بررسی چالش‌های تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد از منظر اقتصادی (مطالعۀ تطبیقی در نظام حقوقی ایران و آمریکا)

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی تهران

2 دانشیار گروه حقوق خصوصی و اسلامی دانشگاه تهران

3 دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی تهران

10.22054/jplr.2017.18148.1460

چکیده

از جمله مسائل مبنایی در تحلیل اقتصادی حقوق، بررسی چالش‌های تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد است؛ که همواره ذهن دانشمندان حقوقی و اقتصادی را به خود مشغول ساخته است.اساسی‌ترین مفهومِ تحلیل اقتصادی حقوق، «کارآیی» است و ضمانت‌اجرای نقض تعهدات قراردادی‌ای کارا است که موجب استفاده بهینه طرفین قرارداد از منابع و افزایش رفاه اجتماعی شود در نظام‌های حقوقی ایران و آمریکا، باید چالش‌های تقدم فوق زیرعنوان‌هایِ فرایند اجرایی، هنجارهای اجتماعی، اشتباه قضایی، رسیدگی هیأت منصفه، مقابله با خسارات و فرصت‌گرایی مطالعه شود و سپس، راهکارهای چالش‌های یاد شده به ‌منظور کارآمد کردن قوانین ایران از نظر نگرش اقتصادی به حقوق ارائه گردد. به‌ عنوان یافته‌های مقاله پیش‌رو، چالش‌های تقدم بالا، به شیوه‌های نگرش تخصصی به قراردادها و تقدم انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد براساس ویژگی آن‌ها (قراردادهای عادی، تجارتی و مصرفی) یا درونی‌سازی هزینه‌های خارجی ناشی از انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد و فرایند حل و فصل اختلافات آن قابل رفع است که در طولِ مقاله به آن‌ها پرداخته خواهد شد. هدف این مقاله، واکاوی چالش‌های تقدم مورد اشاره با اتخاذ رویکرد تطبیقی و ارائه پیشنهادهایی مناسب برای اصلاح قوانین و مقررات حقوق ایران در زمینۀ ضمانت‌اجراهای نقض تعهدات قراردادی است.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

The Problems of Precedence the Specific Performance over Termination of Contract in Respect of Economic (A Comparative study on the Legal System of Iran and America)

چکیده [English]

Examining the Problems of priority the “Specific Performance” over “Termination of Contract” in Respect of Economic


Abstract
Including the fundamental question of the Economic Analysis of Law is problems of priority the specific performance over termination of contract that has occupied the minds legal and economic scientists. On the Legal Systems of Iran and America, these problems Subheadings the enforcement process, social norms, judicial error, jury trial, mitigation of damages and opportunism must be studied. Then, the solutions of mentioned problems in order to effective the provisions of Iranian Law in respect of economic outlook to Law. Of course, as a findings this article, mentioned problems is removed in two ways specialized approach to contract and the priority the specific performance and termination of contract based on their characteristic (ordinary, commercial and consumer contracts) or the internalization of external costs resulting from specific performance or termination of contract and process of settlement of contractual disputes can be resolved which will be discussed during article. the aim of this article, analysis of the above problems by adopting a comparative approach and Proposals for the reform of legal regulations of Iran in field of remedies of contracts.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Economic Analysis of Law
  • Efficiency
  • specific performance
  • Termination of Contract
  • Internalize Externalities

 

 

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

بررسی چالش‌های تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد از منظر اقتصادی

(مطالعه تطبیقی در نظام حقوقی ایران و آمریکا)

 

حسن بادینی[1] - احد شاهی دامن جانی[2]

 

تاریخ دریافت: 08/11/1395    تاریخ پذیرش: 27/04/1396

 

چکیده

ازجمله مسائل مبنایی در تحلیل اقتصادی حقوق، بررسی چالش‌های تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد است؛ که همواره ذهن دانشمندان حقوقی و اقتصادی را به خود مشغول ساخته است. در نظام‌های حقوقی ایران و آمریکا، باید چالش‌های تقدم یادشده زیر عنوان‌های فرایند اجرایی، هنجارهای اجتماعی، اشتباه قضایی، رسیدگی هیات منصفه، مقابله با خسارات و فرصت گرایی مطالعه شود. سپس، راهکارهای رفع این‌گونه چالش‌ها به‌منظور کارآمد کردن قوانین ایران از چشم‌انداز نگرش اقتصادی به حقوق ارائه گردد. به‌عنوان یافته‌های مقاله پیش‌رو، چالش‌های تقدم بالا، به شیوه‌های نگرش تخصصی به قراردادها و تقدم انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد بر اساس ویژگی آن‌ها (قراردادهای عادی، تجارتی و مصرفی) یا درونی سازی هزینه‌های خارجی ناشی از انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد و فرایند حل‌وفصل اختلافات آن قابل‌رفع است که در طول مقاله به آن‌ها خواهیم پرداخت. هدف این مقاله، واکاوی چالش‌های تقدم مورداشاره با اتخاذ رویکرد تطبیقی و ارائه پیشنهادهایی مناسب برای اصلاح قوانین و مقررات حقوق ایران در زمینه ضمانت اجرای نقض تعهدات قراردادی است.

 

واژگان کلیدی: تحلیل اقتصادی حقوق، کارآیی، انجام عین تعهد، فسخ قرارداد، درونی‌سازی هزینه‌های خارجی.

مقدمه

اساسی‌ترین مفهوم تحلیل اقتصادی حقوق، «کارآیی» است و ضمانت اجرای نقض تعهدات قراردادی­ کارا است که موجب استفاده بهینه طرفین قرارداد از منابع و افزایش رفاه اجتماعی شود (بهره­وری اقتصادی) و درنهایت، رضایت آن‌ها را فراهم کند[3] و از تحمیل هزینه‌های اجرای تعهد به متعهدله و جامعه جلوگیری نماید؛ بنابراین، برخی نویسندگان تحلیل اقتصادی حقوق، کارآیی تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات‌ را پذیرفته­ و برای اثبات آن به دلایل اصول «بی‌تفاوتی»، «اتکای به قرارداد»، «اخلاقی بودن اجرای قرارداد»، «سازگاری باهدف ضمانت‌اجرای نقض تعهدات قراردادی»، «هماهنگی با اصل استفاده بهینه از منابع» و «امکان انعقاد قرارداد جبران خسارات ناشی از عدم انجام تعهد» استناد کرده‌اند.[4] البته دادگاه­های ایرانی نیز به استناد مقررات قانونی، مانند مواد 237 تا 239 قانون مدنی و ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی، رای به تقدم انجام عین تعهد می­دهند و فسخ قرارداد و پرداخت خسارات را فرع بر اقامه دعوای الزام به انجام عین تعهد و تعذر اجرای آن پس از صدور حکم قطعی می­دانند.[5] باوجوداین، تقدم یادشده چالش­هایی را به همراه دارد که تبیین چالش‌ها و راهکارهای رفع آن­ها‌ از نگاه اقتصادی ضروری به نظر می­رسد.

پس با توجه به آنچه گفته شد، پرسش اصلی مقاله پیش‌رو این است که تقدم الزام به انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد با چه چالش‌هایی روبرو است و ازنظر تحلیل اقتصادی، راهکارهای رفع آن‌ها چیست؟

در پاسخ، می‌توان گفت: تقدم یادشده چالش‌های فرایند اجرایی، هنجارهای اجتماعی، اشتباه قضایی، رسیدگی هیات منصفه، مقابله با خسارات و فرصت گرایی یا سوءاستفاده متعهدله را دارد. البته ازنظر تحلیل اقتصادی، راهکارهای رفع این‌گونه چالش‌ها، نگرش تخصصی به قراردادها و تقدم انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد بر اساس ویژگی آن‌ها (عادی، تجارتی و مصرفی) یا درونی سازی هزینه‌های خارجی ضمانت­اجرای نقض تعهدات قراردادها و آیین دادرسی و فرایند حل‌وفصل اختلافات قراردادی است.

ازنظر سابقه تحقیقاتی، برخی نویسندگان تحلیل اقتصادی حقوق آمریکا به بررسی برخی از چالش‌های تقدم انجام عین تعهد بر پرداخت خسارات پرداخته‌اند.[6] باوجوداین، حقوق­دانان ایرانی، عموماً به توجیه­ناپذیری تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات ازنظر تحلیل حقوقی اشاره‌کرده‌[7] و بعضی از استادانی نیز تألیفاتی درباره تحلیل اقتصادی حقوق دارند[8]، پژوهش و دقت نظر در چالش‌های تقدم یادشده از منظر اقتصادی نداشته­اند؛ بنابراین، علی‌رغم اهمیت علمی این موضوع و ثمرات عملی آن، تحقیق جامع و مستقلی درزمینهٔ موردبحث یافت نمی‌شود که ضرورت انجام چنین پژوهشی را می‌رساند؛ زیرا ازنظر تحلیل اقتصادی، آثار متفاوتی بر تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات بار می‌شود. چنانچه در عمل تقدم بالا را نپذیریم، دیگر مبنایی برای اقامه دعوای انجام عین تعهد جهت اثبات تعذر اجرای آن و امکان فسخ قرارداد وجود نخواهد داشت و از شمار دعاوی فراوان که به این منظور در دادگاه‌ها اقامه‌شده‌اند، کاسته  و هزینه­های گزاف اقامه دعوای انجام عین تعهد به متعهدله و جامعه تحمیل نخواهد شد.[9] البته مقدمات رسیدن به این نتیجه، بررسی چالش‌های تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات و سپس، اثبات قابل‌رفع بودن آن چالش‌ها برای قانون‌گذار در راستای اصلاح قوانین و مقررات جاری است.

بنابراین، در مقاله حاضر به بررسی چالش‌های تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات بامطالعه تطبیقی در حقوق آمریکا می­پردازیم و سپس به‌نقد و ارزیابی آن‌ها اشاره می­کنیم؛ زیرا لازمه داوری دقیق چالش‌های بالا و پیشنهاد علمی به قانون­گذار ـ به‌عنوان یافته مقاله ـ بررسی آن‌ها است. البته برای رعایت ترتیب منطقی مباحث، باید نخست به ‌نحو اجمالی دلایل طرفداران کارآیی تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد را مطالعه کنیم.

 

1- مطالعه اجمالی دلایل طرفداران کارآیی تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد

برخی استادان به کارآیی تقدم به انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد اعتقاددارند و برای اثبات نظریه‌شان به دلایل مختلفی استناد کرده‌اند که در ادامه به مهم‌ترین آن‌ها اشاره می­کنیم:

الف-  «اصل بی‌تفاوتی» است که مطابق آن، قانون­گذار باید ضمانت‌اجرای نقض تعهدات قراردادی را به­گونه­ای پیش‌بینی کند که در فرض نقض قرارداد، متعهدله را نسبت به انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد و پرداخت خسارات بی­تفاوت نگه دارد[10] و در نهایت  از او حمایت کند؛ بنابراین، در ضمانت اجرای انجام عین تعهد، می­توان بیش‌ترین حمایت را از متعهدله کرد و او را در وضعیتی قرار داد که چنانچه تعهد اجرا می­شد، در آن وضعیت قرار می­گرفت. به‌ همین دلیل، باید ضمانت اجرای انجام عین تعهد را بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات تقدم داشت؛ زیرا فرض بر این است که متعهدله با انجام عین تعهد، مطلوب خود (موضوع قرارداد) می­رسد و نیازی به ارزیابی شرایط قرارداد برای انتخاب انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد و پرداخت خسارات ندارد. باوجوداین، در بعضی موارد، همین تقدم انجام عین تعهد، متعهدله از دریافت خسارات بازمی‌دارد و در عمل به ضرر او تمام می­شود.

برای مثال، در دعوایی دادگاه اعتقاد دارد که هدف اصلی دانشگاه­ها از اخذ تعهد خدمت دانشجویان پس از فارغ­التحصیلی انجام تعهد است و تا زمانی که امکان الزام به انجام عین تعهد وجود داشته باشد، دانشگاه­ها حق مطالبه خسارات را ندارد. همان­طور که در رأی شماره 9209970900100620 شعبه 1 دیوان عدالت اداری آمده است: «هرچند در تعهدنامه مذکور [تعهدنامه رسمی انجام خدمت پس از فارغ­التحصیلی]، ضمانت اجرای عدم اجرای تعهدات قانونی پرداخت وجه التزام و خسارت مربوط به شرح مندرج در تعهدنامه اعلام‌شده، لیکن چون هدف اصلی در تعهد مأخوذه اجرای تعهد است و در این خصوص وزارت بهداشت حق دارد متعهد را ملزم به انجام تعهدات نماید و در صورت الزام متعهد به تعهد و عدم امکان انجام آن به دلیل این­که تعهد از نوع تعهداتی است که مباشرت متعهد در انجام آن شرط است و در این صورت چاره‏ای جز مطالبه وجه التزام و خسارت مربوطه نیست، ولی در مانحن‌فیه چون وزارت بهداشت به‌عنوان متعهد‏له، حق الزام انجام تعهد را دارد، صدور حکم به پرداخت وجه التزام قبل از الزام متعهد امکان‌پذیر نبوده و حکم به رد شکایت صادر و اعلام می‏گردد».

ب- اصل اتکا و سرمایه‌گذاری طرفین بر قرارداد و اعتماد به اجرای تعهدات ناشی از آن ایجاب می‌نماید، عین تعهد انجام شود و چون ازنظر اقتصادی، انجام عین تعهد از تحمیل هزینه­های ناشی از اتکای به قرارداد به متعهدله جلوگیری می­کند، کارآیی لازم دارد و باید بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات تقدم داشت. البته در برخی موارد در عمل پیش می­آید که متعهدله نه‌تنها به اجرای قرارداد اتکایی نداشته است؛ بلکه نفع آن را در مطالبه خسارات می­بیند. به‌عنوان‌مثال، در دعوایی خواهان بدون توجه به قرارداد بین طرفین و الزام خوانده به انجام تعهدات مطالبه خسارات می­کند و شعبه 22 دادگاه حقوقی تهران طی دادنامه شماره 9409970228200810 مورخ 24/9/94 این­گونه رای می­دهد: «طریقه جبران خسارات بدواً رفع معایب و تغییرات و خرابی­های صورت گرفته در مورد اجاره است و در صورت استنکاف مستأجر، مطالبه وجه حاصل از خسارات قابل مطالبه است. دادگاه دعوی خواهان را قبل از الزام مستأجر بر جبران خسارات وارده از طریق رفع معایب و تغییرات و خرابی­ها و اعاده وضع به حالت سابق و قبل از انجام آن توسط خواهان ... قابل استماع ندانسته» است.

پ-  اخلاق ایجاب می­کند  طرفین به قرارداد وفادار باشند و قانون باید طرف نقض­کننده قرارداد را ملزم به اجرای عین تعهد نماید و پایبندی به اصل اخلاقی بودن اجرای تعهد، به اولویت انجام عین تعهد حکم می­دهد. پس به دلالت اصل یادشده، طرفین نباید قرارداد را نقض کنند و در فرض نقض آن، مرتکب یک عمل غیراخلاقی شده­اند[11] و پرداخت خسارات موجب از بین رفتن جنبه غیراخلاقی نقض تعهد نمی­شود. به نظر می­رسد، ازنظر تحلیلی، چنانچه پرداخت خسارات تمام ضررهای وارد به متعهدله را جبران کند و او را در وضعیت مشابه اجرای عین تعهد قرار دهد، اخلاق عدم انجام عین تعهد را محکوم نمی­نماید.

ت-  بر اساس اصل استفاده بهینه از منابع ـ به‌عنوان هدف ضمانت­اجرای نقض تعهدات قراردادی ـ باید استفاده از پرداخت خسارات در قراردادها کاهش یابد؛ زیرا ارزیابی بهای اجرای تعهد برای دادگاه­ها و طرفین قرارداد با دشوارهایی همراه است[12] و درنتیجه، پرداخت خسارات موجب نقض فراوان قراردادها و اقامه دعاوی پرهزینه می­شود.

ث-  در بعضی موارد اجرای عین تعهد برای متعهد طاقت­فرسا است و او را از هستی ساقط می­کند و به همین­ دلیل، پذیرش تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات منطقی نیست. باوجوداین، به نظر برخی نویسندگان، وضعیت طاقت­فرسای اجرای عین تعهد به تقدم یادشده خدشه­ای وارد نمی­کند؛ زیرا متعهد می­تواند برای رهایی از انجام تعهد طاقت‌فرسا به­ هر دلیلی بعد از قرارداد با متعهدله مذاکره کند و رضایت او را برای انجام ندادن عین تعهد و پرداخت خسارت به دست آورد. همان­طور که در حقوق ایران، طرفین می­توانند با توافق قرارداد را اقاله کنند و وضعیت خودشان به‌پیش از انعقاد قرارداد برگردانند (ماده 283 قانون مدنی). باوجوداین، انجام عین تعهد مانند سایر ضمانت­اجرای نقض تعهدات قراردادی چالش­هایی دارد و مطالعه این­گونه چالش­ها می­تواند نقش مؤثری در ارزیابی دلایل طرفداران تقدم یادشده داشته باشد.

 

2- تحلیل چالش‌های تقدم انجام عین تعهد

ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد با چالش‌های اساسی روبه‌رو است که در ادامه به تحلیل آن‌ها می­پردازیم.

1 - 2- فرایند اجرایی

باید توجه داشت شیوه­های انجام عین تعهد و فسخ قرارداد و پرداخت خسارات با یکدیگر متفاوت­اند؛ زیرا در حقوق آمریکا می­توان حکم به پرداخت خسارات به شکل­های گوناگونی اجرا کرد و در مقررات آن، شیوه­های غیرمستقیم برای اجرای حکم مذکور پیش‌بینی‌شده است[13]؛ همان­طور که در نظام حقوقی ایران، در عمل مسائل پیچیده­ای درزمینه اجرای رای فسخ قرارداد پیش نمی­آید.[14]

با این وصف، شیوه­های غیرمستقیم حکم پرداخت خسارات در حقوق آمریکا و عدم پیچیدگی اجرای رای فسخ قرارداد در حقوق ایران در انجام عین تعهد وجود ندارد؛ زیرا در برخی موارد، به‌ویژه در تعهدات قائم به تخصص متعهد، این الزام سبب اکراه مادی و فشار روحی و جسمی بر مدیون می­شود و با آزادی و حیثیت انسانی او تعارض دارد[15] و بر همین اساس، با چالش فرایند اجرایی فراوانی همراه است.

بنابراین، چالش­ فرایند اجرایی، ناکارایی تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات را در حقوق ایران و آمریکا ثابت می­کند؛ زیرا ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، ضمانت اجرایی کارآیی دارد که در سه زمینه زیر به نحو مطلوب عمل کند؛ درحالی‌که چالش­ فرایند اجرایی مانع از عملکرد مطلوب انجام عین تعهد در این سه زمینه می­شود:

 

الف- تحقق حداکثر رضایت اشخاص در ضمانت­اجرای نقض تعهدات قراردادی

ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، ضمانت اجرایی کارآیی دارد که موجب تحقق رضایت اشخاص شود و شیوه این تحقق بخشیدن، پیش­بینی ضمانت­اجرای نقض تعهدات قراردادی توسط قانون­گذار به‌گونه‌ای است که طرفین در اجرای تعهدشان باانگیزه عمل کنند و چنانچه یکی از آن‌ها از اجرای تعهدش خودداری نماید، طرف مقابل به‌وسیله ضمانت اجرای منتخب با کم­ترین هزینه به مطلوب قراردادی ـ اجرای عین تعهد یا فسخ قرارداد و پرداخت خسارات ـ برسد.

بااین‌همه، چالش فرایند اجرایی یادشده باعث تحقق حداکثر رضایت اشخاص نمی­شود؛ زیرا نهایت چیزی که از الزام به انجام عین تعهد پس از تحمیل هزینه­های گزاف به دست می‌آید، در حقوق آمریکا حبس یا جزای نقدی محکوم‌علیه یا هر دو آن‌ها[16] و در حقوق ایران نیز در تعهدات قائم به تخصص متعهد، فسخ قرارداد و مطالبه خسارات و در تعهدات غیر قائم به تخصص متعهد، امکان اجرای عین تعهد به‌وسیله دیگری و مطالبه هزینه آن از متعهد است.[17]

بنابراین، انجام عین تعهد باهدف اولیه ضمانت‌­اجرای نقض تعهدات قراردادی ـ رسیدن به بیش‌ترین منفعت با کم­ترین هزینه از طریق ضمانت اجرای منتخب ـ تعارض دارد و پیش­بینی انجام عین تعهد و فسخ قرارداد در عرض یکدیگر به نحو مطلوب­تری از منافع متعهدله حمایت می‌کند.

 

ب- پیامدهای اقتصادی سازنده

تحلیل اقتصادی تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات، نشان می­دهد که این تقدم نمی­تواند پیامدهای اقتصادی سازنده و بازدارنده­ای داشته است؛ زیرا تقدم انجام عین تعهد، درزمینه پیامدهای اقتصادی غیرمستقیم منجر به کاهش آمار نقض قراردادها نمی­شود و کارآیی لازم را ندارد؛ بنابراین، تقدم الزام به انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد موجب انباشته شدن پرونده­های فراوان در دستگاه قضا خواهد شد که در فرض امکان فسخ قرارداد در عرض انجام عین تعهد هیچ­گاه در دادگاه­ها مطرح نمی­گردید.

 

 

 

ج- کارکرد مطلوب اَشکال سازمانی

درنتیجه­ پاره­ای از جنبش­های تحلیل اقتصادی حقوق[18]، می­توان بازارهایی شبیه بازار اقتصادی برای هریک از ضمانت‌اجرای نقض تعهدات قراردادی تعریف کنیم و کارکرد اَشکال سازمانی آن‌ها را موردمطالعه قرار دهیم؛ بنابراین، تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات، می­تواند به قیمت­گذاری بهای موضوع قرارداد و چانه­زنی و رقابت بین طرفین قرارداد در اجرا یا عدم اجرای تعهد و توجه به ‌پیشنهادهای اشخاص ثالث و مانند این­ها منجر شود که مشابه کارکردهای بازارهای اقتصادی است.

ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، ضمانت اجرای نقض تعهدات قراردادی در صورتی کارا و مطلوب است که شرایط رقابت کامل بازار را ایجاد کند و باعث تخصیص کارای منابع شود؛ در این فرض است که آن ضمانت اجراها کارکرد مطلوب اَشکال سازمانی خواهند داشت. باوجوداین، تلقی انجام عین تعهد، به‌عنوان ضمانت اجرای عمومی نقض تعهدات، به­ دلیل چالش فرایند اجرایی، منجر به تحمیل هزینه­هایی به طرفین قرارداد و درنهایت، کاهش کارایی بازار می­شود و حتی با استفاده بهینه از منابع نیز تعارض دارد؛ زیرا منابع حقوقی محدودند و ضمانت­اجرای نقض تعهدات قراردادی، مانند انجام عین تعهد، باید به نحوی پیش‌بینی شوند که موجب استفاده بهینه از آن منابع شوند؛ درحالی‌که در ضمانت اجرای انجام عین تعهد، متعهدله پس از طی فرایند رسیدگی، تحمیل هزینه‌هایی به دستگاه قضا و جامعه و تحصیل حکم قطعی، به دلیل چالش اجرایی، به مطلوب خود نمی‌رسد.

با این وصف، در نقد دلیل فرایند چالش اجرایی انجام عین تعهد می­توان گفت: حکم به پرداخت خسارات نیز چالش­هایی، مانند محدودیت دارایی متعهد در تأدیه خسارات، ارزیابی و تقویم خسارات مورد حکم به کم­تر از میزان خسارات مورد انتظار متعهدله، دارد؛ همان­طور که در حقوق آمریکا برای تبیین چالش­های یادشده، اصطلاح «چالش اجرای حکم به دلیل فزونی آن از دارایی محکومٌ­علیه»[19] به کار می­رود.[20] زیرا همواره ممکن است  باوجود صدور حکم به پرداخت خسارات به دلایل مختلف اموال محکومٌ­علیه معادل خسارات نباشد یا اساساً مالی نداشته باشد. تا جبران خسارات تحقق یابد.

 

2-2- هنجارهای اجتماعی

از چشم­انداز تحلیل اقتصادی حقوق، از دلایل کارآیی مقررات موضوعه، وضع و تکامل یافتن آن‌ها در مسیر هنجارهای اجتماعی است و قانون­گذار خوب، قانون­گذاری شمرده می­شود که «رقابت­پذیری هنجارهای اجتماعی»[21] را پذیرفته باشد.[22]

هرچقدر تحلیل اقتصادی حقوق ضمانت اجراها پیشرفته و فنی­تر می­شود، هنجارهای اجتماعی باید به‌عنوان منبعی از قانون بیش‌تر موردتوجه قانون‌گذار قرار گیرد؛ زیرا هدف هنجارهای اجتماعی تحصیل رضایت اشخاص و همراهی آن‌ها با خودشان است. به همین­‌ منظور، آن‌ها با یکدیگر رقابت می­کنند و باوجود شرایط خاص، هنجارهای کارآمد در این رقابت پیروز می­شوند. پس باید تحلیل اقتصادی ضمانت­اجرای نقض تعهدات قراردادی به این پرسش پاسخ دهد چه وقتی هنجارهای اجتماعی به سمت کارآیی حرکت می‌کنند؟

به نظر می­رسد، هنجارهای اجتماعی وقتی به‌سوی کارآیی حرکت می­کنند که بتوانند رفتار اشخاص را برای مدت طولانی با یکدیگر هماهنگ نمایند.[23] با این ‌وصف، ازنظر تحلیل اقتصادی، در حقوق آمریکا اجرای کیفرهای حبس یا جزای نقدی بر متعهد برای تأمین منافع خصوصی متعهدله با هنجارهای اجتماعی «استفاده متناسب از قدرت انحصاری دولت» سازگار نیست. افزون بر این، با اصل تناسب بین جرائم و مجازات­ها[24] تعارض دارد؛ زیرا اگرچه نقض قرارداد یک جرم است، اما اساساً قابل‌مقایسه با جرایمی از قبیل ورود ضرب‌وجرح به دیگری، کلاه‌برداری و سرقت نیست.[25]

بر همین ­مبنا، الزام به انجام عین تعهد ضمانت اجرای تحمیلی است؛ زیرا دولت دستور اجرای عین تعهد را به متعهد می­دهد و عموماً با اقدامات قهری همزاد است و در جامعه آمریکا تمایل عمومی به یافتن راهکار عرفی بر جایگزینی اقدام تحمیلی دولت در این خصوص است.[26] وانگهی­، الزام به انجام عین تعهد ضمانت اجرای فوق­العاده قهری محسوب می­شود. همان­طور که گفته شد، نه‌تنها دادگاه دستور قضایی در قالب قرار به انجام عین تعهد می­دهد؛ بلکه چنانچه متعهد از اجرای آن دستور خودداری کند، در معرض کیفر حبس یا جزای نقدی یا هر دو آن‌ها قرار می­گیرد.

ازنظر تحلیل اقتصادی جرائم و مجازات‌ها، جرم‌انگاری هر فعل یا ترک فعلی هزینه‌هایی برای جامعه دارد[27] که در اصطلاح به آن‌ها «هزینه اجتماعی جرم»[28] می‌گویند و جامعه نمی‌تواند ازاین‌گونه هزینه‌ها چشم‌پوشی کند. درواقع، کارآیی در جرم‌انگاری در صورتی تحقق می­یابد که زیان وارده به بزه دیده را جبران کند[29] و جنبه بازدارندگی داشته باشد. به دیگر سخن، هزینه اجتماعی هر جرم را می‌توان به ضررهای شخصی و مالی زیان‌دیده و هزینه‌های خصوصی و عمومی جلوگیری از جرم تقسیم کرد. پس در جرم‌انگاری عدم انجام عین تعهد، ضرر شخصی و مالی زیان‌دیده، نرسیدن به تعهد و هزینه‌های خصوصی و عمومی جرم­انگاری، شامل ساختمان‌سازی، نگهداری و مجهز کردن زندان به دستگاه‌های نظارتی می‌شود؛ درحالی‌که باوجود هزینه‌های یادشده، همچنان آمار نقض قراردادها بالا است و جنبه بازدارندگی کافی در جلوگیری از وقوع جرم عدم انجام عین تعهد ندارد.

بااین‌همه، چالش فعلی در نظام حقوقی ایران دیده نمی­شود؛ زیرا در حقوق ما، برخلاف حقوق آمریکا، چنانچه متعهد علی­رغم حکم الزام به انجام عین تعهد، از آن حکم پیروی نکند، متعهدله در تعهد غیر قائم به تخصص متعهد، شخصاً یا به‌وسیله دیگری تعهد را انجام می­دهد و هزینه آن را از متعهد مطالبه می­کند و در تعهد قائم به تخصص متعهد، به فرض این­که حکم پیش‌بینی‌شده در ماده 729 قانون آیین دادرسی مدنی به نحو مستقل یا به‌تبع تبصره ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی قابل‌اجرا باشد[30]، بازهم متعهد به‌صرف تخلف از اجرای حکم دادگاه، به حبس یا جزای نقدی محکوم نمی­شود.

البته در حقوق ایران چالش هنجار اجتماعی در بحث تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات می­تواند به شکل متفاوتی با حقوق آمریکا مطرح شود. درواقع، عرف جامعه ایرانی تمایل به پیش‌بینی انجام عین تعهد و فسخ قرارداد در عرض یکدیگر دارد و تحمیل هزینه­های ناشی از تقدم بالا به متعهدله ـ رجوع به دادگاه جهت اثبات تعذر الزام انجام عین تعهد و سپس، امکانِ فسخ قرارداد را ـ نمی­پذیرد؛ چنان‌که عرف خاص حقوق‌دانان، نظریه امکان فسخ قرارداد باوجود الزام به انجام عین تعهد از قوانین و مقررات تقویت‌شده است.[31]

 

3 -2- اشتباه قضایی[32]

نظام­های حقوقی ممکن است دو نوع اشتباه بسیار متفاوت درزمینهٔ اجرای قرارداد داشته باشند: 1- دادگاه در فرایند فسخ قرارداد و تعیین خسارات قابل پرداخت دچار اشتباه گردد 2- دادگاه در فرایند اجرای عین تعهد مرتکب اشتباه شود. البته پیامدهای اقتصادی ناشی از اشتباه قضایی در تعیین خسارات یا فسخ قرارداد در مقایسه با اشتباه در اجرای عین تعهد ناچیز است؛ زیرا در حقوق آمریکا، عموماً اجرای احکام ناظر به پرداخت خسارات برای قاضی بخش معمول است و او ارزیابی می­کند که مبلغ مقرر در حکم پرداخت‌شده است یا خیر؟[33]

برعکس، پیامدهای ناشی از اشتباه در تعیین این­که خوانده تعهدات قراردادی را مطابق دستور قضایی دادگاه که در قالب قرار الزام به اجرای عین تعهد صادر می­شود انجام داده است یا خیر؟ به‌راحتی قابل‌چشم‌پوشی نیست؛ زیرا قرارداد فرصت و مجال تفسیرهای مختلف را دارد و این تفسیرها تعیین می­کنند چه چیزی به‌عنوان تعهد قراردادی باید از سوی متعهد اجرا شود؛ بنابراین، دستور قضایی در زمینه انجام عین تعهد با مسائل پیچیده و فنی تفسیر همراه است و دو نوع اشتباه در دستور یادشده اتفاق می­افتد: اول این­که متعهد قرارداد را نادرست تفسیر کند و درنتیجه، به‌اشتباه از اجرای آن دستور تخلف کند؛ دوم این­که دادگاه به‌اشتباه قرارداد را تفسیر نماید و به‌غلط به این باور برسد که متعهد از اجرای دستور قضایی خودداری کرده است.

افزون بر این­که ازنظر تحلیل اقتصادی، گستره پیامدهای ناشی از اشتباه در انجام عین تعهد قابل‌مقایسه با فسخ قرارداد و پرداخت خسارات نیست؛ زیرا درنهایت اشتباه در فسخ قرارداد و پرداخت خسارات منجر به این خواهد شد که متعهد مبلغ بیش‌تری از مبلغ واقعی زیان وارده به متعهدله پرداخت کند یا قرارداد برخلاف شرایط قانونی یا قراردادی فسخ گردد؛ درحالی‌که اشتباه در الزام به انجام عین تعهد موجب حبس یا جزای نقدی یا هر دو آن‌ها می­شود.

 

4- 2- رسیدگی هیات منصفه

مطابق این چالش ـ که مبنای حقوق آمریکایی دارد و مشابه مفهوم آن را نمی­توان در حقوق ایران یافت ـ به‌عنوان قاعده کلی، هر یک از طرفین قرارداد برای مطالبه خسارات می­تواند از هیات منصفه تقاضای رسیدگی کند؛ ولی هیات منصفه صلاحیت رسیدگی به الزام به انجام عین تعهد را ندارد.[34] درهرحال، چنانچه متعهدله امکان اقامه دعوا برای الزام به انجام عین تعهد را داشته باشد، چنین امکانی به معنای سلب اختیار رجوع به هیات منصفه جهت مطالبه خسارات نیست. باوجوداین، تلقی الزام به انجام عین تعهد به‌عنوان ضمانت اجرای عمومی از این نظر به ضرر متعهدله است که عملاً متعهد می­تواند به سهولت حق رجوع به هیات منصفه را نفی کند و مدعی این باشد که چون ضمانت اجرای عمومی نقض تعهدات قراردادی، انجام عین تعهد و نه پرداخت خسارات است، دیگر رجوع متعهدله به هیات منصفه ممکن نیست.[35]

قانون­گذار ایرانی مراجع حل اختلاف گونا­گونی برای فصیله دادن به دعاوی مربوط به عدم انجام عین تعهد پیش­بینی نکرده و درعین‌حال، با اجبار متعهدله به طرح دعوای با خواسته «الزام به انجام عین تعهد قراردادی» و تقدم آن بر «فسخ قرارداد» منجر به تحمیل هزینه­های گزاف به متعهدله و جامعه و انباشت پرونده­های فراوان در این خصوص در دستگاه قضا گردیده است؛ بنابراین، حقوق ایران نیز ازنظر آیین دادرسی مدنی و حل‌وفصل اختلافات قراردادی، با چالش تحمیل هزینه‌های ناشی از عدم اجرای تعهد به متعهدله و جامعه روبه‌رو است.

 

5 - 2- مقابله با خسارات[36]

ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، ازجمله معیارهای شناسایی ضمانت‌اجرای قراردادی کارا، مقابله با خسارات در فرض نقض تعهدات قراردادی است؛ زیرا کارآیی ضمانت اجراها مشروط به این است که عنصر تعلل و اهمال[37] را در طرفین نهادینه نکند و به‌گونه‌ای عمل ننمایند که نهایتاً منافع طرف کاهل قرارداد را تأمین کنند. بر همین اساس، یکی از قواعد عمومی قراردادها این است که طرف زیان­دیده باید اقدامات متعارف به‌منظور تقلیل خسارات ناشی از نقض و درنهایت، خسارات متعهد انجام دهد.[38]

باوجوداین، تقدم انجام عین تعهد بر پرداخت خسارت یا فسخ قرارداد با چالش مقابله با خساراتروبرو است و عنصر تعلل و اهمال را در متعهدله نهادینه می­کند.[39] زیرا ضمانت­اجرای یادشده به متعهدله کاهل با الزام به انجام عین تعهد، مجال ورود خسارات ناشی از تعلل خود به متعهد و جامعه را می­دهد. برای مثال، «الف» تعهد به فروش کالای مثلی به «ب» می­نماید که «الف» از تسلیم کالا خودداری می­کند و از هنگام نقض قرارداد قیمت کالا تا اقامه دعوا به دلیل بی‌ثباتی بازار رو به افزایش است و «ب» می­تواند با خرید کالای مشابه از ورود زیان بیش­تر به خود جلوگیری کند. در ­مثال بالا، منطقی به نظر می­رسد که «ب» کالا را خریداری کند و تفاوت قیمت پرداختی و بهای قراردادی را از «الف» تقاضا نماید؛ درحالی‌که مطابق ضمانت اجرای الزام به انجام عین تعهد، آثار تعلل و کوتاهی «ب» در تدارک کالای مشابه به متعهد و درنهایت، مخارج اضافی به جامعه تحمیل می­شود. متأسفانه مواد 237 تا 239 قانون مدنی ایران به دلیل عدم توجه به چالش مقابله با خسارات، به‌طور مطلق تقدم را با انجام عین تعهد دانسته و زمینه را برای سوءاستفاده متعهدله فراهم کرده است.

 

 

6 - 2- فرصت گرایی[40]

برخی از نویسندگان در اثبات انجام عین تعهد، به‌عنوان ضمانت اجرای عمومی و قاعده کلی در نقض تعهدات قراردادی،­ به شرح زیر استدلال کرده­اند:

1- عموماً الزام به انجام عین تعهد یک ضمانت اجرای کارا نیست؛ زیرا چنانچه متعهد از انجام تعهد خودداری کند، به اجرای عین تعهد اجبار می­شود و جنبه تحمیلی دارد و در تعهدات قائم به تخصص متعهد، معمولاً نتیجه مطلوب را به دست نمی‌دهد 2- متعهدله تنها در حالتی می­تواند در خصوص انجام عین تعهد اقامه دعوا کند که پرداخت خسارات کارا نباشد و نتواند او را در وضعیتی قرار دهد که اگر قرارداد اجرا می­شد، در آن وضعیت قرار می­گرفت و به‌ نحو معمول، اشخاص با توجه به شرایط و اوضاع‌واحوال خود می‌توانند ضمانت اجرایی را انتخاب کنند که از کارآیی بیش‌تری دارد 3- بر اساس بندهای اول و دوم، درصورتی‌که متعهدله دعوای الزام به انجام عین تعهد طرح کند که پرداخت خسارات کارآیی لازم را نداشته باشد 4- بنابراین، انجام عین تعهد را باید، به‌عنوان ضمانت اجرای عمومی، تلقی کرد.[41] زیرا با تلقی ضمانت اجرای یادشده،  به‌عنوان ضمانت اجرای عمومی، زمینۀ تحقق بند دوم و امکان اقامه دعوا به متعهدله داده می­شود.

باید توجه داشت که در تحلیل اقتصادی حقوق، ازجمله معیارهای تفکیک ضمانت­اجرای کارا از ناکارا در باب نقض تعهدات قراردادی، جلوگیری از بروز فرصت گرایی است. زیرا استدلال مورداشاره در بند دوم خالی از اشکال نیست و زمینه سوءاستفاده متعهدله را فراهم می‌کند.[42]

به نظر می­رسد، دلیل سوءاستفاده متعهدله در نظریه بالا این است که معیاری در خصوص مواردی که او می­تواند به ادعای ناکارایی پرداخت خسارات، الزام به انجام عین تعهد را از دادگاه بخواهد، پیش‌بینی‌نشده است؛ بنابراین، چاره­ای جز توسل به معیارهای بی­بدیل بودن موضوع تعهد و ناکارایی پرداخت خسارات ـ به‌عنوان استثنائات قاعده کلی پرداخت خسارات ـ باقی نمی­ماند و این مطلب، به معنای تأیید وضعیت فعلی حقوق آمریکا است.[43]

بنابراین، به تبیین چالش فرصت گرایی در حقوق آمریکا در قالب دو مثال می­پردازیم:

مثال اول، «الف» تعهد به فروش کالایی مثلی به «ب» می­نماید که «الف» از تسلیم کالا خودداری می­کند و قیمت کالا از هنگام نقض قرارداد تا زمان اقامه دعوا ـ به­ دلیل نوسانات بازار ـ رو به افزایش است و «ب» می­تواند با خرید کالای مشابه از ورود زیان بیش­تر به خود جلوگیری کند. در ­مثال بالا، منطقی این است که «ب» کالا را خریداری کند و تفاوت قیمت پرداختی و بهای قراردادی را از «الف» تقاضا نماید؛ درحالی‌که مطابق تقدم انجام عین تعهد، آثار تعلل و کوتاهی «ب» در تهیه کالای مشابه به متعهد و درنهایت، به جامعه تحمیل می­شود؛ بنابراین، ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، حداقل در مورد یادشده، تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات در حقوق آمریکا و ایران قابل توجیه نیست.

مثال دوم، شرکت «الف» که شرکتی پررونق ازنظر اقتصادی است و تراز مالی خوب و هیات مدیره قوی دارد، قرارداد انتقال تعداد معینی از سهام خود به «ب» را منعقد می­کند. باوجوداین، شرکت از انجام تعهد قراردادی خود مبنی بر انتقال سهام خودداری می­کند. همان­طور که ملاحظه می­شود، در مثال اول نمی­توان گفت: صرف اقامه دعوای الزام به انجام عین تعهد به معنای ناکارایی پرداخت خسارات است؛ لیکن در مثال دوم، ناکارایی پرداخت خسارات روشن به نظر می­رسد.

البته در حقوق ایران به‌گونه‌ای دیگر چالش فرصت گرایی به‌وسیله متعهد پیش می­آید؛ زیرا تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد موجب می­شود تا از الزام قانونی متعهدله به طرح دعوای انجام عین تعهد به شرح پیش‌بینی‌شده در مواد 237 تا 239 قانون مدنی و اطاله دادرسی در دادگاه­ها در رسیدگی به دعاوی سوءاستفاده کند و جهت امکان فسخ ابتدایی قرارداد خواسته­های خود را به متعهدله تحمیل نماید؛ درحالی‌که پیش­بینی انجام عین تعهد و فسخ قرارداد در عرض یکدیگر، فرصت مدیریت تبعات ناشی از نقض قرارداد را به متعهدله می­دهد و زمینۀ بروز این­گونه سوءاستفاده­ها را از بین می­برد و درنهایت، از انباشت فراوان پرونده­های مربوط به نقض قرارداد و الزام به انجام عین تعهد در دادگاه­ها جلوگیری می­کند.

 

3- راهکارهای رفع چالش‌های تقدم انجام عین تعهد

پس از مطالعه چالش‌های تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات از منظر اقتصادی، باید به بررسی راهکارهای رفع چالش­های یادشده بپردازیم. راهکارهای اقتصادی رفع این‌گونه چالش‌ها، نگرش تخصصی به قراردادها بر اساس ویژگی آن‌ها (عادی، تجارتی و مصرفی) یا درونی سازی هزینه‌های خارجی ضمانت­اجرای نقض تعهدات قراردادی و شیوه‌های حل‌وفصل اختلافات قراردادی است.

 

1 - 3- نگرش تخصصی به قراردادها بر اساس ویژگی آن‌ها در تقدم انجام عین تعهد

ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، امکان تعریف بازارهایی شبیه بازار اقتصادی برای ضمانت­اجرای انجام عین تعهد و فسخ قرارداد وجود دارد. در بازارها، انعقاد قرارداد بسته به اراده طرفین آن است و عموماً تمام منافع و هزینه‌های قرارداد به طرفین برمی‌گردد و به سایر اشخاص جامعه منتقل نمی‌شود که به آن «اصل نسبی بودن قراردادها» می‌گویند؛ بنابراین، ازجمله راه‌حل‌های رونق و شکوفایی این بازارها، «درونی سازی هزینه‌های خارجی ضمانت­اجرای قراردادی»[44] است که ازاین‌پس برای رعایت اختصار به آن درونی سازی ضمانت اجراها گفته می­شود.

ازآنچه استادان تحلیل اقتصادی حقوق گفته­اند،[45] می­توان برداشت کرد که هزینه‌های خارجی ضمانت­اجرای نقض تعهدات قراردادی هزینه‌هایی است به‌واسطه اجرای آن‌ها برای متعهدله و جامعه وارد می‌شود و قوانین باید به‌ نحوی پیش‌بینی گردند که هزینه­های ناشی از نقض تنها به متعهد تحمیل شود. باوجوداین، وضعیت فعلی حقوق ایران (لزوم طرح دعوای اجبار به انجام عین تعهد برای اثبات تعذر اجرای آن و سپس فسخ قرارداد به شرح مواد 237 تا 239 قانون مدنی)[46] به‌ نحوی است که هزینه‌های خارجی اجرای تعهدات را به متعهدله و جامعه وارد می‌کند و مانع رفاه اجتماعی و تخصیص کارای منابع می‌شود.[47]

بنابراین، شیوه‌های مختلفی برای درونی سازی ضمانت‌­اجرای انجام عین تعهد و فسخ قرارداد قابل پیش­بینی است که این شیوه‌ها را مطالعه می­کنیم.

الف- قانون‌گذار باید بین قراردادهای مصرفی یا مصرف‌کننده، تجارتی و عادی تفاوت گذارد:  در قراردادهای مربوط به مصرف‌کننده، حمایت از مصرف‌کنندگان ایجاب می‌کند تا آن‌ها به‌محض این‌که عرضه‌کنندگان کالا و خدمات موضوع قرارداد را مطابق با ضوابط و شرایط مندرج در قوانین یا مندرجات قرارداد مربوطه یا عرف در معاملات تسلیم نکنند، مصرف‌کنندگان اختیار فسخ قرارداد را داشته باشند. هم‌چنین، درصورتی‌که کالاها و خدمات مورد تسلیم منطبق با شرایط و ضوابط گفته‌شده نباشد، مصرف‌کنندگان بتوانند هم­زمان یکی از ضمانت‌­اجرای انجام عین تعهد و فسخ قرارداد را اجرا کنند.

بنا به چنین ملاحظاتی، ماده 2 قانون حمایت از مصرف‌کنندگان سال 1388 اعلام می­کند: «کلیه عرضه‌کنندگان کالا و خدمات، منفرداً یا مشترکاً مسئول صحت و سلامت کالا و خدمات عرضه‌شده مطابق با ضوابط و شرایط مندرج در قوانین و یا مندرجات قرارداد مربوطه یا عرف در معاملات هستند. اگر موضوع معامله کلی باشد، در صورت وجود عیب یا عدم انطباق کالا با شرایط تعیین‌شده، مشتری حق دارد صرفاً عوض سالم را مطالبه کند و  فروشنده باید آن را تأمین کند و اگر موضوع معامله جزئی (عین معین) باشد، مشتری می‌تواند معامله را فسخ کند یا ارش کالای معیوب و سالم را مطالبه کند و فروشنده موظف است پرداخت کند...».[48] البته با توجه به این‌که در ماده بالا، چنانچه موضوع معامله کلی باشد و عیب داشته یا منطبق با شرایط تعیین‌شده نباشد، مشتری تنها می‌تواند عوض سالم را از فروشنده بخواهد، به نظر می‌رسد که چنین مقرره‌ای با مبانی حقوق مصرف‌کنندگان سازگار نیست. درواقع، منطقی‌تر این است که قانون‌گذار در عرض امکان مطالبه عوض سالم، حق فسخ قرارداد برای مشتری پیش‌بینی کند.

ب- در قراردادهای تجارتی، اصل سرعت در معاملاتی تجارتی و لزوم هماهنگی با مقتضیات روز دنیای تجارت ایجاب می‌کند، قانون‌گذار اجرای هم­زمان یکی از ضمانت‌­اجرای الزام به انجام عین تعهد و فسخ قرارداد را بپذیرد. منطقی به نظر نمی­رسد که تاجری برای فسخ قرارداد، ابتدا مکلف به طرح دعوای انجام عین تعهد باشد و سپس در صورت اثبات تعذر اجرای آن به‌وسیله حکم قطعی، بتواند قرارداد را فسخ کند.

ج- در قراردادهای عادی، باید در قراردادهای انتقال مالکیت (مانند فروش کالاهای موجود)، اصل بر انجام عین تعهد و تقدم آن بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات باشد، همان­طور که مطابق ماده 42 قانون اجرای احکام مدنی: «هرگاه محکومٌ‌به عین معین منقول یا غیرمنقول باشد و تسلیم آن به محکوم‌له ممکن باشد، دادورز (مأمور اجرا) عین آن را گرفته و به محکوم‌له می‌دهد».

 در قراردادهای سفارش و ساخت کالاها و عرضه خدمات، متعهدله در انتخاب بین الزام به انجام عین تعهد و فسخ قرارداد اختیار داشته باشد. باید توجه داشت که متعهدله نمی­تواند در عمل هر دو ضمانت اجرای انجام عین تعهد و فسخ قرارداد و پرداخت خسارات را بخواهد؛ در این صورت، دادگاه دعوای او رد خواهد کرد.

البته چنانچه در این­گونه قراردادها، اجرای تعهد به دلایل فنی مانند گران شدن بیش‌ازحد متعارف لوازم انجام عین تعهد پس از انعقاد قرارداد قابل توجیه نباشد، قانون­گذار فسخ قرارداد را برای متعهد نیز پیش­بینی کند.

 

2 - 3- استفاده از روش­های جایگزین و مراجع مختلف در رسیدگی به اختلاف

 ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، شیوه­های رسیدگی و فرایند حل‌وفصل اختلافات باید به­گونه­ای پیش­بینی شوند که هزینه­های اجتماعی فیصله دادن به دعاوی را کاهش دهند و طرفین اختلاف با کم­ترین هزینه و باگذشت زمان کوتاهی از بروز اختلاف به مطلوب خود از اقامه دعوا برسند که در اصطلاح به آن‌ها ایجاد انگیزه سازنده در اشخاص برای اقامه دعوا می­گویند.[49]

البته بیش‌ترین تلاش تحلیل اقتصادی شیوه­های رسیدگی در «درونی­سازی آیین دادرسی و فرایند حل‌وفصل اختلافات»است که باید هزینه‌های خارجی اقامه دعوای مربوط به عدم انجام تعهدات قراردادی به خود متعهد و نه متعهدله و جامعه تحمیل شود. یکی از راهکارهای این درونی­سازی یا به بیان برخی نویسندگان کارآیی و ایجاد انگیزه در دادرسی[50]، استفاده از روش‌های جایگزین و گوناگون رسیدگی­های قضایی است و می­توان الگو­های اقتصادی مختلفی دراین‌باره پیشنهاد داد.

بنابراین، یکی از این الگوها، وجود چند مرجع مختلف برای رسیدگی به اختلاف واحد است که خواهان می­تواند یکی از آن‌ها را انتخاب کند. باوجوداین، از دقت در چالش رسیدگی هیات منصفه به­خوبی برداشت شد که تلقی انجام عین تعهد به‌عنوان ضمانت اجرای عمومی نقض تعهدات قراردادی در حقوق آمریکا موجب می­شود که متعهدله تنها حق مراجعه به دادگاه را داشته باشد و  باتحمل هزینه­های گزاف، به‌جای الزام به انجام عین تعهد با حبس یا جزای نقدی متعهد یا هر دو آن‌ها روبه­رو شود؛ زیرا با فرض تلقی انجام عین تعهد به‌عنوان قاعده عمومی، امکان طرح دعوای پرداخت خسارات به‌وسیله متعهدله وجود ندارد تا او بتواند به هیات منصفه رجوع کند.

باید افزود که در نقض تعهدات قراردادی، حقوق ایران به گونه دیگری با درونی­سازی آیین دادرسی و فرایند حل‌وفصل اختلافات تعارض دارد و موجب تحمیل هزینه‌های خارجی اقامه دعوا به متعهدله و جامعه می‌شود؛ زیرا وقتی می­توان از تکامل درونی­سازی آیین دادرسی سخن گفت که قانون­گذار علاوه بر پیش­بینی مراجع مختلف برای حل اختلاف واحد، خواهان را در طرح دعوا ملزم به انتخاب عنوان خواسته از قبل پیش‌بینی‌شده نکرده باشد. پس وضعیت فعلی مقررات حقوق ایران (مواد 237 تا 239 قانون مدنی) با درونی سازی هزینه‌های خارجی مربوط به اقامه دعوای الزام به انجام عین تعهد هماهنگی ندارد؛ زیرا با لزوم طرح ابتدایی دعوای الزام به انجام عین تعهد، قانون‌گذار هزینه‌های خارجی را به‌جای متعهد به متعهدله و جامعه تحمیل کرده است که با تخصیص کارای منابع و افزایش ثروت اجتماعی تعارض دارد و باعث شکست بازار می­شود.

 

 نتیجه‌گیری‌

پس از مطالعه موارد فرایند اجرایی، هنجارهای اجتماعی، اشتباه قضایی، رسیدگی هیات منصفه، مقابله با خسارات و فرصت گرایی به‌عنوان چالش­های تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد، به این نتیجه رسیدیم که ازنظر تحلیل اقتصادی بیش­تر چالش­های یادشده قابل‌پذیرش نیستند و دو نوع ایراد به آن‌ها وارد به نظر می­رسد: نخست) ایراد عمومی: منظور ایرادی است که در خصوص کلیه چالش­ها قابل‌طرح است و اختصاص به یک چالش ندارد؛ بنابراین، ایراد عمومی تمام چالش­ها، عدم تمایز درزمینهٔ ویژگی­ قراردادها (مصرفی، تجارتی و عادی) در بررسی کارآیی تقدم انجام عین تعهد است. درواقع، چالش فرایند اجرایی، تنها ناظر به تعهدات قائم به تخصص متعهد است و در این تعهدات مسائل اجرایی پیچیده­ای پیش می­آید و چالش­های مقابله با خسارات و فرصت گرایی نیز در تعهدات غیر قائم به تخصص متعهد یا قراردادهایی که موضوع آن‌ها کلی است و مانند و مشابه­ فراوان در بازار دارند، قابل‌طرح است. البته چالش­های اشتباه قضایی و رسیدگی هیات منصفه اساساً مختص نظام حقوقی آمریکا است. درنهایت، تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات چه در قراردادهای که موضوع آن‌ها مانند فراوان در بازار دارند و چه ندارند، با عرف اجتماعی هماهنگ نیست. دوم) ایراد اختصاصی که ویژه بعضی از چالش­ها است. برای مثال، چالش فرایند اجرایی به‌گونه‌ای دیگر در سایر ضمانت‌­اجرای نقض تعهدات قراردادی قابل‌تصور است. چنانکه در پرداخت خسارات احتمال دارد دارایی متعهد برای جبران ضررهای متعهدله کافی نباشد و برای متعهدله در جبران کامل خسارت مشکل ایجاد کند. 

راهکاری که برای رفع چالش­های یادشده طرح کردیم و قانون­گذار نیز می­تواند از آن در اصلاح و تعدیل مواد 237 تا 239 قانون مدنی استفاده کند، نگرش تخصصی به قراردادها بر اساس ویژگی آن‌ها در تقدم داشتن یکی از ضمانت­اجرای انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد است. پس پیشنهاد می­شود قانون­گذار در قراردادهای مصرفی و تجارتی اختیار فسخ ابتدایی قرارداد را برای متعهد پیش­بینی کند و در قراردادهای عادی نیز، در قراردادهای انتقال مالکیت (از قبیل فروش کالاهای موجود و در دسترس)، اصل با تقدم انجام عین تعهد باشد و در قراردادهای سفارش و ساخت کالاها و عرضه خدمات، متعهدله حق انتخاب یکی از ضمانت‌­اجرای انجام عین تعهد و فسخ قرارداد در عرض یکدیگر را داشته باشد. نتیجه­ای که از نگرش تخصصی پیشنهادی به دست می­آید، این است که هزینه­های ناشی از نقض تعهدات قراردادی درونی­سازی می­شود و در خود قرارداد و به‌وسیله طرفین آن مدیریت می­شود و به دلیل استفاده بهینه از منابع و افزایش ثروت اجتماعی، پیامدهای اقتصادی سازنده­ای دارد و موجب تحقق رضایت اشخاص در حوزه ضمانت‌­اجرای نقض تعهدات قراردادی می­شود.

منابع



[1] . دانشیار حقوق خصوصی و اسلامی دانشگاه تهران (نویسنده مسئول)                           hbadini@ut.ac.ir

[2]. دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی                            ahadshahi@yahoo.com

[3]. Miceli, Thomas J., Economics of the Law: Torts, Contracts, Property, Litigation, (New York: Oxford University Press, 1997), p 88.

[4]. Eisenberg, Melvin A., “Actual and Virtual Specific Performance, the Theory of Efficient Breach, and the Indifference Principle in Contract Law”, California Law Review, Vol. 93, N0. 4, 2005, p 1018-1019; Shavell, Steven,“Specific Performance Versus Damages for Breach of Contract: An Economic Analysis”, Texas Law Review, Vol. 84, No. 4, 2006, p 865-868 Kronman, Anthony T., “Specific Performance”, Yale Law School Legal Scholarship Repository, Faculty Scholarship Series, 1978, p 367-369; Schwartz, Alan.,“the Case for Specific Performance”, Yale Law School Legal Scholarship Repository, Faculty Scholarship Series, 1979, p 274-278.     

[5]. برای نمونه، در دعوایی شعبه 20 دادگاه حقوقی تهران فسخ ابتدایی قرارداد را به دلیل عدم انجام تعهدات نپذیرفت و اعلام داشت: «با توجه به این­که خواسته مورد تقاضای خواهان فرع بر الزام خوانده به انجام تعهدات قراردادی و یا مطالبات مالی مربوطه می‌باشد و بدواً خواهان بایستی دعوی الزام به انجام تعهدات (انجام فعل) را درخواست نماید، نتیجتاً دعوی مزبور به کیفیت یادشده قابلیت استماع ندارد و مستنداً به ماده 2 قانون مدنی ناظر به ماده 198 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 237 قانون مدنی قرار رد دعوا صادر [و] اعلام می‌گردد». البته شعبه 6 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز طی دادنامه شماره 9109970220601146 مورخ 28/09/1391 عیناً رأی تجدیدنظر خواسته را تأیید کرد.

[6].  Eisenberg, Melvin A., op.cit, p 1019 – 1027; Shavell, Steven, op.cit, p 853-857.

[7]. صادقی نشاط، امیر،  «حق فسخ قرارداد باوجود امکان الزام به اجرا در حقوق ایران»، فصلنامۀ حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دورۀ 3، ش 4، 1388، ص 297 ـ 314؛ دارویی، عباسعلی، «فسخ به جهت نقض قرارداد (فسخ ابتدایی)»، مطالعات فقه و حقوق اسلامی دانشگاه سمنان، سال 6، ش 10، 1393، ص 117 ـ 144؛ الفت، نعمت‌الله و صفایی، حسین، «اجرای اجباری عین تعهد و تقدم آن بر حق فسخ قرارداد»، حقوق تطبیقی دانشگاه مفید، ج 5، ش 2، 1389، ص 43 ـ 62. 

[8]. انصاری، مهدی،  تحلیل اقتصادی حقوق قراردادها، چ 2، (تهران: انتشارات جاودانه ـ جنگل، 1393)، ص 493 ـ 497.

[9]. همان­طور که دادگاه­ها در عمل نیز چنانچه حق فسخ برای طرفین در صورت عدم انجام تعهدات پیش‌بینی‌نشده باشد، تقدم را با انجام عین تعهد می­دانند و  امکان فسخ ابتدایی قرارداد را به رسمیت نمی­شناسند. برای مثال، شعبه 27 دادگاه حقوقی تهران در دعوای فسخ قرارداد این­گونه انشای رأی کرده است: «نظر به ‌این­که در قرارداد برای خواهان حق فسخی در نظر گرفته نشده است و در صورت عدم انجام تعهدات خوانده وکیل محترم خواهان باید الزام به ایفای تعهد خوانده را از دادگاه بخواهد، درنتیجه دادگاه به استناد مواد 219 و 231 از قانون مدنی حکم به رد دعوای خواهان صادر و اعلام» می­کند. شعبه 1 دادگاه تجدیدنظر استان تهران طی دادنامه شماره 9109970220101397 مورخ 28/11/1391 عیناً تأیید کرده است.

[10]. Eisenberg, Melvin A., op.cit, p 979, 1018.

[11]. Shavell, Steven,Is Breach of Contract Immoral?, Harvard Law School,Cambridge, MA 02138, Discussion  Paper No. 531, 2005, p 1.

[12]. Kronman, Anthony T., op. cit, p367-369.

[13]. Eisenberg Melvin A., op.cit, p. 1019-1020.

در حقوق آمریکا، در حکم به پرداخت خسارات، چنانچه محکومٌ­علیه آن را اجرا نکند یا سازشی درزمینهٔ اجرای آن حکم تحقق نیابد، قاعده عمومی این است که دادگاه بخش، دستور اجرای حکم از اموال محکومٌ­علیه یا درآمد و حقوق او صادر می­کند و درنهایت، با توقیف یا فروش آن اموال، محکومٌ­به وصول و پرداخت می­شود. باوجوداین، دستور قضایی انجام عین تعهد در قالب قرار (Decree) صادر می­شود و تخلف از قرار یادشده، موجب می­گردد تا دادگاه حکم به کیفر متعهد به حبس یا جزای نقدی یا هر دو آن­ها ـ به ­دلیل خودداری از اجرای دستور صادره ـ دهد و تخلف از اجرای دستور دادگاه، وصفِ مجرمانه دارد؛ بنابراین، انجام عین تعهد شیوه­های غیرمستقیم اجرایی، مانند حکم به پرداخت خسارات، وجود ندارد و متعهد بدون الزام به انجام عین تعهد، به حبس یا جزای نقدی یا هر دو آن­ها، محکوم می­شود (Ibid, p 1020). البتّه در حقوق ایران، الزام به انجام عین تعهد و فسخ قرارداد هر در قالب حکم صادر می­گردند و مطابق قاعدۀ کلی، درصورتی‌که متعهد از اجرای عین تعهد به‌موجب حکم قطعی دادگاه امتناع کند، باید بر مبنای ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 عمل شود و امکان حبس محکومٌ­علیه، به استناد ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت­های مالی مصوب 1394، وجود ندارد؛ زیرا در احکام مربوط به اجرای عین تعهد، رأی ناظر به انجام فعلی به‌وسیله محکومٌ­علیه است و به تعبیر ماده 22 قانون اخیر، آن رأی از «محکومیت­های مالی» شمرده نمی­شود. باید اضافه کرد که چه‌بسا نتیجه انجام تعهد، تسلیم عین معینی باشد؛ منتها این نتیجه از آثار اجرای رأی مربوط به انجام عین تعهد و نه از صدور رأی است و در حالت تخلف محکومٌ­علیه از اجرای رأی، نمی­توان گفت: به استناد ماده 1 قانون نحوه اجرای محکومیت­های مالی جدید او «به دادن» «مالی به دیگری محکوم» شده «و از اجرای آن خودداری کرده» است و امکان استفاده از ضمانت اجرای کیفری پیش‌بینی‌شده در ماده 3 همان قانون، وجود دارد.

[14]. در حقوق ایران، به دلالتِ فرازی از ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی سال 1356: «در مواردی که حکم دادگاه جنبه اعلامی داشته و مستلزم انجام عملی از طرف محکومٌ­علیه نیست، از قبیل اعلام اصالت یا بطلان سند، اجراییه صادر نمی­شود» و ازآنجایی‌که در قراردادها برحسب این­که حق فسخ برای طرفین قراردادها پیش‌بینی‌شده باشد یا شخص ثالث ازجمله دادگاه­ها، رویه قضایی در صدور احکام مربوط به دعاوی فسخ قراردادها، باید متفاوت عمل کند؛ زیرا چنانچه در قراردادی برای طرفین یا یکی از آن­ها باوجود شرایط و اوضاع خاصی حق فسخ پیش‌بینی‌شده باشد، چون اجرای حق فسخ نیاز به اراده انشایی دارنده آن دارد و از مصادیق اعمال حقوقی یک­طرفه (ایقاع) به‌حساب می­آید، بنابراین، دارنده حق فسخ نخست باید اقدام به فسخ قرارداد کند که عموماً به‌وسیله اظهارنامه آن را به‌طرف مقابل اعلام می­‌نماید و سپس، درصورتی‌که بین طرفین در پیدایشِ شرایط و اوضاع‌واحوال پیدایش حق فسخ یا اجرا یا عدم اجرای حق فسخ یا کیفیت اجرای آن بین طرفین اختلاف وجود داشته باشد، باید دارنده حق فسخ، دادخواستی به خواسته «تأیید و تنفیذ فسخ قرارداد» به دادگاه تقدیم کند. البته در عمل دادگاه­ها نیز به این نکته ظریف توجه داشته­اند (برای مثال آرای شماره 91099702200729 مورخ 15/7/91 شعبه 16 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، 91099702229000978 مورخ 24/8/91 شعبه 29 دادگاه تجدیدنظر استان تهران و 91099702229000978 مورخ 24/8/91 شعبه 29 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، فسخ قرارداد عمل حقوقی یک­جانبه است و دارنده آن باید ابتدا اعمال فسخ کند و سپس در صورت اختلاف بین طرفین، تأیید و تنفیذ آن را از دادگاه بخواهد). در این فرض، رأی دادگاه مبنی بر تأیید و تنفیذ قرارداد، جنبه اعلامی دارد و به دلالت ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی، بابت اجرای آن صدور اجراییه لازم نیست. البته فرض دیگر، این است که قرارداد به طرفین آن حق فسخ نمی­دهد؛ بلکه آن­ها، فسخ قرارداد را در صورت پیدایش اختلاف به صلاحدید دادگاه، به‌عنوان معتمد طرفین، واگذار کرده­اند تا چنانچه دادگاه باملاحظه شرایط و اوضاع قرارداد، فسخ آن را موجه دانست، قرارداد را فسخ کند و در فرض دوم، عنوان مناسب برای خواسته «فسخ قرارداد به‌وسیله مقام قضایی» است. باید توجه داشت که در فرض دوم، رای دادگاه درزمینۀ فسخ قرارداد جنبه تأسیسی دارد؛ منتها به این دلیل که «مستلزم انجام عملی از طرف محکومٌ­علیه نیست»، درهرحال چالش­های اجرایی پیچیده­ای درباره احکام فسخ قراردادها پیش نمی­آید و به همین­ دلیل، ازنظر اجرای احکام، فسخ قرارداد بر انجام عین تعهد اولویت دارد.

[15]. کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، ج 4، چ 8، (تهران: شرکت سهامی انتشار، 1393)،  ص 115 ـ 116.

[16]. Eisenberg, Melvin A,.op.cit, p 1020. 

[17]. امامی، حسن،  حقوق مدنی، ج 1، چ 7، (تهران: کتاب‌فروشی اسلامیّه، 1368)، ص 289 ـ 290؛ کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 113 ـ 121؛ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی: آثار قراردادها و تعهدات، ج 3، چ 6، (تهران: انتشارات مجد، 1393)، ص 44 ـ 47.

[18]. دادگر، یدالله، درآمدی بر تحلیل اقتصادی حقوق، چ 2، (تهران: انتشارات پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و انتشارات نور علم، 1390)، ص 108.

[19]. The Judgement – Proof Problem.

[20]. Shavell, Steven, “the Judgment Proof Problem”, International Review of Law and Economics, 6 (45-58), 1986, p 45-46; Shavell, Steven, 2006, p. 855-856.

[21]. Competitiveness of Social Norms.

[22]. Cooter, Robert and Ulen, Thomas, Law and Economics, 6thed, (the United State of America: Library of Congress Cataloging in _ Publication Data, 2012), p. 414-415. 

[23]. از نگاه تحلیل اقتصادی حقوق، قانون‌گذاران باید به دنبال هنجارهای اجتماعی باشند؛ نه این‌که آن هنجارها را ایجاد کنند. به بیان برخی استادان، هنجارهای اجتماعی، مانند لباس­هایی نیستند که قانون­گذار آن­ها را به میل خود تهیه و طراحی و بر تن اعضای جامعه کند؛ بلکه چاره­ای جز شناسایی هنجارهای موجود در اجتماع ندارد

 (Posner, Eric A., Law and Social Norms, 2thed, (the United State of America: Harvard University Press, 2002), P 24).

[24]. Proportionality between Wrongs and Penalties.

[25]. Eisenberg, Melvin A., op.cit, p 1020.

باید افزود که عبارات مورداشاره در متن خالی از اشکال نیست؛ زیرا از منظر فنی در حقوق آمریکا، متعهد از بابت عدم تمکین از دستور قضایی دادگاه  درزمینۀ انجام عین تعهد و نه به دلیل نقض قرارداد به کیفر می­رسد. درهرحال از دید فنی، متعهد از آنجایی به سبب عدم اجرای عین تعهد از دستور دادگاه تخلف کرده است، استحقاق اجرای مجازات را دارد.

[26]. Ibid.

[27]. Posner, Richard A., “An Economic Theory of the Criminal Law”, Columbia Law Review, Vol. 85, No. 6, 1985, p 1230.

[28]. Social Cost of Crime.

[29]. GAROUPA, NUNO, “An Economic Analysis of Criminal Law”, Portugal, 2003, p 3. 

[30]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 126؛ شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی: دوره پیشرفته، ج 1، چ 11، (تهران: انتشارات دراک.  1385)، ص 408 ـ 409. 

[31]. دارویی، عباسعلی، پیشین، ص 117 ـ 144، 144 ـ 117؛ صادقی نشاط، امیر، پیشین، ص 297 ـ 314. 

[32]. The Problem of Error.

[33]. Eisenberg, Melvin A., op.cit, p 1021. 

[34]. Eisenberg, Melvin A., op.cit, p 1021. 

[35]. Ibid.

[36]. The Problem of Mitigation.

[37]. The Element of Delay. 

[38]. Cavendish Law cards Series. (2004). Contract Law, 4thed, (London. Sydney. Portland. Oregon: Cavendish Publishing Ltd, 2004), p 152-153; Wittman, Donald, Economic Foundation Law and Organization, 1thed, (New York: Cambridge University Press, 2006), p 168-169.

[39]. Eisenberg, Melvin A., op. cit, p 1022-1024;

داراب‌پور، مهراب، (1377). قاعده مقابله با خسارات، چ 1، (تهران: کتابخانه گنج دانش، 1377)، ص 21 ـ 24.

[40]. The Problem of Opportunism.

[41]. Schwartz, Alan, op.cit, p. 276-278.

[42].  Eisenberg, op. cit, p. 1025.

[43]. Schmitt, Michael A. and Pasterczyk, Michael., “Specific Performance under the Uniform Commercial Code – Will Liberalism Prevail?” DePaul Law Review, Vol. 26, 1976, p 56-66; Kronman, Anthony T., op.cit, p 355-365.

[44]. Internalize Externalities of Remedies.

[45]. Miceli, Thomas J., op.cit, p 107; Cooter, Robert &Ulen, Thomas, op.cit, p 39-40.  

[46]. همان­گونه که مطابق رأی شعبه 209 دادگاه حقوقی تهران: «دادگاه عنایتاً به مجموع اوراق و محتویات پرونده و صرف­نظر از صحت‌وسقم ماهیت موضوع خواسته، نظر به این­که شرط مندرج در سند رسمی تنظیمی در خصوص حق انتفاع خوانده در پلاک ثبتی 27793 فرعی از 124 اصلی مفروز و مجزا شده از 2323 فرعی واقع در بخش 11 تهران، از نوع شرط فعل می­باشد و مطابق مقررات مواد 237 و 238 قانون مدنی، خواهان می­بایست ابتدائاً، الزام مشروطٌ­علیه به انجام شرط را از دادگاه درخواست و تقاضا نماید و بنابراین دعوی خواهان صرف­نظر از صحت و سقم ماهیت آن، به دلیل اینکه خواهان الزام مشروطٌ­علیه را از دادگاه درخواست و تقاضا ننموده است، قابل استماع نمی­باشد». البته شعبه 8 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز طی دادنامه شماره 9109970220800584 مورخ 13/6/91 رأی دادگاه نخستین را عیناً تأیید کرده است.

[47]. به‌منظور مطالعه درونی‌سازی هزینه‌های خارجی درزمینه مسئولیت مدنی و راهکارهای ارائه‌شده در این خصوص ر.ک. بادینی، حسن،  «هدف مسئولیت مدنی»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش 66،  1383، ص 91 ـ 85.

[48]. همان­طور که ملاحظه می­شود، ماده 2 قانون حمایت مصرف­کنندگان در خصوص فرض اساسی­ای که متعهد از تحویل موضوع معامله خودداری می­کند، مقرراتی پیش­بینی نکرده است و فرض­های آن ماده، مربوط به تخلف از انجام تحویل موضوع معامله منطبق با مندرجات در قوانین یا قرارداد یا شرایط عرف می­شود؛ بنابراین، برای به ­دست آوردن حکم فرض اساسی یادشده، چاره­ای جز رجوع به مقررات عمومی (مواد 237 تا 239 قانون مدنی) نیست؛ درحالی‌که اعتقاد به تقدم الزام به انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد با مبانی حمایت از حقوق مصرف­کنندگان سازگاری ندارد و پیش­بینی مقررات ویژه­ای در این زمینه ضروری است.

[49]. Shavell, Steven, “Economic Analysis of Litigation and Legal Process”, Harvard Law School, No. 404, 2003, p 1.

[50].  Cooter, Robert and Rubinfeld, Daniel L., “Economic Analysis of Legal Disputes and Their Resolution”, Journal of Economic Literature, Vol. XXVII, 1989, p 1071).

منابع
 فارسی
- الفت، نعمت‌الله و صفایی، حسین، «اجرای اجباری عین تعهد و تقدم آن بر حق فسخ قرارداد»، حقوق تطبیقی دانشگاه مفید، ج 5، ش 2، (1389).
- امامی، حسن،  حقوق مدنی، ج 1، چ 7، (تهران: کتاب‌فروشی اسلامیّه، 1368).
- انصاری، مهدی،  تحلیل اقتصادی حقوق قراردادها، چ 2، (تهران: انتشارات جاودانه ـ جنگل، 1393).
- بادینی، حسن،  «هدف مسئولیت مدنی»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش 66، (1383).
- __________،  «مبانی فلسفی نگرش اقتصادی به حقوق»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش 62، (1382).
- دادگر، یدالله، درآمدی بر تحلیل اقتصادی حقوق، چ 2، (تهران: انتشارات پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و انتشارات نور علم، 1390).
- _________، «پیش‌درآمدی بر سنتز حقوق و اقتصاد»، مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی، شماره 43، (1385).
- داراب‌پور، مهراب،  قاعده مقابله با خسارات، چ 1، (تهران: کتابخانه گنج دانش، 1377).
- دارویی، عباسعلی،  «فسخ به جهت نقض قرارداد (فسخ ابتدایی)»، مطالعات فقه و حقوق اسلامی دانشگاه سمنان، سال 6، ش 10، (1393).
- شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی: دورۀ پیشرفته، ج 1، چ 11، (تهران: انتشارات دراک: 1385).
- شهیدی، مهدی،  حقوق مدنی: آثار قراردادها و تعهدات، ج 3، چ 6، (تهران: انتشارات مجد، 1393).
- صادقی نشاط، امیر،  «حق فسخ قرارداد باوجود امکان الزام به اجرا در حقوق ایران»، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، دوره 3، ش ، 4، (1388).
- کاتوزیان، ناصر،  دوره حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، ج 4 (اجرای قرارداد)، چ 8، (تهران: شرکت سهامی انتشار، (1393).
 
 
English sources
-            Cavendish Law cards Series. (2004). Contract Law, 4thed, London. Sydney. Portland. Oregon: Cavendish Publishing Ltd.
-            Cooter, Robert and Rubinfeld, Daniel L. (1989). “Economic Analysis of Legal Disputes and Their Resolution”, Journal of Economic Literature, Vol. XXVII.
-            Cooter, Robert and Ulen, Thomas. (2012). Law and Economics, 6thed, the United State of America: Library of Congress Cataloging in _ Publication Data.
-            Eisenberg, Melvin A. (2005).Actual and Virtual Specific Performance, the Theory of Efficient Breach, and the Indifference Principle in Contract Law, California Law Review, Vol. 93, N0. 4.
-            GAROUPA, NUNO. (2003). An Economic Analysis of Criminal Law, Portugal.
-            Kronman, Anthony T. (1978). “Specific Performance”, Yale Law School Legal Scholarship Repository, Faculty Scholarship Series.
-            Miceli, T.J. (1997). Economics of the Law: Torts, Contracts, Property, Litigation, New York: Oxford University Press.
-            Posner, Eric A. (2002). Law and Social Norms, 2thed, the United State of America: Harvard University Press, 2002.
-            Posner, Richard A. (1985). “An Economic Theory of the Criminal Law”, Columbia Law Review, Vol. 85, No. 6.
-            Schmitt, Michael A. and Pasterczyk, Michael. (1976). “Specific Performance under the Uniform Commercial Code – Will Liberalism Prevail?” DePaul Law Review, Vol. 26.
-            Schwartz, Alan. (1979). the Case for Specific Performance, Yale Law School Legal Scholarship Repository, Faculty Scholarship Series.
-            Shavell, Steven. (1986). “the Judgment Proof Problem”, International Review of Law and Economics, 6 (45-58).
-            Shavell, Steven. (2003). “Economic Analysis of Litigation and Legal Process”, Harvard Law School, No. 404.
-            Shavell, Steven. (2005),Is Breach of Contract Immoral?, Harvard Law School,Cambridge, MA 02138, Discussion  Paper No. 531.
-            Shavell, Steven. (2006).Specific Performance Versus Damages for Breach of Contract: An Economic Analysis”, Texas Law Review, Vol. 84, No. 4.
-             Wittman, Donald. (2006). Economic Foundation Law and Organization, 1thed, New York: Cambridge University Press.