مقدمه

  به صورت سنتی حقوق عمومی از خصوصی مستقل تلقی شده و حقوق بنیادین بشری بر روابط مابین دولت و اشخاص حاکم بوده است و بحث از تأثیر حقوق بنیادین در روابط خصوصی مطرح نشده است. لیکن به مرور زمان با ظهور روابط نابرابر مابین اشخاص خصوصی بحث از نفوذ حقوق بنیادین در حقوق قراردادها یکی از موضوعات مطرح در ادبیات دانشگاهی شده است. در روابط قراردادی مهم‌ترین مستند اشخاص برای تنظیم روابط، اصل آزادی قراردادیاست. لیکن در مواردی ممکن است توسل به این اصل در تضاد با حقوق بنیادین شخص قرار گیرد که معمولاً در قوانین اساسی کشورها پیش‌بینیمی‌شود. برای مثال، شخصی از بدهکار ضمانت می‌کند. متعاقب ضمانت، مضمونٌ عنه ورشکست شده و ضامن که فردی است بیکار با مسئولیت به پرداخت مبلغ ضمانت شده مواجه می‌شود که نتیجه آن محروم شدن وی از زندگی شرافت­مندانه است. در چنین وضعیتی ضامن به حق اساسی خود مبنی بر حق داشتن زندگی، رشد شخصیت فردی و اجتماعی خود و به تبع کرامت انسانی خود استناد می‌کند.

در این صورت سؤالی که مطرح می‌شود این است که حقوق بنیادین اشخاص می‌تواند در روابط مابین اشخاص خصوصی نیز ایفای نقش کند و اگر پاسخ مثبت باشد، چگونه؟  آیا می‌توان در پرتو حقوق بنیادین بشری مفهوم ماهوی به آزادی قراردادی اعطا کرد که مطابق آن شخصی آزاد است که بتواند آزادانه اعمال اختیار نماید بنابراین در صورتی که موقعیت وی چنان ضعیف است که نمی‌تواند از آزادی خود به صورت بهینه استفاده کند وی آزاد محسوب نمی‌شود و به تبع آن توسل به آزادی شکلی قراردادی نیز به علت تعارض با حقوق بنیادین ناممکن می‌شود.

این تحقیق در نظر دارد تحول مفهومی اصل آزادی قراردادی را در پرتو حقوق بنیادین در چهار قسمت مورد مطالعه قرار دهد: در قسمت اول و دوم جایگاه حقوق بنیادین بشری در حقوق قراردادها و مبانی تئوریک نفوذ آن مطالعه می‌شود. سپس به معرفی تحولات مفهومی آزادی قراردادی می پردازیم و در نهایت نمونه ای از آراء صادره در حوزه های قضایی ارائه می‌شود.

1- جایگاه حقوق بنیادین بشری در حقوق قراردادها

حقوق بنیادین بشری[1] که در برخی منابع از آن تحت عنوان حقوق بشر[2] نیز یاد شده است[3]شامل تمام حقوقی می‌شود که در قوانین اساسی کشورها و اسناد بین‌المللی و منطقه‌ای حقوق بشری من جمله کنوانسیون حقوق بشر اروپا، اعلامیه جهانی حقوق بشروکنوانسیون حقوق بشر اسلامی مورد شناسایی قرار گرفتهاند؛[4]حقوقی هم‌چونحق اشتغال، حریم خصوصی، آزادی عقیده، آزادی بیان، آزادی مذهب و حق دسترسی به اطلاعات نمونه های مرسوم این دست از حقوق محسوب می‌شوند. حقوق بنیادین در اصل به منظور مقابله با تعدی دولت وضع شدهاند[5]و اعمال این حقوق اساساً بر روابط عمودی[6] دولت و اشخاص مدنظر بوده است و نه روابط افقی[7] مابین اشخاص. دلیل این تفاوت غالباً به این امر برمی‌گردد که رابطه دولت و شخص، برابر نیست. به علاوه، دولت در استفاده مشروع از قدرت در چارچوب حاکمیت خود از موقعیت انحصاری برخوردار است و در صورتی که اشخاص از طریق حقوق بنیادین در برابر سوءاستفاده دولت از اقتدار خود محافظت نشوند در موقعیت آسیبپذیری خواهند بود.[8]

در رأیی که از طرف قاضی لِنولا در پروندهMr Uhuru Muigai Kenyatta V the Nairobi  Star Newspaper صادر شده این موضع منعکس شده است. شاکی از نشریه براین اساس شکایت می‌کند که در آن نوشته  شده شاکی در توطئه قتل رئیس سابق حزب غیر قانونی Mungiki مشارکت داشته و در صورتی که شاکی در مبارزات انتخاب ریاست جمهوری موفق می‌شد کشور با اسفبارترین وضعیت ممکن روبرومی‌شد که تا بحال با آن روبرو نبوده است. شاکی بر مبنای نقض شدید و آشکار حق اساسی آزادی بیان و مطبوعات شکایت کرد. متشاکی پاسخ داد حقوق و آزادی‌های بنیادین قانون اساسی تنها می‌تواند در برابر دولت و نهادهای دولتی به اجرا گذاشته شود و نه اشخاص خصوصی. ثانیاً، ادعای شاکی حتی با فرض پذیرش، مشمول شبه جرم[9] افترا بوده و تنها می‌تواند از طریق دعوای مدنی مورد پیگرد قرار گیرد و نه شکایت مبتنی بر نقض قانون اساسی.[10]

قاضی با استناد به بند یک ماده 21 قانون اساسی کنیا و رویه قضایی ملی و بین‌المللی اظهار داشت حقوق و آزادی‌های بنیادین مابین اشخاص خصوصی اعمال نمی‌شود. این بند مقرر می‌دارد: «کنترل رعایت، تقویت و اعمال حقوق و آزادی‌های بنیادین وظیفه اساسی دولت است».وی با تأکید بر اینکه ماده صراحتاً از تعهد دولت یاد کرده و ذکری از تعهد مشابه اشخاص خصوصی به عمل نیامده است دعوی شاکی را رد و به رأی صادره در پرونده Maxwell C.J in Teitiwnnang and Ariong &Others استناد کردکه میگوید: «حقوق وتعهدات مابین اشخاص در حقوق خصوصی مقرر شده است. در مقابل، قانون اساسی یک سند دولتی است که متضمن قواعدی در خصوص اداره کشور است. از این رو تعهدات مقرر شده در قانون اساسی در قالب حقوق بنیادین بر عهده دولت در برابر شهروندان می‌شود؛ شخص یا گروهی از اشخاص چنین تعهدی در برابر یکدیگر ندارند تا منتهی به امکان طرح دعوی در برابر یکدیگر شود.[11]

این رویکرد در گذشته چنان قوت داشته است که حتی در آلمان، که در آن دادگاه قانون اساسی در سال 1958 رأی داد که قانون اساسی آلمان متضمن یک سیستم نوعی از ارزشهاست می‌باشدکه میبایست در کل نظام حقوقی من جمله حقوق خصوصی اعمال شود،[12]حقوق قراردادهای این کشور برای مدتی طولانی به نحو اساسی متأثر از حقوق بنیادین نبود. بند 3 ماده 1 حقوق پایه‌ای[13] آلمان مقرر داشته است: «حقوق اساسی قانون‌گذار، قوه مجریه و قضائیه را ملزم می‌کند». مطابق این بند حقوق اساسی هر سه قوه دولتی را ملتزم می‌سازند ولی فعالان خصوصی نظیر اشخاص حقیقی، شرکت­ها، اتحادیه‌های کارگری و نظایر آنها داخل در التزام موضوع بند سه مذکور نیستند.[14]

در گذشته دولت قویترین نهاد موجود در روابط اجتماعی بوده که قدرت انحصاری اعمال قدرت را در برابر شهروندان داشته است. ظهور دولت همیشه این نگرانی را برای متفکرین ایجاد کرده است که لازم است با وضع قواعدی دولت در اعمال قدرت محدود گردد. حقوق بنیادین هم یکی از این ابزارها است که جهت کنترل اعمال قدرت از طرف دولت در قوانین اساسی کشورها وارد شده است، لیکن امروزه شاهد ظهور نهادهای خصوصی قدرتمند در روابط اجتماعی هستیم که در مواردی حتی قدرتی بیش از دولت‌ها دارند. این وضعیت به حدی است که تجاوز به حقوق بنیادین از طرف اشخاص در مقایسه با دولت‌ها بسیار بیشتر است از این رو تعجب آور نیست که امروزه کمتر دادگاهی را می‌توان یافت که رویکرد صرفاً عمودی را در بحث حقوق بنیادین به رسمیت بشناسد.[15]بنابراین همان ضرورتها که باعث وضع حقوق بنیادین در تحدید قدرت دولت شد امروزه به شکلی دیگر در روابط مابین اشخاصِ نابرابر ظاهر شده است. این موضع در پرونده Cradle Vs Nation Media Group Limited بدین قرار منعکس شده است: شاکی متقاضی صدور دستور الزام متشاکی به تهیه منضمات زبان اشاره[16] یا زیرنویس در اخبار و برنامه‌های آموزشی شد. شاکی اظهار داشت: کوتاهی متشاکی به منزله نقض مقررات صریح موضوع ماده 39 قانون مربوط به معلولین و هم‌چنین نقض حق قانون اساسی اشخاص معلول در کسب اطلاعات و عدم تبعیض به دلیل معلولیت می‌باشد.[17]خوانده در پاسخ اظهار داشت: وظیفه دولت و نه متشاکی است که به نیازهای گروه­های آسیبپذیر در اجتماع بپردازد. به علاوه، عمل به اقدامات درخواستی خواهان هزینه‌بر بوده و متشاکی را در معرض ضرر و زیان سنگین قرار می‌دهد. هم‌چنین، عمل به درخواستهای خواهان به منزله مداخله و کنترل در وظیفه انتشار و توزیع اخبار است که مغایر با ماده 34 قانون اساسی کشور است.[18]  دادگاه با تکیه بر بند یک ماده 2 و بند یک ماده 20 قانون اساسی اعلام داشت حقوق بنیادین بر همه قوانین اعمال می‌شود و همه نهادهای دولتی و اشخاص را ملتزم می‌کند؛ نهادهای دولتی و خصوصی هم‌چون متشاکی ملتزم به رعایت و اطاعت از همه مقررات قانون اساسی هستند؛ قانون اساسی تکلیف تضمین دسترسی معلولین به همه اماکن، حمل و نقل عمومی و اطللاعات را بر همه اشخاص و نه صرفاً دولت، تحمیل می‌کند.[19]

2- مبانی تئوریک نفوذ حقوق بنیادین بشری در حقوق  قراردادها

با مطالعه نظام‌های حقوقی می‌توان مبانی نفوذ حقوق بنیادین بشری را در حقوق قراردادها به قرار زیر خلاصه کرد:

الف- حقوق بنیادین به مثابه حقوق برتر

به نظر عده­ای از حقوقدانان، حقوق بنیادین مصرح در قوانین اساسی به عنوان یک حق برتر تلقی شده به طوری که کل نظام حقوقی در پرتو آن قرار می­گیرد، لذا قواعد عادی توانایی مقابله با این حقوق را ندارند. این حقوق مختص حقوق عمومی نبوده و در حقوق خصوصی نیز به عنوان یک حقوق برتر قابل اعمال می­باشند. مطابق این دیدگاه، حقوق بنیادین، شاخه­ای از حقوق عمومی نمی‌باشد، به سخن دیگر، حقوق اساسی در تقسیم­بندی بین حقوق عمومی و خصوصی قرار نمی‌گیرد، بلکه حقوق اساسی فراتر از این مرزبندی قرار گرفته است. از اصلی­ترین ویژگی‌های این موضع، برتری این حقوق بر سایر قواعد حقوقی می­باشد بنابراین حقوق بنیادین به عنوان ارزش­های پایه­ای و اساسی حاکم بر کل نظام حقوقی محسوب می­شود. به همین دلیل باید گفت که این ارزش­ها باید هم بر حقوق عمومی و هم بر حقوق خصوصی حاکم و مؤثر باشد و کل نظام حقوقی باید خودشان را با حقوق بنیادین وفق دهند[20].مطابق این نظریه، حقوق بنیادین حامی آزادی و کرامت انسانی بوده و نه تنها حاکم بر اعمال دولت است بلکه باید راهنمای کلیه قواعد حقوقی حاکم بر جامعه مدنی باشد. در راستای تحقق برتری حقوق بنیادین بر قراردادها دادگاه می­تواند به حوزه­ی قراردادهای ناظر بر روابط خصوصی افراد ورود پیدا کند.بدین ترتیب حقوق قراردادها نیز زیر سایه حقوق برتر یعنی حقوق بنیادین قرار گرفته و چاره­­ای جز احترام به این حقها و عدم نقض آنها ندارد[21].

تئوری اثر مستقیم[22] نتیجه این نگرش است. مطابق این تئوری حق بنیادین نه تنها مستقیماً در برابر دولت قابل استناد است، بلکه اشخاص می‌توانند در برابر یکدیگر نیز به این حقوق استناد کنند؛ در صورتی که شخص مدعی است که طرف مقابل با نقض حقوق بنیادین قراردادی منعقد کرده است می‌تواند به عنوان سبب و منبع دعوی به این حقوق استناد نماید و محدودیتی از این حیث نیست[23].

دلایل این طیف از این قرار است:

- مؤثرترین حمایت از حقوق بنیادین را فراهم می آورد.

- اگر حق مورد بحث، بنیادین است این که ناقض آن دولت است یا شخص خصوصی، فاقد اهمیت است[24].

- حقوق خصوصی و عمومی را نمی‌توان دقیقاً از یکدیگر مجزا کرد خصوصاً با در نظر گرفتن این که اشخاص خصوصی همیشه این حقوق را رعایت نمی‌کنند[25].

ب- حقوق بنیادین به مثابه اصل

برخی دیگر از حقوقدانان، حقوق بنیادین را به مثابه یک اصل حقوقی می­دانند. مطابق این رویکرد حقوق بنیادین هم‌چون اصول غیرقابل نقض بوده و تعرض به آنها امکان­ناپذیر می­باشد.به علاوه، در نظامهای قضایی دمکراتیک در بحثهای عملی، آنها در برترین جای ممکن قرار میگیرند[26]. وقتی حقوق بنیادین به عنوان اصول حقوقی تلقی می­گردند به عنوان ابزارهای بهینه[27]محسوب می‌شوند که برای ایجاد تعادل بین اصول حقوقی متعارض بکار گرفته می‌شوند[28].به عنوان مثال، در اکثر قوانین اساسی حق آزادی عمل و یا حق آزادی بیان به عنوان یک حق بنیادین تضمین شده است، بنابراین هرگونه ایجاد محدودیت برای این حقها چه از جانب قانون‌گذار و چه از جانب دادگاه‌ها خلاف قانون اساسی تلقی خواهد شد. اما دادگاه قانون اساسی و یا مرجع قانون‌گذاری می‌تواند برای حفظ حق بنیادین دیگر که در اوضاع و احوال خاص بر حق آزادی عمل و یا حق آزادی بیان ترجیح دارد آنها را محدود نماید و به نوعی بین دو حق بنیادین به عنوان اصول حقوق تعادل ایجاد نماید. با پذیرش حقوق بنیادین به عنوان اصول، راه برای اعمال این حقوق در حقوق قراردادها باز می­شود چرا که اصول حقوقی همانند نور خورشید بر کل نظام حقوق میتابد به گونه­ای که هیچ دلیلی برای نقض آن و عدم اجرای آن پذیرفتنی نیست و حقوق قراردادها به عنوان بخشی از نظام حقوقی نمی­تواند خود را مصون از نفوذ آن بداند.

ج-تعهد مثبت دولت در حمایت از حقوق بنیادین

برخی نیز بر این نظرند که دولت نه تنها لازم است حقوق بنیادین را در روابط با اشخاص نقض نکند بلکه وظیفه دارد هر جا که در روابط خصوصی نقض حقوق بنیادین را مشاهده کرد مداخله کند و نمی‌تواند به اعتبار خصوصی بودن رابطه از دخالت کردن امتناع ورزد. به بیان دیگر، تکلیف منفی دولت مبنی بر ممنوعیت نقض حقوق بنیادین در روابط با اشخاص به تکلیف مثبت دولت در مداخله به نفع حقوق بنیادین در روابط خصوصی تغییر وضعیت می‌دهد. در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، این موضوع مورد پذیرش قرار گرفته است. مطابق ماده 13 این کنوانسیون، نظام‌های حقوقی ملی تکلیف مثبت در جهات حمایت از حقوق بنیادین دارند، این تعهد مثبت، حق­های بنیادین مختلف که در این کنوانسیون تضمین شده­اند را در برمی­گیرد و دولتها نه تنها از دخالت در حقوق بنیادین افراد و نقض آنها منع شده­اند بلکه دولت‌های عضو مکلف گردیده­اند که از نقض حقوق بنیادین افراد توسط افراد دیگر جلوگیری نمایند، این تعهد مثبت هم بر قانون‌گذار هم بر قوه مجریه و هم بر قوه مقننه تحمیل می­گردد و تمامی ارکان حکومت موظف به این امر هستند.[29]

د-حقوق بنیادین به مثابه ابزار

مطابق این تئوری حقوق بنیادین نمی‌تواند مستقیماً در روابط خصوصی ایفای نقش کند ولی  این حقوق ابزاری است جهت تحقق اهدافی که حقوق خصوصی آن را تعقیب می‌کند. برای مثال در صورتی که رابطه قراردادی در نتیجه نابرابری فاحش مابین طرفین بیش از حد غیر عادلانه باشد توسل به حقوق بنیادین به مثابه ابزاری در برقراری مجدد عدالت مابین طرفین عمل می‌کند.در این دیدگاه، نگاه به حقوق قراردادها، ابزاری می­باشد و حقوق قراردادها، وسیله­ای برای پیگیری اهداف و سیاستهای اجتماعی و به ویژه حمایت از طرف ضعیف قرارداد تلقی می‌شود.[30] طرفداران این عقیده، بر این موضوع پافشاری می­کنند که حقوق قراردادها وسیلهای برای تحقق عدالت اجتماعی در جامعه است، و نقش حقوق قراردادها در تحقق عدالت اجتماعی بیشتر در حمایت از طرف ضعیف قرارداد می­باشد.

تئوری اثر غیر مستقیم[31] حقوق بنیادین از جلوههای این مبنا می‌باشد. مطابق این تئوری شخص نمی‌تواند به صورت مستقیم به حقوق بنیادین استناد نماید چرا که این حقوق صرفاً در برابر دولت قابل استناد است ولی دادگاه‌ها باید در تفسیر دعوی با کمک گرفتن از اصول حقوق قراردادها خصوصاً حسن نیت و اخلاق حسنه تفسیری ارائه کنند که تقویت کننده حقوق بنیادین باشد.[32]یکی از نویسندگان در این خصوص بیان می‌دارد: «اقدام مطابق با حسن نیت در اعمال و اجرای حقوق و تعهدات مدنی و شرط کلی راجع به اخلاق عمومی مهم‌ترین مقررات حقوق خصوصی هستند که از طریق آن ارزش­های قانون اساسی ظاهر می‌شود».[33]

یکی از مهم‌ترین تحولاتی که در حوزه اصل آزادی قراردادها در حال وقوع است تأثیر حقوق بنیادین بشری  بر نوع تلقی از آزادی قراردادی است.

3-تغییر مفهوم آزادی قراردادی

اصل حاکمیت ارادهیکی از اصول بنیادین حاکم بر قراردادهاست که آزادی قراردادی نتیجه تبعی آن است. مطابق این اصل اراده‌ی آزاد اشخاص، مصدر  هر نظم حقوقی و منشأ همه‌ی التزامات است. این اراده در قلمرو قراردادها و حتی در قلمرو حقوق عمومی نقش تعیین کننده دارد.[34] آزادی قراردادی یکی از مختصات اساسی جوامع آزاد است که پایه اقتصاد بازار[35] را تشکیل می‌دهد.[36] مطابق این اصل شخص مجاز است به انعقاد قرارداد مبادرت ورزد و به غیر از محدودیت‌های عمومی دادگاه‌ها نمیبایست در این فرایند مداخله کنند. اهمیت آزادی قراردادی تا آنجاست که گفته شده است: «افراط در دفاع از آزادی، عیب نیست و تعادل در جستجوی عدالت نیز فضیلت محسوب نمی‌شود».[37]

حمایت از این اصل در حوزه حقوق اروپا تا حدی پیشرفتهاست که دادگاه‌ها ملزم شدهاند هر قراردادی را در خصوص همه انواع روابط اجتماعی به اجرا بگذارند با این شرط که قرارداد استانداردهای متعارف  اخلاقی را نقض نکرده و طرح توزیعی منصفانه را عقیم نسازد.[38] در فقه امامیه و حقوق ایران نیز اصل حاکمیت اراده بر مبنای قواعدی چون «العقود تابعه للقصود» پذیرفته شده است.[39].[40](لطفا از مولف بپرسید این دو ارجاع صحیح است؟)

به صورت سنتی اصل آزادی قراردادی دارای یک مفهوم شکلی بودهاست که در آن دولت‌ها از هرگونه دخالت در روابط قراردادی اشخاص منع شده‌اند. در این بعد از آزادی آن چه مهم است این است که اراده شخص از طریق عواملی چون اجبار، اکراه و... تحت تأثیر قرار نگیرد.این رویکرد مبتنی بر مفهوم برابری شکلی است بدین معنی که شخصی که بدون اجبار و اکراه قراردادی منعقد نماید آزاد بوده و دخالت در قرارداد منعقده ممنوع می‌باشد. در این منطق توجهی به این که شخص تحت چه شرایطی حاضر به انعقادمعامله شده است نمی‌شود؛ همین که در ظاهر شخص از اجبار بیرونی آزاداست قرارداد معتبربوده و تحت حمایت اصل آزادی قراردادی میماند. از همین رو وجه التزامی که در قرارداد پیش‌بینی می‌شود نمی‌تواند تحت کنترل، تعدیل و یا حذف قرار گیرد چرا که قراردادی که آزادانه بسته شده است در حکم قانون خصوصی بوده و برای همه اشخاص لازم الاتباع می‌باشد. ماده 230 قانون مدنی ایران مقررمی‌دارد:«اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبالغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از  آنچه که ملزم شده است محکوم نماید».

امروزه در بحث آزادی قراردادی دو رویکرد مطرح است:

  برخی بر این نظرند که این ادعا که آزادی قراردادی میبایست اصل راهنمای حقوق قراردادها باشد مبتنی بر اصول اشتباه نئولیبرال است؛ بنابراین دلیلی وجود ندارد که بتواند حمایت قوی از آزادی قراردادی را توجیه کند و آزادی قراردادی باید از طریق ارزش­هایی چون انصاف یا عدالت اجتماعی محدود شوند.[41]

در مقابل، برخی دیگر بر این نظرند که آزادی قراردادی می بایست اصل راهنمای حقوق قراردادها باشد. بنابراین مقررات آمره و ضد تبعیض می‌تواند منتهی به تضعیف حاکمیت فردی شده و به نحوی فزاینده آزادی فردی را محدود سازد.[42] این نظر مبتنی بر این فرض است که طرف قرارداد بهتر از سیستم حقوقی، داور و قاضی منافع خویش است.[43] کانت میگوید: اگر کسی در باره دیگری تصمیم بگیرد، همیشه این احتمال وجود دارد که عدالت رعایت نشود، ولی جایی که شخص درباره خود تصمیم می­گیرد، فرض هرگونه تجاوز و ناعدالتی بی­مورد است.[44]

در اواخر قرن 19 و در قرن 20 تئوری سنتی آزادی قراردادی در معرض انتقادات اساسی قرار گرفت.استدلال شد که تئوری قراردادی واقعیات تلخ بازار را منعکس نمی‌کند؛ اشخاص برابر وجود ندارد و اشخاص قوی قادر هستند که معامله غیر منصفانه را به کسانی که آسیب پذیر هستند تحمیل نمایند. از این رو نویسندگان شروع به زیر سؤال بردن مبانی فکری آزادی قراردادی کردند. برای نمونه لئونارد هابهاوسبیان می‌دارد: قراداد مابین اشخاص نابرابر نمی‌تواند آزادانه باشد، چرا که رضایت طرف ضعیفتر که به مثابه شخصی است که بر روی پرتگاهی در حال لیز خوردن است به مثابه رضایت به دادن همه دارایی به شخصی است که به او ریسمان را بدون شرط دیگری خواهد انداخت.[45]هم‌چنین لرد نرسینگتون میگوید: شخص نیازمند و فقیر، آزاد تلقی نمی‌شود و ضرورت پاسخ به نیاز موجود وی را در معرض هر گونه شروطی قرار می‌دهد که فریبکار ممکن است به چنین اشخاصی تحمیل کند.[46] آتیا نیز اظهار می‌دارد این نقد از دکترین لیبرال و ناتوانی آندر پرداختن به بسیاری از مشکلات اقتصادی و اجتماعی مهم که در قرن 19 ظاهر شد منتهی به زوال تدریجی و نهایی تئوری سنتی قراردادیشد.[47]

تحولات حقوقی در قرن 20 نه تنها محدودیت‌های مهمی بر آزادی قراردادی هم‌چون حقوق مصرف و حقوق ضد تبعیض را به همراه آورد، بلکه منتهی به ظهور برداشت جدید از آزادی قراردادی یعنی دکترین آزادی ماهوی قراردادی شد که مطابق آن برای این که طرف ضعیفتر نیز از حاکمیت حقیقی برخوردارشود حقوق باید مداخله کند؛ در این دکترین مقررههای ناظر به آزادی قراردادی دیگر  به عنوان محدودیتی بر آن تلقی نمی‌شود، بلکه تلاشی است که هدف آن به حداکثر رساندن آزادی ماهوی هر دو طرف قرارداد است.[48]

این قرن شاهد تحول بسیار مهم اساسی‌سازی حقوق خصوصی نیز بود که تأثیری اساسی بر شکل آزادی قراردادی داشت.[49]منظور از اساسی‌سازی یعنی نفوذ حقوق اساسی خصوصاً حقوق بنیادین بشری بر حقوق خصوصی، که هم سطح حمایت از آزادی قراردادی را تقویت می‌کند و هم آن را تضعیف می نماید؛ محدودیت‌ها نتیجه اعمال افقی حقوق بنیادین است و حمایت از آزادی قراردادی نتیجه اعطای وضعیت حق بنیادین به خود آزادی قراردادی می‌باشد.[50]

اساسی‌سازی حقوق قراردادها در دو معنای متفاوت از هم به­کار می‌رود:

در معنای موسع به منظور توصیف نفوذ فزاینده حقوق بنیادین در حقوق قراردادها استعمال می‌شود و در معنای محدودتر، ناظر به موقعیتی است که در آن حقوق بنیادین مندرج در قوانین اساسی به مثابه سیستم جامعی از ارزش­ها تلقی می‌شود که بر کل نظام حقوقی من جمله حقوق قراردادها نفوذ داشته و روابط مابین اشخاص خصوصی را در مراحل مختلف حیات قرارداد شکل می‌دهد. اساسی‌سازی حقوق قراردادها منتهی به بازتعریف آزادی قراردادی از طریق پذیرش مفهوم ماهوی آن می‌شود که متضمن برقراری توازن مابین استقلال خصوصی و حقوق اجتماعی یا حقوق مصرف کننده می‌باشد.[51]

در قوانین اساسی دنیا کمتر مقررهای را می‌توان یافت که به صراحت از آزادی قراردادی حمایت نماید و اگر هم چنین حمایتی در کار باشد معمولاً نشانه ای از تعهد طراحان به سیاست‌های اقتصاد نئولیبرال می‌باشد. قانون اساسی شیلی نمونهای از این وضعیت است که در بند 16 ماده 19 آن بیان شده است: «هر شخصی حق انعقاد آزادانه قرارداد و انتخاب آزادانه کار در ازای حق الزحمه عادلانه را دارد».

لیکن، در برخی کشورها دادگاه قانون اساسی وضعیت حق بنیادین به آزادی قراردادی دادهاند. در آلماندادگاه قانون اساسی با تکیه بر مواد مربوط به مالکیت (ماده 4)، آزادی فعالیت (ماده 12) و آزادی عام عمل (ماده 2 حقوق بنیادین) آزادی قراردادی را به عنوان یک حق اساسی استنتاج کرده است. این اصل در پرونده موسوم به ضمانت تثبیت شد: در صورتی که پرونده مثبِت ضعف ساختاری یک طرف قرارداد باشد به نحوی که نتایج آن برای طرف ضعیف به نحو غیر معمولی سنگین باشد قانون مدنی باید واکنش نشان داده و اقدامات اصلاحی را ممکن سازد؛ دادگاه‌های حقوقی تعهد دارند که اصول کلی را چنان تفسیر و اعمال کنند که قراردادها به عنوان ابزار سلب تعیین سرنوشت به کار نرود.[52]نتیجه چنین رویکردی این است که هر موقعیتی که در آن یک طرف قرارداد دیگر نمی‌تواند حق تعیین سرنوشت ماهوی خویش را اعمال کند، منتهی به تعهد دولت بر مداخله وتأمین تأمین طریق جبران حقوقی می‌شود.

 در فرانسهماده 16 اعلامیه حقوق بشر و شهروندی مبنای حمایت از آزادی قراردادی تلقی شده است. مطابق این ماده «جامعهای که در آن حقوق بشر تضمین نیست و تفکیک قوا مبهم است قانون اساسی ندارد. آزادی قانون اساسی قراردادی تنها می‌تواند از طرف قانون‌گذار به دلایل نفع عام عمومی محدود شود[53]و در ایتالیا حمایت اساسی از آزادی قراردادی نه از مقررات تضمین کننده آزادی عام عمل، بلکه از آزادی ابتکار عمل اقتصادی منتج شده است.[54]

منتقدان اساسی‌سازیآزادی قراردادی بیان میدارند نتیجه اساسی‌سازی و امکان اجرای افقی حقوق بشر متضمن تحمیل محدودیت‌های موسع بر آزادی قراردادیاست که مسلماً از طرف لیبرالهای سنتی به عنوان نقض آزادی مقدس بشر رد می‌شود.[55]

به لحاظ دکترین آزادی ماهوی قراردادی است که دادگاه‌ها از اجرای قرارداد خلاف وجدانی که در آن طرف متضرر، نه به صورت ماهوی بلکه در شکل، آزاد بوده است که آن را منعقد کند، ممانعت و یا حداقل ضرر به بار آمده را تعدیل می‌کنند. نتیجه تمرکز بر بعد ماهوی آزادی قراردادی این است که به هنگام بررسی رابطه فیمابین آزادی قراردادی و حمایت از طرف آسیب پذیر، رویکردها تغییر مییابد. آزادی قراردادی و حمایت از طرف ضعیفتر قرارداد به طور سنتی به عنوان اصولی متضاد تلقی شدهاند و از این رو دکترین­های حقوقی که در مقابل قراردادهای خلاف وجدان جبران­هایی مهیا می‌کنند غالباً به عنوان استثنائاتی بر اصل آزادی قراردادی توصیف می‌شوند وبیان می‌شود که دولت می­تواند به منظور جلوگیری از شروط گزاف در قرارداد و حمایت از طرف ضعیف قرارداد، اصل آزادی قرارداد را محدود نماید.[56]

ولی با پذیرش دکترین آزادی ماهوی می‌توان گفت چنین تعارضی در مفهوم شکلی اصل آزادی قراردادی قابل تصور است که در آن صرفاً مصونیت روابط قراردادی از دخالت دولت که جنبه منفی اصل آزادی قراردادای می­باشد مدنظر قرار می‌گیرد؛ در حالیکه جنبه مثبت اصل آزادی قراردادی نیزکه دخالت دولت در قرارداد به منظور حفظ آزادی واقعی و تکامل شخصیت افراد را ایجاب می‌کند، در آزادی ماهوی مورد لحاظ قرار می‌گیرد؛ بنابراین نه تنها عدالت و انصاف، تعارضی با اصل آزادی قراردادی ندارند، بلکه باید راهنمای آن تلقی شوند.[57]

4- بررسی تطبیقی

در دو دهه اخیر تحولاتی در برخی نظام‌های حقوقی رخ داده است که به سمت پذیرش آزادی ماهوی قراردادی به عنوان یک حق اساسی است. برای ملاحظه موضوع به نمونه ای از آراء قضایی خصوصاً در آلمان اشاره می‌کنیم.

4-1- آلمان

در سال 1957 میلادی، دادگاه فدرال قانون اساسی آلمان، حق توسعه و رشد آزادانه  شخصیت موضوع ماده(1)2 قانون اساسی آلمان را به عنوان یک حق بنیادین و فراگیر آزادی عام عمل اعلام کرد که همه مصادیق آزادی را که مشمول سایر حقوق بنیادین نمی‌شود دربر می‌گیرد. در آلمان، آزادی قراردادی تحت حمایت بند 1اصل 2 قانون اساسی تلقیمی‌شود.^. اولینرأی دادگاه فدرال که به تلقی ماهوی از آزادی قراردادی به عنوان یک حق بنیادین اتکا کرد، رأی مربوط به نماینده تجاریمورخ 1990 بود. پرونده مربوط به یک قرارداد نمایندگی بود که در آن توافق شده بود نماینده بعد از خاتمه قرارداد به مدت دو سال برای رقبای اصیل تحت هیچ عنوانی فعالیت نکند و در صورتی که خاتمه قرارداد ناشی از تقصیر او باشد نماینده مستحق هیچ گونه غرامتی نخواهد بود. آنچه در این پرونده محل بحث شد محدود شدن فوق العاده آزادی اشتغال نماینده بعد از خاتمه قراردادبود. دادگاه رأی داد: حاکمیت اراده مبتنی بر اصل تعیین سرنوشت شخصی است و این اصلایجاب می‌کند که شرایط آزادانه تعیین سرنوشت شخصی به واقع موجود باشد. اگر قدرت معاملاتی یکی از طرفین قرارداد به نحوی اساسی نامتناسب باشد  که به واقع تنظیم رابطه قراردادی را عملاً یک طرفه سازد، در آن صورت، چنین وضعیتی، قرارداد منعقده را نامتوازن میسازد. جایی که برابری تقریبی قدرت معاملاتی مابین طرفین موجود نیست، در آن صورت برقراری منصفانه توازن مابین منافع طرفین نمی‌تواند به تنهایی از طریق حقوق قراردادها به دست آید، بلکه باید اصول کلی حقوق خصوصی (اصول مندرج در مواد 138، 242، 315 قانون مدنی آلمان یعنی حسن نیت و اخلاق حسنه) به عنوان ابزارهای انسجام بخش مورد اعمال قرار می‌گیرد.[58]به نظر دادگاه قاضی باید حقوق بنیادین را در موارد برابری نامتوازن قراردادی با استفاده از ابزارهای حقوق خصوصی به اجرا بگذارد.در این پروندهرأی دادگاه حقوقی به دلیل نقض حق بنیادین آزادی اشتغال نماینده موضوع ماده 12 قانون اساسی، مغایر قانون اساسی شناخته شد.

سه سال بعد آزادی ماهوی به عنوان یک حق بنیادین در پرونده معروف به ضمانت از طرف دادگاه قانون اساسی در سال 1993به رسمیت شناخته شد. در این پرونده دختر بیست و یک سالهای که فاقد تحصیلات عالیه بود، و در اغلب اوقات بیکار و در مواردی هم که شاغل بود حقوق متوسطی دریافت می‌کرد وام 50000 یورویی پدرش را در برابر بانک ضمانت کرد. بعد از این که پدر ورشکست اعلام شد بانک ضمانت را به همراه سود یعنی 80 هزار یورو به اجرا گذاشت. دادگاه بدوی با استناد به قرارداد، اجرای ضمانت را مورد تأییدتأیید قرار داد. این رأی در مرحله تجدید نظر با این استدلال رد شد که بانک تعهد خود مبنی بر دادن اطلاعات را نقض کرده است لذا دختر ملتزم به قرارداد نیست. این رأی نیز از طرف دیوان عالی کشور رد شد. دیوان ضمن رد تعهد دادن اطلاعات اعلام کرد هر شخصی که به سن بلوغ می‌رسدآگاه است که امضای قرارداد ضمانت متضمن خطراتی می‌باشد.

دختر به دادگاه فدرال قانون اساسی اعتراض کرد و این دادگاه اعلام کرد: «حداقل به خاطر قطعیت و حتمیت حقوقی، قرارداد نمی­تواند در هر موردی که برابری قدرت معاملی طرفین به هم خورده است به چالش کشیده شده یا تعدیل گردد. با این حال اگر در موردی خاص، ضعف ساختاری یکی از طرفین قرارداد آشکار بوده و آثار آن برای طرف در موقعیت ضعیفتر، بیش از حد غیر معمول و سنگین باشد، حقوق مدنی باید واکنش نشان داده و ابزارهای اصلاحی در اختیار قرار دهد. این امر ناشی از تضمین اساسی حاکمیت اراده (بند 1 ماده 2 قانون اساسی) و اصل دولت اجتماعی (بند یک ماده 20 و بند 1 ماده 28 قانون اساسی) می‌باشد. دادگاه‌ها وظیفه دارند که اصول کلی را چنان تفسیر و اعمال کنند که اطمینان خاطر حاصل کنند که قراردادها هرگز به عنوان ابزاری جهت از بین بردن خودمختاریمورد استفاده قرار نگیرند».[59]

در این رأی دادگاه قانون اساسی، بعد ماهوی آزادی قراردادی را به عنوان بخش جدانشدنی حق بنیادین توسعه آزادانه شخصیت و آزادی عمل عمومی موضوع بند 1 اصل 2 قانون اساسی شناسایی کرد و دادگاه بر همین اساس بر مبنای نقض آزادی قراردادی موضوع بند1 اصل 2 قانون اساسی، ضمن پذیرش اعتراض ضامن، مغایرت رأی صادره را باقانون اساسی اعلام کرد.

4-2-هلند و ایتالیا

در هلند رأی پرونده مربوط به ضمانت در آلمان منبع الهام برای علمای حقوق این کشورشده است. یکی از نویسندگان مشهور این کشور یعنی اسنایدر چنین میگوید: ماده 8 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر نه تنها از حریم خصوصی، به عنوان حق شخص مبنی بر دور ماندن از انظارحمایت می‌کند، بلکه از حق حاکمیت فرد بر خویش و تعیین سرنوشت خود نیز حمایت می‌کند که به نوبه خود آزادی قراردادی را نیز در بر می‌گیرد. براین اساس دادگاهی که قراردادی را چنین تلقی می‌کندکه تحت فشار منعقد شده است می‌تواند قرارداد را به عنوان این که در تضاد با ماده 8 فوق الذکر است ناقض ماده مذکور تلقی نماید. به عنوان نمونه ضمانتهای خانوادگی که عضو خانواده و یا کارمند بانک به ضامن خصوصی اعمال فشار کردهاند.استناد اسنایدر به کنوانسیون اروپایی به جای قانون اساسی هلند به عنوان منبع حق بنیادین آزادی ماهوی به این دلیل است که در هلندکنوانسیون از لحاظ سلسله مراتب بالاتر از قانون اساسی داخلی است.[60]طبق ماده 120 قانون اساسی، دادگاه‌ها مجاز نیستند که قوانین مصوب پارلمان را بر اساس قوانین اساسی ملی مورد ارزیابی قرار دهند. ولی این دادگاه‌ها از اینکه قوانین ملی را با معاهدات بین‌المللی تطبیق دهند منع نشده­اند. از همین رو، غالباً کنوانسیون اروپایی حقوق بشر در تصمیم­گیری راجع به پروندههای حقوق خصوصی اعمال می‌شود.

در اوایل دهه60دادگاه قانون اساسی ایتالیارأی داد: با اینکه آزادی قراردادی، فی نفسه، یک ارزش قانونی اساسی نیست ولی به طور غیرمستقیم مورد حمایت قانون اساسی است چرا که آزادی قراردادی از لحاظ کارکردی مرتبط با آزادی فعالیت اقتصادی است که در ماده 41 قانون اساسی قید شده است. دادگاه در ادامه می­گوید: آزادی فعالیت اقتصادی و حاکمیت فرد بر خود نامحدود نیست و از طریق دیگر ارزش­های اقتصادی و اجتماعی که در سطحی بالاتراز آن قرار داشته و مرتبط با قانون اساسی است، محدود شده و بدین ترتیب تعادل و توازن بین این ارزشها برقرارمی‌شود.

در قانون اساسی ایتالیا، آزادی فعالیت و ابتکار اقتصادی در فصل مربوط به تنظیم روابط اقتصادی آمده است. از این رو، آزادی فعالیت اقتصادی کمتر از آزادی‌های شخصی مورد حمایت قرارگرفتهاست. از سیاق عبارت ماده ( 2) 41 قانون اساسی این کشور می‌توان دریافت که کارایی اجتماعی، آزادی، کرامت و سلامتی انسان محدودیت‌های آزادی فعالیت اقتصادی محسوب می­گردند. طبق نظر دادگاه قانون اساسی، ضرورت تحصیل کارآمدی اجتماعی، تعیین شروط محدودکننده عملکرد آزادی قراردادی و هم‌چنین اصلاح یا حذف شروط قراردادی که در تضاد و تغایر با کارایی اجتماعی میباشند را توجیه می‌کند.

نظر غالب در ادبیات دانشگاهی تبعیت از این رویکرد دادگاه قانون اساسی است که ماده 41 قانون اساسی را به عنوان یک مبنای غیرمستقیم حقوق اساسی برای آزادی قراردادی تلقی می‌کند. در مقابل، برخی بر بعد حاکمیت فرد بر تعیین سرنوشت خود به عنوان جلوهای از آزادی تصمیم‌گیری راجع به حوزه حقوقی شخصی و مالی تمرکز می‌کنند. این طیف ترجیح می‌دهند که به قید حقوق بشر مندرج در بند یک ماده 12 استناد کنند. این ماده مقرر می‌دارد: «جمهوری حقوق غیرقابل نقض اشخاص را شناسایی و تضمین می‌کند هم به عنوان یک فرد و هم به عنوان عضوی از گروه­های اجتماعی که در آن شخصیت فرد ظهور مییابد و آن اجرای تکالیف اجتماعی، اقتصادی و سیاسی ضروری را ایجابمی‌کند که هم‌چنین به عنوان پایه و اساس حقوقی برای توسعه حقوق شخصیت در حقوق ایتالیا بکار رفته است».[61]

نگاهی به ماده 41 قانون اساسی[62] در خصوص آزادی فعالیت اقتصادی نشان می‌دهد که هدف ماده 41 نه تنها حمایت از این آزادی در برابر قدرت عموم، بلکه در برابر قدرت­های اقتصادی خصوصی نیز بوده است. به علاوه تلقی ماهوی از همه آزادی‌های مورد حمایت قانون اساسی در بند 2 ماده 3 قانون اساسی به صورت ضمنی وجود دارد. مطابق این بند، وظیفه جمهوری است که همه موانع اقتصادی و اجتماعی را که با محدود کردن آزادی و برابری شهروندان، از رشد کامل فردی و مشارکت همه کارگران در سازماندهی سیاسی، اقتصادی و اجتماعی کشور ممانعت می‌کنند بردارد. از آنجایی که عنوان ماده 3 قانون اساسی، برابریاست، این نظر مورد قبول است که بند 2 ماده 3 متضمن اصل برابری ماهوی است.

4-3- فرانسه

در فرانسه تلقی سنتی از آزادی قراردادی به عنوان یک آزادی طبیعی بشری، در نتیجه افزایش مداخلات دولت و حمایت از طرف ضعیفتر در قرن بیستم اعتبارش را از دست داد؛ مفاهیمی که عموماً در تضاد با آزادی فردی و آزادی شکلی قراردادی تلقی شده است. از این رو تعجب آور نیست که قبل از سال 1997 شورای قانون اساسیماهیت قانون اساسی اصل آزادی قراردادی را رد کرد. ولی از 1997 این شورا به تدریج به سمت شناسایی بعد قانون اساسی این اصل حرکت کرد. در سال 1997 شورا اعلام کرد  که آزادی قراردادی یک ارزش مبتنی بر قانون اساسی نیست، ولی نقض آن می‌تواند حقوق و آزادی‌هایی را که از طریق قانون اساسی تضمینشدهاست به خطر اندازد.در سال 1998 کمیسیون قانون اساسی تأیید کرد که تعرضات شدید به قراردادهایی که به صورت قانونی منعقد شدهمی‌تواند به عنوان نقض حقوق آزادی تلقی شود که در ماده 4 اعلامیه حقوق بشر 1948 مندرج است. این ماده مقرر می‌دارد: آزادی عبارت است از توانایی هر شخص در انجام دادن هر چیزی که به دیگران ضرری نمیزند. بدین ترتیب، اعمال حقوق طبیعی هر شخص، محدودیتی غیر از آنچه که اعضای دیگر جامعه را به بهرهمندی از این حقوق مشابه قادرسازد ندارد و این حدود تنها می‌تواند از طریق قانون تعیین شود. این رأی سپس در دو رأی مورخ 1999 و 2000 مورد تأیید قرار گرفت.در دسامبر سال 2000، کمیسیون قانون اساسی فرانسه، صراحتاً تأیید کرد که اصل آزادی قراردادی، متضمن ارزش قانون اساسی می­باشد.[63]دو سال بعد، کمیسیون از ادامه آرای خود در سال 2000 امتناع نمود و رویه محدودتر سابق را دوباره از سرگرفت تا این که در سال 2003 کمیسیون مزبور، با استناد به مواد 4 و 16 اعلامیه حقوق بشر 1789، دوباره به شکل جامع­تری به اصل آزادی قراردادی، ارزش اساسی قائل گردید.رویکرد جدید شورای قانون اساسی در همگرایی با رویه دادگاه قانون اساسی فدرال آلمان در تلقی اصل آزادی قراردادها به عنوان مظهر اصل کلی آزادی عمل در قانون اساسی می­باشد. مسلماً،  این خوانش می­تواند مبتنی بر ماده 4 اعلامیه حقوق بشر 1789 باشد که مطابق آن، اعمال حقوق آزادی هر شخص هیچ محدودیتی جز اطمینان یافتن از این که اعضای دیگر جامعه نیز از همان حقوق بهره­مند هستند ندارد. به بیان دیگر، آزادی یکی از طرفین قرارداد در تعیین مفاد عقد در صورتی که طرف دیگر در همان موقعیتی نباشد که از آزادی خود بهره ببرد باید محدود گردد.[64]

لیکن، پاسخ به این سؤال که آیا آزادی قراردادی یک حق بنیادین در حقوق فرانسه است، بعد از بحث باید مورد توجه قرار گیرد: از یک طرف، تردیدی نیست که آزادی قراردادی اصل بنیادین حقوق تعهدات است. مطابق اصل 34 قانون اساسی فرانسه این حق تنها ممکن است از طریق قانون پارلمان سامان داده شود و نه فرمان صادره از طرف دولت. هم شورای قانون اساسی و هم شورای دولتی با دور نگهداشتن آزادی قراردادی از دسترس تعرضات ناشی از اعمال اقتدارات دولتی در حمایت  از این اصل مشارکت داشته اند. از طرف دیگر، تلقی آزادی قراردادی به عنوان یک حق بنیادین که حتی بواسطه قانون پارلمانی نمی‌تواند محدود یا از بین رود در تضاد با رأی شورای قانون اساسی به شماره 388- 97 می‌باشد: اصل آزادی قراردادی فی نفسه ارزش قانون اساسی ندارد؛ ادعای نقض این اصل تنها در صورتی از طرف شورای قانون اساسی بررسی می‌شود که ممکن است منتهی به نقض حقوق و آزادی‌هایی شود که مطابق قانون اساسی تضمین شده­اند. دلیلی بر اصل قانون اساسی بودن آزادی قراردادی در اعلامیه حقوق بشر یا دیگر نرم­های دارای ارزش قانون اساسی وجود ندارد.[65]

هم‌چنین، در سال 2003، دادگاه قانون اساسی لهستان در مورد عقد اجاره اعلام نمود که با اینکه به طور صریح آزادی قراردادی در قانون اساسی این کشور مورد پیش‌بینی قرار نگرفته است، ولی آن بعد قانون اساسی دارد چرا که  مرتبط با اصل قانون اساسی  حمایت از آزادی شخصی و تعهد  احترام به آزادی‌های دیگران است. دادگاه قانون اساسی در ادامه اعلام نمود که آزادی قرادادی می­تواند به عنوان بخش جداییناپذیر اصول اقتصاد بازار اجتماعی، حمایت از مالکیت، حقوق کار و حمایت از زندگی خصوصی و خانوادگی و هم‌چنینحق تصمیمگیری در مورد زندگی شخصی تلقی گردد. در رأی صادره اصل آزادی قراردادی به عنوان نتیجه و لازمه حمایت از آزادی عمومی شخص اعلام شد که در اصل 31 قانون اساسی لهستان تضمین شده است.ماده 31 قانون اساسی لهستان مقرر می‌دارد: «آزادی شخص مورد حمایت حقوقی است. همه به آزادی­ها و حقوق دیگران احترام خواهند گذاشت. هیچکس مجبور به انجام آن چه که قانوناً الزامی نیست نمی‌شود».[66]

5- حقوق ایران

قانون اساسی ایران صراحتاً به آزادی قراردادی به عنوان یک حق بنیادین اشاره نکرده است ولی در قانون اساسی بندهایی وجود دارد مبنی براین که زمینه شناسایی آزادی ماهوی را بدست دهند. به عنوان نمونه می‌توان به بند 6 اصل 2 راجع به کرامت و ارزش والای انسان وهم‌چنین بند 14 اصل 3 در خصوص وظایف دولت درتأمین حقوق همه جانبه افراد از زن و مرد و ایجاد امنیت قضایی عادلانه برای همه و تساوی عموم در برابر قانون اشاره کرده است. هم‌چنین اسناد بین‌المللی حقوق بشری که دولت ایران به آن ملحق شده است من جمله میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی 1966 به استناد ماده 9 قانون مدنی در حکم قانون است و تا زمانی که دولت ایران از چنین کنوانسیون­هایی خارج نشده است به عنوان قانون نه تنها در برابر دولت، بلکه در روابط مابین اشخاص نیز قابل استناد است. مطابق این ماده «مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده است در حکم قانون است».[67]

آزادی قراردادی به صورت مشخص در ماده 10 قانون مدنی بیانشدهاست. مطابق این ماده «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودهاند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است».تمرکز ماده 10 بر آزادی شکلی قراردادی است و در آن توجهی به مفهوم ماهوی آزادی قراردادی نشده است. بنابراین در روابط مابین ضامن و بانک، منطق قرارداد، قرارداد است و شخص میبایست به آن پایبند باشد رویکرد غالب در سیستم حقوقی ایرانمی‌باشد. مطابق این رویکرد صرف غیر منصفانه بودن قرارداد و یا نبودن آزادی قراردادی در مفهوم ماهویمبنایی بر توسل به حقوق اساسینمی‌دهد. لیکن، زمینه هایی بر تأثیر حقوق بنیادین در سیستم حقوقی ایران می‌توان یافت. ماده 3 قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382 ماده بیان داشته است: در تفسیر این قانون همیشه باید به خصوصیت بین‌المللی، ضرورت توسعه هماهنگی بین کشورها در کاربرد آن و رعایت لزوم حسن نیت توجه کرد. با اینکه  محدود شدن حسن نیت به تفسیر قانون تجارت بین‌المللی و عدم شناسایی صریح اصل حسن نیت به صورت کلی همان معضلاتی را دارد که در تفسیر از ماده 7 کنوانسیون وین  با آن مواجه هستیم[68] ولی تصریح به حسن نیت می‌تواند ابزاری در دست قاضی جهت حمایت از حقوق بنیادین در روابط قراردادی باشد.ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی ایران مصوب 1379 نیز مقرر می‌دارد:

«قضات دادگاه‌ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با اسناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند...».  با لحاظ این ماده خصوصاً این قسمت از ماده  که «اصول حقوقی که مغایر با شرع نباشد» می‌توان گفت  قضات می‌توانند با توسل به اصولی چون حسن نیت، معقولیت و ...که مغایرتی با شرع ندارند تفسیری به آزادی قراردادی بدهند که نتیجه آن تقویت حقوق بنیادین اشخاص در حوزه قراردادی باشد. هم‌چنین توسل به اخلاق حسنه و نظم عمومی موضوع ماده 975 قانون مدنی و ماده 6 قانون آیین دادرسی مدنی می‌تواند به عنوان مبنایی بر نفوذ حقوق بنیادین در حقوق قراردادها و مشخصاً دادن مفهوم ماهوی به آزادی قراردادی مورد استفاده قرار گیرد .

مواد 959 و 960 قانون مدنی نیزمی‌تواند مبنایی بر حمایت از آزادی قراردادی با الهام گرفتن از حقوق بنیادین باشد. ماده 959 مقرر می‌دارد: هیچ‌کس نمی‌تواند بطور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند. در تفسیر این ماده بیان شده است که هدف قانون‌گذار ایرانی از وضع ماده 959 قانون مدنی حمایت از حقوق بنیادین و آزادی اشخاص است که از آن در ماده مورد بحث، با عنوان حقوق مدنی یاد کرده است.[69]هم‌چنین مطابق ماده 960 هیچ‌کس نمی‌تواند از خود سلب حریت کند و یا در حدودی که مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه باشد از استفاده از حریت خود صرف نظر نماید. بنابراین در صورتی که نابرابری طرفین رابطه به گونهای باشد که قرارداد منعقده متضمن سلب حقوق مدنی و یا حریت از شخص باشد می‌توان بر مبنای این مواد به بیاعتباری قرارداد یا شرط مندرج در آن رأی داد تا از این طریق به تقویت آزادی ماهوی قراردادی کمک کرد.

نتیجه

رویکرد مبتنی بر تفسیر مطلقاً لیبرالیستی از آزادی قراردادی نمی‌تواند به تمام نیازهای موجود در اجتماع پاسخ دهد. این که اشخاص آزادند که قراردادی را ببندند یا نبندند نمی‌تواند مانع از ظهور روابط نابرابر و ناعادلانه در اجتماع  باشد. به لحاظ همین ناتوانی است که حقوق معاصر به سمت ریشه یابی اساسی برای آزادی قراردادی و اعطای مفهوم ماهوی به آن است تا از قِبل اعطای وضعیت اساسی و بنیادین به آزادی قراردادی مانع از سلطه تفسیر شکلی از آزادی قراردادی گردد. اعطای مفهوم ماهوی به آزادی قراردادی مفید این است که اشخاص به ظاهر برابر لزوماً به صورت ماهوی برابر نیستند لذا بر حقوق است که با رها شدن از قیود کلاسیک مانع از سوء­استفاده از آزادی قراردادی شوند. با لحاظ تفکیک سنتی حقوق خصوصی و عمومی از یکدیگر این دیدگاه تأییدمی‌گرددکه تئوری غیر مستقیم اثر حقوق بنیادین بر آزادی قراردادی با توسل به اصول و ابزارهای حقوق خصوصی من جمله حسن نیت از مقبولیت بیشتری برخورداراست. در نظام حقوقی ایران با تکیه بر اصول کلی هم‌چون حسن نیت، اخلاق حسنه و ... که تضادی با شرع ندارند و هم‌چنین اسناد بین‌المللی حقوق بشری که دولت ایران به آن ملحق شده است می‌توان به تفسیری از قرارداد دست زد که به تقویت حقوق بنیادین بشری در روابط خصوصی کمک کرده و از شدت تفسیر شکلی و لفظی آزادی قراردادی بکاهد.