 ابراهیم دیانتینسب
(93/3/ 92 - تاریخ پذیرش: 25 /10/ (تاریخ دریافت: 7
مقدمه
برای بسیاری از کشورها، خصوصاً کشورهای درحالتوسعه، دسترسی به فناوری و تجهیزات
پیشرفته و راهبردی، بدون توسل به روش های جدید قراردادی امکان پذیر نیست. در واقع،
علاوهبر توانایی مالی زیادی که خریدار محصولات صنعتی باید داشته باشد، باید بتواند از عهده
تعمیر و نگهداری آن محصولات نیز برآید.
یکی از مهمترین معاملاتی که در تجارت بین المللی برای انتقال فناوری، صنعتیسازی و
توسعه زیربنایی کشورها و همچنین برای ایجاد تعادل قراردادی و موازنه تجاری منعقد میشود،
معاملات آفست 1 است که از انواع روشهای تجارت متقابل است و در تجارت تسلیحات و بخش
3 یکی از نمونه گرایشها و « قراردادهای آفست » 2 و « ترتیبات جبرانی » . هوا - فضا بسیار رایج است
ابداعات جدید در تجارت بینالملل است که مستقیماً از تحولات چندجانبه و سریعی که اقتصاد
بینالمللی را متأثر ساخته، سرچشمه گرفته است. در قراردادهای تسلیحاتی که مهمترین زمینه
انعقاد معاملات آفست است، یک کشور که می خواهد مبلغ هنگفتی 4 را صرف واردات تسلیحات
از یک کشور دیگر کند، مثلاً صدمیلیون دلار از بودجههایش را به فروشنده تسلیحات منتقل
میکند و تنها چیزی که به دست میآید ارزش عرفی تسلیحات واردشده از منظر امنیت ملی
است. برای افزایش ارزش مبادلاتی، کشور واردکننده میتواند در قرارداد خرید تسلیحات مزبور،
صادرکننده را ملزم سازد به اینکه بخشی از عایدی صدمیلیون دلاریاش را به تأسیس تجهیزات
تولید تسلیحات در کشور خریدار اختصاص دهد یا اینکه خودش را به یک سری فعالیتها و
اعمال دیگر مثل خریدهای غیرتسلیحاتی از کشور واردکننده یا سرمایهگذاری در آن کشور
متعهد سازد که تضمینکننده بازگشت ارز به کشور واردکننده است. این توافق بازگشت ارز، یا
تعهدات اضافی را که بخشی از آن قرارداد تجاری تسلیحاتی است، قرارداد آفست مینامند. در
این صورت، کشور واردکنندة تسلیحات، نهتنها به تسلیحاتی که میخواهد وارد کند دست
مییابد بلکه بخشی از بودجههای عمومی که صرف خرید تسلیحات شده است، در آن کشور
میماند و محرکی برای توسعه اقتصادی داخلی می شود، گویی آن بودجه در درجه اول صرف
امور داخلی شده است.
1. Offset Transactions
2. Offset Arrangements
3. Offset Contracts
4. در این نوع معاملات، کمترین رقم خرید، پنج میلیون دلار است و گاهی به میلیاردها دلار میرسد.
مفهوم و ماهیت معامله آفست 99
از ایننظر، برنامه های آفست برای بسیاری از کشورها، یک جایگزین کارآمد برای رشد
اقتصادی تلقی شد که در نتیجۀ بحران دیون خارجی متوقف شده بود.
متأسفانه نه تنها پژوهش مستقل بلکه حتی بهطور پراکنده نیز تحقیقی به زبان فارسی درمورد
1 و در « انواع روشهای تجارت متقابل » معاملات آفست موجود نیست. این معامله تنها در مقاله
پایاننامههای مقطع کارشناسی ارشد با موضوع تجارت متقابل به اختصار معرفی شده است. در
میان پژوهشهای موجود، دو پایاننامه کارشناسی ارشد با موضوع پژوهش حاضر، قرابت
دفاعشده در سال ،« جنبههای حقوقی قراردادهای جبران تجاری » بیشتری دارد. یکی پایاننامه
ماهیت و آثار معاملات متقابل در حقوق ایران و » 1390 در دانشگاه مفید قم و دیگری پایاننامه
است که در تابستان 1390 در دانشکده معارف « فقه امامیه با مطالعه موردی در قرارداد آفست
اسلامی و حقوق دانشگاه امام صادق(ع) دفاع شده است. در هر دو اثر به معرفی مختصر
چنین « با مطالعه موردی آفست ...» قراردادهای آفست قناعت شده و با وجود اینکه از عنوان
برمیآید که در این تحقیق به معرفی قراردادهای آفست و تحلیل حقوقی این معامله درحد
کفایت پرداخته شده است، نگارنده با برداشت غلطی که از این معامله و مفاد و اوصاف آن
داشته، آن را عقد استصناع (سفارش خرید) قلمداد کرده و مشروعیت عقد استصناع را بررسی
کرده است درحالیکه قرارداد صادرات که این ذهنیت را برای نگارنده مزبور ایجاد کرده
است، تنها یکی از سه قرارداد تشکیلدهنده معامله آفست است که هدف اصلی این معامله هم
نیست. از طرف دیگر، ممکن است مبیع موضوع قرارداد صادرات در زمان انعقاد موافقت نامه
آفست یا قرارداد صادرات، کلاً یا جزئاً موجود باشد و حتی در صورت موجودنبودن در زمان
عقد، ازآنجاکه مبیع کلی است توصیف و رفع ابهام از آن کافی است و موجودبودنش در زمان
انعقاد قرارداد، شرط صحت عقد نیست.
این مقاله، ضمن معرفی معامله آفست با بیان تاریخچه، تعاریف، جایگاه معامله آفست در
تجارت متقابل بینالمللی و انواع قراردادهای آفست و اعمال و تعهدات متقابل و جبرانی
صادرکننده در آن ها، در صدد پاسخ به این سؤال اساسی است که آیا میتوان معامله آفست را
یک عقد بیع ساده مدنی دانست یا این قراردادها ماهیت مستقل و ویژهای دارند که در قالب بیع
و سایر عقود معین نمیگنجد؟
. 1. شیروی، عبدالحسین.( 1383 ).انواع روش های قراردادی تجارت متقابل.اندیشه های حقوقی.ش 7
100
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
1. تاریخچه و مفهوم قراردادهای آفست
در این قسمت، ابتدا به تاریخچه شکلگیری معاملات آفست و سپس به بیان مفهوم و معرفی
قراردادهای آفست و انواع این قراردادها و اعمال متقابل جبرانی مرسوم در آن ها پرداخته شده
است.
1-1 . پیشینه تاریخی معامله آفست
بیش از شصت سال است که معامله آفست به یک خصصیه لاینفک قراردادهای خرید
1 در اواخر « تولید مشترک » دفاعی تبدیل شده است. سابقه قراردادهای آفست به قراردادهای
دهه 1950 برمیگردد. آمریکا پس از جنگجهانی دوم، تسلیحات مازادش را بهصورت رایگان
به کشور های اروپای غربی منتقل میکرد تا بتوانند ضمن بازسازی بنیه دفاعی خود، از خطر
کمونیسم در امان باشند. از اوایل دهه 1960 اغلب کشورهای مذکور توانستند در هزینه های
دفاعی خود مشارکت ورزند. از آن پس، ایالات متحده ضمن قراردادهای تولید مشترک،
بخش ها و قطعاتی از تسلیحات مذکور را با همکاری پیمانکاران و شرکت های دفاعی کشور
واگذاری » همپیمان (ژاپن و اروپای غربی) در آن کشور تولید میکرد. 2 تولید مشترک، در کنار
آفست » 4 است که در قراردادهای « جبران هایی » 3در آن کشورها، ازجمله « به پیمانکاران فرعی
5 پیشبینی میشود که شرح آن خواهد آمد. یکی از نخستین نمونه های آفست، تولید « مستقیم
6 بود که در اواخر دهه 1960 « هاوک » مشترک جت جنگنده اف 104 و موشک زمین به هوای
میان آمریکا و اروپای غربی منعقد شد. 7 در دهه های 1960 و 1970 تقاضا برای قراردادهای
آفست افزایش یافت. دولت های مختلف برای توسعه زیربناهای صنعتی و اقتصادی خود به این
نوع قراردادها روی آوردند و نسبت به وضع مقررات اجباری برای استفاده از این تکنیک در
زمینه خریدهای تسلیحاتی اقدام نمودند.
1. Coproduction.
2. Jones, William E., the Value of Military Industrial Offset, the DISAM journal, winter
2001-2002, 109.
3. Subcontracting.
4. Offsets.
5. Direct Offsets.
6. HAWK.
7. Russin,Richard J., Offsets in International Military Procurement, The DISAM Journal,
Summer 1995, p. 105.
مفهوم و ماهیت معامله آفست 101
پس از جنگ سرد، فروشندگان تسلیحات که با کاهش تقاضا روبهرو بودند، در پیشنهادهای
جبرانی 1 از یکدیگر پیشی میگرفتند و این باعث ایجاد تنوع در انواع شیوه های جبرانی شد. به
تدریج معاملات آفست در فروش اقلام غیرنظامی همچون ابررایانهها، صنایع خودروسازی،
تجهیزات راهاندازی خطوط تلفن و مخابرات، صنایع فولادسازی و امثال آن نیز مورد استفاده قرار
گرفت. 2 بین سالهای 1995 و 1988 ، عربستان سعودی در قالب قراردادهای آفست، تسلیحات
عظیمی وارد کرد که آن کشور را به بزرگترین واردکننده تسلیحات در دنیا تبدیل نمود. 3
برخی از نویسندگان بدون ذکر منبع و مشخصات قرارداد، ایران را هم در گروه کشورهایی
ذکر کردهاند که پیش از انقلاب در خریدهای تسلیحاتیاش از قراردادهای آفست بهره برده
است. 4 ازآنجاکه یکی از شروط حتمی و قطعی این قراردادها حفظ محرمانگی 5 آن هاست،
اصولاً این اسناد منتشر نمیشود و در دسترس قرار ندارد. 6 علیرغم مطالعه پروندهها و دعاوی
طرحشده در دیوان داوری ایران و آمریکا، اثری از ترتیبات آفست دیده نمی شود. پروندههای
مطروحه اصولاً یا دعاویای هستند که به طرفیت وزارت دفاع، نیروی هوایی، صنایع هواپیمایی
ایران و امثال آن در خصوص برنامه فروشهای نظامی خارجی 7 اقامه شده اند 8 یا مربوط به اجاره
اجاره و ارائه خدمات در زمینه امور نظامیاند و ربطی به قراردادهای آفست ندارند. 9 به عبارت
دیگر، فروش تسلیحات یا در قالب برنامه های فروش خارجی تسلیحات بدون ارائه جبران یا به
شکل فروشهای تجاری مستقیم و در قالب معاملات آفست رقم میخورد. 10 در نوع اول که
1. Offset Packages.
2. Cohen, S. andJ. Zysman, Countertrade, Offsets, and Buybacks, California
Management Review, 28, 44.
3. Mann, Paul, Global Arms Exports Continue Decline, Aviation Week & Space
Technology, May18, 1998, 16.
4. Murat, Sumer, and Jason Chuah, Emerging Legal Challenges for Countertrade
Techniques in International Trade, in Sumer and Chuah, Emerging Legal Challenges for
Countertrade Techniques: [2007] Int.T.L.R, 111-124.
5. confidentiality clause.
6. Elizabeth Skӧns, Evaluating Defence Offsets: the Experience in Finland and Sweden,
chapter 3, in J.Brauer and J.P.Dunne (eds.) Arms Trade and Economic Development:
Theory, Policy, and Cases in Arms Trade Offsets, London, Routledge, 2004, 150.
7. Foreign Military Sales.
8. نظیر پرونده معروف اف.ام.اس که در آن ایران استرداد تسلیحات پیشتر خریداریشدهاش را مطالبه میکند (ن.ک:
.(317 – گزیده آرای دیوان لاهه (دیوان داوری دعاوی ایران- آمریکا) به اهتمام احمد مظفری و مهدی نیکفر، صص 343
9. ن.ک: پرونده کوئتسک در گزیده آرای دیوان لاهه (دیوان داوری دعاوی ایران - آمریکا). به اهتمام احمد مظفری و
265 و پرونده کامپیوتر ساینس کورپوریشن. همان. جلد 2،ص 42 که هر دو مربوط به توسعه - مهدی نیکفر، صص 298
آی.تی در نیروی هوایی و صنایع هواپیمایی ایران بودند.
10. General Accounting Office, U.S Contractors Employ Diverse Activities to Meet
Offset Obligations, GAO/NSIAD-99-35, December 1998, 3.
102
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
فروش دولت به دولت است، قیمت تسلیحات، قیمت واقعی است و معمولاً قراردادهایی جانبی
جهت تعمیر، آموزش نیروی انسانی، پشتیبانیهای تدارکاتی و غیره منعقد میشود که در قرارداد
اصلی فروش تسلیحات، مورد اشاره و حتی مورد تعهد واقع شده است. اما در معاملات آفست که
توسط شرکتهای عظیم تسلیحاتی با دولتهای خریدار منعقد میشود، قیمت تسلیحات، واقعی
نیست و فروشنده با لحاظ وجه التزام مربوط به خسارات عدم انجام تعهدات و هزینههای جبرانی
که بر او تحمیل می شود، قیمت اقلام را افزایش میدهد. 1 در این حالت، ارائه خدماتی همچون
آموزش نیروی انسانی کشور خریدار، هزینه زیادی تلقی نشده و داخل در قیمت تجهیزات لحاظ
می شود. با نگاهی به دعاوی مطرح در دیوان در زمینه خریدهای تسلیحاتی ایران از آمریکا معلوم
میشود که آن ها صرفاً در قالب فروش های خارجی تسلیحات و نه برنامه های آفست، انجام شده-
اند. به همین جهت طرف آمریکایی همواره قیمت خدمات را مطالبه میکند و طرف ایرانی در
ارائه دفاعیاتش حتی اشارهای نمیکند به اینکه طرف آمریکایی به ارائه تعهدات جبرانی متعهد
بوده است که بر اساس قرارداد آفست، باید انجام دهد.
2-1 . مفهوم معامله آفست
هنگامی که قرار است که یک سیستم تسلیحاتی پیچیده و گرانقیمت از خارج خریداری
شود، ملاحظات اقتصادی متعددی باید توسط دولت خریدار مدنظر قرار گیرد. یکی از این
ملاحظات، مسئله انتقال ارز خارجی است که باید تحت عنوان قیمت پرداخت شود و بنابراین
مسئله کسری تراز تجاری مطرح است. مسئله بعدی، استفاده مطلوب از ظرفیت آزاد صنعت
تسلیحات خود کشور واردکننده است که اشتغالسازی را هم متأثر میسازد. سومین مسئله،
وابستگی فنی و تدارکاتی درازمدت به کشور عرضهکننده است. اقلام نظامی و سایر فناوری های
پیشرفته، به اقدامات تدارکاتی یعنی هر چیزی که برای حفظ و نگهداری آن کالا در طول عمر
مفیدش نیاز است احتیاج دارند. دستکم باید پنج حیطه تدارکاتی در موافقت نامههای آفست
مورد اشاره قرار گیرد: عرضه قطعات یدکی، نگهداری کالاهای مورد نظر، آموزش و کمکهای
فنی، اسناد، ابزارها و تجهیزات آزمایش فنی. 2
1. J.Brauer and J.P.Dunne (eds.) Arms Trade and Economic Development: Theory,
Policy, and Cases in Arms Trade Offsets, London: Routledge, 2004, 3.
2. Söls, Alberto, Logistics and Industrial Co-Operation (Offsets): the Perfect Link,
Logistics, Spectrum, Vol. 34, No. 3, 2000, 30-32.
مفهوم و ماهیت معامله آفست 103
برای جبران این آثار منفی، کشور خریدار به طور کلی در ازای ارزش منتقلشده، خواستار
جبرانهایی همچون برنامه تولید مشترک می شود که بهموجب آن، صادرکننده خودش در آن
پروژه مشارکت می کند. در نتیجه، دانش فنی تحصیل می شود و ممکن است وابستگی فوقالذکر
به کشور صادرکننده برای نگهداری و تأمین قطعات یدکی کاهش یابد.
الف. تعریف معامله آفست
1 در لغت به معنای جبران، تعادل و هر چیزی است که در مقابل چیزی دیگر ایجاد « آفست »
تعادل میکند و آن را جبران مینماید. معنای مصدری این کلمه، سنجیدن و میزانکردن چیزی با
چیز دیگر است بهگونهای که موازنه و تعادلی میان آن دو بهوجود آید. 2 قراردادهای آفست که با
5 نیز شناخته « معاملات تعادلی » 4 و « جبران های صنعتی » 3،« مشارکت صنعتی » نام های دیگری همچون
6 جای میگیرد، موافقتنامه های جبرانی و متقابل « تجارت متقابل » میشود و در گروه قراردادهای
تجاری است که در آن خریدار که معمولاً دولت است، خرید خدمات و کالاهای گرانقیمت
صنعتی خود را به انجام یک سری تعهدات جبرانی و متقابل توسط صادرکننده مشروط می نماید.
راهنمای حقوقی آنسیترال در زمینه تجارت متقابل بینالمللی این معامله را اینگونه توصیف
قراردادهایی است که معمولاً شامل عرضه کالاهای گرانقیمت یا از لحاظ فناوری پیشرفته » : میکند
است و میتواند مشتمل بر انتقال فناوری و دانش فنی، ارتقای سرمایهگذاریها و تسهیل دسترسی به
7 تعاریفی که از این نوع قراردادها شده، متعدد است و بسیاری از آن ها .« یک بازار خاص باشد
آفست را بر اساس انگیزه خریدار یا یکی از اعمال جبرانی مرسوم در این معامله تعریف کردهاند:
یک قرارداد آفست، قراردادی است که ضمن آن، دولت خریدار، شرایط اجرا را بر فروشنده یک »
کالا یا خدمات، بهگونهای تحمیل میکند که بخشی از هزینهها و سرمایهاش مستهلک و جبران
شود. 8 یک قرارداد آفست هنگامی تشکیل میشود که عرضهکننده متعهد شود تا ارزش مورد
1. Offset
2. Oxford Dictionary, 2nd edition, Clarendon, 1989.
3. Industrial Cooperation
4. Industrial Compensations
5. Balances
6. Countertrade.
7. United Nations Commission on International Trade Law, Legal Guide on International
Countertrade Transactions, UNCITRAL, 1992, 9.
8. Udis B., Maskus, K.E., Offsets as Industrial Policy: Lessons from Aerospace, Defense
Economics, Vol. 2, No.2, 1991, 152.
104
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
توافقی با شرکتهای موجود در کشور خریدار کار کند. 1 همچنین قانون کنترل صادرات تسلیحات
آمریکا که بزرگترین ارائهدهنده پیشنهادهای تعادلی و جبرانی است در قسمت تعاریف، آفست را
اینگونه تعریف کرده است:
به معنای هر موافقتنامه، برنامه یا تفاهمنامه میان یک عرضهکننده « موافقت نامه آفست » اصطلاح
آمریکایی اقلام یا خدمات دفاعی و یک کشور خارجی است که در آن، یک عرضهکننده
آمریکایی، با توجه به اینکه یک کشور از او تسلیحات یا خدمات دفاعی خریداری کرده است،
موافقت می کند که کالاها یا خدماتی را که به طور کامل یا جزیی، در آن کشور خارجی تولید شده،
شناخته شده و رشد یا توسعه یافته است، خریداری یا اکتساب کند یا ترتیب خرید یا اکتساب آن را
توسط سایر اشخاص آمریکایی بدهد. 2
موافقت نامه تجارت آزاد آمریکای شمالی، نفتا، 3 آفست را اینگونه تعریف می کند: شروط و
الزاماتی که خریدار، مقدم بر فرایند خرید یا در مسیر آن، تحمیل یا لحاظ می کند و از طریق الزامات
مربوط به سهم داخل، لیسانس فناوری، سرمایهگذاری، تجارت متقابل یا الزامات مشابه، توسعه
کشورش را افزایش میدهد. 4
سازمان تجارت جهانی، آفستها « موافقت نامه خرید دولتی » همچنین در پاورقی هفتم
ابزارهایی که برای تشویق توسعه محلی یا جهت ارتقای موازنه » : اینگونه تعریف شدهاند
پرداخت از طریق الزام به استفاده از سهم داخل، لیسانس فناوری، سرمایهگذاری، تجارت متقابل
5.« و سایر الزامات مشابه اعمال میشوند
مثال زیر میتواند به فهم سازوکار این معاملات کمک کند. بهفرض که شرکت (الف) از
کشور آمریکا به دولت اسپانیا 20 فروند هواپیمای مسافربری به ارزش 200 میلیون دلار میفروشد
و متقابلاً کشور اسپانیا جهت جبران فشار اقتصادی ناشی از خرید مزبور، خواستار ارایه 125 درصد
آفست از شرکت (الف) می شود. به عبارت دیگر، دولت اسپانیا هواپیماهای موردنظر را منوط به
این شرط خریداری می کند که شرکت (الف) معادل 125 درصد ارزش قرارداد (یعنی 250 میلیون
دلار)، برنامه های جبرانی در کشور اسپانیا اجرا کند و شرکت (الف) نیز این درخواست را
1. Martin S., Economics of Offsets: Defense Procurement and Countertrade, Harwood
Academic Publishers, Amsterdam, 1996, 127.
2. ibid, 924.
3. NAFTA.
4. Guyot, Cedric, ibid, 923.
5. Available at: http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gpr-94_e.pdf, 23.
مفهوم و ماهیت معامله آفست 105
می پذیرد. ازآنجاکه شرکت (الف) ممکن است نتواند خود شخصاً تعهدات جبرانی را انجام دهد،
قابل « اعتبارات جبرانی » در کشورها ترتیبی پیشبینی شده است که تعهدات جبرانی در قالب
دادوستد باشد. شایان ذکر است زمانی که یک شرکت آمریکایی دیگر غیر از شرکت (الف)
تعهدات جبرانی را انجام داده باشد، برای انجام تعهدات جبرانی مزبور، اعتباری کسب می کند که
می تواند این اعتبار را به شرکت (الف) که برای صادرات 20 فروند هواپیما نیاز دارد بفروشد.
دولت خریدار (در مثال بالا اسپانیا) که از طریق قراردادهای آفست، متعهدله اقدامات جبرانی
شده است، ممکن است پروژههای داخلی خود را که تمایل دارد از طریق اقدامات جبرانی انجام
دهد، از طریق اعطای ضریب 1 اولویتبندی کند. 2 مثلاً دولت اسپانیا، برای تولید مشترک سیستم
ارتباط ماهوارهای هواپیماهای خریداریشده، ضریب شش پیشنهاد می کند. چنانچه ارزش واقعی این
قرارداد (تولید مشترک) 10 میلیون دلار باشد، این برنامه جبرانی که مشتمل بر انتقال فناوری است
60 میلیون دلار برای تعهدات جبرانی آفست منظور میشود. برای پروژه تولید صندلی ها و
سیستم های تهویه هواپیماها در اسپانیا و بهکارگیری آن در هواپیماهای موردسفارش، ممکن است
ضریب 5 منظور شود. چنانچه ارزش این قرارداد، یک میلیون دلار باشد، شرکت (الف) با اجرای آن
در واقع 5 میلیون دلار از تعهدات جبرانی آفست را انجام داده است یا به عبارت دیگر از طریق آن،
5 میلیون اعتبار آفست کسب می کند. شرکت (الف) باید آنقدر پروژه در کشور اسپانیا اجرا کند که
3« اعتبار جبرانی » 250 میلیون دلار تعهد جبرانی وی در قرارداد افست اجرا شود یا 250 میلیون دلار
کسب کند. اعتبار جبرانی را که شرکت (الف) در مثال بالا تحصیل می کند نه تنها می تواند برای
اجرای تعهدات آفست خود به کار ببرد بلکه می تواند آن اعتبارات را به سایر پیمانکارانی که به چنین
اعتباراتی برای ایفای تعهدات آفست خود نیاز دارند بفروشد. شرکت (الف) میتواند اعتبار جبرانی
موردنیاز را از سایر شرکتهای خارجی که پروژههای مزبور را اجرا کردهاند خریداری کند.
مثلاً در کشور امارات متحده عربی، اعتبارات جبرانی تا ده سال معتبر و قابل انتقال است. این
تجارت از طریق بانک (بانک عضو اتاق پایاپای) امارات انجام می شود. از میزان اضافهبها یا
تخفیفی که فروش یا خرید این اعتبارات دارد می توان فهمید که پیمانکاران موفق، چگونه
1. Multiplier.
2. ضریب عاملی است که نسبت به ارزش واقعی یک برنامه جبرانی اعمال میشود تا ارزش اعتباری آن برنامه محاسبه شود.
دولت های خریدار از ضرایب بهره میبرند تا مشوق هایی برای فعالیت های جبرانی در بخش هایی که برای رشد اقتصادی
کشورشان اهمیت ویژه دارد فراهم سازند.
3. Offset Credits.
106
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
تعهدات تعادلی شان را ایفا کردهاند. اگر پیمانکار، مبلغی بیش از ارزش اسمی آن اعتبارات برای
خرید اعتبارات آفست می پردازد، حتماً در ایفای تعهدات تعادلی خود با مشکل مواجه است. از
سوی دیگر، اگر اعتبارات آفست با تخفیف معامله شود با عرضه بیش از حد 1 در بازار مواجه
است و پیمانکاران می کوشند که پیش از آنکه تاریخ این اعتبارات منقضی شود آن ها را
بفروشند. در این صورت اداره آفست کشور میزبان (خریدار) انواع سرمایهگذاریهایی را که
دارای اعتبارات تعادلی هستند محدود می کند یا اینکه سقف و استانداردی برای تولید اعتبار
تعادلی تعریف می نماید. 2 مقامات امارات متحده عربی، بیع سلف اعتبارات آفست را ممکن
دانستند که بر اساس آن، شرکت های سرمایهگذاری مشترک که به احتمال زیاد، یک میزان
معین سود در آینده به دست خواهند آورد می توانند حقوقی را که نسبت به اعتبارات آفست
آتی دارند به شرکتهای نیازمند بفروشند. 3 لازم به ذکر است که قابلیت انباشت اعتبارات
آفست و نیز قابلیت انتقال این اعتبارات از یک معامله به معاملات مشابه در بسیاری از کشورها
(ازجمله کویت) وجود ندارد.
ب. جایگاه معامله آفست در تجارت متقابل بین المللی
همان گونه که اشاره شد، معامله آفست را در گروه معاملات تجارت متقابل جای دادهاند.
تجارت متقابل را میتوان به طور کلی، به معاملاتی اطلاق کرد که بر اساس آن، صادرکننده متعهد
می شود تا علاوهبر تعهداتی که صادرکننده به طور معمول در یک معامله نقدی میپذیرد، تعهدات
اضافی و متقابلی را به نفع واردکننده تقبل نماید. 4 معمولاً تعهدات عادی یک صادرکننده یا فروشنده
شامل تحویل کالای خریداریشده مطابق با مشخصات قراردادی و تحویل آن ها در زمان مقرر به
خریدار است. چنانچه طبق قرارداد، صادرکننده ملزم شود تا علاوهبر تعهدات متعارف، تعهدات
اضافی دیگری را به نفع واردکننده تقبل نماید، تجارت متقابل شکل میگیرد. دستهبندی معاملات
تجارت متقابل بینالمللی، بهگونهای که جامع همه معاملات تجارت متقابل و مانع ورود غیر از آنها
باشد امری سخت است. مثلاً برخی نویسندگان، قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال 5 را نیز در
1. Glut.
2. Welt, Leo, the Offsetting Factor, Defense & Foreign Affairs, December, 1985, 26.
3. Rubin, Steven M., The Business Managers Guide to Barter, Offset and Countertrade,
Special Report NO.243, (to the economist Intelligence Unit), The Economist
Publications Ltd.1986, 17.
. 4. شیروی. همان. ص 8
5. BOT (Building, Operation, Transfer).
مفهوم و ماهیت معامله آفست 107
گروه معاملات تجارت متقابل آوردهاند. 1 همچنین معاملات دوجانبه، سهجانبه و بههم پیوسته از
اقسام معاملات تجارت متقابل قلمداد شدهاند. 2 بااینحال میتوان انوع معاملات متقابل را به طور
کلی به دو دسته تقسیمبندی نمود: معاملات تهاتری و معاملات جبرانی. معاملات تهاتری که در آن
مقرر می شود که عوض بهصورت دین و غیرنقد باشد، معمولاً بهصورت یک قرارداد واحد منعقد
میشوند. این معاملات، مشتمل بر معاملات تهاتری ساده، قرارداد تسویه تهاتری، قرارداد واگذاری
تهاتری، قرارداد تعویض و معاوضه دیون هستند. در معاملات جبرانی، 3 برخلاف معاملات تهاتری،
بهازای هر تحویل کالا، وجه آن نیز پرداخت می شود. معاملات جبرانی از نظر کارکرد اقتصادی،
انگیزه، شیوه و نوع جبران به معاملات جبرانی تجاری مانند خرید متقابل و پیشخرید و معاملات
جبرانی صنعتی نظیر بیع متقابل تقسیم میشوند.
در این میان، معامله آفست، هم از نظر انگیزه و فلسفه انعقاد و هم از نظر کارکرد اقتصادی و
همچنین از آن جهت که در معامله آفست، پای پول و پرداخت نقدی در میان است به معاملات
جبرانی، قرابت و شباهت دارد. قراردادهای آفست از بسیاری جهات شبیه به قراردادهای بیع
متقابل و خرید متقابل است. 4
در واقع، ممکن است یک معامله آفست، غیرمستقیم منعقد شود که تعهد متقابل صادرکننده
در آن، خرید متقابل کالاهای واردکننده باشد. همچنین ممکن است انگیزه دولت واردکننده،
ارتقای بنیه صنعتی ملی باشد. مثلاً در یک معامله آفست مستقیم، صادرکننده به درخواست دولت
خریدار، متعهد می شود که فناوری، تجهیزات یا کارخانهای را جهت تولید قطعاتی از محصول
صادراتی، به کشور واردکننده منتقل و در آنجا نصب کند. بنابراین، قراردادهای آفست مستقیم به
بیع متقابل، و معاملات آفست غیرمستقیم به خرید متقابل شباهت بسیاری دارند و حتی ممکن است
همان منظوری را تأمین کنند که خرید متقابل و بیع متقابل تأمین مینمایند. معامله آفست از جهت
ساختار و تعداد قراردادهای تشکیلدهندهاش به خرید متقابل و بیع متقابل، و از نظر اوصافی
همچون سنگین و بلندمدتبودن به معامله بیع متقابل شباهت دارد.
از سوی دیگر، ازآنجاکه معامله آفست از اقسام معاملات تجارت متقابل است مشتمل بر نوعی
تهاتر و تعهدات متقابل است و بنابراین به نحوی با معاملات تهاتری شباهت دارد چون صادرکننده
1. Murat and Chuah, ibid, 111.
2. Francis, Dick, the Countertrade Hand Book, New York, Cambridge, Quorum Books,
1987, 14.
3. Compensations.
. 4. شیروی. همان. ص 26
108
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
در مقابل خرید کالاها و خدماتش توسط واردکننده، متعهد می شود که معادل درصدی از ارزش
صادرات، اعمال جبرانی انجام دهد.
ج. انواع قراردادهای آفست
قراردادهای آفست به دو نوع اصلی تقسیم میشود. قراردادهای آفست مستقیم شامل جبران ها و
تعهدات متقابلی است که به اقلام خریداریشده ارتباط مستقیم دارد. در مقابل، در قراردادهای
آفست غیرمستقیم، جبران ها و تعهدات متقابلی که ارایه میشود، به اقلام خریداری شده ربطی ندارد.
برخی تحلیلگران به قراردادهای آفست شبهمستقیم 1 نیز اشاره و آن را چنین تعریف کردهاند:
موافقتنامه هایی که در آن فروشنده قطعاتی را که در کشور خریدار تولید شده در اقلامی که به
کشورهای ثالث فروخته میشود، به کار میگیرد یا حتی آن قطعات را در اقلامی که در بازار داخلی
خود کشور صادرکننده ساخته میشود، مورد استفاده قرار میدهد. 2 از دیگر اقسام شناختهشده معامله
آفست میتوان به قراردادهای آفست معکوس 3 اشاره کرد که در آن، فروشنده قیمت را کاهش
میدهد یا خدماتی اضافی ارائه می کند و در مقابل، خریدار تعهد می کند که از رقیب فروشنده خرید
نکند. بهعنوان مثال، مرسوم است که فروشندگان هواپیما قیمت را کاهش میدهند و خریدار متعهد
می شود که طی یک دوره زمانی معین، انحصاراً از فروشنده مزبور خریداری کند. 4 قراردادهای
آفست عملاً با کشورهایی منعقد می شود که درآمد بالایی دارند مانند کشورهای نفتخیز مثل
عربستان سعودی و درعینحال امکان سرمایهگذاری بالایی نیز داشته باشند. 5 اجرای تعهدات جبرانی
ممکن است تا ده سال نیز به طول انجامد. 6
در آفستهای مستقیم که عمدتاً مبتنی بر انتقال فناوری است و بیشتر معاملات آفست به این
صورت منعقد میشود، کشور واردکننده باید از بنیه فناوری و صنعتی بالایی برخوردار باشد تا
بتواند در ساخت و تولید قطعات اقلام موضوع قرارداد فروش اصلی مشارکت نماید. ازاینرو،
1. Semi-Direct Offsets.
2. Wilson, Dennis, Balancing efficiency with Equity in Foreign Defense Acquisitions,
Naval war colledge Review, Vol. XLVIII, No.2, spring 1995, 37.
3. Reverse Offsets.
4. Amara, Jomana and Petr Pargac, "Offsets and Defense Procurement in the Czech
Republic: a Case Study", Naval Postgraduate School, Defense Resources Management
Institute, 2009/8 availeble at: http://www.nps.edu/ Academics/ Centers/DRMI/ docs/
DRMI%20Working%20Paper%2009-08.pdf.
5. Al-Suwaidi, Ahmed, Countertrade and the Arab World: Comparative View, Arab Law
Quarterly, Vol. 8, No.4, 1993, 279.
6. Ibid, 280.
مفهوم و ماهیت معامله آفست 109
غالب این نوع قراردادها توسط کشورهای توسعهیافته و صنعتی که در پی تقویت صنایع دارای
فناوری پیشرفته هستند، منعقد میشود. لیکن قراردادهای آفست غیرمستقیم، بیشتر مورد توجه
کشورهای درحال توسعه است که به دنبال سرمایهگذاری در صنایعی هستند که فناوری چندان
پیشرفتهای نیاز ندارند. 1
2،« تولید تحت لیسانس » ، تعهدات جبرانی در آفست های مستقیم معمولاً شامل تولید مشترک
3 و در آفست های غیرمستقیم « انتقال فناوری » پیمانکاری فرعی، سرمایهگذاری مرتبط خارجی و
شامل سرمایهگذاری و برنامه های انتقال فناوری است که ممکن است متضمن خرید متقابل،
معاملات تهاتری، توسعه گردشگری، استفاده از شرکت های حملونقل و هتل های کشور واردکننده
و غیره نیز باشد. 4
د. انواع متداول اعمال متقابل جبرانی
همان طور که ذکر شد، اعمال جبرانی عبارتاند از فعالیتهایی که صادرکننده، علاوه بر
تعهد تسلیم مبیع، مطابق موافقت نامه و قرارداد آفست، متعهد و ملزم به انجام آن است . به طور
کلی میتوان تعهدات و اعمال متقابل و جبرانی رایج را به شرح ذیل دستهبندی کرد:
الف) تعهد به تجارت متقابل: بهموجب این تعهد جبرانی، صادرکننده اصلی به خرید متقابل
کالاها و خدمات از کشور خریدار متعهد میشود. ممکن است این خریدها شامل محصولات و
خدمات برای استفاده در بخش نظامی یا غیرنظامی باشد و ممکن است توسط خود صادرکننده،
پیمانکاران فرعیاش یا توسط اشخاص ثالث که طرف اول معرفی کرده انجام شود. این اشخاص
ثالث ممکن است نهادهای دولتی متعلق به کشور صادرکننده اصلی یا سایر شرکت های بخش
خصوصی همچون کارگزاران و واردکنندگان باشند. 5
ب) تولید مشترک: مبتنی بر موافقت نامه آفست، یک شرکت خارجی به یک دولت یا
تولیدکننده خارجی اجازه و اطلاعات فنی لازم را میدهد تا همه یا بخشی از یک کالای پیشرفته
1 . Sköns, ibid, 142.
2. Licensed Production.
3. Technology Transfer.
4. Hammond, Grant, T., Countertrade, Offsets, and Barter in International Economy,
London, 1990, 28.
5. Verzariu, Pompiliu , Countertrade, Barter, and Offsets, McGraw Hill, 1985, 44.
110
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
و تخصصی دارای فناوری بالا را در داخل کشور خود تولید کند. 1 تولید مشترک شامل تولید
تحت لیسانس بین دو دولت هم می شود اما تولید تحت لیسانس مبتنی بر قراردادهای تجاری
مستقیم را که یک شرکت خارجی به عهده میگیرد شامل نمیشود. در واقع، بهموجب یک
قرارداد تولید مشترک، صنعت کشور خریدار مثلاً به تولید بخشی از سیستم تسلیحاتیای که قرار
است خریداری شود، تخصیص داده می شود. تولید مشترک شامل مونتاژ 2، فرآوری 3 و تولید
قطعات یا تجهیزات در کشور خریدار است که بر انتقال فناوری و دانش فنی مبتنی است.
ج) انتقال فناوری: معاملات تجاری آفست میتواند شامل انتقال فرایندهای فناوری باشد که برای
تولید محصولات ضروری است یا انتقال دانش و مهارتهایی را در برگیرد که برای به کارگیری
تجهیزات صنعتی خاص لازم است. به انتقال مجموعه این فرایندها، دانش و مهارتها غالباً انتقال
فناوری میگویند. انتقال فناوری شامل تولید قطعات و تجهیزات در کشور واردکننده بر اساس انتقال
تجهیزات و دانش فنی به دولت یا تولیدکننده کشور خریدار است. فناوری، از طریق لیسانس ورقه
اختراع یا لیسانس دانش فنی یا کمکهای فنی به گیرنده لیسانس، پیمانکار فرعی یا مونتاژکننده
منتقل میشود. 4 انتقال فناوری مهمترین تعهد متقابل مورد درخواست در قراردادهای آفست است.
د) پیمانکاری فرعی: بهموجب این تعهد جبرانی، تولید قطعات یا بخش هایی از محصول
موضوع فروش اصلی به پیمانکاران مستقر در کشور خریدار محول می شود. در قرارداد آفست
مستقیم، یک خریدار خارجی که معمولاً یک دولت است پیمانکار را ملزم میکند به اینکه با
خرید میزان از پیشتعیینشدة قطعات از منابع موجود در کشور خریدار موافقت کند. 5 تولید از
طریق پیمانکاری مشتمل بر انتقال اطلاعات فنی و دانش فنی از طرف عرضهکننده نیست. هدف
اصلی در این برنامه آن است که هزینه های خرید تا حدی به داخل کشور برگردد و بخش های
صنعتی راکد و تجهیزات تولید موجود در کشور خریدار از آن منتفع شود.
ه) سرمایهگذاری و کمک اعتباری: سرمایهگذاری عبارت است از تأمین بودجه عملیات
6 که میان عرضهکننده و یک یا چند شرکت یا مؤسسه « پروژه سرمایهگذاری مشترک » یک
1. Bureau of Industry and Security, Offsets in Defense Trade, U.S Department of
Commerce, BIS Annual Report to Congress, Sixth Study, December 2001, 7, available
at: http://www.bis.doc.gov/defenseindustrialbaseprograms/osies/offsets/01rept.pdf.
2. Assembly.
3. Processing.
4. Plottier, Sandra, Technology Transfer And offset Operation, in Countertrade and Offset,
International Chamber of commerce, ICC PUBLSHING S.A., N.440/7(E), 1989, 35.
5. Ibid, 37.
6. Joint Venture.
مفهوم و ماهیت معامله آفست 111
تجاری درکشور خریدار تشکیل و تأسیس میشود. چنین عملیاتی میتواند ماهیتاً تجاری باشد
یا شامل برنامه های تحقیق و توسعه باشد. کمکهای اعتباری شامل وامهای مستقیم، وامهای
باواسطه، تضمین وام، کمک در کسب شرایط مناسب پرداخت، تمدید اعتبار و نرخهای پایینتر
بهره است. کمکهای اعتباری تقریباً همیشه بهعنوان یک معامله آفست غیرمستقیم طبقهبندی
می شود اما فینفسه ممکن است مستقیم یا غیرمستقیم باشد. 1
و) امتیاز بهرهبرداری: 2 بهموجب آن، صادرکنندة اصلی برخی لیسانس ها و قابلیتها و اقلامی
را بدون اخذ هزینه جداگانه و در قالب تعهدات جبرانی در اختیار خریدار قرار می دهد. 3
ز) بازاریابی: 4 صادرکنندة اصلی با استفاده از واسطههای آشنا و شبکه بازاریابیاش خریداران
کالاهای کشور واردکنندة اصلی را با فروشندگان آن کالاها مرتبط میسازد یا اینکه با استفاده از
کارشناسان و خبرگانی که در امر بازاریابی در اختیار دارد به نیروی انسانی شرکتهای کشور
واردکنندة اصلی آموزش میدهد یا سایر خدمات بازاریابی ارائه می نماید. 5
از موارد فوق، تولید مشترک و پیمانکاری فرعی تنها در معامله آفست مستقیم رایج است و
انتقال فناوری در هر دو قسم معامله آفست، مشترک و مورد درخواست است. لازم به ذکر است
که اعمال جبرانی ذکرشده صرفاً از باب مثال و شیوع بیان شد. ازجمله تعهدات دیگری که معمولاً
فروشندگان در قراردادهای آفست غیرمستقیم میپذیرند عبارتاند از سرمایهگذاری زیربنایی، 7 6
7 مخارج مدیریتی (ازجمله بیمه و مالیات و مخارج دیگری همچون هزینههای مسافرت و تعرفه -
های حرفهای مربوط به نمایندگیهای عرضهکننده خارجی)، 8 جوینتونچر و آموزش. همچنین از
از جبرانهای مستقیم دیگری مانند حفظ و نگهداری 9 در قراردادهای آفست مستقیم بهره برده
می شود. 10 لیکن باید دانست تعهد متقابل و جبرانی ممکن است هر نوع تعهد اضافی دیگری باشد
1. Bureau of Industry and Security, ibid, 12.
2. Concession.
3. Utely, Jack B., countertrade Issus and Trends, Les nouvelles, 1984, 6.
4. Marketing.
5. Verzariu, ibid, 44.
6. Infrastructure Investment.
7. Palia, Aspy p., and Peter W. Liesch, ibid, 97.
8. Ibid.
9. Maintenance.
10 . در این نوع جبران، واردکنندهای که قبلاً کالاهایی (مانند هواپیما) را از صادرکننده خریده است، مسئولیت حفظ و نگهداری از
همان نوع کالاها را که صادرکننده به کشوری دیگر فروخته است (و قبلاً نگهداری از آن را به واردکننده آموزش داده است)، به
که کشور کویت خریده بود، به کشور پرتقال « لاکید مارتین » عهده میگیرد. برای مثال، مسئولیت حفظ و نگهداری هواپیماهای
112
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
که فروشنده میتواند علاوهبر تعهد تسلیم مبیع بپذیرد نظیر ایجاد زیرساختهای محلی، تحقیق و
توسعه، 1 همکاریهای بلندمدت تجاری، تأمین مالی و امثال آن.
-2 ماهیت حقوقی معامله آفست
درصورتیکه بتوان قراردادهای آفست را در قالب عقدی معین جای داد تعیین قواعد امری و
تکمیلی حاکم بر آن بهمراتب آسانتر خواهد بود. اغلب دیده می شود که در پژوهشهای حقوقی
انجامشده که به معرفی و بررسی قراردادهای بین المللی جدید میپردازند، نگارندگان اصرار می ورزند
بر اینکه قرارداد مزبور را حتماً در قالب عقود معین بگنجانند و ازاینرو، به صرف شباهت اندکی که
میان آن قرارداد و یکی از عقود معین میبینند به بررسی مفصل آن عقد معین و شباهت های قرارداد
مزبور با آن مبادرت مینمایند که بخش قابلتوجهی از پژوهش را اشغال می کند.
در مقاله حاضر از این حشو پرهیز شده است و صرفاً عقد معین بیع بررسی شده است چون
با توجه به تعاریف و مفاد معامله و قراردادهای آفست، این عقد از میان عقود معین، تنها به عقد
بیع شباهت دارد. 2 در این قسمت ابتدا به این سؤال اساسی پاسخ داده شده است که آیا معامله
آفست همان عقد بیع حقوق داخلی است یا خیر. در بخش دوم به معامله آفست بهعنوان عقدی
مرکب توجه شده است.
1-2 . مقایسه آفست با بیع
به فرض که معامله آفست بهصورت یک قرارداد واحد تنظیم شود. 3 ممکن است استدلال شود
که عقد، مجموعهای هماهنگ است، پس میتوان گفت که در چنین عقد بیعی قصد مشترک
سپرده شد که قبلاً همان نوع هواپیماها را خریده بود و بهموجب یک قرارداد آفست مستقیم، شرکت لاکید مارتین متعهد شده بود
که حفظ و نگهداری آن نوع هواپیما را در یک کشور خریدار دیگر، به نیروی هوایی پرتقال واگذار کند.
1. Research & Development.
2. به نظر میرسد که این معامله را نیز مانند سایر قراردادها میتوان در قالب عقد صلح منعقد کرد ولیکن ازآنجاکه خصوصیتی از این
جهت ندارد از طرح مقایسه آن با عقد صلح که میتواند قالبی عام برای هرگونه قراردادی باشد صرفنظر شده است.
3. طرفین ممکن است بهجای استفاده از یک قرارداد جامع، از قراردادهای مجزا برای صادرات از یک طرف (قرارداد
صادرات) و تعهدات جبرانی از طرف دیگر (قرارداد آفست)، به انضمام یک پروتکل (موافقت نامه آفست) استفاده کنند
(رجوع شود به مقاله نگارنده. بررسی حقوقی ساختار قراردادهای آفست. در مجله حقوقی دادگستری).
مفهوم و ماهیت معامله آفست 113
طرفین به مجموعه تعهدهای اصلی و فرعی تعلق گرفته است و بنابراین طرفین، هم صادرات و هم
اعمال جبرانی را در این عقد قصد کردهاند و از این جهت مشکلی در تصور این قرارداد واحد
آفست بهعنوان عقد بیع (بیعی که یک سری شروط ضمن عقد دارد) پیش نمی آید. به عبارت
دیگر، در نگاه نخست، ظاهراً بیعی مطرح است که شروطی (تعهدات و اعمال جبرانی) ضمن آن
گنجانده شده است، به این صورت که با توجه به تعریف آفست، میتوان آن را بیعی دانست که
در ضمن آن، تعهدی مورد توافق قرار گرفته مبنی بر اینکه فروشندة اولیه مکلف به اجرای اعمال
جبرانی است و ازاینرو این معامله یک عقد بیع است با شروطی در ضمن آن.
با وجود اینکه رابطه عقد و شرط، یکی از مباحث پیچیده مورداختلاف حقوقی است در حقوق،
شرط به طور معمول به تعهدهای فرعی و تبعی گفته می شود. یک شرط ضمن عقد، توافقی است که با
تراضی طرفین در شمار توابع عقد دیگری قرار گرفته است یعنی التزامی که به تعهدهای اصلی عقد
دیگری ضمیمه شده و حدود و شرایط آن تعهدها را کامل یا دگرگون ساخته است 1 درحالیکه در
قرارداد آفست (در فرض موردنظر، یک قرارداد واحد)، ممکن است اعمال جبرانی هیچ ارتباطی (به
نحو تکمیلکننده یا دگرگونکننده) با تعهدات اصلی (صادرات و پرداخت) نداشته باشد.
شرط ضمن عقد با موضوع اصلی عقد، تنها رابطه تکمیلکنندگی دارد و » ، از طرف دیگر
2 بنابراین همبستگی ای .« تعهد ناشی از آن در شمار موضوع و التزامهای اصلی عقد قرار نمیگیرد
که میان تعهدات هریک از طرفین با تعهدات اصلی طرف دیگر به وجود میآید (در فرض
موردنظر، همبستگی میان تعهد فروش صادرکننده و تعهد پرداخت قیمت خریدار)، بین شرط
ضمن عقد و تعهداتهای اصلی ایجاد نمی شود و بهجای آن، وابستگی یکطرفۀ شرط به عقد به
وجود میآید. پس اگر متعهد به شرط وفا نکند مشروطله تنها میتواند الزام و اجبار او را از
دادگاه بخواهد و مجاز نیست مقابله به مثل کند و تعهد متقابلش را انجام ندهد. به بیان دیگر، شرط
با ماهیت یا موضوع عقد مشروط، بهصورت جزء یا قید مرتبط نیست و تنها با یکی از وضعیتهای
عقد یعنی قابلیت و عدم قابلیت فسخ آن ارتباط دارد. 3
اما اوضاع در معامله آفست بهگونه دیگری است و با توجه به اینکه این قرارداد، نظر به تجربه
طولانیمدت در زمینه انعقاد و کارکردهای آن، برای دو طرف شناخته شده است، واردکننده به
. 1. کاتوزیان، ناصر.( 1383 ). قواعد عمومی قراردادها. جلد 3، چاپ چهارم انتشار با همکاری بهمن برنا، ص 124
2. همان.
. 3. شهیدی، مهدی.( 1386 ). شروط ضمن عقد. مجد، ص 25
114
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
تعهدات جبرانی و متقابل صادرکننده به دید تعهدات اصلی عقد نگاه می کند و چون این دیدگاه و
توقع به قصد مشترک طرفین وارد می شود، واردکننده میتواند با عدم اجرای آن تعهدات از انجام
تعهد خرید سرباز زند چرا که در قصد مشترک طرفین، این اعمال بهعنوان یک طرف از دو کفه
تعهدات اصلی متقابلشان و یکی از دو مجموعه تعهداتی است که در مقابل یکدیگر پذیرفتهاند و به
قصد رسیدن به منافع ناشی از اجرای آن توسط طرف مقابل به عقد وارد شدهاند. بنابراین همبستگی
مذکور میان تعهد خرید واردکننده و تعهدات جبرانی صادرکننده وجود دارد. درحالیکه همان طور
که گفته شد در عقد بیع، چنین همبستگیای میان تعهدات اصلی (تسلیم مبیع و پرداخت ثمن) و
تعهدات تبعی (شروط ضمن عقد و در فرض ما، تعهدات جبرانی) وجود ندارد.
به عبارت دیگر، در قرارداد آفست موردنظر (تنظیمشده در یک نسخه واحد)، تعهد اجرای
اعمال جبرانی در کنار تعهد تسلیم موردمعامله، یکی از تعهدات اصلی صادرکننده به حساب
میآید. بنابراین عدم اجرای اعمال جبرانی و نقض اساسی پیمان از سوی صادرکننده، واردکننده
اولیه را مجاز میسازد که از انجام تعهدش (پرداخت) شانه خالی کند و در برخی موارد، عقد
منفسخ و منحلشده تلقی میشود، درحالیکه اگر شرط ضمن عقد بیع (در فرض موردنظر، اعمال
متقابل جبرانی) نقض شود آنگاه قرارداد همچنان به قوت خود باقی خواهد بود.
قطعنظر از اینکه رویکرد قرارداد واحد بهخاطر مسایل مربوط به بیمه و تأمین مالی عملاً به
وقوع نمیپیوندد، نظریه فوق صرفاً قرارداد صادرات و تعهد انعقاد قرارداد آفست را پوشش
میدهد و از خود قرارداد آفست غافل میماند. همان گونه که در بحث مربوط به مفهوم معامله
ذکر شد، این معامله از قرارداد صادرات و آفست به همراه رابطه حقوقی تشکیل شده است و نه
صرفاً از قرارداد صادرات. قرارداد آفست اصولاً عقدی عهدی است درحالیکه بیع، تملیکی
است نه عهدی. 1
حتی اگر تنها قرارداد صادرات در نظر گرفته شود، در همه موارد بهصورت عقد بیع نیست چرا
که در قرارداد صادرات نیز غالباً تعهد وجود دارد و پیشاپیش، تملیکی صورت نمیگیرد (طرفین
قرارداد صادرات متعهد به تعیین دقیق اقلام و قیمت با توجه به دستورالعملهایی مشخص
میشوند). در موارد نادری هم که احتمال دارد قرارداد صادرات، نظر به کوچکبودن حجم
معامله، بهصورت تملیکی منعقد شود باز با اطمینان نمیتوان گفت این معامله بیع است چرا که
1. در قرارداد آفست، طرف قرارداد، متعهد به اجرای اعمال جبرانی و متقابل است.
مفهوم و ماهیت معامله آفست 115
اکثراً مستلزم انتقال مالکیتهای معنوی و صنعتی مانند حق اختراع، علامت تجارتی، دانش فنی و
غیره است که با توجه به تعریف قانون مدنی که بیع را تملیک عین به عوض معلوم دانسته است
(ماده 338 ق.م) نمیتوان قرارداد اولیه را بهصرف مملکبودن بهطور قاطع بیع دانست.
البته قرارداد صادرات فینفسه با قراردادهای بیع بینالمللی مشابهتهایی دارد. بدین ترتیب،
آثار قرارداد صادرات، ازجمله تعهدات بایع و مشتری و سایر مقررات مربوطه (از قبیل تعلیق
اجرا، فسخ ، ابطال، آثار بطلان، خسارات ناشی از عدم اجرا، موارد رفع مسئولیت و غیره) را
میتوان در کنوانسیون بیع بینالمللی کالا نیز جستجو کرد. 1 با وجود این، در اینجا با توجه به
حدود پژوهش، بررسی ماهیت قرارداد صادرات، بهعنوان یک قرارداد بیع بینالمللی مورد نظر
نیست بلکه کلیت معامله آفست که اعم از قرارداد صادرات است و ماهیتی مستقل از
قراردادهای تشکیلدهنده خود دارد، مورد نظر است.
از سوی دیگر همان طور که یکی از نویسندگان اذعان میدارد، مشکل عمده حقوق ایران،
تابعیت حقوق تجارت از حقوق مدنی در قواعد مربوط به بیع است که ریشه در تاریخ تقنین
کشور دارد. جلد اول قانون مدنی در خصوص معاملات در سال 1308 و قبل از تدوین قانون
تجارت در سال 1311 تدوین شد. ازاینرو مقنن قانون تجارت، خود را از بیان اصول بیع تجاری
بینیاز دیده است با این توجیه که موضوع در قانون مدنی بیان شده است. ولی به نظر میرسد
مقررات قانون مدنی در زمینه بیع، نظر به مراتب فوق، با بیع تجاری سازگاری چندانی ندارد و
بهنظر میرسد مقنن باید چاره اندیشی کند. 2
2-2 . معامله آفست بهعنوان عقدی مرکب
قریببهاتفاق قراردادهایی که تاکنون در قالب معامله آفست تحقق یافته، طی سه سند مجزا
(موافقت نامه آفست، قرارداد صادرات و قرارداد آفست) منعقد شده است. عوامل مختلفی را هم
میتوان برای این امر برشمرد. نخست آنکه بنگاه های تضمین و تأمین اعتبار صادرات، عموماً نسبت
به صدور ضمانتنامه برای قراردادهای صادراتی که مشتمل بر شروطیاند که صادرکننده را ملزم به
اجرای تعهدات جبرانی می کند رغبتی ندارند. در حقیقت، تضمین اعتبار صادرات توسط مؤسسات
1. UNCITRAL, ibid, Chap. 8.
2. اسکینی، ربیعا.( 1384 ). حقوق تجارت، کلیات، معاملات تجاری، تجار و سازماندهی تجاری. چاپ هفتم، قم: انتشارات
.36- مهر، صص 49
116
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
مالی، تنها به قراردادهایی تعلق می گیرد که در آن ها به پرداخت نقدی کامل قیمت توسط واردکننده
تصریح شده است. چون در غیر این صورت مؤسسات مذکور با خطر اختلاف واردکننده و
صادرکننده بر سر اجرا یا عدم اجرای تعهدات متقابل و درنتیجه عدم بازگشت وجوه تضمینشده
مواجهاند. از طرفی، رویکرد قراردادهای مجزا نسبت به اجرای مندرجات قراردادی، انعطافپذیری
بیشتری دارد چون کالاها، خدمات، فناوری و امثال آن(موضوع قرارداد آفست) در کیفیت و کمیت
با کالاهای موضوع قرارداد اصلی فرق دارند و تاریخ های تحویل و تسلیم آن ها نیز متفاوتاند. از
سوی دیگر، با انعقاد قراردادهای مجزا، محرمانگی تعهدات قرارداد اصلی در جایی که همه یا بخشی
از تعهدات جبرانی توسط شخص ثالث انجام میشود، حفظ خواهد شد. بالاخره اینکه وقتی
صادرات و اعمال جبرانی در اسناد و قراردادهای جداگانه تعهد شود طرفین معامله آفست می توانند
روابط موجود میان دو مجموعه تعهدات را که از آغاز در دو قرارداد کاملاً مجزا گنجانده شده است
مطابق قصد مشترکشان تنظیم کنند. 1
یکی از مسائل مهم حقوقی در معامله آفست، نحوه وابستگی قرارداد صادرات و قرارداد
حاوی تعهدات متقابل جبرانی است و اینکه عدم اجرای تعهدات یک طرف، چه تأثیری بر
اجرای تعهدات طرف دیگر قرارداد خواهد داشت. به عبارت دیگر، گستره و حوزه ارتباط
متقابل موجود میان تعهدات طرفین قرارداد چگونه است؟ این مسایل، خود سؤالات دیگری را
مطرح می سازد: آیا درصورتیکه صادرکننده در اجرای تعهدات جبرانی اش قصور ورزد،
واردکننده می تواند متقابلاً از پرداخت قیمت قرارداد اصلی (قرارداد صادرات) خودداری کند؟
یا اگر واردکننده نتواند شرایط اجرای تعهدات جبرانی را فراهم کند (مثلاً در خرید متقابل
نتواند کالاهای مورد توافق را تسلیم نماید) آیا صادرکننده می تواند اجرای تعهدات جبرانی اش
را به حال تعلیق درآورد؟ آیا ممکن است اجرای قرارداد آفست در اثر قصور هریک از طرفین
قرارداد صادرات بهطرز نامطلوبی متأثر شود؟ 2
گاهی افراد تمایل دارند قراردادی را با ترکیب چند عقد معین یا غیرمعین به وجود آورند.
درصورتیکه قرارداد موردنظر، عرفاً مستقل و دارای ماهیت جدیدی باشد و قصد مشترک طرفین
1. Rajski, J., Some Legal Aspect of International Compensation Trade, The International
and Comparative law Quarterly, Vol.35, No.1, 1986, 143-145.
2. Koh, Hiscock and Allan, countertrade: The problem of Linkage, in International
Chamber of commerce, countertrade: offset contracts, ICC PUBLSHING S.A.,
N.440/7(E), 1989, 98.
مفهوم و ماهیت معامله آفست 117
به آن وجود مستقل تعلق گرفته باشد، عقد جداگانه ای محقق می شود که تابع هیچیک از قواعد و
ضوابط خاص عقود تشکیلدهنده آن نیست و نیازمند بررسی و تحلیل حقوقی جداگانه است. 1
درباره ماهیت قراردادی معاملاتی همچون آفست که از ارتباط و اتحاد چند قرارداد به وجود
میآید، کمتر سخن رفته است. در این زمینه در یکی از منابع اصلی حقوق مدنی، در شرح قواعد
احتمال دارد چند قرارداد، » : عمومی حاکم بر قراردادها در بحث شروط ضمن عقد آمده است
اتحادی را تشکیل دهند که در سازمان آن، یکی از قراردادها مرکز نیروی الزامآور باشد. از این
ترکیب و اتحاد، مسائلی به وجود میآیند که در مفاد عقدی ساده مطرح نمی شود و گفتاری
2 این گفتار جداگانه در حقوق ایران کمتر دیده می شود. .« جداگانه را ایجاب می کند
در واقع، معامله آفست که از متحدشدن قراردادهای تبعی در قالب یک عقد مرکب واحد به
وجود آمده است، صرفاً ترکیب چند قرارداد نیست بهگونهای که هریک از قراردادها، ضوابط و
قواعد خود را پس از ترکیب همچنان حفظ کند. در واقع طرفین یک عقد مرکب میخواهند همه
مفاد آن را به طور همزمان با یک انشا و قصد واحد و مشترک ایجاد کنند ولو اینکه قراردادهای
تشکیلدهنده آن عقد مرکب در ظاهر از یکدیگر جدا باشند. به بیان دیگر، مجموع این قراردادها
و مفاد جمعی آن هاست که موضوع قصد مشترک طرفین واقع میشود و درنتیجه آن قراردادها
همچون مفاد و اجزای یک عقد واحد عمل میکنند که مفاد و بندهای آن با یکدیگر همبستگی
تام دارند یعنی طرفین خواسته اند که در عالم واقع، هم یک خرید (انعقاد قرارداد صادرات) انجام
شود و هم اینکه فروشنده یک سری اعمال متقابل و جبرانی را که برای اقتصاد کشور خریدار
سودمند است در آن کشور اجرا کند (انعقاد قرارداد آفست). بنابراین همبستگی مذکور (بین
تعهدهای اصلی عقد) میان تعهد خرید و پرداخت واردکننده و تعهدات جبرانی صادرکننده به
وجود آمده است. ازاینرو، اگر قرارداد اولیه (صادرات) منحل شود، قرارداد حاوی تعهدات
جبرانی نیز بهطور خودکار منفسخ میشود.
این نکته در موردی که تنها یک قرارداد واحد، همه تعهدات طرفین معامله آفست را در بر
می گیرد بسیار واضحتر است. با وجود این، حتی اگر معامله آفست مشتمل بر دو سند مجزا
(قرارداد صادرات و قرارداد آفست) باشد باز هم تعهدات جبرانی صادرکننده و تعهد خرید
واردکننده، و بنابراین قراردادهای آفست و صادرات، متقابلاً به هم مرتبط و وابستهاند زیرا این دو
1. نمونه چنین ترکیبی در حقوق ایران در عقد حواله و مضاربه دیده می شود.
. 2. کاتوزیان، ناصر.( 1383 ). قواعد عمومی قراردادها، جلد 3، چاپ چهارم، تهران: انتشار با همکاری بهمن برنا، ص 120
118
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
سند، حاصل یک دوره مذاکرات واحدند و قصدهای طرفین به مشروط و وابستهبودن آنها به
یکدیگر تعلق گرفته است.
در این صورت، وابستگی متقابل کاملی میان تعهد خرید واردکننده و تعهدات جبرانی
صادرکننده ایجاد میشود و بنابراین عدم اجرای تعهدات توسط یک طرف قرارداد، طرف دیگر
قرارداد را از اجرای تعهداتش معاف می سازد. البته اگر عدم اجرای تعهدات یکی از طرفین به
خاطر وقوع یک حادثه قوه قاهره باشد که اجرای برخی تعهدات را غیرممکن می سازد تعهدات
طرف دیگر قرارداد به قوت خود باقی می ماند. پس ارتباط میان تعهدات طرفین، کاملاً متقابل
است. درنتیجه، وقوع هرگونه مشکلی در زمینه اجرای تعهدات جبرانی، قرارداد صادرات را متأثر
می سازد زیرا اجرای هر قرارداد به اجرای قرارداد دیگر مشروط شده است. در چنین موردی
می توان گفت که تعهدات جبرانی به طرز اجتنابناپذیری به تعهدات مندرج در قرارداد اصلی
گره خورده است زیرا آن ها یک پیکره واحد تعهدات را شکل می دهند. هرگونه تفکیک و
مرزبندی این تعهدات، خلاف قصد مشترک طرفین قرارداد است.
در اینجا نقش مهم و اساسی موافقت نامه آفست بهعنوان یک قرارداد مبنایی که جامع و
رابط تعهدات و مسئولیتهای صادرکننده و واردکننده است که به طور مفصل در قراردادهای
صادرات و آفست احصا شدهاند، مشخص می شود. در واقع، عمده مسایل مربوط به قراردادهای
آفست در موافقت نامه آفست مطرح می شود که قرارداد خرید اصلی (صادرات) را به قرارداد
تعهدات جبرانی متقابل (آفست) ربط می دهد.
قائلین به لزوم موافقت نامه آفست استدلال میکنند 1 که طرفین در موافقت نامه آفست، مسایل
اصلی را که طرح و ساختار معامله را به دست میدهد مطرح میکنند ولی به جهت عظیمبودن
معامله و مفصلبودن بندها و شروط قراردادها و مشخص و قابل تعیین و پیشبینینبودن بسیاری از
مسایل مهم و جزئیات بیشمار قراردادهای صادرات و آفست و به دلیل ملاحظات مربوط به تأمین
مالی و بیمه که انعقاد قراردادهای مجزا را لازم میآورند، در موافقت نامه مقرر می شود تا متعاقباً
قراردادهای دیگری تحت عنوان صادرات و آفست با مفاد مفصل و جزییات دقیق منعقد شود.
بنابراین، مسلماً طرفین، ضمانت اجراهای لازم را جهت ملزمساختن طرف مقابل برای شرکت در
مذاکرات و انعقاد قراردادهای بعدی، در موافقت نامه پیشبینی میکنند. از طرفی، حتی اگر
1. در مخالفت با بسیاری از حقوقدانان انگلیسی که پروتکل (موافقت نامه آفست) را لازمالاجرا نمیدانند و معتقدند که
تعهدات ناشی از این قرارداد صرفاً مبتنی بر حداکثر سعی و حسن نیت است.
مفهوم و ماهیت معامله آفست 119
صادرکننده در اجرای تعهدات جبرانیاش قصور ورزد، فرصتهای تجاری موجود در کشور
خریدار را از دست میدهد و علاوهبر این و قطعنظر از بحث خسارات، اعتبار تجاریاش در جامعه
بینالمللی خدشهدار میشود. بنابراین، حتی اگر مطابق نظر برخی از نویسندگان، مانند سدریک
گویوت، 1 مشکین 2 و هوبر، 3 پروتکل (موافقت نامه آفست) الزامآور نباشد، باز هم صادرکننده
معمولاً به تعهداتش پایبند میماند. 4 بااینهمه، طرفین غالباً بر این ارتباط، اثر حقوقی الزامآور بار
میکنند. راهنمای حقوقی تجارت متقابل آنسیترال هم موافقت نامه را عقدی لازم میداند. 5
بنابراین، موافقت نامه آفست صرفاً توافقی راجع به ادامه مذاکرات جهت انعقاد قرارداد بعدی
نیست و نمیتوان آن را تنها یک توافق مقدماتی دانست. میزان الزامآوربودن و متضمن آثار
حقوقیبودن پروتکل، به قصد طرفین و قانون حاکم بر قرارداد بستگی دارد. طرفین باید قصد
خود را نسبت به الزامآوربودن قرارداد با قطعیت 6 اعلام کنند. همچنین تعیین تعهدات طرفین و
جای آن ها در قراردادهای مختلف معامله آفست، میزان ارتباط و وابستگی متقابل تعهدات
قراردادی و عواقب نقض قراردادها باید با قصد اعلامشدة طرفین صورت گیرد. 7 البته مسئله
چگونگی ایجاد ارتباط میان این دو قرارداد نیز بسیار مهم و قابل توجه است 8 و تمهید مقالهای
مستقل را میطلبد.
نتیجه
به طور کلی معامله آفست را میتوان در قالب یک قرارداد واحد یا دو قرارداد مستقل (قرارداد
صادرات و قرارداد آفست) که توسط یک پروتکل (موافقت نامه آفست) به یکدیگر مرتبط میشوند
منعقد نمود. در قرارداد آفست (تنظیمشده در یک نسخه واحد)، تعهد اجرای اعمال جبرانی در کنار
تعهد تسلیم موردمعامله، یکی از تعهدات اصلی صادرکننده به حساب میآید. بنابراین عدم اجرای
اعمال جبرانی و نقض اساسی پیمان از سوی صادرکننده، واردکنندة اولیه را مجاز میسازد که از
انجام تعهدش (پرداخت) شانه خالی کند و در برخی موارد، عقد منفسخ و منحلشده تلقی میشود.
1. Cedric Guyot.
2. Mishkin.
3. K. Hober.
4. Koh and Hiscock, ibid, 98.
5. UNCITRAL, ibid, 27.
6. Certainty.
7. Ibid, 30.
.Koh , Hiscock and Allan, countertrade, ibid, 97- 8. برای نمونه، ن.ک: 115
120
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
در جایی هم که معامله آفست مشتمل بر چند قرارداد مجزا است که معمولاً اینگونه است، می توان
گفت که تعهدات جبرانی (موضوع قرارداد آفست) به طرز اجتنابناپذیری به تعهدات مندرج در
قرارداد اصلی (قرارداد صادرات) گره خورده است زیرا آن ها یک پیکره واحد تعهدات را شکل
می دهند و هرگونه تفکیک و مرزبندی این تعهدات، خلاف قصد مشترک طرفین قرارداد است.
بااین همه، می توان با درج ضمانت اجراهایی که بهطور غیرمشروط، در صورت عدم اجرای تعهدات،
درمورد طرف ناقض اجرا می شود ریسک عدم اجرا را به حداقل رساند. همچنین طرفین می توانند
تعهدات خود را بهطور متناظر انجام دهند؛ بدین معنی که خریدار، اقساط قیمت صادرات را بهتدریج
و بهازای اجرای تدریجی هر بخشی از تعهدات جبرانی تأدیه کند.
با تحلیل حقوقی قراردادها و تعهدات تشکیلدهنده معامله آفست و بررسی فرضیه بیعبودن
این معامله، نتیجه این میشود که قراردادهای تشکیلدهنده این معامله، ماهیت ویژهای به آن
بخشیدهاند. به بیان دیگر، معامله آفست دارای ماهیت مستقل و جدیدی است و قصد مشترک
طرفین به آن ماهیت مستقل تعلق گرفته است. بنابراین عقد جداگانه ای محقق می شود که تابع
هیچیک از قواعد و ضوابط خاص عقود تشکیلدهنده آن نیست و در قالب بیع و سایر عقود
معین فقهی (غیر از عقد صلح) نمیگنجد و عقد مرکب جدیدی است.
متأسفانه مبحث قراردادهای مرکب در حقوق ایران مغفول مانده و صرفاً به طور اجمال و در
حد معرفی به آن پرداخته شده است. این در حالی است که تعداد قابل توجهی از معاملات
بینالمللی نظیر انواع معاملات تجارت متقابل، مرکب است و از بیش از یک عقد تشکیل شده
است. ازاینرو پیشنهاد می شود که پژوهش مستقلی راجع به نحوه انعقاد، ماهیت، آثار و اوصاف
و انحلال این قراردادها در حقوق ایران صورت گیرد.
توجه به این قالب حقوقی و کارکردهای ممتاز و منحصربهفرد آن میتواند راهگشای ورود
فناوریهای مورد نیاز به کشور و زمینهساز توسعه زیربنایی و رشد و تقویت صنایع مادر باشد و این
امر توجه بیشتر محافل علمی و نهادهای تصمیمگیرنده را به این نوع قراردادها طلب می کند. تدوین
یک قرارداد نمونه (نظیر دستورالعملهای اجباریای که کشورها برای شرکتکنندگان در مناقصه
منتشر میکنند) در این زمینه، امری مطلوب است که مستلزم کار گروهی اقتصاددانان، تجار و
حقوقدانان کشور جهت شناسایی ظرفیتهای اقصادی کشور و نقاط نیازمند و قابل رشد است که
میتوان با استفاده از معامله آفست (که هزینههای کلانی میطلبد) به ارتقای آن ها کمک کرد.
مفهوم و ماهیت معامله آفست 121