Document Type : Research Paper
Abstract
Examining the Problems of priority the “Specific Performance” over “Termination of Contract” in Respect of Economic
Abstract
Including the fundamental question of the Economic Analysis of Law is problems of priority the specific performance over termination of contract that has occupied the minds legal and economic scientists. On the Legal Systems of Iran and America, these problems Subheadings the enforcement process, social norms, judicial error, jury trial, mitigation of damages and opportunism must be studied. Then, the solutions of mentioned problems in order to effective the provisions of Iranian Law in respect of economic outlook to Law. Of course, as a findings this article, mentioned problems is removed in two ways specialized approach to contract and the priority the specific performance and termination of contract based on their characteristic (ordinary, commercial and consumer contracts) or the internalization of external costs resulting from specific performance or termination of contract and process of settlement of contractual disputes can be resolved which will be discussed during article. the aim of this article, analysis of the above problems by adopting a comparative approach and Proposals for the reform of legal regulations of Iran in field of remedies of contracts.
Keywords
نوع مقاله: مقاله پژوهشی
بررسی چالشهای تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد از منظر اقتصادی
(مطالعه تطبیقی در نظام حقوقی ایران و آمریکا)
حسن بادینی[1] - احد شاهی دامن جانی[2]
تاریخ دریافت: 08/11/1395 تاریخ پذیرش: 27/04/1396
چکیده
ازجمله مسائل مبنایی در تحلیل اقتصادی حقوق، بررسی چالشهای تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد است؛ که همواره ذهن دانشمندان حقوقی و اقتصادی را به خود مشغول ساخته است. در نظامهای حقوقی ایران و آمریکا، باید چالشهای تقدم یادشده زیر عنوان‌های فرایند اجرایی، هنجارهای اجتماعی، اشتباه قضایی، رسیدگی هیات منصفه، مقابله با خسارات و فرصت گرایی مطالعه شود. سپس، راهکارهای رفع اینگونه چالشها به‌منظور کارآمد کردن قوانین ایران از چشمانداز نگرش اقتصادی به حقوق ارائه گردد. به‌عنوان یافته‌های مقاله پیش‌رو، چالشهای تقدم بالا، به شیوههای نگرش تخصصی به قراردادها و تقدم انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد بر اساس ویژگی آنها (قراردادهای عادی، تجارتی و مصرفی) یا درونی سازی هزینههای خارجی ناشی از انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد و فرایند حل‌وفصل اختلافات آن قابل‌رفع است که در طول مقاله به آنها خواهیم پرداخت. هدف این مقاله، واکاوی چالشهای تقدم مورداشاره با اتخاذ رویکرد تطبیقی و ارائه پیشنهادهایی مناسب برای اصلاح قوانین و مقررات حقوق ایران در زمینه ضمانت اجرای نقض تعهدات قراردادی است.
واژگان کلیدی: تحلیل اقتصادی حقوق، کارآیی، انجام عین تعهد، فسخ قرارداد، درونیسازی هزینههای خارجی.
مقدمه
اساسی‌ترین مفهوم تحلیل اقتصادی حقوق، «کارآیی» است و ضمانت اجرای نقض تعهدات قراردادی کارا است که موجب استفاده بهینه طرفین قرارداد از منابع و افزایش رفاه اجتماعی شود (بهرهوری اقتصادی) و درنهایت، رضایت آنها را فراهم کند[3] و از تحمیل هزینههای اجرای تعهد به متعهدله و جامعه جلوگیری نماید؛ بنابراین، برخی نویسندگان تحلیل اقتصادی حقوق، کارآیی تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات را پذیرفته و برای اثبات آن به دلایل اصول «بی‌تفاوتی»، «اتکای به قرارداد»، «اخلاقی بودن اجرای قرارداد»، «سازگاری باهدف ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی»، «هماهنگی با اصل استفاده بهینه از منابع» و «امکان انعقاد قرارداد جبران خسارات ناشی از عدم انجام تعهد» استناد کردهاند.[4] البته دادگاههای ایرانی نیز به استناد مقررات قانونی، مانند مواد 237 تا 239 قانون مدنی و ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی، رای به تقدم انجام عین تعهد میدهند و فسخ قرارداد و پرداخت خسارات را فرع بر اقامه دعوای الزام به انجام عین تعهد و تعذر اجرای آن پس از صدور حکم قطعی میدانند.[5] باوجوداین، تقدم یادشده چالشهایی را به همراه دارد که تبیین چالشها و راهکارهای رفع آنها از نگاه اقتصادی ضروری به نظر میرسد.
پس با توجه به آنچه گفته شد، پرسش اصلی مقاله پیش‌رو این است که تقدم الزام به انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد با چه چالشهایی روبرو است و ازنظر تحلیل اقتصادی، راهکارهای رفع آنها چیست؟
در پاسخ، میتوان گفت: تقدم یادشده چالشهای فرایند اجرایی، هنجارهای اجتماعی، اشتباه قضایی، رسیدگی هیات منصفه، مقابله با خسارات و فرصت گرایی یا سوءاستفاده متعهدله را دارد. البته ازنظر تحلیل اقتصادی، راهکارهای رفع اینگونه چالشها، نگرش تخصصی به قراردادها و تقدم انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد بر اساس ویژگی آنها (عادی، تجارتی و مصرفی) یا درونی سازی هزینههای خارجی ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادها و آیین دادرسی و فرایند حل‌وفصل اختلافات قراردادی است.
ازنظر سابقه تحقیقاتی، برخی نویسندگان تحلیل اقتصادی حقوق آمریکا به بررسی برخی از چالشهای تقدم انجام عین تعهد بر پرداخت خسارات پرداخته‌اند.[6] باوجوداین، حقوقدانان ایرانی، عموماً به توجیهناپذیری تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات ازنظر تحلیل حقوقی اشاره‌کرده[7] و بعضی از استادانی نیز تألیفاتی درباره تحلیل اقتصادی حقوق دارند[8]، پژوهش و دقت نظر در چالشهای تقدم یادشده از منظر اقتصادی نداشتهاند؛ بنابراین، علیرغم اهمیت علمی این موضوع و ثمرات عملی آن، تحقیق جامع و مستقلی درزمینهٔ موردبحث یافت نمیشود که ضرورت انجام چنین پژوهشی را می‌رساند؛ زیرا ازنظر تحلیل اقتصادی، آثار متفاوتی بر تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات بار میشود. چنانچه در عمل تقدم بالا را نپذیریم، دیگر مبنایی برای اقامه دعوای انجام عین تعهد جهت اثبات تعذر اجرای آن و امکان فسخ قرارداد وجود نخواهد داشت و از شمار دعاوی فراوان که به این منظور در دادگاهها اقامه‌شده‌اند، کاسته و هزینههای گزاف اقامه دعوای انجام عین تعهد به متعهدله و جامعه تحمیل نخواهد شد.[9] البته مقدمات رسیدن به این نتیجه، بررسی چالشهای تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات و سپس، اثبات قابل‌رفع بودن آن چالشها برای قانونگذار در راستای اصلاح قوانین و مقررات جاری است.
بنابراین، در مقاله حاضر به بررسی چالشهای تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات بامطالعه تطبیقی در حقوق آمریکا میپردازیم و سپس به‌نقد و ارزیابی آنها اشاره میکنیم؛ زیرا لازمه داوری دقیق چالشهای بالا و پیشنهاد علمی به قانونگذار ـ به‌عنوان یافته مقاله ـ بررسی آنها است. البته برای رعایت ترتیب منطقی مباحث، باید نخست به نحو اجمالی دلایل طرفداران کارآیی تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد را مطالعه کنیم.
1- مطالعه اجمالی دلایل طرفداران کارآیی تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد
برخی استادان به کارآیی تقدم به انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد اعتقاددارند و برای اثبات نظریه‌شان به دلایل مختلفی استناد کردهاند که در ادامه به مهم‌ترین آنها اشاره میکنیم:
الف- «اصل بی‌تفاوتی» است که مطابق آن، قانونگذار باید ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی را بهگونهای پیشبینی کند که در فرض نقض قرارداد، متعهدله را نسبت به انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد و پرداخت خسارات بیتفاوت نگه دارد[10] و در نهایت از او حمایت کند؛ بنابراین، در ضمانت اجرای انجام عین تعهد، میتوان بیش‌ترین حمایت را از متعهدله کرد و او را در وضعیتی قرار داد که چنانچه تعهد اجرا میشد، در آن وضعیت قرار میگرفت. به همین دلیل، باید ضمانت اجرای انجام عین تعهد را بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات تقدم داشت؛ زیرا فرض بر این است که متعهدله با انجام عین تعهد، مطلوب خود (موضوع قرارداد) میرسد و نیازی به ارزیابی شرایط قرارداد برای انتخاب انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد و پرداخت خسارات ندارد. باوجوداین، در بعضی موارد، همین تقدم انجام عین تعهد، متعهدله از دریافت خسارات بازمی‌دارد و در عمل به ضرر او تمام میشود.
برای مثال، در دعوایی دادگاه اعتقاد دارد که هدف اصلی دانشگاهها از اخذ تعهد خدمت دانشجویان پس از فارغالتحصیلی انجام تعهد است و تا زمانی که امکان الزام به انجام عین تعهد وجود داشته باشد، دانشگاهها حق مطالبه خسارات را ندارد. همانطور که در رأی شماره 9209970900100620 شعبه 1 دیوان عدالت اداری آمده است: «هرچند در تعهدنامه مذکور [تعهدنامه رسمی انجام خدمت پس از فارغالتحصیلی]، ضمانت اجرای عدم اجرای تعهدات قانونی پرداخت وجه التزام و خسارت مربوط به شرح مندرج در تعهدنامه اعلام‌شده، لیکن چون هدف اصلی در تعهد مأخوذه اجرای تعهد است و در این خصوص وزارت بهداشت حق دارد متعهد را ملزم به انجام تعهدات نماید و در صورت الزام متعهد به تعهد و عدم امکان انجام آن به دلیل اینکه تعهد از نوع تعهداتی است که مباشرت متعهد در انجام آن شرط است و در این صورت چارهای جز مطالبه وجه التزام و خسارت مربوطه نیست، ولی در مانحن‌فیه چون وزارت بهداشت به‌عنوان متعهدله، حق الزام انجام تعهد را دارد، صدور حکم به پرداخت وجه التزام قبل از الزام متعهد امکان‌پذیر نبوده و حکم به رد شکایت صادر و اعلام میگردد».
ب- اصل اتکا و سرمایه‌گذاری طرفین بر قرارداد و اعتماد به اجرای تعهدات ناشی از آن ایجاب مینماید، عین تعهد انجام شود و چون ازنظر اقتصادی، انجام عین تعهد از تحمیل هزینههای ناشی از اتکای به قرارداد به متعهدله جلوگیری میکند، کارآیی لازم دارد و باید بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات تقدم داشت. البته در برخی موارد در عمل پیش میآید که متعهدله نه‌تنها به اجرای قرارداد اتکایی نداشته است؛ بلکه نفع آن را در مطالبه خسارات میبیند. به‌عنوان‌مثال، در دعوایی خواهان بدون توجه به قرارداد بین طرفین و الزام خوانده به انجام تعهدات مطالبه خسارات میکند و شعبه 22 دادگاه حقوقی تهران طی دادنامه شماره 9409970228200810 مورخ 24/9/94 اینگونه رای میدهد: «طریقه جبران خسارات بدواً رفع معایب و تغییرات و خرابیهای صورت گرفته در مورد اجاره است و در صورت استنکاف مستأجر، مطالبه وجه حاصل از خسارات قابل مطالبه است. دادگاه دعوی خواهان را قبل از الزام مستأجر بر جبران خسارات وارده از طریق رفع معایب و تغییرات و خرابیها و اعاده وضع به حالت سابق و قبل از انجام آن توسط خواهان ... قابل استماع ندانسته» است.
پ- اخلاق ایجاب میکند طرفین به قرارداد وفادار باشند و قانون باید طرف نقضکننده قرارداد را ملزم به اجرای عین تعهد نماید و پایبندی به اصل اخلاقی بودن اجرای تعهد، به اولویت انجام عین تعهد حکم میدهد. پس به دلالت اصل یادشده، طرفین نباید قرارداد را نقض کنند و در فرض نقض آن، مرتکب یک عمل غیراخلاقی شدهاند[11] و پرداخت خسارات موجب از بین رفتن جنبه غیراخلاقی نقض تعهد نمیشود. به نظر میرسد، ازنظر تحلیلی، چنانچه پرداخت خسارات تمام ضررهای وارد به متعهدله را جبران کند و او را در وضعیت مشابه اجرای عین تعهد قرار دهد، اخلاق عدم انجام عین تعهد را محکوم نمینماید.
ت- بر اساس اصل استفاده بهینه از منابع ـ به‌عنوان هدف ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی ـ باید استفاده از پرداخت خسارات در قراردادها کاهش یابد؛ زیرا ارزیابی بهای اجرای تعهد برای دادگاهها و طرفین قرارداد با دشوارهایی همراه است[12] و درنتیجه، پرداخت خسارات موجب نقض فراوان قراردادها و اقامه دعاوی پرهزینه میشود.
ث- در بعضی موارد اجرای عین تعهد برای متعهد طاقتفرسا است و او را از هستی ساقط میکند و به همین دلیل، پذیرش تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات منطقی نیست. باوجوداین، به نظر برخی نویسندگان، وضعیت طاقتفرسای اجرای عین تعهد به تقدم یادشده خدشهای وارد نمیکند؛ زیرا متعهد میتواند برای رهایی از انجام تعهد طاقتفرسا به هر دلیلی بعد از قرارداد با متعهدله مذاکره کند و رضایت او را برای انجام ندادن عین تعهد و پرداخت خسارت به دست آورد. همانطور که در حقوق ایران، طرفین میتوانند با توافق قرارداد را اقاله کنند و وضعیت خودشان به‌پیش از انعقاد قرارداد برگردانند (ماده 283 قانون مدنی). باوجوداین، انجام عین تعهد مانند سایر ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی چالشهایی دارد و مطالعه اینگونه چالشها میتواند نقش مؤثری در ارزیابی دلایل طرفداران تقدم یادشده داشته باشد.
2- تحلیل چالشهای تقدم انجام عین تعهد
ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد با چالشهای اساسی روبهرو است که در ادامه به تحلیل آنها میپردازیم.
1 - 2- فرایند اجرایی
باید توجه داشت شیوههای انجام عین تعهد و فسخ قرارداد و پرداخت خسارات با یکدیگر متفاوتاند؛ زیرا در حقوق آمریکا میتوان حکم به پرداخت خسارات به شکلهای گوناگونی اجرا کرد و در مقررات آن، شیوههای غیرمستقیم برای اجرای حکم مذکور پیش‌بینی‌شده است[13]؛ همانطور که در نظام حقوقی ایران، در عمل مسائل پیچیدهای درزمینه اجرای رای فسخ قرارداد پیش نمیآید.[14]
با این وصف، شیوههای غیرمستقیم حکم پرداخت خسارات در حقوق آمریکا و عدم پیچیدگی اجرای رای فسخ قرارداد در حقوق ایران در انجام عین تعهد وجود ندارد؛ زیرا در برخی موارد، به‌ویژه در تعهدات قائم به تخصص متعهد، این الزام سبب اکراه مادی و فشار روحی و جسمی بر مدیون میشود و با آزادی و حیثیت انسانی او تعارض دارد[15] و بر همین اساس، با چالش فرایند اجرایی فراوانی همراه است.
بنابراین، چالش فرایند اجرایی، ناکارایی تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات را در حقوق ایران و آمریکا ثابت میکند؛ زیرا ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، ضمانت اجرایی کارآیی دارد که در سه زمینه زیر به نحو مطلوب عمل کند؛ درحالی‌که چالش فرایند اجرایی مانع از عملکرد مطلوب انجام عین تعهد در این سه زمینه میشود:
الف- تحقق حداکثر رضایت اشخاص در ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی
ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، ضمانت اجرایی کارآیی دارد که موجب تحقق رضایت اشخاص شود و شیوه این تحقق بخشیدن، پیشبینی ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی توسط قانونگذار بهگونهای است که طرفین در اجرای تعهدشان باانگیزه عمل کنند و چنانچه یکی از آنها از اجرای تعهدش خودداری نماید، طرف مقابل به‌وسیله ضمانت اجرای منتخب با کمترین هزینه به مطلوب قراردادی ـ اجرای عین تعهد یا فسخ قرارداد و پرداخت خسارات ـ برسد.
بااین‌همه، چالش فرایند اجرایی یادشده باعث تحقق حداکثر رضایت اشخاص نمیشود؛ زیرا نهایت چیزی که از الزام به انجام عین تعهد پس از تحمیل هزینههای گزاف به دست میآید، در حقوق آمریکا حبس یا جزای نقدی محکوم‌علیه یا هر دو آنها[16] و در حقوق ایران نیز در تعهدات قائم به تخصص متعهد، فسخ قرارداد و مطالبه خسارات و در تعهدات غیر قائم به تخصص متعهد، امکان اجرای عین تعهد به‌وسیله دیگری و مطالبه هزینه آن از متعهد است.[17]
بنابراین، انجام عین تعهد باهدف اولیه ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی ـ رسیدن به بیش‌ترین منفعت با کمترین هزینه از طریق ضمانت اجرای منتخب ـ تعارض دارد و پیشبینی انجام عین تعهد و فسخ قرارداد در عرض یکدیگر به نحو مطلوبتری از منافع متعهدله حمایت میکند.
ب- پیامدهای اقتصادی سازنده
تحلیل اقتصادی تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات، نشان میدهد که این تقدم نمیتواند پیامدهای اقتصادی سازنده و بازدارندهای داشته است؛ زیرا تقدم انجام عین تعهد، درزمینه پیامدهای اقتصادی غیرمستقیم منجر به کاهش آمار نقض قراردادها نمیشود و کارآیی لازم را ندارد؛ بنابراین، تقدم الزام به انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد موجب انباشته شدن پروندههای فراوان در دستگاه قضا خواهد شد که در فرض امکان فسخ قرارداد در عرض انجام عین تعهد هیچگاه در دادگاهها مطرح نمیگردید.
ج- کارکرد مطلوب اَشکال سازمانی
درنتیجه پارهای از جنبشهای تحلیل اقتصادی حقوق[18]، میتوان بازارهایی شبیه بازار اقتصادی برای هریک از ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی تعریف کنیم و کارکرد اَشکال سازمانی آنها را موردمطالعه قرار دهیم؛ بنابراین، تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات، میتواند به قیمتگذاری بهای موضوع قرارداد و چانهزنی و رقابت بین طرفین قرارداد در اجرا یا عدم اجرای تعهد و توجه به پیشنهادهای اشخاص ثالث و مانند اینها منجر شود که مشابه کارکردهای بازارهای اقتصادی است.
ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، ضمانت اجرای نقض تعهدات قراردادی در صورتی کارا و مطلوب است که شرایط رقابت کامل بازار را ایجاد کند و باعث تخصیص کارای منابع شود؛ در این فرض است که آن ضمانت اجراها کارکرد مطلوب اَشکال سازمانی خواهند داشت. باوجوداین، تلقی انجام عین تعهد، به‌عنوان ضمانت اجرای عمومی نقض تعهدات، به دلیل چالش فرایند اجرایی، منجر به تحمیل هزینههایی به طرفین قرارداد و درنهایت، کاهش کارایی بازار میشود و حتی با استفاده بهینه از منابع نیز تعارض دارد؛ زیرا منابع حقوقی محدودند و ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی، مانند انجام عین تعهد، باید به نحوی پیشبینی شوند که موجب استفاده بهینه از آن منابع شوند؛ درحالی‌که در ضمانت اجرای انجام عین تعهد، متعهدله پس از طی فرایند رسیدگی، تحمیل هزینههایی به دستگاه قضا و جامعه و تحصیل حکم قطعی، به دلیل چالش اجرایی، به مطلوب خود نمیرسد.
با این وصف، در نقد دلیل فرایند چالش اجرایی انجام عین تعهد میتوان گفت: حکم به پرداخت خسارات نیز چالشهایی، مانند محدودیت دارایی متعهد در تأدیه خسارات، ارزیابی و تقویم خسارات مورد حکم به کمتر از میزان خسارات مورد انتظار متعهدله، دارد؛ همانطور که در حقوق آمریکا برای تبیین چالشهای یادشده، اصطلاح «چالش اجرای حکم به دلیل فزونی آن از دارایی محکومٌعلیه»[19] به کار میرود.[20] زیرا همواره ممکن است باوجود صدور حکم به پرداخت خسارات به دلایل مختلف اموال محکومٌعلیه معادل خسارات نباشد یا اساساً مالی نداشته باشد. تا جبران خسارات تحقق یابد.
2-2- هنجارهای اجتماعی
از چشمانداز تحلیل اقتصادی حقوق، از دلایل کارآیی مقررات موضوعه، وضع و تکامل یافتن آنها در مسیر هنجارهای اجتماعی است و قانونگذار خوب، قانونگذاری شمرده میشود که «رقابتپذیری هنجارهای اجتماعی»[21] را پذیرفته باشد.[22]
هرچقدر تحلیل اقتصادی حقوق ضمانت اجراها پیشرفته و فنیتر میشود، هنجارهای اجتماعی باید به‌عنوان منبعی از قانون بیشتر موردتوجه قانونگذار قرار گیرد؛ زیرا هدف هنجارهای اجتماعی تحصیل رضایت اشخاص و همراهی آنها با خودشان است. به همین منظور، آنها با یکدیگر رقابت میکنند و باوجود شرایط خاص، هنجارهای کارآمد در این رقابت پیروز میشوند. پس باید تحلیل اقتصادی ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی به این پرسش پاسخ دهد چه وقتی هنجارهای اجتماعی به سمت کارآیی حرکت میکنند؟
به نظر میرسد، هنجارهای اجتماعی وقتی به‌سوی کارآیی حرکت میکنند که بتوانند رفتار اشخاص را برای مدت طولانی با یکدیگر هماهنگ نمایند.[23] با این وصف، ازنظر تحلیل اقتصادی، در حقوق آمریکا اجرای کیفرهای حبس یا جزای نقدی بر متعهد برای تأمین منافع خصوصی متعهدله با هنجارهای اجتماعی «استفاده متناسب از قدرت انحصاری دولت» سازگار نیست. افزون بر این، با اصل تناسب بین جرائم و مجازاتها[24] تعارض دارد؛ زیرا اگرچه نقض قرارداد یک جرم است، اما اساساً قابل‌مقایسه با جرایمی از قبیل ورود ضرب‌وجرح به دیگری، کلاه‌برداری و سرقت نیست.[25]
بر همین مبنا، الزام به انجام عین تعهد ضمانت اجرای تحمیلی است؛ زیرا دولت دستور اجرای عین تعهد را به متعهد میدهد و عموماً با اقدامات قهری همزاد است و در جامعه آمریکا تمایل عمومی به یافتن راهکار عرفی بر جایگزینی اقدام تحمیلی دولت در این خصوص است.[26] وانگهی، الزام به انجام عین تعهد ضمانت اجرای فوقالعاده قهری محسوب میشود. همانطور که گفته شد، نه‌تنها دادگاه دستور قضایی در قالب قرار به انجام عین تعهد میدهد؛ بلکه چنانچه متعهد از اجرای آن دستور خودداری کند، در معرض کیفر حبس یا جزای نقدی یا هر دو آنها قرار میگیرد.
ازنظر تحلیل اقتصادی جرائم و مجازاتها، جرمانگاری هر فعل یا ترک فعلی هزینههایی برای جامعه دارد[27] که در اصطلاح به آنها «هزینه اجتماعی جرم»[28] میگویند و جامعه نمیتواند ازاین‌گونه هزینه‌ها چشم‌پوشی کند. درواقع، کارآیی در جرمانگاری در صورتی تحقق مییابد که زیان وارده به بزه دیده را جبران کند[29] و جنبه بازدارندگی داشته باشد. به دیگر سخن، هزینه اجتماعی هر جرم را میتوان به ضررهای شخصی و مالی زیاندیده و هزینههای خصوصی و عمومی جلوگیری از جرم تقسیم کرد. پس در جرمانگاری عدم انجام عین تعهد، ضرر شخصی و مالی زیاندیده، نرسیدن به تعهد و هزینههای خصوصی و عمومی جرمانگاری، شامل ساختمان‌سازی، نگهداری و مجهز کردن زندان به دستگاه‌های نظارتی میشود؛ درحالی‌که باوجود هزینههای یادشده، همچنان آمار نقض قراردادها بالا است و جنبه بازدارندگی کافی در جلوگیری از وقوع جرم عدم انجام عین تعهد ندارد.
بااین‌همه، چالش فعلی در نظام حقوقی ایران دیده نمیشود؛ زیرا در حقوق ما، برخلاف حقوق آمریکا، چنانچه متعهد علیرغم حکم الزام به انجام عین تعهد، از آن حکم پیروی نکند، متعهدله در تعهد غیر قائم به تخصص متعهد، شخصاً یا به‌وسیله دیگری تعهد را انجام میدهد و هزینه آن را از متعهد مطالبه میکند و در تعهد قائم به تخصص متعهد، به فرض اینکه حکم پیش‌بینی‌شده در ماده 729 قانون آیین دادرسی مدنی به نحو مستقل یا به‌تبع تبصره ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی قابل‌اجرا باشد[30]، بازهم متعهد به‌صرف تخلف از اجرای حکم دادگاه، به حبس یا جزای نقدی محکوم نمیشود.
البته در حقوق ایران چالش هنجار اجتماعی در بحث تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات میتواند به شکل متفاوتی با حقوق آمریکا مطرح شود. درواقع، عرف جامعه ایرانی تمایل به پیشبینی انجام عین تعهد و فسخ قرارداد در عرض یکدیگر دارد و تحمیل هزینههای ناشی از تقدم بالا به متعهدله ـ رجوع به دادگاه جهت اثبات تعذر الزام انجام عین تعهد و سپس، امکانِ فسخ قرارداد را ـ نمیپذیرد؛ چنانکه عرف خاص حقوقدانان، نظریه امکان فسخ قرارداد باوجود الزام به انجام عین تعهد از قوانین و مقررات تقویت‌شده است.[31]
3 -2- اشتباه قضایی[32]
نظامهای حقوقی ممکن است دو نوع اشتباه بسیار متفاوت درزمینهٔ اجرای قرارداد داشته باشند: 1- دادگاه در فرایند فسخ قرارداد و تعیین خسارات قابل پرداخت دچار اشتباه گردد 2- دادگاه در فرایند اجرای عین تعهد مرتکب اشتباه شود. البته پیامدهای اقتصادی ناشی از اشتباه قضایی در تعیین خسارات یا فسخ قرارداد در مقایسه با اشتباه در اجرای عین تعهد ناچیز است؛ زیرا در حقوق آمریکا، عموماً اجرای احکام ناظر به پرداخت خسارات برای قاضی بخش معمول است و او ارزیابی میکند که مبلغ مقرر در حکم پرداخت‌شده است یا خیر؟[33]
برعکس، پیامدهای ناشی از اشتباه در تعیین اینکه خوانده تعهدات قراردادی را مطابق دستور قضایی دادگاه که در قالب قرار الزام به اجرای عین تعهد صادر میشود انجام داده است یا خیر؟ به‌راحتی قابل‌چشم‌پوشی نیست؛ زیرا قرارداد فرصت و مجال تفسیرهای مختلف را دارد و این تفسیرها تعیین میکنند چه چیزی به‌عنوان تعهد قراردادی باید از سوی متعهد اجرا شود؛ بنابراین، دستور قضایی در زمینه انجام عین تعهد با مسائل پیچیده و فنی تفسیر همراه است و دو نوع اشتباه در دستور یادشده اتفاق میافتد: اول اینکه متعهد قرارداد را نادرست تفسیر کند و درنتیجه، به‌اشتباه از اجرای آن دستور تخلف کند؛ دوم اینکه دادگاه به‌اشتباه قرارداد را تفسیر نماید و به‌غلط به این باور برسد که متعهد از اجرای دستور قضایی خودداری کرده است.
افزون بر اینکه ازنظر تحلیل اقتصادی، گستره پیامدهای ناشی از اشتباه در انجام عین تعهد قابل‌مقایسه با فسخ قرارداد و پرداخت خسارات نیست؛ زیرا درنهایت اشتباه در فسخ قرارداد و پرداخت خسارات منجر به این خواهد شد که متعهد مبلغ بیش‌تری از مبلغ واقعی زیان وارده به متعهدله پرداخت کند یا قرارداد برخلاف شرایط قانونی یا قراردادی فسخ گردد؛ درحالی‌که اشتباه در الزام به انجام عین تعهد موجب حبس یا جزای نقدی یا هر دو آنها میشود.
4- 2- رسیدگی هیات منصفه
مطابق این چالش ـ که مبنای حقوق آمریکایی دارد و مشابه مفهوم آن را نمیتوان در حقوق ایران یافت ـ به‌عنوان قاعده کلی، هر یک از طرفین قرارداد برای مطالبه خسارات میتواند از هیات منصفه تقاضای رسیدگی کند؛ ولی هیات منصفه صلاحیت رسیدگی به الزام به انجام عین تعهد را ندارد.[34] درهرحال، چنانچه متعهدله امکان اقامه دعوا برای الزام به انجام عین تعهد را داشته باشد، چنین امکانی به معنای سلب اختیار رجوع به هیات منصفه جهت مطالبه خسارات نیست. باوجوداین، تلقی الزام به انجام عین تعهد به‌عنوان ضمانت اجرای عمومی از این نظر به ضرر متعهدله است که عملاً متعهد میتواند به سهولت حق رجوع به هیات منصفه را نفی کند و مدعی این باشد که چون ضمانت اجرای عمومی نقض تعهدات قراردادی، انجام عین تعهد و نه پرداخت خسارات است، دیگر رجوع متعهدله به هیات منصفه ممکن نیست.[35]
قانونگذار ایرانی مراجع حل اختلاف گوناگونی برای فصیله دادن به دعاوی مربوط به عدم انجام عین تعهد پیشبینی نکرده و درعین‌حال، با اجبار متعهدله به طرح دعوای با خواسته «الزام به انجام عین تعهد قراردادی» و تقدم آن بر «فسخ قرارداد» منجر به تحمیل هزینههای گزاف به متعهدله و جامعه و انباشت پروندههای فراوان در این خصوص در دستگاه قضا گردیده است؛ بنابراین، حقوق ایران نیز ازنظر آیین دادرسی مدنی و حل‌وفصل اختلافات قراردادی، با چالش تحمیل هزینههای ناشی از عدم اجرای تعهد به متعهدله و جامعه روبهرو است.
5 - 2- مقابله با خسارات[36]
ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، ازجمله معیارهای شناسایی ضمانتاجرای قراردادی کارا، مقابله با خسارات در فرض نقض تعهدات قراردادی است؛ زیرا کارآیی ضمانت اجراها مشروط به این است که عنصر تعلل و اهمال[37] را در طرفین نهادینه نکند و بهگونهای عمل ننمایند که نهایتاً منافع طرف کاهل قرارداد را تأمین کنند. بر همین اساس، یکی از قواعد عمومی قراردادها این است که طرف زیاندیده باید اقدامات متعارف به‌منظور تقلیل خسارات ناشی از نقض و درنهایت، خسارات متعهد انجام دهد.[38]
باوجوداین، تقدم انجام عین تعهد بر پرداخت خسارت یا فسخ قرارداد با چالش مقابله با خساراتروبرو است و عنصر تعلل و اهمال را در متعهدله نهادینه میکند.[39] زیرا ضمانتاجرای یادشده به متعهدله کاهل با الزام به انجام عین تعهد، مجال ورود خسارات ناشی از تعلل خود به متعهد و جامعه را میدهد. برای مثال، «الف» تعهد به فروش کالای مثلی به «ب» مینماید که «الف» از تسلیم کالا خودداری میکند و از هنگام نقض قرارداد قیمت کالا تا اقامه دعوا به دلیل بی‌ثباتی بازار رو به افزایش است و «ب» میتواند با خرید کالای مشابه از ورود زیان بیشتر به خود جلوگیری کند. در مثال بالا، منطقی به نظر میرسد که «ب» کالا را خریداری کند و تفاوت قیمت پرداختی و بهای قراردادی را از «الف» تقاضا نماید؛ درحالی‌که مطابق ضمانت اجرای الزام به انجام عین تعهد، آثار تعلل و کوتاهی «ب» در تدارک کالای مشابه به متعهد و درنهایت، مخارج اضافی به جامعه تحمیل میشود. متأسفانه مواد 237 تا 239 قانون مدنی ایران به دلیل عدم توجه به چالش مقابله با خسارات، به‌طور مطلق تقدم را با انجام عین تعهد دانسته و زمینه را برای سوءاستفاده متعهدله فراهم کرده است.
6 - 2- فرصت گرایی[40]
برخی از نویسندگان در اثبات انجام عین تعهد، به‌عنوان ضمانت اجرای عمومی و قاعده کلی در نقض تعهدات قراردادی، به شرح زیر استدلال کردهاند:
1- عموماً الزام به انجام عین تعهد یک ضمانت اجرای کارا نیست؛ زیرا چنانچه متعهد از انجام تعهد خودداری کند، به اجرای عین تعهد اجبار میشود و جنبه تحمیلی دارد و در تعهدات قائم به تخصص متعهد، معمولاً نتیجه مطلوب را به دست نمیدهد 2- متعهدله تنها در حالتی میتواند در خصوص انجام عین تعهد اقامه دعوا کند که پرداخت خسارات کارا نباشد و نتواند او را در وضعیتی قرار دهد که اگر قرارداد اجرا میشد، در آن وضعیت قرار میگرفت و به نحو معمول، اشخاص با توجه به شرایط و اوضاع‌واحوال خود میتوانند ضمانت اجرایی را انتخاب کنند که از کارآیی بیش‌تری دارد 3- بر اساس بندهای اول و دوم، درصورتی‌که متعهدله دعوای الزام به انجام عین تعهد طرح کند که پرداخت خسارات کارآیی لازم را نداشته باشد 4- بنابراین، انجام عین تعهد را باید، به‌عنوان ضمانت اجرای عمومی، تلقی کرد.[41] زیرا با تلقی ضمانت اجرای یادشده، به‌عنوان ضمانت اجرای عمومی، زمینۀ تحقق بند دوم و امکان اقامه دعوا به متعهدله داده میشود.
باید توجه داشت که در تحلیل اقتصادی حقوق، ازجمله معیارهای تفکیک ضمانتاجرای کارا از ناکارا در باب نقض تعهدات قراردادی، جلوگیری از بروز فرصت گرایی است. زیرا استدلال مورداشاره در بند دوم خالی از اشکال نیست و زمینه سوءاستفاده متعهدله را فراهم میکند.[42]
به نظر میرسد، دلیل سوءاستفاده متعهدله در نظریه بالا این است که معیاری در خصوص مواردی که او میتواند به ادعای ناکارایی پرداخت خسارات، الزام به انجام عین تعهد را از دادگاه بخواهد، پیش‌بینی‌نشده است؛ بنابراین، چارهای جز توسل به معیارهای بیبدیل بودن موضوع تعهد و ناکارایی پرداخت خسارات ـ به‌عنوان استثنائات قاعده کلی پرداخت خسارات ـ باقی نمیماند و این مطلب، به معنای تأیید وضعیت فعلی حقوق آمریکا است.[43]
بنابراین، به تبیین چالش فرصت گرایی در حقوق آمریکا در قالب دو مثال میپردازیم:
مثال اول، «الف» تعهد به فروش کالایی مثلی به «ب» مینماید که «الف» از تسلیم کالا خودداری میکند و قیمت کالا از هنگام نقض قرارداد تا زمان اقامه دعوا ـ به دلیل نوسانات بازار ـ رو به افزایش است و «ب» میتواند با خرید کالای مشابه از ورود زیان بیشتر به خود جلوگیری کند. در مثال بالا، منطقی این است که «ب» کالا را خریداری کند و تفاوت قیمت پرداختی و بهای قراردادی را از «الف» تقاضا نماید؛ درحالی‌که مطابق تقدم انجام عین تعهد، آثار تعلل و کوتاهی «ب» در تهیه کالای مشابه به متعهد و درنهایت، به جامعه تحمیل میشود؛ بنابراین، ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، حداقل در مورد یادشده، تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات در حقوق آمریکا و ایران قابل توجیه نیست.
مثال دوم، شرکت «الف» که شرکتی پررونق ازنظر اقتصادی است و تراز مالی خوب و هیات مدیره قوی دارد، قرارداد انتقال تعداد معینی از سهام خود به «ب» را منعقد میکند. باوجوداین، شرکت از انجام تعهد قراردادی خود مبنی بر انتقال سهام خودداری میکند. همانطور که ملاحظه میشود، در مثال اول نمیتوان گفت: صرف اقامه دعوای الزام به انجام عین تعهد به معنای ناکارایی پرداخت خسارات است؛ لیکن در مثال دوم، ناکارایی پرداخت خسارات روشن به نظر میرسد.
البته در حقوق ایران بهگونهای دیگر چالش فرصت گرایی به‌وسیله متعهد پیش میآید؛ زیرا تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد موجب میشود تا از الزام قانونی متعهدله به طرح دعوای انجام عین تعهد به شرح پیش‌بینی‌شده در مواد 237 تا 239 قانون مدنی و اطاله دادرسی در دادگاهها در رسیدگی به دعاوی سوءاستفاده کند و جهت امکان فسخ ابتدایی قرارداد خواستههای خود را به متعهدله تحمیل نماید؛ درحالی‌که پیشبینی انجام عین تعهد و فسخ قرارداد در عرض یکدیگر، فرصت مدیریت تبعات ناشی از نقض قرارداد را به متعهدله میدهد و زمینۀ بروز اینگونه سوءاستفادهها را از بین میبرد و درنهایت، از انباشت فراوان پروندههای مربوط به نقض قرارداد و الزام به انجام عین تعهد در دادگاهها جلوگیری میکند.
3- راهکارهای رفع چالشهای تقدم انجام عین تعهد
پس از مطالعه چالشهای تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات از منظر اقتصادی، باید به بررسی راهکارهای رفع چالشهای یادشده بپردازیم. راهکارهای اقتصادی رفع اینگونه چالشها، نگرش تخصصی به قراردادها بر اساس ویژگی آنها (عادی، تجارتی و مصرفی) یا درونی سازی هزینههای خارجی ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی و شیوههای حل‌وفصل اختلافات قراردادی است.
1 - 3- نگرش تخصصی به قراردادها بر اساس ویژگی آنها در تقدم انجام عین تعهد
ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، امکان تعریف بازارهایی شبیه بازار اقتصادی برای ضمانتاجرای انجام عین تعهد و فسخ قرارداد وجود دارد. در بازارها، انعقاد قرارداد بسته به اراده طرفین آن است و عموماً تمام منافع و هزینههای قرارداد به طرفین برمی‌گردد و به سایر اشخاص جامعه منتقل نمیشود که به آن «اصل نسبی بودن قراردادها» میگویند؛ بنابراین، ازجمله راه‌حل‌های رونق و شکوفایی این بازارها، «درونی سازی هزینههای خارجی ضمانتاجرای قراردادی»[44] است که ازاین‌پس برای رعایت اختصار به آن درونی سازی ضمانت اجراها گفته میشود.
ازآنچه استادان تحلیل اقتصادی حقوق گفتهاند،[45] میتوان برداشت کرد که هزینههای خارجی ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی هزینههایی است به‌واسطه اجرای آنها برای متعهدله و جامعه وارد میشود و قوانین باید به نحوی پیشبینی گردند که هزینههای ناشی از نقض تنها به متعهد تحمیل شود. باوجوداین، وضعیت فعلی حقوق ایران (لزوم طرح دعوای اجبار به انجام عین تعهد برای اثبات تعذر اجرای آن و سپس فسخ قرارداد به شرح مواد 237 تا 239 قانون مدنی)[46] به نحوی است که هزینههای خارجی اجرای تعهدات را به متعهدله و جامعه وارد میکند و مانع رفاه اجتماعی و تخصیص کارای منابع میشود.[47]
بنابراین، شیوههای مختلفی برای درونی سازی ضمانتاجرای انجام عین تعهد و فسخ قرارداد قابل پیشبینی است که این شیوه‌ها را مطالعه میکنیم.
الف- قانونگذار باید بین قراردادهای مصرفی یا مصرف‌کننده، تجارتی و عادی تفاوت گذارد: در قراردادهای مربوط به مصرف‌کننده، حمایت از مصرفکنندگان ایجاب میکند تا آنها به‌محض اینکه عرضه‌کنندگان کالا و خدمات موضوع قرارداد را مطابق با ضوابط و شرایط مندرج در قوانین یا مندرجات قرارداد مربوطه یا عرف در معاملات تسلیم نکنند، مصرفکنندگان اختیار فسخ قرارداد را داشته باشند. هم‌چنین، درصورتی‌که کالاها و خدمات مورد تسلیم منطبق با شرایط و ضوابط گفته‌شده نباشد، مصرفکنندگان بتوانند همزمان یکی از ضمانتاجرای انجام عین تعهد و فسخ قرارداد را اجرا کنند.
بنا به چنین ملاحظاتی، ماده 2 قانون حمایت از مصرفکنندگان سال 1388 اعلام میکند: «کلیه عرضه‌کنندگان کالا و خدمات، منفرداً یا مشترکاً مسئول صحت و سلامت کالا و خدمات عرضه‌شده مطابق با ضوابط و شرایط مندرج در قوانین و یا مندرجات قرارداد مربوطه یا عرف در معاملات هستند. اگر موضوع معامله کلی باشد، در صورت وجود عیب یا عدم انطباق کالا با شرایط تعیین‌شده، مشتری حق دارد صرفاً عوض سالم را مطالبه کند و فروشنده باید آن را تأمین کند و اگر موضوع معامله جزئی (عین معین) باشد، مشتری میتواند معامله را فسخ کند یا ارش کالای معیوب و سالم را مطالبه کند و فروشنده موظف است پرداخت کند...».[48] البته با توجه به اینکه در ماده بالا، چنانچه موضوع معامله کلی باشد و عیب داشته یا منطبق با شرایط تعیین‌شده نباشد، مشتری تنها میتواند عوض سالم را از فروشنده بخواهد، به نظر میرسد که چنین مقرره‌ای با مبانی حقوق مصرفکنندگان سازگار نیست. درواقع، منطقی‌تر این است که قانونگذار در عرض امکان مطالبه عوض سالم، حق فسخ قرارداد برای مشتری پیشبینی کند.
ب- در قراردادهای تجارتی، اصل سرعت در معاملاتی تجارتی و لزوم هماهنگی با مقتضیات روز دنیای تجارت ایجاب میکند، قانونگذار اجرای همزمان یکی از ضمانتاجرای الزام به انجام عین تعهد و فسخ قرارداد را بپذیرد. منطقی به نظر نمیرسد که تاجری برای فسخ قرارداد، ابتدا مکلف به طرح دعوای انجام عین تعهد باشد و سپس در صورت اثبات تعذر اجرای آن به‌وسیله حکم قطعی، بتواند قرارداد را فسخ کند.
ج- در قراردادهای عادی، باید در قراردادهای انتقال مالکیت (مانند فروش کالاهای موجود)، اصل بر انجام عین تعهد و تقدم آن بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات باشد، همانطور که مطابق ماده 42 قانون اجرای احکام مدنی: «هرگاه محکومٌبه عین معین منقول یا غیرمنقول باشد و تسلیم آن به محکوم‌له ممکن باشد، دادورز (مأمور اجرا) عین آن را گرفته و به محکوم‌له میدهد».
در قراردادهای سفارش و ساخت کالاها و عرضه خدمات، متعهدله در انتخاب بین الزام به انجام عین تعهد و فسخ قرارداد اختیار داشته باشد. باید توجه داشت که متعهدله نمیتواند در عمل هر دو ضمانت اجرای انجام عین تعهد و فسخ قرارداد و پرداخت خسارات را بخواهد؛ در این صورت، دادگاه دعوای او رد خواهد کرد.
البته چنانچه در اینگونه قراردادها، اجرای تعهد به دلایل فنی مانند گران شدن بیش‌ازحد متعارف لوازم انجام عین تعهد پس از انعقاد قرارداد قابل توجیه نباشد، قانونگذار فسخ قرارداد را برای متعهد نیز پیشبینی کند.
2 - 3- استفاده از روشهای جایگزین و مراجع مختلف در رسیدگی به اختلاف
ازنظر تحلیل اقتصادی حقوق، شیوههای رسیدگی و فرایند حل‌وفصل اختلافات باید بهگونهای پیشبینی شوند که هزینههای اجتماعی فیصله دادن به دعاوی را کاهش دهند و طرفین اختلاف با کمترین هزینه و باگذشت زمان کوتاهی از بروز اختلاف به مطلوب خود از اقامه دعوا برسند که در اصطلاح به آنها ایجاد انگیزه سازنده در اشخاص برای اقامه دعوا میگویند.[49]
البته بیش‌ترین تلاش تحلیل اقتصادی شیوههای رسیدگی در «درونیسازی آیین دادرسی و فرایند حل‌وفصل اختلافات»است که باید هزینههای خارجی اقامه دعوای مربوط به عدم انجام تعهدات قراردادی به خود متعهد و نه متعهدله و جامعه تحمیل شود. یکی از راهکارهای این درونیسازی یا به بیان برخی نویسندگان کارآیی و ایجاد انگیزه در دادرسی[50]، استفاده از روشهای جایگزین و گوناگون رسیدگیهای قضایی است و میتوان الگوهای اقتصادی مختلفی دراین‌باره پیشنهاد داد.
بنابراین، یکی از این الگوها، وجود چند مرجع مختلف برای رسیدگی به اختلاف واحد است که خواهان میتواند یکی از آنها را انتخاب کند. باوجوداین، از دقت در چالش رسیدگی هیات منصفه بهخوبی برداشت شد که تلقی انجام عین تعهد به‌عنوان ضمانت اجرای عمومی نقض تعهدات قراردادی در حقوق آمریکا موجب میشود که متعهدله تنها حق مراجعه به دادگاه را داشته باشد و باتحمل هزینههای گزاف، به‌جای الزام به انجام عین تعهد با حبس یا جزای نقدی متعهد یا هر دو آنها روبهرو شود؛ زیرا با فرض تلقی انجام عین تعهد به‌عنوان قاعده عمومی، امکان طرح دعوای پرداخت خسارات به‌وسیله متعهدله وجود ندارد تا او بتواند به هیات منصفه رجوع کند.
باید افزود که در نقض تعهدات قراردادی، حقوق ایران به گونه دیگری با درونیسازی آیین دادرسی و فرایند حل‌وفصل اختلافات تعارض دارد و موجب تحمیل هزینههای خارجی اقامه دعوا به متعهدله و جامعه میشود؛ زیرا وقتی میتوان از تکامل درونیسازی آیین دادرسی سخن گفت که قانونگذار علاوه بر پیشبینی مراجع مختلف برای حل اختلاف واحد، خواهان را در طرح دعوا ملزم به انتخاب عنوان خواسته از قبل پیش‌بینی‌شده نکرده باشد. پس وضعیت فعلی مقررات حقوق ایران (مواد 237 تا 239 قانون مدنی) با درونی سازی هزینههای خارجی مربوط به اقامه دعوای الزام به انجام عین تعهد هماهنگی ندارد؛ زیرا با لزوم طرح ابتدایی دعوای الزام به انجام عین تعهد، قانونگذار هزینههای خارجی را به‌جای متعهد به متعهدله و جامعه تحمیل کرده است که با تخصیص کارای منابع و افزایش ثروت اجتماعی تعارض دارد و باعث شکست بازار میشود.
نتیجه‌گیری
پس از مطالعه موارد فرایند اجرایی، هنجارهای اجتماعی، اشتباه قضایی، رسیدگی هیات منصفه، مقابله با خسارات و فرصت گرایی به‌عنوان چالشهای تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد، به این نتیجه رسیدیم که ازنظر تحلیل اقتصادی بیشتر چالشهای یادشده قابل‌پذیرش نیستند و دو نوع ایراد به آنها وارد به نظر میرسد: نخست) ایراد عمومی: منظور ایرادی است که در خصوص کلیه چالشها قابل‌طرح است و اختصاص به یک چالش ندارد؛ بنابراین، ایراد عمومی تمام چالشها، عدم تمایز درزمینهٔ ویژگی قراردادها (مصرفی، تجارتی و عادی) در بررسی کارآیی تقدم انجام عین تعهد است. درواقع، چالش فرایند اجرایی، تنها ناظر به تعهدات قائم به تخصص متعهد است و در این تعهدات مسائل اجرایی پیچیدهای پیش میآید و چالشهای مقابله با خسارات و فرصت گرایی نیز در تعهدات غیر قائم به تخصص متعهد یا قراردادهایی که موضوع آنها کلی است و مانند و مشابه فراوان در بازار دارند، قابل‌طرح است. البته چالشهای اشتباه قضایی و رسیدگی هیات منصفه اساساً مختص نظام حقوقی آمریکا است. درنهایت، تقدم انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد و پرداخت خسارات چه در قراردادهای که موضوع آنها مانند فراوان در بازار دارند و چه ندارند، با عرف اجتماعی هماهنگ نیست. دوم) ایراد اختصاصی که ویژه بعضی از چالشها است. برای مثال، چالش فرایند اجرایی بهگونهای دیگر در سایر ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی قابل‌تصور است. چنانکه در پرداخت خسارات احتمال دارد دارایی متعهد برای جبران ضررهای متعهدله کافی نباشد و برای متعهدله در جبران کامل خسارت مشکل ایجاد کند.
راهکاری که برای رفع چالشهای یادشده طرح کردیم و قانونگذار نیز میتواند از آن در اصلاح و تعدیل مواد 237 تا 239 قانون مدنی استفاده کند، نگرش تخصصی به قراردادها بر اساس ویژگی آنها در تقدم داشتن یکی از ضمانتاجرای انجام عین تعهد یا فسخ قرارداد است. پس پیشنهاد میشود قانونگذار در قراردادهای مصرفی و تجارتی اختیار فسخ ابتدایی قرارداد را برای متعهد پیشبینی کند و در قراردادهای عادی نیز، در قراردادهای انتقال مالکیت (از قبیل فروش کالاهای موجود و در دسترس)، اصل با تقدم انجام عین تعهد باشد و در قراردادهای سفارش و ساخت کالاها و عرضه خدمات، متعهدله حق انتخاب یکی از ضمانتاجرای انجام عین تعهد و فسخ قرارداد در عرض یکدیگر را داشته باشد. نتیجهای که از نگرش تخصصی پیشنهادی به دست میآید، این است که هزینههای ناشی از نقض تعهدات قراردادی درونیسازی میشود و در خود قرارداد و به‌وسیله طرفین آن مدیریت میشود و به دلیل استفاده بهینه از منابع و افزایش ثروت اجتماعی، پیامدهای اقتصادی سازندهای دارد و موجب تحقق رضایت اشخاص در حوزه ضمانتاجرای نقض تعهدات قراردادی میشود.
منابع
[1] . دانشیار حقوق خصوصی و اسلامی دانشگاه تهران (نویسنده مسئول) hbadini@ut.ac.ir
[2]. دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه خوارزمی ahadshahi@yahoo.com
[3]. Miceli, Thomas J., Economics of the Law: Torts, Contracts, Property, Litigation, (New York: Oxford University Press, 1997), p 88.
[4]. Eisenberg, Melvin A., “Actual and Virtual Specific Performance, the Theory of Efficient Breach, and the Indifference Principle in Contract Law”, California Law Review, Vol. 93, N0. 4, 2005, p 1018-1019; Shavell, Steven,“Specific Performance Versus Damages for Breach of Contract: An Economic Analysis”, Texas Law Review, Vol. 84, No. 4, 2006, p 865-868 Kronman, Anthony T., “Specific Performance”, Yale Law School Legal Scholarship Repository, Faculty Scholarship Series, 1978, p 367-369; Schwartz, Alan.,“the Case for Specific Performance”, Yale Law School Legal Scholarship Repository, Faculty Scholarship Series, 1979, p 274-278.
[5]. برای نمونه، در دعوایی شعبه 20 دادگاه حقوقی تهران فسخ ابتدایی قرارداد را به دلیل عدم انجام تعهدات نپذیرفت و اعلام داشت: «با توجه به اینکه خواسته مورد تقاضای خواهان فرع بر الزام خوانده به انجام تعهدات قراردادی و یا مطالبات مالی مربوطه میباشد و بدواً خواهان بایستی دعوی الزام به انجام تعهدات (انجام فعل) را درخواست نماید، نتیجتاً دعوی مزبور به کیفیت یادشده قابلیت استماع ندارد و مستنداً به ماده 2 قانون مدنی ناظر به ماده 198 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 237 قانون مدنی قرار رد دعوا صادر [و] اعلام میگردد». البته شعبه 6 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز طی دادنامه شماره 9109970220601146 مورخ 28/09/1391 عیناً رأی تجدیدنظر خواسته را تأیید کرد.
[6]. Eisenberg, Melvin A., op.cit, p 1019 – 1027; Shavell, Steven, op.cit, p 853-857.
[7]. صادقی نشاط، امیر، «حق فسخ قرارداد باوجود امکان الزام به اجرا در حقوق ایران»، فصلنامۀ حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دورۀ 3، ش 4، 1388، ص 297 ـ 314؛ دارویی، عباسعلی، «فسخ به جهت نقض قرارداد (فسخ ابتدایی)»، مطالعات فقه و حقوق اسلامی دانشگاه سمنان، سال 6، ش 10، 1393، ص 117 ـ 144؛ الفت، نعمت‌الله و صفایی، حسین، «اجرای اجباری عین تعهد و تقدم آن بر حق فسخ قرارداد»، حقوق تطبیقی دانشگاه مفید، ج 5، ش 2، 1389، ص 43 ـ 62.
[8]. انصاری، مهدی، تحلیل اقتصادی حقوق قراردادها، چ 2، (تهران: انتشارات جاودانه ـ جنگل، 1393)، ص 493 ـ 497.
[9]. همانطور که دادگاهها در عمل نیز چنانچه حق فسخ برای طرفین در صورت عدم انجام تعهدات پیش‌بینی‌نشده باشد، تقدم را با انجام عین تعهد میدانند و امکان فسخ ابتدایی قرارداد را به رسمیت نمیشناسند. برای مثال، شعبه 27 دادگاه حقوقی تهران در دعوای فسخ قرارداد اینگونه انشای رأی کرده است: «نظر به اینکه در قرارداد برای خواهان حق فسخی در نظر گرفته نشده است و در صورت عدم انجام تعهدات خوانده وکیل محترم خواهان باید الزام به ایفای تعهد خوانده را از دادگاه بخواهد، درنتیجه دادگاه به استناد مواد 219 و 231 از قانون مدنی حکم به رد دعوای خواهان صادر و اعلام» میکند. شعبه 1 دادگاه تجدیدنظر استان تهران طی دادنامه شماره 9109970220101397 مورخ 28/11/1391 عیناً تأیید کرده است.
[10]. Eisenberg, Melvin A., op.cit, p 979, 1018.
[11]. Shavell, Steven,“Is Breach of Contract Immoral?”, Harvard Law School,Cambridge, MA 02138, Discussion Paper No. 531, 2005, p 1.
[12]. Kronman, Anthony T., op. cit, p367-369.
[13]. Eisenberg Melvin A., op.cit, p. 1019-1020.
در حقوق آمریکا، در حکم به پرداخت خسارات، چنانچه محکومٌعلیه آن را اجرا نکند یا سازشی درزمینهٔ اجرای آن حکم تحقق نیابد، قاعده عمومی این است که دادگاه بخش، دستور اجرای حکم از اموال محکومٌعلیه یا درآمد و حقوق او صادر میکند و درنهایت، با توقیف یا فروش آن اموال، محکومٌبه وصول و پرداخت میشود. باوجوداین، دستور قضایی انجام عین تعهد در قالب قرار (Decree) صادر میشود و تخلف از قرار یادشده، موجب میگردد تا دادگاه حکم به کیفر متعهد به حبس یا جزای نقدی یا هر دو آنها ـ به دلیل خودداری از اجرای دستور صادره ـ دهد و تخلف از اجرای دستور دادگاه، وصفِ مجرمانه دارد؛ بنابراین، انجام عین تعهد شیوههای غیرمستقیم اجرایی، مانند حکم به پرداخت خسارات، وجود ندارد و متعهد بدون الزام به انجام عین تعهد، به حبس یا جزای نقدی یا هر دو آنها، محکوم میشود (Ibid, p 1020). البتّه در حقوق ایران، الزام به انجام عین تعهد و فسخ قرارداد هر در قالب حکم صادر میگردند و مطابق قاعدۀ کلی، درصورتی‌که متعهد از اجرای عین تعهد به‌موجب حکم قطعی دادگاه امتناع کند، باید بر مبنای ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 عمل شود و امکان حبس محکومٌعلیه، به استناد ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394، وجود ندارد؛ زیرا در احکام مربوط به اجرای عین تعهد، رأی ناظر به انجام فعلی به‌وسیله محکومٌعلیه است و به تعبیر ماده 22 قانون اخیر، آن رأی از «محکومیتهای مالی» شمرده نمیشود. باید اضافه کرد که چه‌بسا نتیجه انجام تعهد، تسلیم عین معینی باشد؛ منتها این نتیجه از آثار اجرای رأی مربوط به انجام عین تعهد و نه از صدور رأی است و در حالت تخلف محکومٌعلیه از اجرای رأی، نمیتوان گفت: به استناد ماده 1 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی جدید او «به دادن» «مالی به دیگری محکوم» شده «و از اجرای آن خودداری کرده» است و امکان استفاده از ضمانت اجرای کیفری پیش‌بینی‌شده در ماده 3 همان قانون، وجود دارد.
[14]. در حقوق ایران، به دلالتِ فرازی از ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی سال 1356: «در مواردی که حکم دادگاه جنبه اعلامی داشته و مستلزم انجام عملی از طرف محکومٌعلیه نیست، از قبیل اعلام اصالت یا بطلان سند، اجراییه صادر نمیشود» و ازآنجایی‌که در قراردادها برحسب اینکه حق فسخ برای طرفین قراردادها پیش‌بینی‌شده باشد یا شخص ثالث ازجمله دادگاهها، رویه قضایی در صدور احکام مربوط به دعاوی فسخ قراردادها، باید متفاوت عمل کند؛ زیرا چنانچه در قراردادی برای طرفین یا یکی از آنها باوجود شرایط و اوضاع خاصی حق فسخ پیش‌بینی‌شده باشد، چون اجرای حق فسخ نیاز به اراده انشایی دارنده آن دارد و از مصادیق اعمال حقوقی یکطرفه (ایقاع) به‌حساب میآید، بنابراین، دارنده حق فسخ نخست باید اقدام به فسخ قرارداد کند که عموماً به‌وسیله اظهارنامه آن را به‌طرف مقابل اعلام مینماید و سپس، درصورتی‌که بین طرفین در پیدایشِ شرایط و اوضاع‌واحوال پیدایش حق فسخ یا اجرا یا عدم اجرای حق فسخ یا کیفیت اجرای آن بین طرفین اختلاف وجود داشته باشد، باید دارنده حق فسخ، دادخواستی به خواسته «تأیید و تنفیذ فسخ قرارداد» به دادگاه تقدیم کند. البته در عمل دادگاهها نیز به این نکته ظریف توجه داشتهاند (برای مثال آرای شماره 91099702200729 مورخ 15/7/91 شعبه 16 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، 91099702229000978 مورخ 24/8/91 شعبه 29 دادگاه تجدیدنظر استان تهران و 91099702229000978 مورخ 24/8/91 شعبه 29 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، فسخ قرارداد عمل حقوقی یکجانبه است و دارنده آن باید ابتدا اعمال فسخ کند و سپس در صورت اختلاف بین طرفین، تأیید و تنفیذ آن را از دادگاه بخواهد). در این فرض، رأی دادگاه مبنی بر تأیید و تنفیذ قرارداد، جنبه اعلامی دارد و به دلالت ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی، بابت اجرای آن صدور اجراییه لازم نیست. البته فرض دیگر، این است که قرارداد به طرفین آن حق فسخ نمیدهد؛ بلکه آنها، فسخ قرارداد را در صورت پیدایش اختلاف به صلاحدید دادگاه، به‌عنوان معتمد طرفین، واگذار کردهاند تا چنانچه دادگاه باملاحظه شرایط و اوضاع قرارداد، فسخ آن را موجه دانست، قرارداد را فسخ کند و در فرض دوم، عنوان مناسب برای خواسته «فسخ قرارداد به‌وسیله مقام قضایی» است. باید توجه داشت که در فرض دوم، رای دادگاه درزمینۀ فسخ قرارداد جنبه تأسیسی دارد؛ منتها به این دلیل که «مستلزم انجام عملی از طرف محکومٌعلیه نیست»، درهرحال چالشهای اجرایی پیچیدهای درباره احکام فسخ قراردادها پیش نمیآید و به همین دلیل، ازنظر اجرای احکام، فسخ قرارداد بر انجام عین تعهد اولویت دارد.
[15]. کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، ج 4، چ 8، (تهران: شرکت سهامی انتشار، 1393)، ص 115 ـ 116.
[16]. Eisenberg, Melvin A,.op.cit, p 1020.
[17]. امامی، حسن، حقوق مدنی، ج 1، چ 7، (تهران: کتاب‌فروشی اسلامیّه، 1368)، ص 289 ـ 290؛ کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 113 ـ 121؛ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی: آثار قراردادها و تعهدات، ج 3، چ 6، (تهران: انتشارات مجد، 1393)، ص 44 ـ 47.
[18]. دادگر، یدالله، درآمدی بر تحلیل اقتصادی حقوق، چ 2، (تهران: انتشارات پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و انتشارات نور علم، 1390)، ص 108.
[19]. The Judgement – Proof Problem.
[20]. Shavell, Steven, “the Judgment Proof Problem”, International Review of Law and Economics, 6 (45-58), 1986, p 45-46; Shavell, Steven, 2006, p. 855-856.
[21]. Competitiveness of Social Norms.
[22]. Cooter, Robert and Ulen, Thomas, Law and Economics, 6thed, (the United State of America: Library of Congress Cataloging in _ Publication Data, 2012), p. 414-415.
[23]. از نگاه تحلیل اقتصادی حقوق، قانون‌گذاران باید به دنبال هنجارهای اجتماعی باشند؛ نه اینکه آن هنجارها را ایجاد کنند. به بیان برخی استادان، هنجارهای اجتماعی، مانند لباسهایی نیستند که قانونگذار آنها را به میل خود تهیه و طراحی و بر تن اعضای جامعه کند؛ بلکه چارهای جز شناسایی هنجارهای موجود در اجتماع ندارد
(Posner, Eric A., Law and Social Norms, 2thed, (the United State of America: Harvard University Press, 2002), P 24).
[24]. Proportionality between Wrongs and Penalties.
[25]. Eisenberg, Melvin A., op.cit, p 1020.
باید افزود که عبارات مورداشاره در متن خالی از اشکال نیست؛ زیرا از منظر فنی در حقوق آمریکا، متعهد از بابت عدم تمکین از دستور قضایی دادگاه درزمینۀ انجام عین تعهد و نه به دلیل نقض قرارداد به کیفر میرسد. درهرحال از دید فنی، متعهد از آنجایی به سبب عدم اجرای عین تعهد از دستور دادگاه تخلف کرده است، استحقاق اجرای مجازات را دارد.
[26]. Ibid.
[27]. Posner, Richard A., “An Economic Theory of the Criminal Law”, Columbia Law Review, Vol. 85, No. 6, 1985, p 1230.
[28]. Social Cost of Crime.
[29]. GAROUPA, NUNO, “An Economic Analysis of Criminal Law”, Portugal, 2003, p 3.
[30]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 126؛ شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی: دوره پیشرفته، ج 1، چ 11، (تهران: انتشارات دراک. 1385)، ص 408 ـ 409.
[31]. دارویی، عباسعلی، پیشین، ص 117 ـ 144، 144 ـ 117؛ صادقی نشاط، امیر، پیشین، ص 297 ـ 314.
[32]. The Problem of Error.
[33]. Eisenberg, Melvin A., op.cit, p 1021.
[34]. Eisenberg, Melvin A., op.cit, p 1021.
[35]. Ibid.
[36]. The Problem of Mitigation.
[37]. The Element of Delay.
[38]. Cavendish Law cards Series. (2004). Contract Law, 4thed, (London. Sydney. Portland. Oregon: Cavendish Publishing Ltd, 2004), p 152-153; Wittman, Donald, Economic Foundation Law and Organization, 1thed, (New York: Cambridge University Press, 2006), p 168-169.
[39]. Eisenberg, Melvin A., op. cit, p 1022-1024;
داراب‌پور، مهراب، (1377). قاعده مقابله با خسارات، چ 1، (تهران: کتابخانه گنج دانش، 1377)، ص 21 ـ 24.
[40]. The Problem of Opportunism.
[41]. Schwartz, Alan, op.cit, p. 276-278.
[42]. Eisenberg, op. cit, p. 1025.
[43]. Schmitt, Michael A. and Pasterczyk, Michael., “Specific Performance under the Uniform Commercial Code – Will Liberalism Prevail?” DePaul Law Review, Vol. 26, 1976, p 56-66; Kronman, Anthony T., op.cit, p 355-365.
[44]. Internalize Externalities of Remedies.
[45]. Miceli, Thomas J., op.cit, p 107; Cooter, Robert &Ulen, Thomas, op.cit, p 39-40.
[46]. همانگونه که مطابق رأی شعبه 209 دادگاه حقوقی تهران: «دادگاه عنایتاً به مجموع اوراق و محتویات پرونده و صرفنظر از صحت‌وسقم ماهیت موضوع خواسته، نظر به اینکه شرط مندرج در سند رسمی تنظیمی در خصوص حق انتفاع خوانده در پلاک ثبتی 27793 فرعی از 124 اصلی مفروز و مجزا شده از 2323 فرعی واقع در بخش 11 تهران، از نوع شرط فعل میباشد و مطابق مقررات مواد 237 و 238 قانون مدنی، خواهان میبایست ابتدائاً، الزام مشروطٌعلیه به انجام شرط را از دادگاه درخواست و تقاضا نماید و بنابراین دعوی خواهان صرفنظر از صحت و سقم ماهیت آن، به دلیل اینکه خواهان الزام مشروطٌعلیه را از دادگاه درخواست و تقاضا ننموده است، قابل استماع نمیباشد». البته شعبه 8 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز طی دادنامه شماره 9109970220800584 مورخ 13/6/91 رأی دادگاه نخستین را عیناً تأیید کرده است.
[47]. به‌منظور مطالعه درونیسازی هزینههای خارجی درزمینه مسئولیت مدنی و راهکارهای ارائه‌شده در این خصوص ر.ک. بادینی، حسن، «هدف مسئولیت مدنی»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش 66، 1383، ص 91 ـ 85.
[48]. همانطور که ملاحظه میشود، ماده 2 قانون حمایت مصرفکنندگان در خصوص فرض اساسیای که متعهد از تحویل موضوع معامله خودداری میکند، مقرراتی پیشبینی نکرده است و فرضهای آن ماده، مربوط به تخلف از انجام تحویل موضوع معامله منطبق با مندرجات در قوانین یا قرارداد یا شرایط عرف میشود؛ بنابراین، برای به دست آوردن حکم فرض اساسی یادشده، چارهای جز رجوع به مقررات عمومی (مواد 237 تا 239 قانون مدنی) نیست؛ درحالی‌که اعتقاد به تقدم الزام به انجام عین تعهد بر فسخ قرارداد با مبانی حمایت از حقوق مصرفکنندگان سازگاری ندارد و پیشبینی مقررات ویژهای در این زمینه ضروری است.
[49]. Shavell, Steven, “Economic Analysis of Litigation and Legal Process”, Harvard Law School, No. 404, 2003, p 1.
[50]. Cooter, Robert and Rubinfeld, Daniel L., “Economic Analysis of Legal Disputes and Their Resolution”, Journal of Economic Literature, Vol. XXVII, 1989, p 1071).
)