروط مستقلاً معتبر است؛ یعنی بخشی از مفاد و شروط و تعهدات قراردادی که مستقلاً با انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد یا در صورت انحلال یا بطلان قرارداد، معتبر و الزام­آور هستند یا الزام­آور می­گردند. به‌علاوه در رابطه شرط و عقد اگر شرط باطل باشد به‌موجب اصل تجزیه­پذیری قرارداد به صحت عقد لطمه­ای وارد نیست اما در شروط مستقلاً معتبر، موضوع بحث اثر بطلان و انحلال قرارداد اصلی بر شرط و مفاد ضمن آن عقد و درنتیجه اعتبار یا عدم اعتبار شروط و مفاد ناشی از آن قرارداد است؛ پس این دو قاعده هرچند مبانی مشترک یعنی اراده طرف‌های قرارداد و عرف دارند، اما قلمرو هریک متفاوت است. این تمایز را در اسناد بین‌المللی که موادی جداگانه برای هریک مقرر داشته‌اند بهتر می‌توان درک کرد.

د: مبانی اعتبار و استقلال برخی شروط در صورت انحلال یا زوال قرارداد

1- قانون

در برخی موارد، به‌حکم قانون، بطلان یا انحلال عقد پایه و یا حتی عدم انعقاد قرارداد پایه خللی به ادامه حیات‌بخشی از مفاد و شرط ضمن عقد وارد نمی‌سازد و شرط همچنان به اعتبار خود ادامه می‌دهد. به عبارتی گاه مقنن به‌صراحت حکم به بقای شرط حتی در فرض بطلان عقد داده است، مانند داوری مقرر در قانون داوری تجاری بین‌المللی 1376.

2- اراده

 چه در فقه و چه در حقوق ایران بر مبنای اصل حاکمیت اراده، قاعده کلی تبعیت عقد از شرط استثنائاتی نیز دارد و نظر مشهور که به‌موجب آن با انحلال و بطلان عقد شرط نیز منحل می‌گردد، به­صورت کلی و مطلق قابل‌قبول نیست. در حقیقت همان اراده­ای که شرط را تابع عقد کرده است، می‌تواند این تابعیت را از بین ­ببرد یا آن را محدود و مشروط نماید. اگر احراز شود که مقصود مشترک از گنجاندن شرط، این نبوده که شرط تابع درستی عقد باشد، سخن از تابعیت شرط از عقد بیهوده است؛ به عبارتی شرط نافذ خواهد بود حتی اگر عقد باطل باشد[25]. فرض روشن مسئله استقلال وقتی است که طرفین به­طور صریح شرط را برای فرض فساد منظور کرده باشند؛ یعنی در ضمن عقد، ضمانت اجرایی را برای فرض فساد عقد به­صورت اشتراط در نظر بگیرند. چنین شروطی که برخلاف اصل تبعیت شرط از عقد می‌باشند صحیح و لازم­الاجرا تلقی شده­اند.[26] اعتبار مستقل شروط می‌تواند محصول اراده صریح یا ضمنی طرف‌ها باشد.

3- عرف

یکی از مبانی اعتبار استقلال برخی شروط عرف است. در صورت وجود عرف بر استقلال شرط علیرغم انحلال یا زوال قرارداد پایه، شرط مستقلاً معتبر است. البته عرف هم به‌عنوان اراده ضمنی طرف‌های قرارداد تلقی می­شود[27] اما با ملاک ماده 356 ق.م. در صورت جهل طرف‌ها نیز عرف به‌عنوان اراده مفروض بر آن‌ها حاکم است؛ بنابراین عرف چه به‌عنوان اراده ضمنی و چه مفروض یکی از مبانی تعیین اعتبار مستقل برخی شروط قراردادی است. به‌ویژه این عرف در بین تجار و معاملات تجاری بروز بیشتری دارد.

ه: شرایط و ارکان استقلال شروط

با جمع سه رکن، شرط ضمن عقد یا مفاد تبعی مستقلاً معتبر است:

 اول- وجود یکی از مبانی اعتبار مستقل این شروط، همانند اراده طرف‌های قرارداد یا وجود عرف یا قانون بر استقلال شرط.

 دوم- وجود مستقل شرایط اساسی صحت در این شروط و مفاد تبعی. وجود شرایط اساسی اعتبار و صحت قرارداد مندرج در ماده 190 قانون مدنی شامل: اراده (قصد و رضا) معتبر، اهلیت، موضوع معین که مورد معامله باشد با جمع سایر شرایط صحت مورد معامله و مشروعیت جهت معامله، مستقلاً در این شروط لازم هستند؛ بنابراین اگر شرایط اساسی اعتبار و صحت در عقد پایه موجود نباشد اما در این شروط شرایط اساسی صحت و اعتبار موجود باشند با جمع دو رکن دیگر شروط مستقلاً معتبر بوده، بطلان وعدم اعتبار عقد پایه به این شروط سرایت نمی‌نماید.

 سوم- رعایت شرایط خاص هر عقد در شرط مستقل. برخی از احکام شروط، به‌عنوان قاعده کلی تنها در شروط وابسته که امری فرعی و غیرمستقل تلقی می‌شوند[28] جریان دارند، مثل عدم بطلان شرط مجهول (مفهوم ماده 232 قانون مدنی)؛درحالی‌که شروط مستقل همانند یک عقد ازنظر شرط معلوم بودن عوضین احکام خاص خود رادارند[29]. مضافاً اینکه، اصولاً اشتراط امری که قابلیت التزام مستقل را دارد، در ضمن عقد دیگر به معنای اشتراط آن، بدون لحاظ مفاد و آثار و احکام آن نمی‌باشد.«در مواردی که شرط ضمن عقد، خود یک قرارداد است شرط، دو حیثیت دارد؛ از یک‌جهت شرط ضمن عقد است که احکام خاص شروط در آن جاری است و از جهت دیگر یک عقد خاصی است که احکام آن عقد بر آن حاکم است».[30] بنابراین جهت استقلال این شروط لازم است این شروط برحسب ماهت موضوع تعهد، واجد احکام و آثار آن عقد (معین یا نامعین) باشند.

بند دوم: مهم‌ترین مصادیق تعهدات تبعی مستقلاً معتبر

 برخی تعهدات وابسته به قرارداد حتی درصورتی‌که قرارداد اصلی و پایه منعقد نشود نیز معتبر و لازم­الاجرا هستند. به عبارتی ممکن است مذاکرات قراردادی به انعقاد قرارداد اصلی ختم نشود اما تعهداتی که هرچند به‌تبع انعقاد بعدی قرارداد اصلی بر عهده طرفین قرار می‏گرفت اما این تعهدات تبعی، مستقل از انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد اصلی برطرف‌ها حاکم و لازم‌الاجرا است. برخی نیز با انعقاد قرارداد پایه ایجاد می‌شوند اما بعد از زوال یا انحلال آن نیز مستقلاً معتبر هستند.

1. شرط محرمانه بودن اطلاعات[31] (محرمانگی)

مذاکره‌کنندگان قراردادنسبتبهاطلاعاتردوبدلشدهدرمذاکرات، تعهدمحرمانگیبرعهده‌دارند. به‌موجباینتعهد،کسیکهبدونمجوز،اطلاعاتمحرمانه‌ایکه بهمناسبتمذاکراتتحصیلنمودهرااستفادهاافشاءنماید،مسئولاست. اینتعهداگرچهفقطناظربهعدمافشایاطلاعات ردوبدلشدهدرطولمذاکراتمی‌باشد،امابهعدماستفادهازآن‌هانیزقابلتسرّیبهنظرمی‌رسد[32]. شرط محرمانگی جهت حفظ حقوق طرفین در خصوص اطلاعات حاصله در جریان مذاکره قراردادی، ردوبدل شدن مستندات فنی و غیرفنی طرفین قرارداد و حتی متن قرارداد و نیز مستندات حاصله در جریان اجرای تعهدات قراردادی می‌باشد. محرمانگی گاه به‌صورت شرط در ضمن قرارداد می­آید و گاه به‌صورت قرارداد مستقل مطرح می‏شود.[33]

مطابق ماده 302-2 اصول حقوق قراردادهای اروپا: «هرگاه در جریان مذاکرات، اطلاعات محرمانه­ای توسط یکی از طرفین قرارداد ارائه شود، طرف دیگر نباید این اطلاعات را افشا کند؛ خواه بعد قراردادی منعقد شود یا خیر. جبران نقض این تکلیف شامل غرامت برای ضرر متحمله و استرداد سودی که طرف مقابل دریافت کرده است نیز می‌باشد.»

در ماده 16-1-2 اصول قراردادهای بازرگانی بین‌المللی آمده: «در جریان مذاکرات، هر طرف وظیفه دارد اطلاعاتی را که طرف دیگر به­عنوان اطلاعات محرمانه در اختیارش می‏گذارد، افشا نکند یا برای مقاصد شخصی، استفاده نامناسبی از آن‌ها به عمل نیاورد... ».

این تعهد درماده 2-1112 و به‌ویژه ماده 1230قانون مدنی (جدید) فرانسه نیز مقرر گردیده است.

محرمانه بودن اطلاعات بایستی صراحتاً به‌طرف دیگر اعلام شود. علاوه بر این، گیرنده اطلاعات محرمانه ممکن است تحت یک شرط ضمنی جهت حفظ این اطلاعات قرار بگیرد[34]. بنابراین شرط محرمانگی یکی از شروطی است که مستقل از قرارداد پایه چه قرارداد منعقد شود یا نشود برطرف‌ها حاکم است.

2- بخش مقصود بالاصاله شروط اجراشده

مطابق ماده 566 قانون مدنی هرگاه در جعاله عمل دارای اجزای متعدد بوده و هریک از اجزا مقصود بالاصاله باشد و عقد فسخ گردد، عامل به نسبت عملی که انجام داده مستحق اجرت المسمی خواهد بود. به نظر نمی‌رسد خصوصیتی موجب انحصار این قاعده در جعاله باشد و ملاک این ماده در همه قراردادها و تعهدات قابل‌تعمیم و اجرا است؛ بنابراین هر بخش مقصود بالاصاله ازهر قراردادی در صورت اجرا مستقل از بخش فسخ یا باطل‌شده تلقی می‌شود و تعهدات آن مستقلاً حاکم است.

همچنین هرگاه شرط ضمن عقد به ­­انجام رسیده باشد و سپس عقد اصلی، فسخ یا اقاله گردد، شرط از قرارداد ­اصلی تجزیه­­شده و مشروطٌ­له باید عوض آن را بپردازد.[35] بنابراین با آن­که عقد اصلی زایل می­گردد اما شرط ضمن آن در فرض اجراشدن، باطل نمی­شود. به عبارتی عقد به دو بخش تجزیه می­شود، عقد اصلی که منحل و منتفی شده است و شرط ضمن آن‌که به علت اجرا و عمل توسط مشروطٌ­علیه از عقد اصلی تجزیه­شده و عوض آن بر عهده متعهدٌ­له قرار می­گیرد. در این حالت اگر از قرارداد بتوان قصد مشترک طرفین در تعیین عوض برای شرط را دریافت، طبق آن رفتار خواهد شد و همان عوض پس از اجرای شرط و انحلال ­قرارداد به مشروطٌ­علیه پرداخت خواهد شد و در غیر این صورت، اجرت­المثل پرداخت خواهد شد[36].

2- شرط داوری

 استقلال شرط داوری به این معنی است که شرط مندرج در قرارداد که به‌موجب آن برای حل‌وفصل اختلافات، داوری مقرر می­شود، صحیح و معتبر است حتی اگر قرارداد اصلی باطل باشد. به‌ عبارت‌ دیگر پذیرش استقلال داوری به این مفهوم است که در صورت بروز اختلاف حتی اگر راجع به اعتبار قرارداد باشد و نهایتاً قرارداد، غیر معتبر اعلام­ شود بازهم شرط داوری با رعایت شرایط صحت، مستقل از قرارداد اصلی بر حل اختلاف طرف‌ها حاکم و معتبر است. در برخی کشورها مانند فرانسه، سوئیس و سوئد به­طور کامل و صریح، استقلال موافقت‌نامه داوری پذیرفته­شده ­است. لکن برخی کشورهای دیگر مانند ایالات‌ متحده­ آمریکا و انگلستان به نحوی محدود قائل به استقلال شرط داوری هستند و میان قراردادهای باطل و قابل‌ ابطال، تفاوت قائل شده­اند[37]. قانون‌گذار ایران در این خصوص، راه حلی دوگانه دارد: درحالی‌که قانون داوری ­تجاری ­بین­المللی مصوب 1376 در ماده 16، اصل استقلال شرط داوری را پذیرفته، قانون آیین دادرسی ­مدنی مصوب 1379 در ماده 461 با استمرار راه­حل سنتی قانون سابق بر عدم­ استقلال این دو از یکدیگر تأکید می­کند؛ که البته این راه­حل دوگانه، قابل انتقاد است و باید کنار گذاشته شود[38]. لکن پذیرش تئوری استقلال شرط داوری در حقوق ایران بر مبنای حاکمیت اراده قابل توجیه است.[39]

بنابر نظر برخی به‌واقع تصویب قانون داوری­ تجاری ­بین­المللی و شناسایی صریح استقلال شرط ­داوری از قرارداد اصلی توسط قانون‌گذار به‌تمامی این منازعات پایان داده و حتی ابهامات حاصل از قانون ­آیین ­دادرسی ­مدنی در مورد داوری‌های داخلی را نیز برطرف کرده است؛ زیرا داوری بین­المللی خصوصیتی ندارد که به­واسطه آن گفته شود، قاعده استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی که در ماده 16 مذکور آمده، به داوری بین­المللی اختصاص­ داشته و قابل­تسری به داوری داخلی نیست[40]. بهترین راه­حل آن است که قانون‌گذار ایران باید در جهت پذیرش این اصل، موضعی را که اتخاذ کرده کنار بگذارد و در داوری‌های داخلی نیز مانند داوری‌های بین‌المللی، صراحتاً اصل استقلال را به رسمیت بشناسد.

 البته استقلال داوری مسلماً با استثنائاتی مواجه است[41]مثلاً در حقوق انگلیس این استثناها بر اساس حمایت از اراده سالم و اهلیت طرف‌ها و اعتبار اصل قرارداد شکل‌گرفته است[42]. بنابراین صرف عدم­ اعتبار قرارداد موجب بی‌اعتباری شرط داوری ضمن آن نیست.

در کنوانسیون و سایر اسناد بین­المللی مورد تطبیق نیز استقلال و اعتبار شرط داوری پس از ابطال قرارداد موردپذیرش صریح قرارگرفته است[43]. انتهای بند اول ماده 81 کنوانسیون­ بیع بین‌المللی (1980) «... بطلان، تأثیری در شرایط قرارداد در مورد حل اختلافات یا بر سایر شرایط قرارداد که حاکم بر حقوق و تکالیف طرفین پس از بطلان است، نخواهد داشت». ماده 05-3-9 اصول اروپا: «...2- خاتمه دادن به قرارداد بر روی هچ‌یک از شروط قراردادی راجع به حل‌وفصل اختلافات یا هر شرط دیگری که حتی پس از خاتمه قرارداد نیز بایستی اعمال شود، مؤثر نیست.» ماده 5-3-7 اصول بازرگانی «آثار کلی خاتمه دادن به قرارداد: 3-خاتمه دادن به قرارداد، تأثیری بر مقرره­ای در قرارداد درباره حل­وفصل دعاوی یا هر شرط دیگری که قرار است حتی پس از خاتمه یافتن قرارداد اجرا شود، ندارد.»

3- شروط راجع به مسئولیت و حدود آن

به­موجب شروط راجع به مسئولیت، مسئول از پرداخت خسارت معاف می­شود یا مسئولیتش افزایش یا کاهش می­یابد. در اثر اندراج این دسته از شروط در قراردادها رابطه‌ای بین شرط و قرارداد به وجود می­آید که گفته­شده این رابطه، رابطه اصل‌وفرع می‌باشد. این شروط گاه با بقای قرارداد نیز قابل‌جمع است و گاه مربوط به پس از زوال یا انحلال قرارداد است؛ در این موارد نیز مسلم است که هدف طرفین یک قرارداد از گنجاندن چنین شرطی این نیست که با از بین رفتن قرارداد، شرط نیز از بین برود؛ چراکه اگر چنین چیزی مدنظر باشد، فایده عقلائی برای چنین شروطی قابل­تصور نیست. بلکه برعکس، این شروط از آن دسته شروطی هستند که اصولاً برای فرض فساد یا انحلال کلی یا جزئی­ عقد در نظر گرفته ­می­شوند.

قرارداد راجع به خسارت در مواد 230 ق.م. و 515 قانون آیین دادرسی مدنی ایران موردپذیرش قرارگرفته است. در فرض بطلان قرارداد به علت درک مبیع، نظر به بقای شروط راجع به مسئولیت داده­شده است؛ بنابراین به‌ طریق‌ اولی در رابطه با فسخ و انحلال جزئی یا کلی قرارداد نیز باید بقای شروط راجع به مسئولیت، پذیرفته شود.

 با توجه به ماده 81 کنوانسیون، فسخ قرارداد نسبت به برخی از شروط قراردادی، تأثیری نداشته و تعهدات ناشی از آن‌ها را از بین نمی­برد؛ ازجمله شروط حاکم بر حقوق و تکالیف طرفین پس از فسخ قرارداد مانند شرط عدم مسئولیت و یا شرط تحدید مسئولیت[44].

 بند 2 ماده 5-3-7 اصول­ قراردادهای­ بازرگانی­: «....2- خاتمه دادن به قرارداد، مانع از مطالبه خسارات به دلیل عدم اجرا نمی­شود.3- خاتمه دادن به قرارداد، تأثیری بر مقرره­ای در قرارداد درباره... یا هر شرط دیگری که قرار است حتی پس از خاتمه یافتن قرارداد اجرا شود، ندارد».

در بند1 ماده 509- 9 اصول اروپا مقرر گردید: «هنگامی‌که قرارداد مقرر دارد طرفی که تعهدش را اجرا نکرده باید به دلیل عدم اجرا مبلغ معینی را به زیان­دیده بپردازد وی می‌تواند مبلغ مذکور را بدون توجه به خسارات واقعی متحمله وصول نماید.» همچنین ماده 109-8 اصول اروپا «شروط مستثنا یا محدودکننده طرق جبران: «طرق جبران برای عدم اجرا، می‌تواند مستثنا یا محدود شود مگر اینکه استناد به این استثنا یا محدودیت برخلاف حسن نیت و معامله منصفانه باشد.»

مهم‌ترین مصادیق شروط مسئولیت مستقلاً معتبر به شرح زیر هستند:

1-3- شرط راجع به ضمان درک

درصورتی‌که معامله به مال غیر صورت گیرد و مالک، آن را تنفیذ نکند، عقد غیر نافذ تبدیل به عقدی باطل می­شود که آثار خاصی ازجمله استرداد ثمن و خسارات را در پی خواهد داشت. درواقع ضمان درک فروشنده مبتنی بر عقد باطل بوده و الزام او به استرداد ثمن با توجه به «ضمان مقبوض به عقد فاسد» است[45]. به عبارتی ضمان­ درک مبیع از آثار عقد فاسد به‌حساب می­آید و این نکته در کلام فقها نیز به­وضوح مشخص است.[46]

 در ­فرضی که خریدار و فروشنده مایلند برای حالتی که بیع، باطل می­شود، روابط خود را تنظیم­ کنند و از بار مسئولیت یکدیگر بکاهند یا بر آن بیفزایند، توافق آنان، تابع عقد قرار نمی‌گیرد و هرچند که به­صورت شرط در عقد باطل است، خود قراردادی است که با آثار ویژه‌اش باید بررسی شود[47]. حاصل سخن آن­که اعتبار مستقل شروط راجع به ضمان­درک در حقوق ما مورد قبول است.[48] در فقه نیز شرط ضمان­ درک مستقلاً معتبر شناخته‌شده است[49].

در ماده 697 قانون مدنی ضمان عهده از مشتری یابایع نسبت به درک مبیع یاثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن جایز شناخته‌شده است. ضمان عهده مذکور می‌تواند در ضمن عقد بیع یا خارج از آن باشد. با توجه به عموم و اطلاق ماده شرط ضمان عهده مندرج در بیع با فرض بطلان بیع نیز مستقلاً معتبر است.

صحت شرط ضمان­درک در کنوانسیون از عبارت بند 1 ماده 81 «... سایر شرایط قرارداد که حاکم بر حقوق و تعهدات طرفین بعد از بطلان است...» که ازجمله شامل میزان خسارات است و همچنین در اصول اروپا از مواد 509-9 و 109-8 قابل استنباط است.[50]

2-3- شرط جزایی یا وجه التزام

وجه التزام مبلغی است که در قرارداد برای تخلف در اجرای قرارداد شرط می‌شود. تخلف از انجام­ تعهد به­ دو گونه قابل­تصور است: یکی این­که پس از وقوع تخلف، انجام ­تعهد، غیرممکن ­شود و دیگر این­که باوجود تخلف مزبور، انجام­ تعهد بازهم ممکن ­باشد و انجام ­تعهد، صرفاً به ­تأخیر افتاده باشد. مسئولیت ناشی از نوع نخست تخلف از انجام تعهد، «مسئولیت عدم­ انجام ­تعهد» و گونه دوم «مسئولیت تأخیر در انجام­ تعهد» نامیده می­شود[51]. وجه التزام در فرض­ اول با اجرای تعهد، قابل­جمع نیست؛ زیرا خسارت و بدل اجرای تعهد است. ولی وجه التزام در فرض دوم درواقع، خسارت مقطوع تأخیر است و با اجرای تعهد قابل­جمع است[52].

عقیده براین است که شرط وجه التزام علاوه بر این‌که نسبت به قرارداد اصلی، جنبه تبعی دارد، اثر الزام­آور آن نیز منوط­ به اعتبار قرارداد اصلی می‌باشد؛ ضمن این­که بطلان قرارداد اصلی، موجب بطلان شرط وجه التزام است[53]. این سخن مسلماً درجایی که قرارداد و شرط ضمن آن به هر دلیلی مانند عدمرعایت شرایط صحت باطل باشد، درست است؛ اما در فرضیکه وجه التزام برای عدم انجام ­تعهد در نظر گرفته‌شده است، دیگر نمی­توان به این نظر اکتفا نمود. ناممکن شدن عمل مورد تعهد، یکی از اسباب سقوط ­تعهد است و در این فرض نیز چون انجام تعهد در خارج از زمان، موردنظر نبوده، مانند این است که برای همیشه غیرممکن گردیده باشد،[54] لذا تعهد ساقط­شده ولی برای متعهدٌله، حق دریافت وجه التزام مقرر در قرارداد، همچنان باقی است[55]. هم­چنین هرچندکه در قوانین ما شرط ­انفساخ عقد پیش‌بینی‌نشده است، ولیبه نظر می­رسد که طرفین می­توانند شرط کنند که در صورت عدم تسلیم مبیع، عقد خودبه­خود منفسخ شود و خریدار بتواند مبلغ وجه التزام را از فروشنده بگیرد[56]، یعنی عقد منفسخ شود اما شرط وجه التزام ضمن آن مستقلاً معتبر باشد.

آنچه در تشخیص اثر حقوقی وجه التزام اهمیت دارد، قصد مشترک طرفین است. بطورخلاصه باید گفت، به­عنوان یک قاعده کلی نمی­توان قائل به ازبین­رفتن شرط وجه التزام در صورت انحلال و یا حتی بطلان قرارداد اصلی بود؛ در برخی موارد، پس از انحلال، فسخ و یا حتی بطلان­ قرارداد، شرط ­مزبور همچنان به حیات خود ادامه­ می­دهد.

در اسناد بین­المللی موردمطالعه نیز این شرط پذیرفته‌شده است. ماده 13-4-7 اصول بازرگانی مقرر می‌دارد: «پرداخت توافق شده برای عدم اجرای تعهد هنگامی‌که در قرارداد مقررشده باشد که طرفی که تعهدش را اجرا نکرده است، باید به دلیل عدم اجرا، مبلغ مشخصی را به‌طرف زیان‌دیده بپردازد طرف زیان‌دیده بدون توجه به صدمه واقعی‌اش، مستحق دریافت آن مبلغ مشخص خواهد بود.»

در ماده 509-9 اصول اروپا نیز تحت عنوان «پرداخت توافق شده برای عدم اجرا» وجه التزام، موردپذیرش قرارگرفته است.

3-3- شرط خسارت حق عدول

خسارت عدول، مبلغی است که ­طرف قرارداد در هنگام عقد به‌طرف ­دیگر می­پردازد تا علاوه بر اطمینان دادن به او از جدیت و تصمیم­ خویش در عقد، رضایت وی را نیز در فسخ­­ احتمالی آتی قرارداد، جلب نماید. این هزینه، جزئی از قیمت ­قرارداد نبوده و در صورت ادامه قرارداد، حقی برای دریافت­کننده آن ایجاد نمی­کند[57]؛ اما اگر قرارداد، ادامه ­نیافت، این ­مبلغ تنها خسارت دریافت­کننده است و حق مطالبه بیشتر ندارد. تعیین حق عدول در قرارداد، نوعی اکتساب اختیار­ فسخ قرارداد با پرداخت هزینه عدول به­عنوان خسارت ناشی ­از فسخ است. در قانون­ مدنی، مبنای این ­حق را می­توان در مواد 399 تا 401 یافت. در این­ مواد اگرچه ذکری از پرداخت مال به‌عنوان عوض نشده ولی بدیهی ­است چون ایجاد این حق به توافق طرفین بستگی دارد، این رضایت را می­توان با پرداخت مبلغی پول کسب نمود[58].

واضح است که چنین شرطی نیز برای فرض انحلال ­عقد در نظر گرفته‌شده است؛ زیرا اگر طرف قرارداد از حق ­خود مبنی بر عدول از قرارداد، استفاده ­نکرده و به قرارداد ادامه دهد، جایی برای صحبت از شرط­ مذکور باقی نمی­ماند؛ اما بلعکس در جایی که به اعمال­ حق­ خود بپردازد و به قرارداد خاتمه ­دهد، می­بایستی به تعهد خود مبنی ­بر پرداخت هزینه شرط شده، عمل کند و این خود دلالت بر بقای شرط، علی­رغم انحلال ­قرارداد خواهد داشت. حتی اگر در زمان انعقاد ­قرارداد، هزینه حق عدول پرداخت شود، هیچ حقی بر استرداد آن وجود ندارد؛ درحالی‌که اگر اعتقاد به تبعیت شرط از قرارداد­ اصلی باشد با انحلال­ قرارداد، شرط نیز از بین­ رفته و هر پرداختی که صورت گرفته، بایستی به صاحب آن مسترد شود. این مسئله که دهنده هزینه­ تعهد شده، حق استرداد آن را ندارد به­روشنی حکایت از بقای­ شرط و اعتبار مستقل آن دارد.

4- شروط مربوط به نحوه استرداد عوضین

اثر فسخ، اقاله و یا شرط انفساخ در قرارداد، محدود به انحلال قرارداد نمی­شود؛ آثار به‌جامانده از آن را نیز تا جایی که به حقوق دیگران لطمه وارد نکند، بازمی‌گرداند. هدف از فسخ این است که وضع دو طرف به­جای پیشین باز­گردد و اگر مبادله­ای انجام پذیرفته است، برهم خورد.[59]

در حقوق­ ایران، تکلیف استرداد­ عوضین به­حکم قانون و ناشی از ممنوعیت نگهداری و تصرف مال غیراست؛ اما منافاتی با آن ندارد که طرفین در قرارداد راجع­ به چگونگی استرداد عوضین، بعد از بطلان (به‌طور مثال در ضمان­درک) و یا انحلال قرارداد (اعم از فسخ، اقاله و یا حتی قراردادن شرط ­انفساخ در قرارداد) با­ یکدیگر توافق کنند؛ به‌عنوان‌مثال طرفین در قرارداد خود ذکر کنند هرگاه عقد بیعی به دلیلی فسخ شود، فسخ کننده موظف است کالا یا وجه را که به­موجب عقد از طرف دیگر دریافت داشته، هم‌زمان به‌طرف مقابل تحویل یا به‌حساب او تودیع کند؛ یا این‌که شرط­­ کنند ثمن معامله به نحو اقساط، مسترد گردد و یا شروطی از­ این قبیل. این شرایط با حاکمیت ­اراده ­طرفین، قوام­یافته و در حقیقت متعاقدین از همان ابتدای انشاء عقد خواسته­اند که این شرایط در صورت فسخ قرارداد یا بطلان آن، قدرت الزام­آور خود را داشته باشند[60]. شروط و قیود مربوط به چگونگی استرداد ­عوضین، مصداق شروط مستقلاً معتبر می‌باشند.

در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا بخش پنجم از ماده 81 به بعد به آثار بطلان اختصاص‌یافته است و در بند 1 ماده 81 مقرر گردید... «بطلان تأثیری در شرایط قرارداد در مورد حل‌وفصل اختلافات یا بر سایر شرایط قرارداد که حاکم بر حقوق و تکالیف طرفین پس از بطلان است نخواهد داشت». توافق راجع به نحوه استرداد عوضین از مصادیق این ماده است[61]. برمبنای بند 2 ماده 81، قائل­ شدن نوعی حق حبس در مرحله استرداد عوضین با قراردادی ­بودن این تکلیف، سازگاری بیشتری دارد.[62] در این رابطه در ماده 6-3-7 اصول قراردادهای تجاری­بین­المللی، مقرر­شده است: «با خاتمه یافتن قرارداد، هر طرف می‌تواند خواهان استرداد هر آنچه در اختیار طرف دیگر، قرار داده­ است، بشود. به این شرط که طرف ­مزبور نیز به­طور هم‌زمان هر چیزی را که دریافت کرده، مسترد کند» در این اصول نیز توافق راجع به نحوه استرداد عوضین از مصادیق شروط معتبر بعد از بطلان قرارداد است.[63]

در اصول ­اروپایی نیز در ماده 305-9 بند 2 خاتمه دادن قرارداد بر شروطی که پس از خاتمه قرارداد بایستی اعمال گردند مؤثر نیست. یکی از این موارد شروط راجع به روابط طرف‌ها پس از بطلان قرارداد است[64].

4. شروط مربوط به صلاحیت دادگاه

هرچند به­منظور حسن­جریان امور تقسیم اقتدار قضایی بین مراجع مختلف، صلاحیت هریک نسبت به دیگری مشخص و گفته‌شده است که مسائل مربوط به صلاحیت از امور­حکمی است و معیار صلاحیت هر دادگاه برای رسیدگی، رعایت قواعد مربوط به صلاحیت بوده و معمولاً قانون‌گذار همواره یکی از موارد نقض رأی صادره را عدم صلاحیت مرجع رسیدگی­کننده دانسته[65]؛ اما شروط مربوط به تعیین صلاحیت نسبی (محلی) دادگاه در حقوق داخلی معتبر است. در تجارت بین‌المللی اعتبار شروط صلاحیت دادگاه‏های کشور خاص نیز موردپذیرش واقع‌شده است.

در کنوانسیون 1980 وین استقلال شرط حل اختلافات با عنوان عام به‌کاررفته که شامل داوری و یا صلاحیت قضایی است[66]. در اصول بازرگانی از بند 3 ماده 5-3-7 صحت چنین شرطی از عبارت «حل‌وفصل دعاوی» (و نه اعتبار مستقل صرفاً شرط داوری) مستفاد می‏گردد.[67] در اصول­ اروپا نیز در بند 2 ماده 305- 9 شروط راجع به «حل‌وفصل اختلاف» آمده که اعم از داوری و قضایی است و استقلال شرط صلاحیت قضایی نیز از آن قابل استنباط است.

در قابلیت­تجزیه شرط صلاحیت قضایی از قرارداد ­اصلی و عدم تأثیر بطلان قرارداد ­اصلی بر شرط صلاحیت­دادگاه در حقوق ایراننصی یافت­ نمی­شود؛ قانون داوری ­تجاری بین­المللی 1376 ایران، استقلال شرط داوری را پذیرفته است (بند 1 ماده 16). به نظر می­رسد همان مبانی ­توجیه استقلال شرط داوری و فایده­ عملی استقلال شرط داوری در رابطه با استقلال شرط­­ صلاحیت دادگاه نیز قابل­طرح و مقبول باشد.

در این باب، دو دلیل عمده وجود­ دارد: یکی آن­که وقتی اعتبار و صحت­ قرارداد ­اصلی زیر سئوال باشد، شرط مزبور اهمیت پیدا می­کند؛ زیرا با استقلال شرط، مرجع تعیین­شده، می‌تواند به مسئله صحت­ قرارداد رسیدگی کند. در­ غیر ­این صورت، رسیدگی به ماهیت به علت تردید در موضوع صلاحیت به تأخیر خواهد افتاد. دیگر ­آن­که از­لحاظ علمی، مسئله صلاحیت، جدا از ماهت است و دلیل ­قاطعی وجود ندارد که صلاحیت و ماهت تابع قانون­ واحد و دارای سرنوشتی ­واحد باشند. این دلایل، هم در مورد شرط ارجاع ­به داوری و هم در باب شرط صلاحیت دادگاه، صادق است[68].

در تأیید این نظر در اسناد بین­المللی می­توان­ به مقررات کنوانسیون «معاهدات» 1969­وین در باب بطلان عهدنامه استناد نمود. برابر این مقررات، بطلان عهدنامه، موجب بطلان شرط یا شروط مربوط به حل اختلاف نخواهد بود و از این لحاظ فرقی بین یک قرارداد بین­المللی و قراردادهای دیگر نیست.[69] لذا از وحدت ملاک مقررات راجع ­به ارجاع به داوری که مشابه شرط صلاحیت ­دادگاه است، می­توان استقلال شرط را استنباط کرد. پس همانند شرط صلاحیت محلی دادگاه در دعاوی داخلی، شرط اعطای صلاحیت به دادگاه کشور­ معین از­جمله شرط صلاحیت دادگاه­های ایران، نسبت به قرارداد ­اصلی که شرط در آن ذکرشده است، استقلال دارد و ادعای بطلان قرارداد یا حتی اثبات آن، به اعتبار شرط لطمه نمی­زند و دادگاه ملی که به‌موجب شرط توسط طرف‌ها تعیین­شده است باید به دعوی رسیدگی کند؛ مگر آن­که بطلان شرط به‌طور جداگانه به اثبات برسد.[70]

5- تعهد مستقل به فعل ثالث

تعهد به ­فعل ثالث در معنای موسع خود، عبارت است از تعهد یک شخص (متعهد) در برابر شخص دیگر (متعهدٌله) به این­که ثالث، عملی را اعم­ از مثبت یا منفی انجام ­دهد[71]. تأسیس تعهد ­به ­فعل ثالث در قانون مدنی ایران، عنوان خاصی ندارد و ­ماده 234 تنها موردی است که قانون مدنی ایران به‌طور عام به تعهد به فعل ثالث اشاره‌کرده است.­بر طبق این ماده: «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی، شرط شود».

تعهد به فعل ثالث برابر قواعد عمومی ­قراردادها، یک التزام­ صحیح و معتبر است[72]. این قرارداد می‌تواند مستقل و یا به‌صورت شرط ضمن عقد درآید. یکی از مصادیق بارز قراردادی تعهد به فعل ثالث در حقوق ما، عقد کفالت است[73].

بنا به ­اصل تبعیت شرط از عقد، وقتی قرارداد باطل باشد، شرط تعهد به فعل ثالث نیز باطل خواهد بود؛ اما ممکن است تعهد به فعل ثالث به­صورت شرط ­مستقل از قرارداد­ اصلی باشد. اگر احراز شود که مقصود­ مشترک طرفین از گنجاندن ­شرط این نبوده است که شرط، تابع درستی عقد باشد، سخن از تابعیت شرط از عقد، بیهوده است؛ شرط نافذ­است حتی اگر عقد باطل­ باشد[74].

از بین مصادیق تعهد به فعل ثالث دو مورد را به­عنوان شرط مستقل از قرارداد می­توان نام برد:

1-5- تعهد به فعل ثالث ­ضمن عقد­ فضولی: فرضی که نماینده­ای با تجاوز از حدود­ اختیارات خود، معامله­ای برای منوب عنه واقع می­کند و ضمن آن در برابر طرف قرارداد به تحصیل تنفیذ منوب عنه تعهد می­کند.

2-5-  ضمان­عهده: مطابق ماده 697 ق.م«ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک­مبیع یا ثمن در صورت مستحق­للغیر درآمدن آن جایزاست.» اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه چنانچه مبیع از مال دیگری درآید و یا معامله، باطل باشد، او عهده­دار بازگرداندن ثمن به خریدار خواهد بود؛ این را ضمان­عهده نامند. به همین ترتیب نیز شخصی می‌تواند در برابر بایع، ضامن عهده خریدار شود که اگر معامله فاسد باشد، او عهده­دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود[75]. ضامن درک مبیع یا ثمن، یکی از متبایعین است ولی ضامن عهده درک، ضامن در عقد ضمان است؛ او نه بایع است و نه مشتری[76]. پرواضح است که اثر این شرط در فرض بطلان بیع ایجاد­ می­شود و پس از بطلان، با این‌که شرط در ضمن عقد باطل منعقدشده بود اما این شرط پس از بطلان عقد پایه نیز به­ حیات خود ادامه می­دهد و مستقلاً معتبر است.

6- صلح دعوی ناشی از بطلان معامله

در انتهای ماده 765 قانون مدنی صلح دعوی ناشی از بطلان معامله صحیح اعلام‌شده است. نظر به عموم و اطلاق ماده، این ماهت یعنی صلح دعوی همان‌طور که می‌تواند بعد از بطلان قرارداد باشد می‌تواند قبل از عقد اصلی یا به‌صورت شرط ضمن عقد اصلی باشد و ازآنجایی‌که تفاوتی بین موارد مختلف مذکور وجود ندارد یعنی صلح دعوی بطلان بعد از تحقق دعوی صحیح است این شرط و عقد مستقل اگر با عقد باطل اصلی هم منعقد شود مستقلاً معتبر است؛ با بطلان عقد اصلی شرط صلح دعوی مندرج در آن یا عقد صلح دعوی تابع آن، مستقلاً معتبر و برطرف‌ها حاکم است.

نتیجه‏گیری

اصل بر یکسان بودن حکم همه مفاد یک قرارداد و تبعیت شرط یا مفاد و تعهدات تبعی و فرعی از قراردادی می‌باشد که در ضمن آن گنجانده‌شده­ یا برای آن منعقد و شرط شده‌اند، حتی اگر در قالب قرارداد مستقل باشند؛ مثلاً وکالت بلاعزل بین متعاملین که متعاقب مبایعه‌نامه عادی یا قرارداد مشارکت در ساخت منعقد می‌شود هرچند به‌ظاهر عقدی مستقل است اما عقدی فرعی و تبعی محسوب شده، انحلال یا بطلان قرارداد اصلی بر آن‌ها هم مؤثر است؛ اما با توجه به اصول حاکمیت اراده طرف‌های قرارداد و تابعیت عقد از قصد و همچنین بر مبنای قوانین خاص یا عرف و عادت، برخی تعهدات تبعی و فرعی یا شروط ضمن عقد یا بخشی از مفاد قرارداد پس ‌از انحلال یا زوال قرارداد پایه واصلی مستقلاً معتبر هستند که مهم‌ترین آن‌ها شروط راجع به روابط طرف‌ها بعد از بطلان و انحلال قرارداد هستند. برخی مفاد و تعهدات قرارداد حتی اگر مذاکرات منتج به انعقاد قرارداد نشود نیز مستقلاً معتبر و برطرف‌ها حاکم هستند. این مفاد فرعی و تبعی می‌تواند در مرحله بقا و اعتبار، با جمع ارکان بیان‌شده در این تحقیق، مصون از بطلان یا انحلال قرارداد اصلی باقی‌مانده و مستقلاً معتبر باشند. از میان این شروط و مفاد، برخی مثل شرط محرمانه داشتن اطلاعات، خود قراردادی مستقل هستند و حتی اگر قرارداد اصلی منعقد نشود این دسته از شروط برطرف‌ها لازم الاتباع هستند. برخی دیگر شروطی هستند که برای اعتبار و حاکمیت بر روابط طرف‌ها بعد از انحلال یا بطلان قرارداد و نحوه استرداد عوضین منعقد می‌شوند؛ این دسته از شروط درواقع قرارداد مستقلی هستند که معلق بر انحلال یا بطلان عقد اصلی می‌باشند. برخی دیگر مثل شروط حل‌وفصل اختلافات با بقا یا انحلال و بطلان قرارداد هم مستقلاً برطرف‌ها حاکم هستند. در کنوانسیون ­بیع ­بین‌المللی کالا و نیز در اصول قراردادهای _­بازرگانی ­بین­المللی و اصول قراردادهای ­اروپا، استقلال این شروط به‌صراحت مقرر گردیده­ است. در حقوق ایران نیز هرچند احکام منطبق و هماهنگ با آنچه در اسناد بین­المللی آمده، قابل استنباط و استخراج است؛ اما جهت رفع هرگونه شبهه لازم است قانون‌گذار ایران‌ هم قواعد متناسبی در این زمینه در قانون ­مدنی تصویب نماید.

منابع

 فارسی و عربی

- اخلاقی، بهروز و امام، فرهاد،  اصول قراردادهای تجاری بین­المللی،( تهران: شهر دانش،1385).

- اسکینی، ربیعا ، «مبانی نظری اصل استقلال موافقت‌نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی»، فصلنامه نامه مفید، شماره 43،( 1383).

- افتخار جهرمی، گودرز ، "تحولات نهاد داوری در قوانین موضوعه ایران و دستاورد آن در حوزه داوری بین­المللی، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 27 و 28، (1378).

- انصاری، مرتضی،  المکاسب، جلد 2، (بیروت: موسسه النعمان،1410 ه.ق).

- __________،  المکاسب، جلد 6، (تهران: چاپ کنگره، 1415 ه.ق).

- ایزانلو، محسن،  برمنهج عدل مقالات اهداشده به دکتر ناصر کاتوزیان، (تهران: دانشگاه تهران، 1388).

- بهبهانی، سید علی،  الفواید العلیه، جلد 2، (قم: چاپخانه علمیه،  1405 ه.ق).

- تاج­آبادی، حسین، شروط صحیح در فقه امامیه، (تهران: میزان، 1390).

- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی،( تهران: گنج دانش. 1387).

- _____________،__________، حقوق تعهدات، (تهران: گنج دانش. 1389).

- _____________،__________، مجموعه محشای قانون مدنی،( تهران: گنج دانش. 1379).

-_____________،__________،  مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد 3، (تهران: گنج دانش، 1381).

- _____________،__________، فلسفه حقوق مدنی، جلد 1، (تهران: گنج دانش، 1390)

- جنیدی، لعیا،  قانون حاکم در داوری‌های تجاری بین­المللی، (تهران: دادگستر، 1376).

- حسین­آبادی، امیر، بررسی وجه التزام مندرج در قرارداد، فصلنامه الهیات و حقوق، شماره 6، ( 1381).

- حلی، ابن سعید،  الجامع للشرائع، (قم: مؤسسه سید الشهدا العلمیه،1405 ه.ق).

- حیاتی، علی عباس ، آثار فسخ در کنوانسیون بیع بین­المللی کالا و حقوق مدنی ایران­ و مصر و فرانسه، فصلنامه دین و ارتباطات، شماره 15،(1381).

- خمینی، روح­الله،  کتاب البیع، جلد 1، (قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1379)

- ره پیک، حسن، حقوق مدنی پیشرفته، )تهران: انتشارات خرسندی، 1393)

- سلطان احمدی، جلال،  تجزیه­پذیری قرارداد، (تهران: جاودانه1391).

- شعاریان، ابراهیم و ترابی، ابراهیم،  اصول حقوق قراردادهای اروپا و حقوق ایران،(تبریز: فروزش، 1389).

- شهیدی، مهدی، آثار قراردادها و تعهدات، (تهران: مجد، 1386).

- ___________،  اصول قراردادها و تعهدات، (تهران: مجد، 1383).

- ___________،  سقوط تعهدات،( تهران: مجد، 1390).

- ___________، شروط ضمن عقد، (تهران: مجد، 1391).

- شیروی، عبدالحسین،  داوری تجاری بین­المللی، (تهران: سمت، 1391).

- شیخ طوسی، ابوجعفرمحمد،  المبسوط فی فقه الامامیه،( تهران: مکتبه­المرتضویه، 1351 ه.ق).

- صفایی، سید حسین، عادل، مرتضی، کاظمی، محمود، میرزا نژاد جویباری، اکبر،  حقوق بیع بین‌المللی،( تهران: دانشگاه تهران،1390).

- ___________،  حقوق مدنی و تطبیقی، (تهران: میزان، 1386).

- صفایی، سید حسین و سلطان احمدی، جلال ، تجزیه­پذیری قرارداد در حقوق ایران، انگلیس و کنوانسیون بیع بین­المللی کالا (وین 1980)، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 101،( 1389).

- طباطبائی حکیم، سید محسن،  نهج الفقاهه، جلد 1، (نجف: المطبعه العلمیه. 1371 ه.ق).

- طباطبایی یزدی، سیدمحمد کاظم، حاشیه بر مکاسب، جلد 2، (مؤسسه اسماعیلیان،1378 ه.ق).

- عادل، مرتضی ، توافق بر خسارت در قراردادها، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 53،( 1380).

- فرح­زادی، علی­اکبر ، رابطه شرط ضمن عقد و قرارداد، فصلنامه دیدگاه‌های حقوق، شماره 38 و 39، (1385).

- قاسم‌زاده، سید مرتضی و قربانی جویباری، محمد، اثر بطلان عقد بر شرط مستقل (توجیه و تحلیل رویه قضایی)، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیست و دوم، بهار 1397.

- قائم‌مقام، محمدحسین ، صلاحیت در رسیدگی به امور مدنی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 68،( 1384).

- قمی، میرزا ابوالقاسم،  جامع­الشتّات، جلد 1، (تهران: دانشکده حقوق و علوم سیاسی، 1379).

- کاتوزیان، ناصر،  اعمال حقوقی قرارداد، ایقاع، (تهران: شرکت سهامی انتشار، 1392).

- _____________، ، الزام‌های خارج از قرارداد: ضمان قهری، (تهران: دانشگاه تهران،1386).

- _____________،  عقود معین، جلد 1، (تهران: شرکت سهامی انتشار، 1378).

- _____________،  قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،( تهران: میزان، 1389).

- _____________،  قواعد عمومی قراردادها، جلد 2، (تهران: به نشر، 1366).

- _____________،  قواعد عمومی قراردادها، جلد 3، (تهران: شرکت سهامی انتشار، 1391).

- _____________،  قواعد عمومی قراردادها، جلد 5، (تهران: شرکت سهامی انتشار، 1380).

- _____________،  معاملات معوض-عقود تملیکی، (تهران: شرکت سهامی انتشار، 1384).

- کرکی، علی بن الحسین (محقق ثانی)،  جامع المقاصد فی شرح القواعد، جلد 4، (بیروت: موسسه احیاء التراث، 1411 ه.ق).

- کنعانی، محمد طاهر، تعهد به فعل ثالث، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 39، شماره 3،( 1388).

- محقق داماد، سید مصطفی،  نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، (تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، 1390).

-      _____________ ، ضمانت در تعهدات، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 24،( 1360).

- میرزا نژاد جویباری، اکبر، فسخ جزئی یا تجزیه قرارداد در کنوانسیون بیع بین­المللی کالا و حقوق ایران، مجله دفتر خدمات حقوقی بین­المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره 29،( 1382).

- مقدس اردبیلی، احمد، مجمع الفایده و البرهان، جلد 8،( قم: موسسه نشر اسلامی، 1411 ه.ق).

- مکی عاملی­ ابوعبداله، محمد بن­ جمال­الدین (معروف ­به ­شهید ­اول)،  اللمعه الدمشقیه فی فقه الامامیه، (بیروت: دارالتراث، 1410 ه.ق).

- موسوی خویی، ابوالقاسم،  مصباح الفقاهه فی المعاملات، جلد 5، (بیروت: دارالهادی، 1412).

- نائینی، محمدحسین،  منیه الطالب فی شرح المکاسب، جلد 2،( قم: موسسه نشر اسلامی، 1412 ه.ق).

- نجفی، شیخ محمدحسن،  جواهر الکلام، جلد 8، (بیروت: دارالمورخ العربی، 1412).

- نراقی، ملااحمد،  عوائد­الایام، (قم: مرکز­ النشر­التابع­ لمکتب ­الاعلام الاسلامی، 1375).

- نورییوشانلوئی،جعفر و شاهین، ابوالفضل،نوآوری‌های حقوققراردادهایجدیدفرانسه وتطبیقآنبانظامحقوقیایران، فصلنامهپژوهشحقوقخصوصی،سالششم،شماره24، (1379).

English Sources

-  Bush, D (2006), The Principles of European Contract Law (part III) and Dutch Law, The Hague: Kluwer Law International.

-  Honnold, John. O. 1991, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Kluewer Law & Taxation.

 -  Lando Ole &Beale Hugh (2000), The Principles of European Contract Law (part III), The Hague: Kluwer Law International. Lewison, Kim (1997), The Interpretation of contracts, London: Sweet&Maxwell.

-  Schelechtriem, p. 1998, Commentary on the UN Convention on the International Sales of Goods, second edition, Oxford University Press.

-  Treitel, Guenter, 1999, The Law of Contract, 10th edition, London, Sweet &Maxwell.

-  Tweeddales, Andrew & Keren, 1996, Arbitration of Commercial Disputes, first published, Oxford University Press.