اصل آزادی مذاکرات یکی از اصول حاکم بر قراردادها است که برگرفته از اصل حاکمیت اراده است. مطابق این اصل اشخاص در ورود به مذاکره، تداوم آن و درنهایت انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد آزاد هستند و نمی‌توان مذاکره‌کننده را به اعتبار شروع مذاکره و ادامه آن به انعقاد قرارداد ملزم کرد. اثر مهم آزادی مذاکراتی این است که تا وقتی‌که قراردادی منعقد نشده، تحمیل مسئولیت با اصول حاکم بر قراردادها در تعارض است لذا پذیرش آن، قابل‌قبول نیست؛ رویکردی که درگذشته رویکرد غالب در نظام‌های حقوقی بود و در حال حاضر نیز در برخی نظام‌های حقوقی به‌عنوان رویکرد رایج موردپذیرش است. ولی آنچه حاکمیت مطلق و نامحدود اصل آزادی مذاکره را به چالش می‌کشاند این است که شروع مذاکره و تداوم آن با حدوث وقایعی ممکن است در طرف مقابل این اتکا و اعتماد را به وجود آورد که قراردادی درنهایت منعقد خواهد شد و به اعتبار این اتکا هزینه‌هایی را متقبل شود. مشروع بودن چنین اتکایی از یک‌سو و حاکمیت اصل آزادی مذاکره از سویی دیگر این سؤال را مطرح می‌کند که در فرایند مذاکره بایستی حاکمیت مطلق و بی‌چون‌وچرای اصل آزادی قراردادی را پذیرفت یا اینکه به اعتبار احترام به حقوق و منافع دیگران باید دنبال اصولی دیگر همچون حسن نیت بود تا از قبل آن حاکمیت مطلق اصل آزادی قراردادی تعدیل و به‌تبع، به مسئولیت شخص بی‌توجه به حقوق و منافع دیگران رأی داده شود. اصل حسن نیت در مفهوم توجه به حقوق و منافع دیگران ازجمله ابزارهایی است که امروزه در نظام‌های حقوقی دنیا برای تعدیل و کنترل اصل آزادی مذاکره به کار گرفته می‌شود. این مقاله در نظر دارد به شیوه توصیفی و تحلیلی نقش محدودکننده حسن نیت را در مرحله انعقاد قرارداد موردبررسی قرار دهد. این تحقیق در شش بند تنظیم‌شده است:

بند اول به معرفی اصل آزادی مذاکره اختصاص‌یافته است. در بند دوم حسن نیت در مذاکره و جلوه‌های آن موردمطالعه قرار می‌گیرد. در بند سوم رویکرد نظام‌های حقوقی در دو قسمت کامن لو و حقوق نوشته ارائه می‌شود. در بندهای چهارم و پنجم ماهیت مسئولیت ناشی از نقض حسن نیت و ضمانت اجرای آن موردمطالعه قرار می‌گیرد و درنهایت در بند آخر موضوع از منظر فقه و حقوق ایران به بحث گذارده می‌شود.

1- اصل آزادی مذاکره

در روابط قراردادی، اصل حاکمیت اراده،[1] اصل حاکم تلقی می‌شود. این اصل که بر مبانی مختلف فلسفی، اقتصادی، سیاسی و ... استوار است مبین یک نوع تفکر ساده و درعین‌حال مهم است:

بر سرنوشت شخص نمی‌توان حاکم شد مگر این‌که خود بخواهد؛ بنابراین هر قراردادی که با نقض اصل حاکمیت اراده منعقد شود از درجه اعتبار حقوقی ساقط است. اصل آزادی قراردادی یکی از اصول مهم برخواسته از اصل فوق است که متضمن دو بعد منفی و مثبت است (Woo Pei Yee 2002: 165). منظور از آزادی مثبت[2] این است که قرارداد و محتوای آن برخواسته از اراده شخص است، لذا شخص در نحوه شکل‌دهی به آن آزاد است و نمی‌توان علی‌رغم خواست اشخاص، تعهدی به تعهدات قراردادی اشخاص اضافه یا از آن کم کرد. بر همین اساس قاضی علی‌الاصول نمی‌تواند شروط قراردادی موسوم به وجه التزام را به اعتبار مفاهیم دیگر مورد بازرسی قرار داده و آن را کم یا زیاد کند. ماده 230 قانون مدنی ایران نمونه‌ای از این نوع طرز تفکر است: اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به‌عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر ازآنچه ملزم شده است محکوم کند.

در مقابل، آزادی منفی[3] بر آزاد بودن شخص از هرگونه مداخله‌ای در روابط حقوقی تأکید دارد؛ بنابراین شخص تا زمانی که تعهدی را بر عهده نگرفته بری از تعهد بوده و نمی‌توان شخص را علی‌رغم خواست خود به انعقاد قرارداد ملزم کرد. اصل آزادی منفی یکی از اصول اقتصاد مبتنی بر رقابت آزاد است. مطابق این اصل، اشخاص در ورود به مذاکرات، تداوم آن و تصمیم به انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد آزادند و نمی‌توان به بهانه شروع مذاکره، طرف مذاکره را به انعقاد قرارداد یا جبران خسارات ناشی از قطع مذاکرات محکوم کرد. این موضوع در همه نظام‌های حقوقی ملی و بین‌المللی موردتوجه قرارگرفته است. ماده 1035 قانون مدنی ایران در نکاح- که مهم‌ترین قرارداد اجتماعی شخص است- این اصل را مورد تأکید قرار داده است:

وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی‌کند اگرچه تمام یا قسمتی از مهریه که بین طرفین برای موقع ازدواج مقرر گردیده پرداخته‌شده باشد؛ بنابراین هریک از زن و مرد مادام که عقد نکاح جاری نشده می‌تواند از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی‌تواند به‌هیچ‌وجه او را مجبور به ازدواج‌کرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتی نماید.

ماده 1-1 اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی موسوم به اصول یونیدورا[4] و ماده 102- 1 اصول حقوق قراردادهای اروپا[5] نیز به آزادی طرفین در انعقاد قرارداد اختصاص‌یافته است.

اصل تعقیب منافع شخصی یکی دیگر از اصول حاکم بر مرحله انعقاد قرارداد است. مطابق این اصل، اشخاص خود باید اطلاعات موردنیاز جهت انعقاد قرارداد مطلوب را به دست آورند و تعهدی مبنی بر ارائه اطلاعات در جریان مذاکرات بر عهده طرفین نیست؛ اصلی که در نظام‌های کامن لویی در قالب دکترین خریدار مواظب باش[6] صورت عینی یافته است (Yee 2002: 133). مطابق این دکترین به لحاظ حاکمیت اصولی چون آزادی قراردادی، ضرورت قطعیت و پیش‌بینی­پذیری در روابط بین اشخاص تعهدی مبنی بر دادن اطلاعات بر عهده فروشنده در رابطه بین خریدار و فروشنده نیست و خریدار خود بایستی اقدامات احتیاطی لازم جهت مصون ماندن از مخاطرات به عمل آورد.

سؤالی که مطرح می‌شود این است که حاکمیت اصل آزادی منفی و تعقیب منافع شخصی را تا کجا باید قبول کرد: آیا شخص آزاد است که بدون توجه به حقوق و منافع دیگران حقوق خود را به کار اندازد؟ بدیهی است شخص آزاد است که قراردادی منعقد بکند یا نکند، ولی اگر اعمال این آزادی به اعتمادی که رفتار و عمل شخص در دیگری ایجاد کرده خدشه وارد کند در این صورت نیز بایستی آزادی مطلق شخص را بدون هرگونه جبرانی قبول کرد یا اینکه آزادی شخص بایستی محدود به حقوق و منافع دیگران شود تا تعادلی بین دو ارزش آزادی و احترام به حقوق و منافع اشخاص برقرار کرد.

حاکمیت اصول فوق‌الذکر در روابط ساده قابل دفاع است؛ روابطی که به لحاظ ساده و کوتاه بودن ایجاب می‌کند نتوان بر مبنای شروع مذاکره، تعهدی بر عهده اشخاص گذاشت. از همین رو در دکترین سنتی حقوقی این اصول در همه سیستم­ها به‌عنوان یک اصل پذیرفته‌شده است. لیکن، روابط مذاکراتی به‌مرور درنتیجه تحولات صورت پذیرفته شکل دیگری به خود گرفته است؛ مذاکرات به‌عنوان بخش مهمی از فرایند قرارداد درآمده است که در آن‌طرفین و مشاوران متخصص، ساعت‌ها وقت و هزینه خود را مصروف تعیین چارچوب حرکتی خود می‌کنند. در این نوع روابط دیگر نمی‌توان به‌سادگی، ایجاب و قبول و به‌تبع، زمان و مکان تحقق عقد را تشخیص داد. در این نوع روابط که پیچیده، زمان‌بر و پرهزینه است اعمال سِفت‌وسخت اصول مستقر حقوق قراردادها، منتهی به نتایجی غیرعادلانه و غیرمنصفانه می‌شود. طوری که وجدان عمومی آزادی مطلق اشخاص در این نوع روابط را قبول نمی‌کند. اصل حُسن نیت یکی از مهم‌ترین ابزارهایی است که امروزه در نظام‌های حقوقی برای تأمین تعادل بین آزادی مذاکراتی و احترام به حقوق و منافع اشخاص به­کار گرفته‌شده است.

2- حسن نیت در مذاکره

حسن نیت به‌عنوان یکی از مفاهیم مرتبط بااخلاق، ارزشی اجتماعی است؛ اجتماعی بودن از این حیث که نمی‌توان جامعه‌ای را پیدا کرد که در آن حسن نیت داشتن، نه یک ارزش، بلکه ضد ارزش باشد. در جامعه‌ای که حسن نیت حاکم است تنظیم روابط حقوقی، مطمئن‌تر، ساده‌تر و کم‌هزینه­تر خواهد بود. درصورتی‌که معیار تنظیم روابط حاکمیت حسن نیت باشد دیگر لازم نیست طرفین قرارداد برای هر واقعه‌ای که ممکن است در آینده پیش آید در حین انعقاد قرارداد پیش‌بینی‌های لازم را انجام دهند که خودبه‌خود باعث افزایش هزینه‌ها می‌شود. ازاین‌رو در کشورهایی که حسن نیت به‌عنوان یک اصل کلی حقوقی شناخته می‌شود حجم قرارداد بسیار کوچک‌تر از کشورهایی است که در آن حسن نیت به رسمیت شناخته‌نشده است. به‌علاوه، شناسایی اصول کلی حقوقی همچون حسن نیت به دادگاه‌ها مجال بیشتری برای ایفای نقش در موارد سکوت، ابهام، اجمال و نقص قرارداد می‌دهد و از این طریق خلأهای محتمل قراردادی با مداخله دادگاه پر می‌شود.

حسن نیت دو بعد ذهنی و عینی دارد: در بعد ذهنی تکیه مفهوم حسن نیت بر اعتقاد و باور شخص نسبت به یک پدیده حقوقی است. در این معنا شخصی با حسن نیت است که بر این باور باشد که آنچه انجام می‌دهد قانونی، به­جا و مشروع است، درحالی‌که واقعیت چیزی غیرازآن است. به‌عنوان‌مثال مبنای غیرقابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده اسناد تجاری حسن نیت دارنده است که مطابق آن اگر دارنده، سندی را بدون آگاهی از ایرادات واقعی به دست آورد ایرادت رابطه واقعی (رابطه‌ای که در سند ظاهرنشده است) در مقابل وی قابل استناد نخواهد بود (کامیار 1376: 161؛ بهرامی 1382: 50)[7].

بُعد دیگر حسن نیت، عینی است. در این بعد توجهی به نیت واقعی شخص نمی‌شود؛ این‌که شخص چه تصوری از یک پدیده حقوقی دارد محل بحث نیست، بلکه شخص بایستی در روابط خود با دیگران به حقوق و منافع دیگران نیز توجه کند بی‌آنکه تکلیفی به محافظت از آن حقوق و منافع داشته باشد (Yee, op. cit: 135). به‌بیان‌دیگر، حسن نیت در این معنا یک قاعده رفتاری است که شخص باید در ارتباط با دیگران آن را رعایت کند. در این نوع نگرش، قرارداد نه یک حوزه محض رقابتی- که در آن منطق سود بیشتر و ضرر کمتر حاکم است- بلکه رابطه‌ای تلقی می‌شود که طرفین باید در راستای توزیع منصفانه ثروت با یکدیگر همکاری نمایند. به‌نحوی‌که قرارداد به ابزار صِرف در بهره‌برداری یکی از طرفین از دیگری تبدیل نشود. با توسعه نگرش همکاری گونه به قرارداد، توجه به حسن نیت افزایش‌یافته است. حسن نیت در مرحله مذاکراتی در دو نقش ظاهر می‌شود:

ازیک‌طرف حسن نیت آزادی شخص در مذاکره را محدود می‌کند؛ شخص آزاد است که مذاکره را شروع، ادامه و درنهایت خاتمه دهد، ولی اعمال آزادی می‌بایست با مورد لحاظ قرار دادن حقوق و منافع طرف دیگر قرین باشد؛ بنابراین درصورتی‌که مذاکره‌کننده بدون قصد جدی مذاکره، آن را شروع کند فاقد حسن نیت تلقی می‌شود. همچنین است فرضی که شخص با قصد جدی، وارد مذاکره شده ولی در جریان آن از انعقاد قرارداد منصرف می‌شود و علی‌رغم عدم اعلام موضوع به‌طرف مقابل، مذاکره را ادامه داده و درنهایت به نام آزادی قراردادی به مذاکره خاتمه می‌دهد. در این موارد حسن نیت شخص را از اعمال مطلق و بی‌قید آزادی قراردادی بازداشته و شخص را متوجه این واقعیت می‌کند که وی بایستی در اعمال آزادی خود حقوق و منافع غیر را موردتوجه قرار دهد در غیر این صورت به علت فقدان حسن نیت ممکن است با مسئولیت مواجه شود.

از سوی دیگر، حسن نیت مبنای تعهد پیش قراردادی دادن اطلاعات و حفظ محرمانگی اطلاعات ردوبدل شده است. در روابط بین اشخاص، تحصیل اطلاعات علی‌الاصول با خود شخص است و نمی‌توان انتظار ارائه اطلاعات از طرف مقابل داشت (Legrand 1986: 323). این نوع تلقی به‌مرورزمان و با تغییر نگرش به قرارداد به‌عنوان رابطه مبتنی بر همکاری تغییر پیداکرده است. به‌نحوی‌که امروزه یکی از مهم‌ترین مبانی تعهد دادن اطلاعات، حسن نیت است. مطابق این تعهد شخص موظف است اطلاعات موردنیاز طرف مقابل را به‌منظور اتخاذ تصمیم آگاهانه و رضامندانه در اختیار طرف مقابل قرار دهد تا از این طریق نابرابری اطلاعاتی مابین طرفین به تعادل نسبی نزدیک شود. اهمیت این نوع تعهد به‌خصوص در فرضی ظاهر می‌شود که یکی از طرفین در موقعیت انحصاری دسترسی به اطلاعات بوده و طرف مقابل در موقعیت امکان تحصیل اطلاعات نیست یا تحصیل آن مستلزم هزینه بسیار گزاف است که اشخاص به‌راحتی حاضر به تقبل آن نیستند. رابطه بیمه‌گر و بیمه‌گذار در قرارداد بیمه نمونه‌ای ازاین‌روابط است که در حقوق کامن لو از این نوع قراردادها با عنوان قراردادهای با حداکثر حسن نیت یاد می‌شود. برخلاف سایر قراردادها در بیمه در خصوص تعهد پیش قراردادیِ دادنِ اطلاعات بین نظام‌های حقوقی اختلاف‌نظری نیست و حتی در نظام‌های مخالف حسن نیت نیز این موضوع پذیرفته‌شده است. مواد 17 الی 20 قانون بیمه دریایی انگلیس 1906 و مواد 12 الی 15 قانون بیمه ایران 1316 نمونه‌ای از این مقررات است.

تعهد به حفظ محرمانگی اطلاعات ردوبدل شده در فرایند مذاکره نیز از تعهداتی است که بر مبنای رعایت حسن نیت به ‌طرفین مذاکره تحمیل می‌شود. به‌عنوان‌مثال می‌توان به ماده 16. 1. 2 اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی و 302: 2 اصول حقوق قراردادهای اروپا اشاره کرد که به تعهد حفظ محرمانگی اطلاعات ردوبدل شده در فرایند انعقاد قرارداد اختصاص‌یافته است.[8]

3- رویکرد نظام‌های حقوقی

3-1- کامن لو

سیستم کامن لو مفهومی با عنوان حسن نیت و مسئولیت ناشی از نقض آن در مرحله پیش قراردادی را به رسمیت نمی‌شناسد. موضع این سیستم مبتنی بر پذیرش مطلق اصل آزادی مذاکره[9] است که مطابق آن طرفین می‌توانند مذاکرات را در هرلحظه و به هر دلیلی من‌جمله: تغییر نظر، تغییر اوضاع‌واحوال یا معامله بهتر و حتی بدون هرگونه دلیلی، قطع نمایند (Farnsworth 1987: 217, 221).

 اصل آزادی مذاکره بر تئوری احتمالی بودن[10] فرایند پیش قراردادی استوار است که به‌موجب آن هر طرف بایستی، خود خطرات توأم با مذاکره من‌جمله به نتیجه نرسیدن آن را بر عهده گیرد (arnsworth 1994: 57). این تئوری مبتنی بر سه امر است:

مداخله در فرایند انعقاد قرارداد مادامی‌که خطایی از سوی طرفین سر نزده است، نقض اصل آزادی قراردادی بوده و غیرقابل‌قبول است (حاجی پور 1388: 271).

تحمیل مسئولیت بر مبنای نقض حسن نیت، اشخاص را از ورود به مذاکرات بازمی‌دارد و به‌تبع آن، شمار قراردادها و سرمایه‌گذاری ناشی از آن کاهش می‌یابد (Goderre 1997: 269- 270- Klein& Bachechi 1994: 7).

به رفتار طرفین مادامی‌که در چارچوب احکام ناظر به قرارداد و ... قرار نگرفته، نباید اعتنا کرد؛ بنابراین صرف قطع مذاکره، تقصیر نیست، حتی اگر مذاکرات تا سرحد انعقاد قرارداد کشانده شده باشد.

مع‌الوصف، در این سیستم وظیفه حسن نیت بین تُجّاری که در حال مذاکره هستند وجود ندارد؛ هر یک از طرفین باید به تصمیمات شخصی خود تکیه کرده یا مشاوره اشخاص ثالث را به دست آورد؛ طرفین مذاکرات بایستی به منافع شخصی خود و نه منافع همدیگر توجه کنند (Bao 8-10).

رأی صادره در پرونده Feldman به‌روشنی این موضع را بیان می‌کند:

حسن نیت رهنمودی معین و مشخص ارائه نمی‌کند. درواقع، در یک معامله تجاری فرض بر این است که طرفین تلاش می‌کنند بهترین معامله را به دست آورند. تلاش طرفین در تحصیل بهترین معامله، اساس دادوستد در بازار آزاد است؛ بنابراین نمی‌توان پی‌جویی نفع شخصی[11] را سوءنیت، توصیف کرد. هیچ نوع درخواستی در مذاکرات نمی‌تواند سوءنیت تلقی شود، حتی اگر درخواست نسبت به‌طرف مقابل شدیداً غیرمعقول باشد. راهکار معقول و منطقی عبارت است از پذیرش آزادی خروج از مذاکره و نه تعقیب طرف مقابل به بهانه مذاکره با سوءنیت (Tene 4).

 عدم تمایل کامن لو به شناسایی اصل حسن نیت ناشی از این امر است که در این سیستم، پیش‌بینی پذیریِ نتایج حقوقی بر عدالت مبتنی بر انصاف و حسن نیت مرجح است (Zaccaria 2004: 103)؛ بنابراین اگر قرار باشد انتخابی بین قطعیت[12] و عدالت صورت پذیرد این انتخاب به نفع قطعیت و پیش‌بینی پذیری خواهد بود (Nicholas 1993: 2).

 در برخی کشورها خصوصاً انگلستان مخالفت با حسن نیت تا آن حد است که توافق طرفین بر اینکه با حسن نیت مذاکره کنند لازم‌الاجرا نیست.[13] دو دلیل بر عدم شناسایی توافق به مذاکره با حسن نیت اعلام می‌شود: اول، مبهم بودن مفهوم حسن نیت و دوم این‌که وقتی طرفین در انعقاد اصل قرارداد آزادند، توافق به مذاکره با حسن نیت بی‌معنا است.

 لرد آکنر[14] به‌روشنی به این موضع اشاره‌کرده است:

مفهوم تکلیف مذاکره با حسن نیت، ذاتاً در تعارض با موقعیت متضاد طرفین عقد به هنگام مذاکره است؛ هر یک از طرفین مذاکره در صورت اجتناب از تدلیس، باید درصدد حفظ منافع خود باشد... الزام به انجام مذاکره با حسن نیت در مقام عمل، فاقد کارایی است؛ زیرا به‌طور ذاتی با موقعیت طرفین مذاکره در تعارض است (Sims 2004: 216- 217).

 در بین کشورهای کامن لویی، آمریکا تنها کشوری است که در آن حسن نیت در ماده 203-1 مجموعه مقررات متحدالشکل تجاری[15] پیش‌بینی‌شده است[16] ولی در این کشور نیز توسعه حسن نیت به مرحله موردپذیرش عمومی نبوده و ماده مذکور صرفاً مرحله اجرا[17] یا الزام قراردادی[18] را در برمی‌گیرد (Leonhard 2010: 313 -[19]Kunz 1106).

3-2. حقوق نوشته

حقوق نوشته به‌طور سنتی تکلیف حسن نیت در مذاکرات را بر مبنای دکترین رومی Bona Fides به رسمیت شناخته است (Litvinoff 1997: 1645). یکی از دلایل تفاوت رویکرد حقوق نوشته و کامن لو این است که در حقوق نوشته، تئوری قرارداد، بر رابطه مابین طرفین مبتنی است؛ بنابراین طرفین مذاکره نیز در برابر هم ملتزم هستند (Lake 1984: 331, 342). به‌بیان‌دیگر، تئوری قرارداد در حقوق نوشته نه بر تبادل اقتصادی بین طرفین، بلکه بر تبادل اراده‌ها و ارزیابی اخلاقی رفتار طرفین متمرکز است.

اولین بار نظریه تقصیر در انعقاد قرارداد (Culpa In Contrahendo) از طرف ایرینگ، حقوقدان آلمانی، ارائه شد. Culpa در لغت به معنی تقصیر و خطا و در اصطلاح عبارت است از تقصیر و خطا در فرایند انعقاد قرارداد (Mirmina 1992- 1993: 77). به نظر ایرینگ طرفین مذاکرات، ملتزم به رعایت حسن نیت هستند بنابراین طرفی که با نقض حسن نیت و به‌واسطه رفتار قابل سرزنش خود، مانع از انعقاد قرارداد می‌شود یا باعث بی‌اعتباری بعدی قرارداد منعقده می‌شود، مسئول جبران خساراتی است که طرف مقابل با اعتماد به صحت و اعتبار قرارداد آتی متحمل می‌شود (Novoa 2005: 584). بعداً در سال 1907 رایموند سالی، نویسنده فرانسوی،[20] این تئوری را تکمیل کرد: طرفی که وارد مذاکرات می‌شود نمی‌تواند مذاکرات را به‌صورت ناگهانی و بدون جبران خسارات اتکایی[21] طرف مقابل قطع نماید (Kessler& Fine 1964: 401). همین‌که طرفین مذاکرات قراردادی را شروع کنند ... رابطه مبتنی بر اعتماد و امانت، صرف‌نظر از موفقیت یا عدم موفقیت مذاکرات به وجود می‌آید؛ شخص، مسئول انتظاری است که در طرف مقابل در خصوص انعقاد قرارداد به وجود آورده است، درحالی‌که می‌داند یا بایستی بداند تحقق این انتظار عملی نیست (Ibid 404).

موافقان دکترین حسن نیت در رد احتمالی بودن مذاکرات می‌گویند مذاکره‌کنندگان صرفاً خطرات عادی و متعارف تجارت را به‌عنوان بخشی از فرایند مذاکره می‌پذیرند که عبارت است از ریسک‌های مرتبط با اقتصاد و تجارت که ممکن است مانع انعقاد قرارداد شود. مواردی همچون عدم توافق در خصوص موضوع خاص، تغییر اساسی در وضعیت مالی طرف مقابل در طول مذاکره و ...، ولی شخص این خطر را نمی‌پذیرد که طرف مقابل بدون داشتن قصد انعقاد قرارداد و با سوءنیت بتواند وی را به مذاکره رهنمون ساخته و درنهایت از انعقاد قرارداد به استناد آزادی قراردادی امتناع ورزد.

 رأی زیر نمونه‌ای از توجه به این نوع نگرش است:

درصورتی‌که مناقصه­گر ناکام بتواند اثبات کند که مناقصه، نه با حسن نیت، بلکه به‌عنوان پوششی جهت پنهان کردن واگذاری قرارداد به مناقصه­گر موردنظر صورت گرفته است می‌تواند علیه مناقصه­گزار جهت مطالبه هزینه‌های انجام‌شده جهت برنده شدن در مناقصه اقامه دعوی کند (Summers 1968: 221).

 تکلیف مذاکره با حسن نیت به‌صراحت در مقررات ملی و اسناد بین‌المللی شناسایی‌شده است. به‌عنوان‌مثال ماده 1337 قانون مدنی ایتالیا (1942) مقرر می‌دارد: طرفین باید در طول مذاکرات پیش قراردادی و تنظیم قرارداد با حسن نیت و معامله منصفانه رفتار نمایند (Palmieri  1993: 201-202).

ماده 251 قانون تعهدات کرواسی بعد از ذکر اصل آزادی قراردادی در بند 1، در بند 2 مقرر می‌دارد: اگر یکی از طرفین برخلاف اصل حسن نیت مذاکره کند یا آن را قطع نماید، مسئول خسارات وارده به‌طرف مقابل است (Doris 2008: 49-52).

همچنین مطابق بند 4 ماده 251 قانون تعهدات کرواسی طرفین متعهدند اطلاعات محرمانه دریافتی در جریان مذاکرات را فاش نکنند یا از آن‌ها برای اهداف شخصی استفاده نکنند مگر اینکه توافقی برخلاف آن شده باشد.

پاراگراف یک ماده 674 قانون مدنی آلبانی مقرر می‌دارد: طرفین باید در طول مذاکرات قرارداد در برابر یکدیگر با حسن نیت عمل کنند (Ikonomi&zyberaj 2013: 483).

 ماده 301-2 اصول حقوق قراردادهای اروپایی به حسن نیت در مذاکرات اختصاص‌یافته است. مطابق این ماده هر یک از طرفین در مذاکره کردن آزادند و مسئول شکست دررسیدن به توافق نیستند. ولی طرفی که برخلاف حسن نیت مذاکره کرده است یا برخلاف حسن نیت و معامله منصفانه مذاکرات را قطع نموده، مسئول ضرر و زیان وارده به‌طرف دیگر است. به‌خصوص، این امر برخلاف حسن نیت و معامله منصفانه است که طرفی وارد مذاکرات با طرف دیگر شود یا مذاکرات را با وی ادامه دهد بی‌آنکه قصد جدی بر رسیدن به توافق با طرف دیگر داشته باشد. ماده 15- 1- 2 اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی نیز به موضوع مذاکرات با سوءنیت اختصاص‌یافته است.

 در کنوانسیون وین بند 1 ماده 7 به‌ضرورت توجه به حسن نیت در تفسیر مقررات کنوانسیون اختصاص‌یافته است. مطابق این بند در تفسیر مقررات این کنوانسیون باید به خصیصه بین‌المللی آن و نیز به‌ضرورت ایجاد هماهنگی در اجرای آن و رعایت حسن نیت در تجارت بین‌الملل توجه شود.

بحث حسن نیت و جایگاه آن در کنوانسیون وین یکی از مواردی است که وحدت نظری در خصوص آن ملاحظه نمی‌شود. این اختلاف هم بین نمایندگان شرکت‌کننده در تهیه سند، هم در فرایند تنظیم نهایی ماده 7 و هم در مقام عمل وجود دارد. نتیجه اختلاف این است که تفسیر از متن واحد تابع سیستم حقوقی مفسر یا مرجع قضاوتی است؛ آن‌هایی که تربیت‌یافته سیستم کامن لو هستند به‌صراحت و با قاطعیت حسن نیت را صرفاً محدود به مقررات سند کرده و از ماده 7 تعهدی مبنی بر حسن نیت طرفین قرارداد استنباط نمی‌کنند، چه برسد به این‌که این تعهد را به مرحله مذاکرات توسعه دهند. در مقابل، آن‌هایی که تربیت‌یافته حقوق نوشته هستند نه‌تنها بر این باورند که مطابق کنوانسیون طرفین قرارداد تعهدی مبنی بر رعایت حسن نیت دارند بلکه این تعهد را به مرحله مذاکرات نیز توسعه می‌دهند. بدین ترتیب ابهام موجود در ماده 7 مانع از تحقق یکی از اهداف کلی کنوانسیون یعنی تحقق یکنواختی در اعمال مقررات بیع در تجارت بین‌المللی شده است (Powers 1999: 340- 344).

در بحث تعهد حسن نیت در مرحله مذاکراتی نظریه غالب این است که چنین تعهدی در قراردادهای مشمول کنوانسیون شناسایی نشده است اگرچه مصادیقی از آن را می‌توان در مقررات خاص این سند ملاحظه کرد (Perillo 1994: 281, 287- Goderre, op. cit 263- 264- Spagnolo 2007: 293). بند 1 ماده 16 نمونه بارز این مصادیق است.

مطابق این بند مادام که قرارداد منعقد نشده، ایجاب قابل رجوع است به شرطی که پیش از آنکه مخاطب ایجاب قبول خود را ارسال دارد، به وی واصل شود. باوجوداین ایجاب در دو مورد ممکن است قابل رجوع نباشد. مورد اول فرضی است که اراده موجب بر آن تعلق‌گرفته است. مورد دوم، فرضی است که شرایط و اوضاع‌واحوال حاکم بر رابطه طرفین به نحوی است که اتکای موجب بر ایجاب را به‌عنوان یک ایجاب غیرقابل رجوع[22] معقول ساخته و مخاطب ایجاب با تکیه‌بر ایجاب اقدام کرده است. اتکای مخاطب ایجاب بر غیرقابل رجوع بودن آن ممکن است ناشی از رفتار ایجاب دهنده یا ماهیت خود ایجاب باشد. برای مثال ایجابی که قبولی آن مستلزم تحقیق وسیع و پرهزینه از سوی مخاطب ایجاب است یا ایجابی که در آن به مخاطب اجازه داده‌شده که از طرف خود به ثالثی ایجاب دهد. اعمالی که مخاطب ایجاب باید با تکیه به ایجاب می‌کرده، می‌تواند شامل فراهم آوردن مقدمات تولید، خرید یا اجاره مصالح یا تجهیزات، متحمل شدن هزینه‌ها و غیره باشد به این شرط که در تجارت موردنظر، اعمال مزبور می‌توانسته معمول تلقی شود؛ در غیر این صورت ایجاب دهنده باید آن را پیش‌بینی می‌کرده یا از آن مطلع می‌بوده است. موافقان پذیرش حسن نیت در کنوانسیون این بند از ماده 16 را به‌عنوان جلوه‌ای از شناسایی اصل حسن نیت در کنوانسیون معرفی می‌کنند (Klein 1993: 5).

قسمت B ماده (2) 4-1- 2 اصول یونیدروا و قسمت C(3) ماده 202- 2 اصول حقوق قراردادهای اروپا در خصوص رجوع از ایجاب شبیه بند 1 ماده 16 کنوانسیون است.

4- ماهیت مسئولیت ناشی از نقض حسن نیت

با این‌که در حقوق نوشته و اسناد بین‌المللی در خصوص تعهد رعایت حسن نیت در مذاکره اتفاق‌نظر وجود دارد، ولی در خصوص ماهیت و حدود مسئولیت ناشی از آن بین کشورهای مختلف وحدت نظری ملاحظه نمی‌شود.

در برخی کشورها مثل آلمان حسن نیت در مذاکرات، تعهد قراردادی قلمداد می‌شود؛ وقتی طرفین وارد مذاکره می‌شوند به‌صورت ضمنی، نوعی رابطه توأم با اعتماد و اتکا ایجاد می‌شود که طرفین را ملزم به رعایت حسن نیت در رابطه با یکدیگر می‌کند؛ بنابراین قطع مذاکرات به‌صورت ناگهانی و بدون توجه به منافع طرف مقابل نقض تعهد حسن نیتی است که با شروع مذاکرات طرفین در برابر یکدیگر برعهده‌گرفته‌اند. در نظریه ایرینگ مسئولیت بر این فرض استوار است که در صورت عدم اعتبار قرارداد، تنها مطالبه اجرای قرارداد ممکن نیست؛ ولی عقد، مبنای مطالبه جبران خسارات ناشی از عدم اعتبار قرارداد تلقی می‌شود. به‌عبارت‌دیگر، در این تحلیل عقد علی‌رغم باطل بودن، تعهد به جبران خسارت را به‌عنوان اینکه ناشی از عقد است و نه به‌عنوان یک واقعه مادی، به بار می‌آورد. اساس این تلقی قراردادی این است که وقتی طرفین، قراردادی منعقد می‌کنند هر یک از آن‌ها علاوه بر تعهدات اصلی قرارداد، به‌صورت ضمنی تعهد وارد نکردن خسارت درنتیجه انعقاد قرارداد را بر عهده‌دارند؛ بنابراین حتی درصورتی‌که قرارداد به دلایلی معتبر نباشد، این عدم اعتبار صرفاً ناظر به موضوع اصلی قرارداد خواهد بود و به تعهد ضمنی طرفین در خصوص تعهد جبران خسارات ناشی از برهم خوردن مذاکره سرایت نمی‌کند (Ben- Dror 1993: 188).

 ایراد مهم قراردادی تلقی کردن مسئولیت ناشی از نقض حسن نیت در مذاکره این است که اولاً هنوز قراردادی منعقد نشده است؛ بنابراین بحث از مسئولیت قراردادی، سالبه به انتفاء موضوع است خصوصاً که عقد باطل ازلحاظ حقوقی اساساً وارد دنیای حقوق نمی‌شود تا اثری همچون جبران خسارت را به بار آورد. ثانیاً، قرارداد با تمام تعهدات اصلی و فرعی خود مجموعه واحدی را تشکیل می‌دهد که تفکیک این دو و ترتب آثار صحیح به تعهدات ضمنی و عدم ترتب اثر به تعهدات اصلی را دشوار می‌سازد.

حقوق مدنی آلمان قبل از اصلاح سال 2002 اشاره‌ای به وظیفه مذاکره با حسن نیت نکرده بود. مواد 242 و 157 قانون مدنی دو ماده‌ای هستند که از حسن نیت یادکرده‌اند. ماده 242 ق. م. آلمان[23] مقرر می‌دارد: متعهد باید با حسن نیت و با در نظر گرفتن رویه مرسوم تعهدش را اجرا کند. همچنین ماده 157 بیان می‌دارد: قراردادها باید منطبق بر الزامات حسن نیت و با در نظر گرفتن عرف معمول تفسیر شود.

 همچنان که ملاحظه می‌شود مواد فوق وظیفه حسن نیت را صرفاً به‌ طرفین قرارداد موجود منحصر کرده‌اند و ذکری از حسن نیت در مذاکرات نشده است. ولی رویکرد دادگاه‌های آلمان معمولاً بر این است که در موارد زیر تکلیف حسن نیت یک تعهد ضمنی در مرحله پیش از قرارداد تلقی می‌شود:

- جایی که یکی از طرفین به‌طرف دیگر اطمینان می‌دهد که قرارداد امضا خواهد شد؛

- جایی که از یکی از طرفین خواسته می‌شود قبل از امضای قرارداد اجرای آن را شروع کند؛

- و جایی که هر دو طرف شروع به اجرای تعهداتشان طبق قرارداد آتی می‌کنند.

مع‌الوصف، رویه قضایی آلمان وظیفه حسن نیت در مذاکرات را ماهیتاً به‌عنوان یک تعهد قراردادی تلقی می‌کند نه مسئولیت مدنی. ولی خواهان جهت اثبات مسئولیت قراردادی باید اثبات کند که نقض تعهد قراردادی با بی‌احتیاطی یا بی‌مبالاتی انجام‌شده است (ماده 276 قانون مدنی آلمان).

 بالاخره در 1 ژانویه 2002 قانون‌گذار آلمانی به تبعیت از رویه دادگاه‌ها در تسری حسن نیت به مذاکرات، تعهد پیش قراردادی حسن نیت را به‌عنوان بخشی از اصلاح گسترده قانون مدنی آلمان پذیرفت (بند (1)(2) ماده 311).

 در مقابل، برخی دیگر از کشورها مثل فرانسه تعهد حسن نیت در مذاکرات را بر قواعد مسئولیت مدنی و نظریه سوءاستفاده از حق مبتنی می‌کنند (مواد 1382 و 1383 قانون مدنی فرانسه). در فرانسه نظریه غالب این است که مسئولیت پیش قراردادی ناشی از نقض حسن نیت، جنبه قهری دارد. بنابراین مسئولیت پیش قراردادی نه بر وظیفه مذاکره با حسن نیت، بلکه بر ممنوعیت مذاکره با سوءنیت مبتنی است (Durry 1972: 779 Mazeaud, Tunc 1965: 116- 121).

 بنابراین برای طرح دعوی خواهان باید طبق ماده 1382 قانون مدنی اثبات کند که طرف مقابل[24] مرتکب تقصیری[25] شده که منجر به ورود خسارت به خواهان شده است. درواقع، در فرانسه مفهومی تحت عنوان تعهد پیش قراردادی حسن نیت شناخته‌نشده است؛ امری که به‌وضوح از سیاق ماده 1134 قانون مدنی فرانسه برمی‌آید که در آن اشاره‌ای به حسن نیت در مرحله انعقاد قرارداد نشده است. مطابق این ماده قراردادهایی که به‌طور قانونی تشکیل‌شده باشند، نسبت به دو طرف آن حکم قانون را دارند. این قراردادها را نمی‌توان فسخ کرد مگر با اقاله یا به جهاتی که قانون اجازه می‌دهد. این قراردادها را باید با حسن نیت اجرا کرد.[26]

عدم اشاره به حسن نیت در فرایند انعقاد قرارداد باعث شده دادگاه‌های فرانسوی با توسل به قواعد مسئولیت مدنی رأی به مسئولیت دهند. به‌عنوان‌مثال این دادگاه‌ها درصورتی‌که یکی از طرفین بدون قصد انعقاد قرارداد، وارد مذاکرات شده و انتظار معقول و متعارفی را در طرف دیگر ایجاد کند که قراردادی در فرایند موجود شدن است، ولی درنهایت مذاکرات را خاتمه دهد، رأی به مسئولیت شخص می‌دهند (Nicholas, op. Cit 53). همچنین درصورتی‌که شخصی به‌قصد بازداشتن طرف متضرر از مذاکره کردن با ثالث یا تحصیل اطلاعات محرمانه مشخص از طرف متضرر وارد مذاکرات شود (Terre&Lequette 1999: 168).

 یکی از ضوابط مهم در تلقی قطع مذاکره به‌عنوان تقصیر، توجه به سطح پیشرفت مذاکرات است؛ هر چه پروسه مذاکره پیشرفت بیشتری داشته باشد احتمال تلقی قطع مذاکرات به‌عنوان عمل تقصیری توأم با سوءنیت از طرف دادگاه‌های فرانسوی زیاد است (Loncle& Trochon 1997: 162). به‌عنوان نمونه دریکی از پرونده‌های مشهور در فرانسه، خریدار (فرانسوی) در حال مذاکره برای خرید دستگاه ساخت آمریکا از یک توزیع‌کننده انحصاری فروشنده (آمریکایی) در فرانسه بود. بعدازاینکه خریدار آتی سفری به آمریکا جهت بازدید از ماشین انجام داد و مذاکرات طولانی به‌خوبی انجام شد، توزیع‌کننده به‌طور ناگهانی مذاکرات را یک‌طرفه و بدون دلیل موجه قطع کرد و از فروش دستگاه به خریدار آتی امتناع ورزید. دیوان تمیز حکم داد توزیع­کننده بر مبنای اینکه مذاکرات را به‌صورت ناگهانی و با سوءاستفاده قطع نموده است مسئول جبران اقدامات و هزینه‌های مقدماتی انجام‌شده از طرف خریدار بالقوه بوده است (Tene, op. cit, p. 8).

 رویکرد حقوق فرانسه در رأی مورخ 17 سپتامبر 2002 دیوان دادگستری اروپا نیز اعمال‌شده است: بدیهی است که مسئولیت ناشی از عدم انعقاد قرارداد نمی‌تواند به مناسبت مذاکرات ناظر به انعقاد قرارداد و نقض احتمالی قواعد حقوقی خصوصاً قاعده‌ای که طرفین را ملزم می‌کند با حسن نیت در مذاکرات رفتار نمایند، قراردادی تلقی شود. دعوای مسئولیت پیش­قراردادی خوانده، مرتبط با مسئولیت مدنی در چهارچوب ماده (3) 5 کنوانسیون بروکسل است (Ibid 29).

 پرونده Satellite Broadcasti Cable, INC.V. Telefonica de Espana در ایالت پورتوریکوی آمریکا نمونه دیگری از تلقی غیر قراردادی از مسئولیت پیش­قراردادی است: اشخاصی که در حال انجام مذاکرات قراردادی هستند ملتزم به رعایت حسن نیت هستند؛ بنابراین خروج نادرست از مذاکره ممکن است منتهی به مسئولیت غیر قراردادی بر مبنای ماده 1802 قانون مدنی شود (Lexjuris. Com).

5- ضمانت اجرای قطع مذاکره

جدای از اختلاف در ماهیت مسئولیت ناشی از نقض حسن نیت در مرحله پیش از انعقاد قرارداد در خصوص ضمانت اجرای نقض حسن نیت نیز بین کشورهای مختلف شناسایی کننده حسن نیت وحدت نظری وجود ندارد. لیکن، می‌توان از ملاحظه نظام‌های حقوقی مختلف این نتیجه را استنباط کرد که ضمانت اجرای حسن نیت در مذاکرات تابع مرحله‌ای است که در آن قطع مذاکره رخ می‌دهد بدین­ترتیب که فرایند مذاکره به سه مرحله مجزا از هم قابل‌تفکیک است. مرحله اولیه[27] که هنوز طرفین در آغاز پروسه مذاکرات قرار دارند. در همه کشورهای موردمطالعه قطع مذاکره در این مرحله فاقد ضمانت­اجرا بوده و اصل آزادی مذاکره به‌صورت مطلق حاکم است.

مرحله دوم، مرحله میانی[28] است که مذاکرات، جریان و تداوم‌یافته و طرفین به اتکای مذاکره هزینه‌هایی را متقبل شده‌اند. در این مرحله ضمانت­اجرای رعایت حسن نیت در مذاکره، مسئولیت ناقض حسن نیت به جبران منافع منفی یا خسارات اتکایی است. منظور از خسارات اتکایی آن نوع خساراتی است که طرف مقابل به اتکای مذاکره و به امید قرارداد متحمل شده است؛ اتکایی که ناشی از عمل طرف مقابل بوده و اتکای شخص به موفقیت مذاکرات موجه و قابل‌قبول بوده است. در این مرحله کشورهایی که تعهد حسن نیت را پذیرفته‌اند در حکم دادن به جبران خسارات اتکایی اتفاق‌نظر دارند و کشورهایی همچون فرانسه که مسئولیت را مبتنی بر قواعد مسئولیت مدنی می‌کنند نیز در رأی دادن به این نوع خسارات با کشورهای دسته اول وحدت نظر دارند؛ و بالاخره مرحله نهایی[29] که در آن مذاکرات در آخرین مراحل خود قرار داشته به‌نحوی‌که قطع مذاکرات در این مرحله به‌سادگی موردپذیرش قرار نمی‌گیرد. امتناع از انعقاد قرارداد به اتکای اصل آزادی مذاکره در این مرحله در تضاد آشکار با تکلیف رعایت حسن نیت در مذاکرات است. ضمانت­اجرای پیش‌بینی‌شده در کشورهای موردمطالعه در این مرحله واحد نیست: در کشورهایی همچون فرانسه حکم به جبران خسارات اتکایی داده می‌شود. مبنای اصلی اتخاذ چنین رویکردی در این کشور، اصل آزادی قراردادی است به این صورت که الزام طرف مذاکره به انعقاد قرارداد یا پرداخت خسارات متوقع، ناقض اصل بوده و بایستی از حکم دادن به آن امتناع کرد درحالی‌که حکم به جبران خسارات اتکایی در تضاد با اصل آزادی مذاکره نبوده و شخص لازم است مسئول نتایج اقدامات خود در ارتباط با دیگران باشد.

در مقابل، در کشورهایی همچون آلمان رأی به جبران خسارات متوقع داده می‌شود. منظور از خسارات متوقع یا نفع متوقع آن نوع منافعی است که اگر قرارداد منعقد می‌شد طرف مقابل از آن بهره‌مند می‌شد؛ بنابراین اگر طرف در این مرحله از انعقاد قرارداد امتناع ورزد به جبران منافع متوقع طرف مقابل محکوم می‌شود؛ نتیجه‌ای که به‌طور غیرمستقیم نقض اصل آزادی قراردادی را در پی دارد.

و بالاخره در برخی دیگر از کشورها مثل هلند حکم به اجرای عین تعهد یعنی الزام به انعقاد قرارداد داده می‌شود، یعنی در این مرحله آزادی شخص در قطع مذاکره خاتمه یافته و شخص به انعقاد قرارداد ملزم می‌شود.

6- فقه و حقوق ایران

حسن نیت به‌عنوان یک مفهوم اخلاقی در حقوق اسلامی به‌کرات مورد تأکید قرارگرفته است آن‌چنان‌که پیامبر اکرم (ص) غرض از بعثت خویش را اتمام مکارم اخلاقی اعلام فرموده است (موسوی خوئی 1418: 21؛ حسینی شیرازی 1428: 105) حسن نیت داشتن در معنی توجه به حقوق و منافع دیگران هم یکی از اصول اخلاقی است که در ضمن متون مختلف به آن توصیه‌شده است (مصطفوی 1402: 11، 119)، ولی به‌عنوان یک مفهوم حقوقی در فقه امامیه تعهدی تحت عنوان حسن نیت در انعقاد قراردادها شناخته‌نشده است. در فقه امامیه اساس قراردادها بر تأمین شخصی منافع و آزادی اشخاص در انعقاد یا عدم انعقاد آن است؛ بنابراین تا زمانی که قراردادی منعقد نشده است اساساً مسئولیت ناشی از قطع مذاکرات مطرح نمی‌شود. همچنین بحثی تحت عنوان تعهد دادن اطلاعات و حفظ محرمانگی اطلاعات ردوبدل شده در فقه مطرح نشده است. لیکن مواضعی وجود دارد که در آن برخی جلوه‌های حسن نیت در انعقاد قرارداد را می‌توان مشاهده کرد. قراردادهای مبتنی بر اخبار از رأس­المال نمونه‌ای از این موارد است. همچنان که می‌دانیم در فقه علی‌الاصول تکلیفی مبنی بر اعلام رأس­المال و سود حاصله از آن بر عهده فروشنده نیست و قیمت مورد معامله نتیجه توافق و مذاکره طرفین است (حلی 1414: 11، 215). این نوع بیع که در فقه موسوم به بیع مساومه است ازلحاظ فقهی از افضلیت بیشتری برخوردار است (خمینی 1420: 1، 502؛ شهید ثانی 1410: 3، 428؛ گلپایگانی 1، 390؛ شهید اول 1410: 3، 218). چه تنها از احکام عمومی مربوط به بیع پیروی می‌کند و هیچ حکم اختصاصی که موجب شود بایع نسبت به رعایت آن‌ها متعهد باشد وجود ندارد (باقری 1384: 242). همچنین در حدیثی علت ارجحیت بیع مساومه دور بودن این نوع معامله از تدلیس، دروغ و غرور دانسته شده است (ترحینی 1427: 4، 555). در کنار مساومه، قراردادهای مرابحه، مواضعه و تولیه[30] هست که در آن فروشنده از رأس­المال، سود و سایر شرایط مرتبط خبر داده و خریدار به اتکای آن اخبار، با وی وارد معامله می‌شود. رابطه طرفین در تمام این قراردادها مبتنی بر اعتماد و اطمینان است؛ خریدار با لحاظ نوع رابطه به اظهارات فروشنده در خصوص ثمن و سایر شرایط آن اطمینان می‌کند و ممکن است به انعقاد قرارداد ترغیب شده یا از انجام آن منصرف شود؛ بنابراین ضروری است قیمت واقعی کالا افشاء شود، چه هرگاه فروشنده به خریدار اطلاع دهد که می‌خواهد کالاهایش را بر اساس یکی از آن چهار نوع قرارداد بفروشد، معمولاً خریدار فکر می‌کند که با آن قرارداد از فریب فروشنده در امان است و این امر دلالت دارد بر این‌که وی تا حدودی بر اظهارات فروشنده در مورد کالا اعتماد کرده است. به دلیل این اعتماد، حقوق، وظیفه افشای واقعیت را برعهده فروشنده می‌گذارد؛ زیرا چنین افشایی، نشان‌دهنده صداقت او به‌حساب می‌آید. از کاسانی نقل‌شده که ازآنجایی‌که در این نوع عقود، خریدار درباره قیمت اولیه منحصراً متکی بر فروشنده بوده و به آنچه فروشنده بیان نموده، اعتماد می‌کند، لذا حسن نیت یا امانت و حفظ آن از فریب و تقلب ضرورت دارد، چه نقض آن سبب ایجاد حق خیار برای خریدار می‌شود که عقد را تأیید یا فسخ نماید (بَهروم 1380: 163-164).

به‌علاوه، در برخی موارد رفتار توأم با سوءنیت یا رفتار بی­مبالاتانه شخص در فرایند انعقاد قرارداد به‌طرف قرارداد این امکان را می‌دهد که قرارداد منعقده را فسخ کند یا خسارات ناشی از بی‌اعتباری قرارداد را از طرف مقابل مطالبه نماید. تدلیس نمونه‌ای از رفتار توأم با سوءنیت شخص است که به مدلَس حق فسخ قرارداد را اعطا می‌کند. تدلیس در مفهوم پنهان کردن واقعیت، تاریک ساختن امر (زمخشری 1417: 1، 378- عبدالرحمن، بی‌تا 1: 452) و ... نمونه‌ای از رفتار مغایر با حسن نیت است. در احکام تدلیس، شکل منفی حسن نیت یعنی اجتناب از رفتار توأم با سوءنیت منع شده است که شکل بارز بی‌توجهی به حقوق و منافع دیگران است؛ بنابراین اگر شخصی با تدلیس و پنهان‌کاری طرف مقابل را به انعقاد قرارداد برانگیزد، این رفتار خلاف حسن نیت مدلِس، به‌طرف مقابل (مدلَس) این حق را می‌دهد که قرارداد منعقده را فسخ کند، بی‌آنکه متحمل غبنی شده باشد؛ چراکه تأیید معامله‌ای که در آن‌طرف مقابل با سوءنیت و با پنهان‌کاری به فریب دادن طرف مقابل اقدام کرده است قابل‌قبول نیست. در تدلیس رفتار و عمل خلاف حسن نیت مدلس در مرحله پیش از انعقاد قرارداد باعث می‌شود طرف مقابل بتواند قرارداد منعقده را به اعتبار تدلیس صورت پذیرفته در مرحله انعقاد فسخ کند (ماده 438 قانون مدنی).

معامله موسوم به نجش در فقه نمونه دیگری است که در آن رفتار خلاف حسن نیت شخص باعث می‌شود طرف مقابل بتواند قرارداد منعقده را فسخ کند. نجش در لغت به معنی زیاده است (مغنیه 1421: 2،139) و در اصطلاح معامله‌ای است که در آن ثالث قصد خرید کالایی را ندارد، ولی خویش را داخل در معامله می‌سازد و به شکلی دروغین و غیرواقعی، قیمت کالا را افزایش می‌دهد؛ با این هدف که خریدار واقعی فریب‌خورده و کالای مزبور را با قیمتی بالاتر خریداری کند (جعفری لنگرودی 1386: 3618؛ سنن النسائی 1421: 1056). فقها در تعریف از نجش رویکرد واحدی ندارند. برخی فقها به تبانی فروشنده و کسی که پیشنهاد قیمت بالا می‌دهد اشاره می‌کنند، درحالی‌که برخی صرف اقدام پیشنهاددهنده را صرف‌نظر از تبانی یا عدم تبانی با فروشنده کافی برای تحقق نجش می‌دانند. برای مثال شهید ثانی در مسالک می‌گوید بهتر است در تعریف نجش گفته شود که افزودن بر قیمت کالا از طرف کسی است که قصد خریدش را ندارد، برای اینکه دیگری را به خرید آن برانگیزاند (شهید ثانی1414: 3، 190؛ شهیدثانی 1422: 337). در مقابل، محقق حلی در شرایع تصریح می‌کند که نجش عبارت است از افزودن بر قیمت در اثر افزایش قیمت توسط کسی که با بایع تبانی کرده است (محقق حلی 1383: 2، 15؛ العلامه الحلی 1418: 2، 10؛ طوسی 1422: 3، 171؛ انصاری 1383: 2، 200؛ نجفی 1376: 22، 476؛ علامه حلی 1414: 12، 157؛ مغنیه 1421: 2، 139). نجش خصوصاً در فرضی که با تبانی بایع صورت می‌گیرد، یکی از جلوه‌های رفتار با سوءنیت است که به‌قصد فریب دادن خریدار و پنهان ساختن واقعیت از دید وی صورت می‌گیرد که به منجوش این حق را می‌دهد که قرارداد منعقده را فسخ نماید.

ممنوعیت غِش[31] و تلقی الرکبان[32] در فقه می‌تواند نمونه‌ای دیگر از توجه به حسن نیت در مرحله انعقاد قرارداد باشد که اثر آن بعد از انعقاد قرارداد خود را نشان می‌دهد. در کنار مصادیق فوق‌الذکر قاعده نفی ضرر نیز می‌تواند مبنایی برای ممنوعیت سوءاستفاده از حق قطع مذاکره تلقی شده و با قبول اثر مثبت قاعده،[33] رأی به جبران خسارات ناشی از آن داده شود بی‌آنکه بتوان‌طرف متخلف را به جبران خسارات متوقع یا الزام به انعقاد قرارداد وادار کرد.

در حقوق ایران مقرره صریحی در خصوص رعایت حسن نیت در مرحله مذاکرات وجود ندارد و حتی در برخی مواضع قانون‌گذار ایرانی به عدم مسئولیت ناشی از به هم زدن وعده به‌صراحت اشاره‌کرده است. مطابق ماده 1035 قانون مدنی: وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی‌کند اگرچه تمام یا قسمتی از مهریه که بین طرفین برای موقع ازدواج مقرر گردیده پرداخته‌شده باشد؛ بنابراین هر یک از زن و مرد مادام که عقد نکاح جاری نشده می‌تواند از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی‌تواند به‌هیچ‌وجه او را مجبور به ازدواج‌کرده یا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتی نماید.

خوشبختانه در بند 1 ماده 4 قانون جدید حمایت خانواده 1391 به امکان مطالبه خسارات ناشی از برهم زدن نامزدی اشاره‌شده است که زمینه‌ای برای شناسایی امکان مسئولیت پیش قراردادی است و از آن می‌توان در سایر موارد نیز استفاده کرد.

اجتناب از اشاره به حسن نیت تا آنجا است که قانون بیمه ایران مصوب 1316 از عقد بیمه با عنوان عقد با حداکثر حسن نیت[34] یاد نکرده است، درحالی‌که در ماده 17 قانون بیمه دریایی مصوب 1906 انگلستان[35] بیمه با چنین عنوانی معرفی‌شده است. البته در قانون بیمه ایران نیز همچون انگلستان مصادیق بارز حسن نیت در مذاکرات یعنی دادن اطلاعات و خودداری از دادن اطلاعات نادرست در مواد 12 به بعد قانون موردتوجه قرارگرفته است.

 تنها ماده‌ای که در حقوق ایران به‌صراحت از حسن نیت یادکرده ماده 3 قانون تجارت الکترونیکی مصوب 17/ 10/ 1382 است که برگرفته از ماده 7 کنوانسیون وین است. این ماده مقرر می‌دارد: در تفسیر این قانون همیشه باید به‌خصوصیت بین‌المللی، ضرورت توسعه هماهنگی بین کشورها در کاربرد آن و رعایت لزوم حسن نیت توجه کرد.

ذکر عبارت در تفسیر این قانون و اختلاف‌نظرهای موجود حول ماده 7 کنوانسیون از عواملی است که نظریه محدود بودن قلمرو ماده 3 به تفسیر مقررات قانون تجارت الکترونیکی و عدم امکان توسعه آن به مرحله مذاکراتی را تقویت می‌کند.

در نبود مقرره خاص قانونی دادگاه‌ها در توسل به اصل کلی حسن نیت در تفسیر روابط اشخاص مرددند؛ تردیدی که با لحاظ نوشته بودن حقوق ایران، ابهام و کلیت مفهوم حسن نیت و حاکم بودن قانون بر روابط تا حدودی قابل دفاع است، ولی در نبود مقرره قانونی می‌توان از منابع دیگر استفاده کرد.

توسل به عرف می‌تواند یکی از این منابع باشد. مطابق عرف هر شخص بایستی به اثری که اعمال و رفتار وی می‌گذارد توجه کند؛ بنابراین اگر کسی بدون توجه به آثار رفتار خود به‌طور ناگهانی و در دقایق آخر مذاکرات را قطع کند می‌توان رفتار وی را عرفاً تقصیری قلمداد کرد؛ چراکه تقصیر عدول از رفتار انسان متعارف در روابط اجتماعی و نوعی است؛ حیات اجتماعی مبتنی بر اعتماد متقابل است اگر اعتماد متقابل به بازی گرفته شود چنین جامعه‌ای جای مناسبی برای حیات نخواهد بود بنابراین ضرورت حمایت از حیات و همبستگی اجتماعی ایجاب می‌کند که اشخاص را پایبند آن چیزی قرار دهیم که در دیگران ایجاد کرده است، با این قید که نمی‌توان در حقوق ایران به استناد ایجاد اتکا در دیگران وی را به انعقاد قرارداد یا جبران خسارات متوقع ملزم کرد.

 نظریه سوءاستفاده از حق یکی دیگر از ابزارهایی است که می‌تواند زمینه مسئولیت پیش قراردادی را فراهم کند. مطابق این نظریه سوءاستفاده از حق ممنوع است. ممنوعیت سوءاستفاده از حق در بسیاری از نظام‌های حقوقی به‌عنوان بُعد سلبی حسن نیت موردتوجه قرارگرفته است.[36] اصل 40 قانون اساسی ایران نیز مقرر می‌دارد: هیچ‌کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر و منافع عموم قرار دهد؛ بنابراین در فرضی که شخصی در دقایق پایانی و بعد از جلب اعتماد طرف مقابل مذاکرات را قطع می‌کند درواقع از حق خود مبنی بر خاتمه دادن به مذاکرات به نحو نادرستی[37] استفاده می‌کند که مطابق این نظریه ممنوع است و ازاین‌رو بایستی مسئولیت جبران خسارات ناشی از آن را نیز متحمل شود.

نتیجه­گیری

تاریخ حقوق نشان‌دهنده تضاد و برخورد ارزش‌ها است. یکی از مهم‌ترین ارزش‌ها آزادی اشخاص در تنظیم روابط حقوقی است که اساس سرمایه‌داری و اقتصاد بازار آزاد را تشکیل می‌دهد. این اصل خود را در قالب و جلوه‌های مختلف نشان می‌دهد. مطابق بُعد منفی آزادی نمی‌توان اشخاص را به انعقاد قرارداد وادار کرد مگر اینکه خود بخواهد؛ بنابراین شخص تا زمانی که به انعقاد قرارداد نپرداخته آزاد است از پذیرش هرگونه تعهد حقوقی امتناع کند. این اصل یکی از ارزش‌های بنیادین حقوق قراردادهاست. در کنار آزادی اشخاص، ارزش دیگری نیز موردتوجه تمام ملل متمدن است و آن احترام به حقوق، منافع و اعتماد اشخاص در روابط است. انسان به اعتبار این‌که در محیط اجتماعی زندگی می‌کند ناگزیر از اعتماد به دیگران است؛ اعتمادی که سرمایه اجتماعی جوامع را تشکیل می‌دهد و نقض آن باعث برهم خوردن نظام اجتماعی می‌شود. با لحاظ این اعتماد هر کس که با شروع مذاکرات اعتماد دیگران را به انعقاد قرارداد جلب کند طوری که در سایه آن وی را به انجام هزینه ترغیب کند بایستی از عهده جبران هزینه‌های این اعتمادسازی نیز برآید که به‌صورت جبران خسارات ناشی از اتکا به انعقاد قرارداد صورت حقوقی به خود می‌گیرد. حسن نیت و تعهدات ناشی از آن توجیه‌گر تحمیل مسئولیت به‌طرفی است که در سایه اصل آزادی مذاکراتی تلاش دارد به حقوق و منافع اشخاص بی‌توجهی کند. حسن نیت در این معنا کنترل‌کننده و محدودکننده اصل آزادی مذاکراتی است تا از قِبَل آن، تعادلی ارزشمند در جامعه به وجود آید. حرکت نظام‌های مختلف در کنترل روابط مذاکراتی از طریق ابزارهای مختلف من‌جمله حسن نیت و ... نشان‌دهنده ضرورت برقراری تعادل بین دو ارزش فوق‌الذکر است.