مقدمه
تحولات صنعتی و اقتصادی باعث افزایش اموال منقول، اموال غیرمادی و اموال مبتنی
بر دانش و حقوق معنوی شده است. در گذشته اموال غیرمنقول و مادی اهمیت بیشتری
داشت؛ اما امروزه بیشتر ثروت جوامع پیشرفته را س هام شرک تها، مالکی تهای صنعتی،
طرحها و مدلهای صنعتی، اسرار تجاری، دانش فنی، مالکی تهای ادبی و هنری، علائم
تجاری، نامهای تجاری، نرمافزاریهای رایانهای، سرقفلی و حقوق کسب یا پیشه یا تجارت
.(Reboul-Maupin, 2008, pp. 45-480). Farjat, 2004, pp. 48- تشکیل میدهد;( 51
تفاوت اموال غیر مادی وحقوق معنوی با دیگر اموال از یک سو وگسترش و اهمیت
روز افزون این اموال از سوی دیگرپرسشها و مسائل بیشماری رادر خصوص نحوة اعمال
مقررات اموال مادی و مرسوم در خصوص این دسته از اموال و حقو ق از جمله امکان و
قابلیت بیع، اجاره، رهن، وقف، برقراری حق انتفاع و تسری مقررات مربوط به ویژگیهای
مالکیت در خصوص آنها مطرح نموده است. یکی از این مسائل بررسی قابلیت توقیف
اموال مذکور است. اما پذیرش این نکته که اموال غیر مادی نیز قابل توقیف است مشکل را
بطور کامل در خصوص موضوع مورد مطالعه حل نمیکند؛ زیرا تفاوت مفهوم سرقفلی با
حق کسب یا پیشه یا تجارت و انواع مختلف سرقفلی باعث شده است تا در این خصوص
نظرات مختلفی توسط حقوقدانان و رویۀ قضایی بیان شود.
فرضیهای که این مقاله مبتنی بر آن است این است که برای اظهار نظر در خصوص
امکان و چگونگی توقیف سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت لازم است نه تنها بین این
دو، بلکه بین انواع سرقفلی نیزتفکیک قائل شد. بر این اساس در گفتار نخست به بررسی
نظرات موجود در این خصوص پرداخته میشود و سپس در گفتار دوم نظریۀ پیشنهادی
مطرح میگردد.
الف) بررسی نظرات موجود
نظرات موجود در خصوص امکان یا عدم امکان توقیف سرقفلی به سه دسته تقسیم میشود؛
الف- 1) طرفداران عدم امکان توقیف و مزایده
این گروه بر این باورند که بنا به دلایل زیر توقیف و مزایده سرقفلی و یا حق کسب یاپیشه یا
ملک ان » تجارت ممکن نیست: 1 - مستفاد از قانون، حق کسب یا پیشه یا تجارت از مصادی ق
بررسی امکان و چگونگی توقیف سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت 171
است؛ یعنی نوعی سلطه قانونی و وسیله تحصیل مال است، اما خودش مال نیست؛ زیرا « یملک
به تنهایی قابلیت مبادله اقتصادی را ندارد چون مستاجر نمیتواند در عین حال که منافع عین را
برای خود نگه میدارد، حق کسب یا پیشه یا تجارت را به غیر منتقل کند. 2 -حق کسب یا پیشه
وسیله تحصیل مال است؛ مستأجر میتواند عوض این حق را که مبلغی پولی است، توقیف کند
3 - حق کسب و پیشه و .(1343 ؛ اما توقیف خود معوض محال است(جعفری لنگرودی ،ص 32
تجارت قائم به مستأجر است و تا مورد حکم دادگاه واقع نشود، مال محسوب نم یگردد پس
4 - برای توقیف در مقام اجرای قرار تأمین یا .( قابل توقیف نیس ت(کشاورز ، 1385 ،ص 160
لذا توقیف حق کسب و پیشه و تجارت که حقی ، « حق مالی » لازم است نه « مال » ، اجرای حکم
.( مالی است و نه خود مال، امکان ندارد (پیشین،ص 160
الف- 2) طرفداران امکان توقیف و مزایده
به نظر این گروه توقیف و مزایده سرقفلی ممکن است با این استدلال که: 1- اینکه حق
، کسب و پیشه و تجارت نوعی سلطه قانونی باشد مخالفتی با مالیت آن ندارد(زینالی ، 1388
- 3 .( 2- تابع بودن یک حق مالی، نافی ارزش و مالیت آن نیست(پیشین، ص 152 .( ص 152
حق سرقفلی در عرف جامعه با پول مورد معامله قرار میگیرد و از دید دکترین قابلیت مبادله
با پول، اساسیترین خصوصیت مال است پس سرقفلی مال است و قابل توقیف
(پیشین،ص 152 ). بنابراین، میتوان گفت مالیت داشتن یک چیز امری اعتباری و عرفی است
و حق کسب یا پیشه یا تجارت، حتی اگر نوعی سلطه قانونی باشد، چون عرف جامعه برای
آن ارزش مالی قائل است، تردید در مالیت داشتن آن درست نیست. همچنین صرف اینکه
انتقال یک حق مالی به تبع انتقال دیگری صورت میپذیرد، نافی مالیت و ارزش اقتصادی آن
نیست، هم چنان که عرف جامعه برای منافع ملک در مدت خاصی مبلغی در نظر میگیرد و
- برای حق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت نیز مبلغ خاص دیگری منظور می کن د. 4
حق کسب یا پیشه یا تجارت مطابق ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصو ب 1356 و
تبصرههای آن حقی است موجود و هیچگونه احتمالی در تحقق آن راه ندارد، حتی اگر حق
انتقال به غیر از مستأجر سلب شده باشد، باز او میتواند با طی تشریفات ماده 19 منافع را به
دیگری یا به مالکی که با انتقال مخالفت می کند، منتقل کند و حق کسب یا پیشه یا تجارت را
به دست بیاورد و حتی امکان انجام تخلف از سوی مستأجر که ممکن است منجر به از بین
172
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
رفتن این حق شود وجود آن را احتمالی و متزلزل نمیکند. 5 - منشأ تردید در توقیف حق
کسب و پیشه یا تجارت دراین است که همیشه نمیتوان حق کسب وپیشه وتجارت را در
بازار تبدیل به پول کرد تا بتوان از محل آن محکوم به را تأمین کرد؛ اما این تردید نیز پذیرفته
نیست، همانطور که دشواری فروش سایر اموال در توقیف آ نها تردید ایجاد نم یکند
6 - هر چند در قانون آیین دادرسی مدنی در باب تأمین عنوان .( (کشاورز، 1385 ، ص 163
شده که تأمین عبارت است از توقیف اموال منقول و غیر منقول، به نظر م یرسد اولاً،
قانونگذار در مبحث مزبور، در مقام حصر تأمین به مال به معنای اخص کلمه نبوده چون حصر
محتاج دلیل است و نوعاً با ادات خاصه آن (مانند فقط و بس) همراه اس ت. ثانیاً، در همان
قانون نشانههایی ملاحظه میشود که مؤید این استنباط است. در ماده 124 قانون آیین دادرسی
مدنی عنوان شده است که مدعی علیه یا محکومعلیه میتواند به عوض مالی که دادگاه
میخواهد توقیف کند یا توقیف کرده، برگهای بهادار ودیعه بگذارد.
ثالثاً، ماده 62 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی 1 که در اجرای قانون تصویب شده د ر
1374 شعبه /2/ امکان توقیف سرقفلی تصریح دار د (قسمتی از رأی شماره 693 مورخ 13
7 - به استناد .( اول دادگاه حقوقی یک تهران نقل از حسینی، 1386 ، صص 209 و 210
ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصو ب 26 مرداد 1376 و ماده واحده قانون اجازه
واگذاری امتیاز سرقفلی و مشارکت غرف و فروشگاههای پایانههای عمومی بار
ومسافر...مصوب 5 مهر 1377 ، سرقفلی نوعی حق مالی است که م یتوان آن ر ا ب ه منزله
مال منقول و حتی طلب مالک سرقفلی قلمداد نمود و با توجه به ماده 18 قانون روابط
موجر و مستأجر مصوب 1356 که با عنایت به عرف موجود حق کسب و پیشه م یتواند
توأم باپیش پرداخت مستأجر به عنوان سرقفلی باشد و مستفاد از ماده 87 قانون اجرای
احکام مدنی که توقیف طلب را نیز ممکن م یداند و ماده 49 قانون مزبورکه حسب
اطلاق تأمین وتوقیف اموال محکوم علیه (غیر از مستثنیات دی ن) را امکا نپذیر دانسته
است، اصولاًحق تأمین و توقیف سرقفلی از سوی مراجع اجرایی وجود خواهد داشت،
اعم از اینکه مورد اجاره ناشی از قرارداد منعقده بر اساس قانون روابط موجر و مستأجر
درسال 1356 باشد و یا قوانین بعدی، از جمله قانون سال 1376 (معاونت آموزشی قوه
.( قضاییه، جلد 10،1387 ،ص 251
87 کنونی /6/ 1. ماده 54 آیین نامه اجرای مفاداسناد رسمی لازمالاجرا و طرزرسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 11
بررسی امکان و چگونگی توقیف سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت 173
الف- 3) طرفداران امکان توقیف و عدم امکان مزایده
دلایل این گروه بدن شرح است: 1 - ماده 54 آییننامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا
بازداشت حقوق » : 87 مقرر می دارد /6/ و طرزرسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی مصوب 11
مدیون نسبت به سرقفلی جایز است، اما مزایده آن به لحاظ رعایت منافع اشخاص ثالث جایز
2 - سرقفلی حق مالی است نه مال مطلق و مادام که حق مالی به صورت مال تبدیل ؛«... نیست
3 -ممکن است این ؛( نشود قابل فروش نخواهد بود(معاونت آموزش قوه قضاییه ، 1387،145
حق به علت تخلفات مستأجراز بین برود. بنابراین، قبل ا ز تبدیل حق مالی به مال، فروش آن
4 - عمده دلایل این گروه برای عدم امکان مزایده و فروش ( امکانپذیر نیست(پیشین،ص 145
سرقفلی و یا حق کسب و پیشه یا تجارت این است که این حق دائم در معرض سقوط است و
ممکن است براثرتخلفات مستأجر ازبین برود، لذا تا فراهم آمدن برخی شرایط هنوز معلق و غیر
قطعی است. همچنین، با توجه به لزوم عقد اجاره نمیتوان بدون اجازه وتوافق مالک آن را بر
. ( هم زد و مالک را با شخص دیگری طرف عقد قرار داد(زینالی، 1388 ، ص 151
اما در رد استدلالهای فوق گفتهاند: 1-علت اصلی مخالفت با فروش (مزایده سرقفل ی)
صعوبت تبدیل این حق به پول است، حال آنکه لزوم رعایت برخی تشریفات برای فروش
یا حتی دشواری فروش حق سرقفلی نم یتواند در امکان مزایده آن تردید ایجاد نماید
2- از آن جایی که سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت هر .( (زینالی، 1388 ، ص 152
دو مال تلقی میشوند، لذا قابلیت توقیف و یا انتقال و حراج و مزایده را نیز خواهند داشت
3- در ماده 62 آیین نامه قبلی اجرای مفاد اسناد رسمی .( (فلاح جلد اول، 1388 ، ص 286
(مادة 54 آییننامۀ فعلی) بیان شده است که مزایده به لحاظ رعایت منافع اشخاص ثالث
جایز نیست. در حالی که به جز شخص موجر منافع اشخاص دیگری وجود ندارد و اگر
مقصود منافع موجر باشد او خود با اخذ وجه منافع را به مستأجر انتقال داده و الان مالکیت
4- ازنظرفروش اگرچه ایراداتی وارد .( آن با مستأجر است(فلاح، جلد اول، 1388 ، ص 297
میشود، اما در پاسخ این ایرادات باید گفت که دادگاه رأساً مغازه را تخلیه نموده و شخص
دیگری جایگزین مستأجر میشود که این به ضرر مالک نخواهد بود (معاونت آموزش قوه
5- تنها مشکلی که در این خصوص بروز م یکند آن است که .( قضاییه، 1387 ،ص 251
اگرسرقفلی از طریق اجرای احکام اداره اجرای ثبت یا اداره وصول واجرای دارایی و... به
فروش برسد، ممکن است به حقوق مالک تعرض شود ، زیرا او م یتواند ضمن موافقت
174
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
برای واگذاری سرقفلی از مستأجر به ثالث وجهی را دریافت نماید. راجع به این مطلب باید
گفت که اخذ وجهی که عرفاً حق مالک گفته میشود، دارای مستند قانونی نیست و اگر
مالک با انتقال حقوق استیجاری به دیگری موافقت ننماید، وفق مقررات روابط موجر و
مستأجر مصوب 1376 مستأجر میتواند با اقامه دعوی واخذ حکم تجویز انتقال منافع حقوق
استیجاری خود را به ثالث واگذار کند که از طرف دیگر چنین توقیفی تحت الزام قانونی و
خارج از اراده مستأجر ودر جهت تأمین حقوق بستانکار صورت میگیرد (معاونت آموزش
6- موضوع موافقت مالک با انتقال مورد اجاره به غیر ونهایتاً .( قوه قضاییه، 1387 ،ص 229
امکان توقیف سرقفلی و اجرای آن در مواردی که این حق به مستأجر داده شده است و او
حق انتقال مورد اجاره را دارد، منتفی است؛ زیرا همانطورکه مستأجر این حق را دارد، در
صورت محکومیت وی نیز محکومله که قائم مقام وی شده است، م یتواند از این حق
استفاده نماید. لذا، پس از توقیف سرقفلی، اجرای آن نیز به آسانی ممکن و مقدور می
باشد. در موردی هم که مستأجر حق انتقال مورد اجاره را بنا به شرط مندرج در اجار هنام ه
ندارد راهکار ساد های وجود دارد وآن مذاکره با مالک از سوی محکو مله پرونده و
پرداخت وجهی به وی جهت تحصیل موافقت نامبرده با انتقال مورد اجاره می باشد که
نهایتاً انتقال سرقفلی ممکن میگردد و عملاً هم درمرحلهی اجرای حکم رویه رایج همین
7- اگر توقیف به مزایده منتهی نشود ذینفع متضرر .( است (واحدی، 1386 ، ص 11
می گردد چون علاوه بر صرف هزینه و فرصت در راستای توقیف سرقفلی و مواجهه با
عدمامکان مزایده آن، امکان توقیف دیگر اموال محکومعلیه را نیز از دست می دهد(پیشین،
8 - صراحت ماده 92 قانون ثبت این است که مدلول کلیه اسناد رسم ی بدون .( ص 11
احتیاج حکمی از محاکم لازمالاجرا اس ت. حال چگونه آیی ننامه آن م یتواند حکمی
.( خلاف قانون ایجاد کند(پیشین،ص 11
ب) نظریۀ پیشنهادی
سرقفلی خود به پنج نوع تقسیم میگردد و حق کسب یا پیشه یا تجارت نیز خود بحث
مستقلی را میطلبد. اگر چه برخی از حقوقدانان بهواسطه یکی دانستن سرقفلی و حق کسب
یا پیشه یا تجارت، بحث توقیف حق کسب یا پیشه یا تجارت را ذیل عنوان توقیف سرقفلی
مطرح کردهاند، اما سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت دو واقعیت مجزا هستند که لازم
بررسی امکان و چگونگی توقیف سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت 175
است در خصوص توقیف آنها نیز جداگانه صحبت شود.کما این که در حقوق خارجی 1 نیز
Carbonier, 1998, p. 286; Cornu, ) بین این دو مفهوم از هر جهت تفاوت قائ ل هستند
.(2000, pp. 390 et 621; Garner, 2004, pp. 715 and 886; Dobson, 1997, pp. 329-331
-1 سرقفلی
سرقفلی بعد از فراز و نشیبهایی که از سر گذرانیده، در حال حاضر در قانون و عرف
انواع مختلفی دارد. علت و فلسفه پیدایش انواع مختلف آن نی ز متفاوت اس ت. به تناسب
اینکه کدام نوع سرقفلی مد نظر است روند توقیف آن نیز تغییر خواهد کرد، پس ما بینیاز
از بررسی انواع آن نیستیم.
-1-1 سرقفلی به عنوان مبلغی پول که موجردر بدو امراز مستأجر میگیرد
-1-1-1 مستند و مبنای دریافت
نوع اول از سرقفلی در ماده 6 قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب 1376 آمده اس ت:
هرگاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید، میتواند مبلغی را تحت عنوان »
این ترجمه عبارات مسأله هشتم مبحث " السرقفلیه " در .«... سرقفلی از مستأجر دریافت کند
للمالک ان یأخذ ای » : کتاب تحریرالوسیله مرحوم امام خمین ی(ره) اس ت. به این شر ح
.( کشاورز، 1385 ، ص 118 ) « مقدار شاء بعنوان السرقفلیه من شخص لیوجر المحل منه
در مورد مبنای این وجه که موجر از مستأجر میستاند، نظرهای مختلفی ارائه شده است: الف -
گروهی براساس اصل آزادی اراده معتقدند، مالک ملزم به اجاره دادن ملک خود نیست، صرف
اقدام به انعقاد عقد مالیت دارد و میتوان در مقابل آن پول دریافت کرد. بنابراین، مطابق این نظر
عبارت از مبلغی پول است که یا به هنگام انعقاد عقد اجارة (Pas-de-porte) 1. در حقوق فرانسه سرقفلی
تجاری به عنوان مکمل اجارهبها از طرف موجر و یا به هنگام انتقال اجاره از طرف مستأجر گرفته میشود و
یا این که به هنگام تمدید عقد اجاره به عنوان جبران خسارت مالک به او پرداخت میشود. اما مایة تجارتی
که حق کسب یا پیشه یا تجارت نیز جزیی از آن است عبارت است از (Fonds de commerce)
مجموعهای از عناصر مالی (وسایل و تجهیزات، ابزار آلات، کالاها) و عناصر غیر مادی (حق بر اجاره، نام
تجاری، علائم تجاری، حق اختراع، مشتریان) که به شخص تاجر یا صنعتکار تعلق میگیرد و به او اجازه
میدهد که در آن محل به ادامة فعالیت بپردازد. این حق هر چند که متشکل از عناصری گوناگون است، اما
از لحاظ حقوقی حقی کلی و بسیط محسوب میشود و در تقسیمبندی اموال جزو اموال منقول غیرمادی
است که تابع قواعد خاص و در برخی از موارد مانند بیع تابع قواعد عمومی اس ت. همچنین در کام نلا
دارد. (good will) مفهومی متفاوت از حق کسب و پیشه یا تجارت (Key money) سرقفلی
176
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
سرقفلی به این جهت به موجر پرداخت میشود که او برای انعقاد عقد اجاره با مستأجر قیام کرده
است؛ به عبارت دیگر، سرقفلی برای راضی کردن موجر به انعقاد عقد پرداخت میشود (زینالی،
1388 ،ص 119 ).ب - گروهی دیگر بر این باورند که مالک به خاطر موقعیت خوب ملکش و
مقبولیت تجاری آن مبلغی از مستأجر به عنوان سرقفلی میستاند(پیشین،ص 119 ). ج - برخی دیگر
نیز معتقدند که مبلغی که در اول اجاره به عنوان سرقفلی به مستأجر پرداخت م یشود در واقع
قسمتی از مالالاجاره ملک است که به صورت یکجا پرداخت میگردد(پیشین ،ص 119 ). د -
.( برخی نویسندگان عرف را مبنای حق دریافت این مبلغ میدانند (ساعی ، 1385 ، ص 3
اما به نظر می رسد گرفتن این وجه را نمیتوان محدود به یک علت خاص کرد، بلکه
باید به دنبال پیشینۀ تاریخی آن بود و در یک مقطع از زمان ممکن است چندین علت داشته
باشد و در مقطع دیگر ممکن است فقط یک علت داشته باشد. کما این که گاه ممکن است
یک علت مهمتر از سایر علتها باشد و گاه ممکن است همه علتها مؤثر باشند. اما بطور
خلاصه میتوان گفت که در بدو پیدایش سرقفلی در بیان علت و فلسف ه ستاندن آن
میگفتند: مزد گشودن قفل است که موجر از مستأجر میستاند و علت نا مگذاری آن ب ه
سرقفلی نیز همین است. مقدار آن وجه کم بود. اما بعداً که موجر ملزم به دادن حق کسب
یا پیشه یا تجارت شد، برای جبران این پرداخت دست به افزایش مبلغی زد که از مستأجر
در بدو اجاره تحت عنوان سرقفلی میگرفت. حال دیگر نام سرقفلی تداعی کننده مبلغ قابل
توجهی بود که موجر از مستأجر میستاند تا ملک را به او اجاره ده د. زیادتر بودن مبلغ
پیشنهادی نیز نقش مؤثرتری در رضایت موجر به اجاره دادن ملک داشت. ناگفته نماند که
مقبولیت تجاری ملک دست موجر را برای بالا بردن مبلغ سرقفلی بازتر میگذاشت.
این نهاد با همین پیشینه تاریخی در میان تارو پود عرف رسوخ کرد، به نحوی که
گرفتن این مبلغ در میان موجران به امری عادی تبدیل شد. از آن جا که این نهاد تکیه بر
توافق طرفین داشت و از آزادی اراده نشأت میگرفت، قانون روابط موجر و مستأجر سال
76 نه تنها به مبارزه و حذف آن از صحنه روابط موجر و مستأجر نپرداخت، بلکه با آوردن
ماده 6 مهر تأییدی نیز بر جریان عرف نهاد.
2-1- -ماهیت و امکان توقیف 1
سرقفلی دراین حالت به وجهی که میان موجر و مستأجر مبادله م یگردد، اطلاق
میشود. پس نمیتوان از سرقفلی در این حالت تحت عنوان حق یاد کر د.از آنجا که این
بررسی امکان و چگونگی توقیف سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت 177
نوع از سرقفلی مبلغ یاوجهی است و برذم ه مستأجر است، توقیف آن ممکن و مشمول
توقیف طلب در قانون اجرای احکام مدنی میشود. پس طلبکار مستأجر از طریق توقیف
طلب او میتواند به حق خود برسد.
3-1- - روند توقیف 1
طلبکار مستاجر پس از اثبات دو رکن 1- انعقاد عقد اجاره و 2- توافق مستأجر وموجر
در مورد گرفتن سرقفلی میتواند تقاضای توقیف سرقفلی را بنماید و مطابق ماده 87 قانون
اجرای احکام مدنی، واحد اجرا نیزاخطاری در مورد توقیف مال یا طلب و میزان آن به
پیوست رونوشت اجراییه به شخص ثالث ابلاغ م یکندکه به موجب آن او را از دادن
سرقفلی به موجر منع و او را ملزم به تسلیم آن وجه به مأمور اجرا میکن د. مطابق ماده 88
همین قانون، شخص ثالث پس از ابلاغ اخطار توقیف نباید مال یا طلب توقیف شده را به
محکوم علیه بدهد، بلکه مکلف است طبق دستور مدیر اجرا عمل کند.
را به کار برده ام ا این واژه با « طلب حال » نکتۀ قابل ذکر اینکه، گرچه ماده 89 واژه
توجه به امکان مطالبه آن است که در ادامه ماده به کار رفته است؛ چرا که اگر طلب مؤجل
باشد امکان مطالبه تا فرا رسیدن سررسید منتفی است. در واقع، در صورت اعم از مؤجل
بودن است که دستور توقیف طلب یا سایردیون مؤجل برذمه ثالث ممکن و قابل دفاع است
(مهاجری، ج دوم ، 1384 ،ص 52 ). پس اگر دستور توقیف طلب مؤجل ممکن نبود هرگز
مدیر اجرا نمیتوانست از دهم ماه، حقوقی را که آخر ماه به کارمند داده میشود، توقیف
کند. به علاوه، اطلاق واژه طلب در ماده 87 قانون اجرای احکام مدنی نیز مؤید امکان
توقیف طلب مؤجل است.
اما برای توقیف سرقفلی مهم است بدانیم که موجر وجه را ستانده است یا خیر. بر همین
مبنا بحث توقیف این نوع سرقفلی در دو مرحله قابل بررسی است: الف) قبل از تسلیم این
وجه به موجر؛ با توجه به اینکه در این حالت سرقفلی مانند طلبی بر عهده مستأجر قرار
میگیرد، بحث توقیف آن را در مرحله قبل از تسلیم به موجر، میتوان ذیل عنوان توقیف
طلب مطرح کرد .ب) بعد از تسیلم؛ چون سرقفلی در این حالت وجه است و عین معین
نیست بعد از تسلیم به موجر دیگر طلبکار موجر نمیتواند به سرقفلی دست یابد و جز همان
ظرف دارایی موجر برای تقاضای توقیف مالی تحت عنوان سرقفلی در اختیار ندارد.
178
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
2- - سرقفلی به عنوان مبلغی پول که مستأجر از موجر یا مستأجر دیگر در اثنای عقد اجاره می گیرد 1
-1-2-1 مستند و مبنای دریافت
نوع دوم از سرقفلی در قسمت دوم ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجرسال 1376 آمده
مستأجر میتواند در اثنای مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر ...»: است
و یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند، مگر آنکه در ضمن عقد اجاره حق انتقال
این مطلب در مسائل هشتگانه تحریر الوسیله امام خمینی(ره) .« به غیر از وی سلب شده باشد
للمالک ان یأخذ ای مقدار شاء بعنوان السرقفلیه من شخص » : نیامده است: مسأله هشت
لیوجر المحل عنه، کما ان للمستأجر فی اثناء مدة الاجاره ان یأخذ السرقفلیه من ثالث
ملاحظه میشود که قسمت اول مسأله همان است که .« للایجارمنه اذا کان له حق الایجار
قبلاً مورد بحث قرار گرفت و قسمت دوم آن ناظر به حالتی است که مست أجر دارای حق
انتقال به غیر، در قبال اخذ سرقفلی، محل را به ثالث اجاره میده د. احتمالاً آنچه در ماد ه
شش در مورد پرداخت سرقفلی به مستأجر از ناحیه مؤجر (مالک) آمده به قیاس اولویت از
سایر مسائل مبحث سرقفلی، که البته در سایر مواد قانونی از آنها استفاده شده، اس تخراج
گشته است (کشاورز، 1384 ، ص 123 ). مشابه همین ماده در آیین نامه همین قانون نیز آمده
مستأجر اماکن تجاری در مدت اجاره چنانچه حق انتقال به غیر از او سلب » : است: ماده 5
نشده باشد، میتواند با اخذ مبلغی به عنوان سرقفلی، مورد اجاره را برای همان شغل و در
صورتی که منع قانونی وجود نداشته باشد و با قرارداد اجاره منافات نداشته باشد، برای
.« مشاغل دیگر با رعایت سایر شرایط مندرج در اجاره نامه به دیگری منتقل نماید
-2-2-1 ماهیت و امکان توقیف
در این حالت نیز سرقفلی مبلغ و وجهی است و نه حق. اینجا در حقیقت این مستأجر
جانشین موجر است و همان حقی که موجرم یتواند اعمال کند - برای رضایت به
واگذاری منافع مبلغی را در یافت کردن- مستأجر نیز به قائم مقامی از او برای مدت باقی
مانده اجارهاش میتواند اعمال کند و منافع ملک را به دیگری منتقل و از او مبلغی تحت
عنوان سرقفلی بستاند. البته این امر منوط به این است که حق انتقال از او سلب نشده باشد.
از آنجا که این نوع از سرقفلی مبلغ یا وجهی است و برذمه موجر یا مستأجر ثانی است
توقیف آن ممکن و مشمول توقیف طلب در قانون اجرای احکام مدنی م یشو د. پس
طلبکار مستأجر اول از طریق توقیف طلب او میتواند به حق خود برسد.
بررسی امکان و چگونگی توقیف سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت 179
-3-2-1 روند توقیف
طلبکار مستأجر اول پس از اثبات توافق بر دادن مبلغی در مقابل واگذاری حق ماندن در
ملک تا اتمام مدت اجاره تحت عنوان سرقفلی میتواند تقاضای توقیف نماید. واحد اجرا
نیزاخطاری به مستأجرثانی یا موجر ابلاغ میکند که به موجب آن او را از دادن سرقفلی به
مستاجر اول منع میکند و او را ملزم به تسلیم آن وجه به مأمور اجرا میکند. برای توقیف
این قسم از سرقفلی مهم است بدانیم که آیا مدت اجاره منقضی شده است یا خیر؟ چون
اگر منقضی شده باشد اصلاً این مباحث مطرح نمیشود و همچنین مهم است مشخص شو د
که مستأجر اول سرقفلی ستانده است یا خیر، چون اگر ستانده باشد باتوجه به ماهیت
سرقفلی که مبلغی پول است دیگر توقیف آن ممکن نیست. 1
-3-1 سرقفلی به عنوان مبلغی پول که مستأجر هنگام تخلیه از مالک میگیرد
-1-3-1 مستند و مبنای دریافت
نوع سوم سرقفلی از مفهوم مخالف تبصره یک ماده شش قانون روابط مؤجر و مستأجر
چنانچه مالک سرقفلی نگرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی ملک » : 1376 فهمیده می شود
را به دیگری واگذار نماید پس از پایان مدت اجاره مستأجر اخیر حق مطالبه سرقفلی از مالک
بنابراین اگر مالک از مستأجر سرقفلی گرفته باش د -خواه این مستأجر، مستأجراول .« را ندارد
باشد یا ثانی - زمان تخلیه، حق دارد از مالک وجهی را به نام سرقفلی مطالبه کند و همچنین با
توجه به اطلاق عبارات این تبصره میتوان گفت صرف دادن پولی به نام سرقفلی به مؤجر در
بدو امر کافی است تا مستأجر در زمان تخلیه حق مطالب ه سرقفلی را داشته باشد و نیاز نیست
امتیازاتی برای مستأجر ضمن عقد اجاره در نظر گرفته شود یا مستأجر حق انتقال داشته باشد.
در مورد مبنای این نوع از سرقفلی میتوان گفت وجهی که مستأجر قانون 76 در زمان
تخلیه از موجر میستاند ریشه تاریخی دارد و بر گرفته از حق کسب یا پیشه یا تجارت سال
1. اگرچه حق ماندن در محل واجد ارزش است اما نمیتوان بدون توافق مستأجر با موجر یا مستأجر ثانی اقدام به
توقیف این حق و فروش آن نمود چون مدت اجاره محدود است و تا تشریفات توقیف و انتقال آن طی شود عملاً
چیزی از مابقی اجاره نمیماند. به این خاطر در این جا فقط به فرضِ پس از توافق مستأجر با موجر یا مستأجرثانی، که
فقط بحث توقیف یک طلب است، اشاره شده و اشارهای به این جنبه نشده است. اما اگر در مواردی به علت طولانی
بودن مدت اجاره و ارزش تجاری بالای محل این حق، حتی پس از طی این تشریفات، باز هم واجد ارزش قابل
توجهی باشد مسلماً میتوان قائل به امکان توقیف این حق شد.
180
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
56 و حاصل تغییرات پدید آمده در سال 1369 است؛ چرا که به موجب ماده واحده
مصوب سال 1369 موجر در صورتی ملزم به دادن مبلغی تحت عنوان حق کسب یا پیشه
یاتجارت است که از مستأجر مبلغی تحت عنوان سرقفلی ستانده باشد. این پیشینه تاریخی و
قانونی باعث رسوخ روند گرفتن وجهی از موجر توسط مستأجر در زمان تخلیه در بطن
عرف و به تبع آن جای گرفتن در قلمرو دیدگاه فقها و نهایتاً قانون سال 76 شد.
-2-3-1 ماهیت و امکان توقیف
باتوجه به اینکه این نوع از سرقفلی نیز مبلغ یا وجهی است پس می توان گفت توقیف
آن ممکن وذیل عنوان توقیف طلب قرار میگیرد.
-3-3-1 روند توقیف
بحث توقیف این نوع سرقفلی در دو مرحله قابل بررسی است؛ طلبکار مستأجر پس از
اثبات اینکه مستأجر حق سرقفلی دارد م یتواند تقاضای توقیف این قسم از سرقفلی را
بنماید؛ چرا که به صرف دادن وجهی از سوی مستأجر به موجر عل یالاصول این سرقفلی
نوع سوم برای مستأجر بوجود میآید – مگر توافق برخلاف این رویه اثبات شود– و همین
سرقفلی نوع سوم نیز حق گرفتن این مبلغ –که قانونگذار باز سرقفلی نامیده اس ت-را به
مستأجر میدهد، بدون اینکه اثبات امر دیگری نیاز باشد؛ مثل توافق مجدد در موع د تخلیه
بر گرفتن این وجه. ناگفته نماند که طلبکار مستأجر حتی قبل از انقضای مدت اجاره نیز
میتواند تقاضای توقیف طلب مستأجر را بدهد، با این تفاوت که در این حالت فقط یک
طلب مؤجل توقیف میشود و اینجا نیز میتوان با اخطار به موجر از او خواست تا با منقضی
شدن مدت اجاره از دادن سرقفلی به مستأجر خودداری کند وآن را به دایرة اجرا و یا
صندوق دادگستری تحویل دهد.
-4-1 سرقفلی به عنوان مبلغی پول که مستأجر در قبال اسقاط حق عدم تخلیه یا عدم
افزایش اجارهبها از موجر یا مستأجردیگر میگیرد
-1-4-1 مستند و مبنای دریافت
هرگاه شرط شود، تا » : ماده 7 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 اعلام میدارد
زمانی که عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد مالک حق افزایش اجاره و تخلی ه عین
بررسی امکان و چگونگی توقیف سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت 181
مستأجر را نداشته باشد و متعهد شود که هر ساله عین مستأجر را به همان مبلغ به او واگذار
نماید در این صورت مستأجر میتواند از موجر و یا مستأجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی
هرگاه » : همچنین به موجب مادة 8 همان قانو ن .« برای اسقاط حقوق خود دریافت نماید
ضمن عقد اجاره شرط شود که مالک، عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره ندهد و هر
ساله آن را به اجاره متعارف به مستأجر متصرف واگذار نم اید، مستأجر م یتواند برای
.« اسقاط حق خود و یا تخلیه محل، مبلغی را به عنوان سرقفلی مطالبه و دریافت نماید
لوشرط علی المؤجر » : ماده هفت، ترجمه مسأله شش السرقفلیه در تحریر الوسیله است
فی ضمن عقد الاجاره ان لا یزید علی مبلغ الاجاره مادام المستأجر فیه و لایکون ل ه حق
اخراجه و علیه ایجار کل سنه با المقدار المذکور فله اخذ مقدار بعنوان السرقفلیه من
ماده هشت نیز، ترجمه مسأله 7 تحریرالوسیله است .« المؤجر... لیسقط حقه او لتخلیه المحل
لوشرط علی المؤجر ضمن العقد ان لایوجر المحل من غیره و یوجر منه » : به شرح آتی
سنویاً با الاجاره المتعارفه فی کل سنه، فله اخذه المقدار بعنوان السرقفلیه لاسقاط حقه او
.( کشاورز، 1384 ، صص 126 و 124 ، به نقل از تحریرالوسیله، ص 615 ) « لتخلیه المحل
-2-4-1 ماهیت و امکان توقیف
این قسم از سرقفلی برای اولین بار است که توسط قانونگذار بیان شده و در
قانونگذاری ایران بیسابقه بوده است (معاونت آموزش قوه قضائیه، 1388 ،ص. 66 ). این
شق از سرقفلی با تعریف سرقفلی متفاوت است و به حق کسب و پیشه و تجارت نزدیک
شده است (فلاح ، 1388 ، ص. 356 ). مفاد این شروط که در این دو ماده یاد شده موقعیتی
همانند آنچه قانون 1356 برای مستأجر محل کسب مقرر میکرد، ایجاد میکند.
در مورد تفاوت ماهیت این قسم از سرقفلی با حق کسب یاپیشه یا تجارت م یتوان
گفت قبل از قانون 76 اجاره ملک تجاری خود به خود و به حکم قانون مولد ایجاد
امتیازاتی برای مستأجر بود که ارزش اقتصادی داشت و به موجب آن مستأجر حق تق دم در
اجاره کردن ملک را داشت و مستأجر در قبال تخلیه ملک و گذشتن از این امتیاز
میتوانست از موجر یا مستأجر ثانی مبلغی تحت عنوان حق کسب یا پیشه یا تجارت بستاند
و اگر با عذر موجهی - که موارد آن در قانون احصا شده بود - موجر این حق مستأجر را
رعایت نمیکرد، موظف به پرداخت مبلغی در عوض این حق مستأجر بودکه حق کسب ی ا
پیشه یا تجارت نام داشت.
182
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
حال در این دو ماده نیز مستأجر حق ماندن در محل را دارد با این تفاوت که این حق
برای او به حکم قانون ایجاد نشده است، بلکه بر اساس توافق طرفین بوجود م یآی د. این
حق نیز مسلم است که ارزش مالی دارد؛ زیرا مستأجر حق دارد، در عوض اسقاط این حق
خود مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از موجر بگیرد. بنابراین، به نظر میرسد که همین حق
کسب یا پیشه یا تجارت که در عرف جریان داشته در نظر فقها رخنه کرده است. فقها نیز با
توجه به موازین شرعی لزوم رعایت آزادی اراده، مبنای قهری آن را حذف و به تأسیس
مبنای ارادی آن همت گماشتهاند. پس قانون 76 با تأثیر پذیری از نظریات فقها این نهاد را
در این دو ماده به این نحو بنیان نهاده است. در حالت چهارم از سرقفلی به معنای مبلغی یاد
شده است پس میتوان گفت توقیف این قسم از سرقفلی نیز مشمول توقیف طلب است.
-3-4-1 روند توقیف
طلبکار مستأجر پس از اثبات الف) وجود این شرایط و امتیازات به نفع مستأجر ب)
وجود تراضی میان موجر و مستأجر در مورد گرفتن وجهی در قبال صرف نظر کردن از این
امتیازات، میتواند تقاضای توقیف آن را بنماید و در این فرض نیز م یتوان با اخطار به
موجر از او خواست تا از دادن سرقفلی به مستأجر خودداری کند وآن را به دایرة اجرا و یا
صندوق دادگستری تحویل دهد. با توجه به اهمیت این امر که وجه توافق شده میان موجر
و مستأجر آیا به مستأجر تسلیم شده باشد یا خیر بحث توقیف سرقفلی در دو حال ت مطرح
است: 1- پس از تحقق ارکان و قبل از تسیلم آن به مستأجر 2- پس از تحقق ارکان و بعد
از تسیلم آن به مستأجر. بررسی این دو حالت نیز همان گونه است که قبلاً اشاره شد؛ بدین
صورت که شق اول مشمول توقیف طلب است و در شق دوم هم بحث توقیف سرقفلی
مطرح نمیگردد چون در این ماده از سرقفلی به عنوان وجه یاد شده و نه مالی که عینیت
داشته باشد تا توقیف آن بعد از تسلیم آن به مستأجر نیز ممکن باشد.
حال با توجه به این که چهار قسم اول سرقفلی را ذیل عنوان توقیف طلب بررسی
کردیم، این سوال مطرح میشود: آیا ذکر میزان طلب که همان سرقفلی است در اخطاریه
لازم است؟ اگر لازم است آیا میزان سرقفلی به نرخ عادله روز است که توسط کارشناس
تعیین میگردد یا همان وجهی است که به موجر قبلاً داده شده و حالا با احتساب نرخ تورم
میزان فعلی آن مشخص می گردد؟ به نظر می رسد با توجه به حکم ماده 87 که ذکر میز ان
طلب را لازم دانسته است، جواب سوال اول مثبت است. اما در رابطه با سوال دوم م یتوان
بررسی امکان و چگونگی توقیف سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت 183
گفت نخست اینکه این بحث فقط در رابطه با نوع دوم از سرقفلی مطرح است؛ یعنی همان
وجهی که مستأجر از موجر می ستاند؛ زیرا تراضی مبنای تعیین سه قسم دیگر سرقفلی است
و مسلم است وقتی موجر و مستأجر یا مستأجر با مستأجر ثانی در مورد میزان سرقفلی
تراضی میکنند دیگر بحث نرخ عادله روز یا تأثیر تورم کم رنگ می شود. اما در رابطه با
قسم دوم از سرقفلی یعنی وجهی که مستأجر از موجردر پایان مدت قرارداد اجاره
میستاند، اختلاف نظر بسیار است لیکن به نظر میرسد با توجه به مفاد تبصره 2 ماد ه 6 که
میتوان ،« هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد ...»: میگوید
گفت که منظور نرخ عادلهای است که توسط کارشناس تعیین میگردد.
-5-1 سرقفلی عرفی
-1-5-1 مستند و مبنای دریافت
علاوه بر سرقفلی که در قانون 76 از آن صحبت شد، در میان عرف سرقفلی با ماهیتی
خاص رواج دارد. برای یافتن مفهوم سرقفلی عرفی باید به عرف مراجعه کر د. مالک ملک
تجاری وقتی سرقفلی ملکخود را واگذار میکند؛ مثلا قید میکند که سرقفلی این مغازه به
مبلغ 20 میلیون تومان و ماهیانه با اجاره 2 هزار تومان واگذار میشود. این سرقفلی فقط در مقابل
مقبولیت تجاری ملک پرداخت نمیگردد، بلکه عرف یک سری امتیازاتی را نیز برای منتقل الیه
سرقفلی به رسمیت میشناسد به این صورت که وقتی فردی سرقفلی مغازه خود را واگذار
میکند به این معناست که انتقال دهنده باید مغازه را تخلیه و به خریدار سرقفلی واگذار کند و
مالک میداند که نمیتواند به راحتی بعد از یک سال درخواست تخلیه مغازه خود را نماید،
مگر اینکه مستأجر به افراط و تفریط در ملک بپرداز د. و این همان امتیازاتی است که عرف
برای صاحب سرقفلی پذیرفته است. پس در عرف، صاحب سرقفلی واجد این امتیازات است؛
امتیازاتی که به نوعی بر مبنای توافق ضمنی طرفین و قاعدتاً تن دادن به حکم عرف است که
.( البته این امر با اشکال شرعی و قانونی نیز مواجه نمیگردد (زینالی، 1388 ،ص 133 و 126
-2-5-1 ماهیت و امکان توقیف
میتوان گفت در سرقفلی عرفی منظور از سرقفلی وجه یا مبلغی نیست بلکه منظور
نوعی حق است ودارنده این حق دارای امتیازاتی است که حاصل تراضی طرفین و در
صورت سکوت حکم عرف است.
184
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
با توجه به اینکه قبل از توافق در پرداخت، آنچه مستأجر دارد فقط حق دریافت سرقفلی
است بحث عمده پیروان توقیف سرقفلی به همین شق بر میگرددکه آیا با توجه به اینکه
سرقفلی در این حالت یک نوع حق است این حق قابلیت توقیف را دارد یا خیر؟ اگر موجر از
مستأجر تقاضای تخلیه ملک را بکند یا مستأجر مقدمات انتقال حق را به دیگری در قبال
گرفتن سرقفلی فراهم کند از آن جا که باز توقیف سرقفلی ذیل عنوان توقیف طلب مطرح
میگردد، مشکل و ابهام قابل توجهی در توقیف آن مطرح نمیگردد. اما بحث در این است
که در شرایط عادی که مستأجرِ بدهکار که محکومعلیه واقع شده به کسب و تجارت در
ملک بپردازد و دارای حق سرقفلی باشد، حق ماندن در محل را و گرفتن وجهی در هنگام
تخلیه را داشته باشد، آیا میتوان خو  د حق را به صورت عریان توقیف کرد؟ با توجه به اینکه
توقیف سرقفلی و سپس مزایده آن و واگذار نمودنش منجر به اخراج مستأجر م یگردد،
ممکن است ایراد شود که طلبکار حق اخراج مستأجر را ندارد، اما در پاسخ باید گف ت: با
توجه به اینکه طلبکار حق سلب مالکیت مستأجر بر اموالش به قدر طلب خود را دارد و حق
ماندن مستأجر در محل نیز یک مال است، پس طلبکار اختیار توقیف این مال را نیز دارد.
صرفنظر از اختلاف نظرات ومسائل و نکات مطرح شده در این رابطه نهایتاً باید
گفت، با توجه به ارزش اقتصادی سرقفلی عرفی و اینکه میتوان از طریق انتقال آن به غیر
وجهی مطالبه کرد میتوان قائل به مالیت و به تبع آن قابلیت توقیفش باشیم.
-3-5-1 روند توقیف
باتوجه به اینکه ارکان تحقق سرقفلی عرفی عبارت است از: 1- انعقاد عقد اجاره 2- اگر
وجهی از سوی مستأجر به مؤجر در بدو اجاره داده شود، این سرقفلی عرفی برای مستأجر
بوجود میآید مگر توافق برخلاف این رویه اثبات شود. طلبکار مستأجر پس از اثبات ستاندن
سرقفلی از مستأجر میتواند تقاضای توقیف این قسم از سرقفلی را بنماید. بحث توقیف این
نوع سرقفلی در دو حالت ممکن است مطرح گردد: 1- پس از توافق در پرداخت آن: چون
در این حالت سرقفلی درذمه موجر قرار میگیرد مشمول بحث توقیف طلب است. 2- قبل از
توافق در پرداخت آن: باید خود حق را (سرقفلی عرفی) به عنوان یک مال توقیف کرد و مانع
نقل و انتقال آن شد تا بعداً با مزایده از محل عوض آن طلب طلبکار داده شود.نکته ای که
جای طرح دارد این است: آیا نداشتن سند رسمی برای مستأجری که سرقفلی عرفی دارد
روند اجرایی توقیف آن را با مشکل مواجه می کند یا خیر؟ این سوال با توجه به اینکه مستأجر
بررسی امکان و چگونگی توقیف سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت 185
از طریق تبعیت از روند عرف وبدون توافق صریح در این زمینه صاحب سرقفلی شده و اصولاً
سند رسمی نیز دال بر مالکیت آن ندارد، مطرح میگردد. در پاسخ این سوال دو نظر میتواند
مطرح گردد: 1- وجود سند رسمی شرط مالکیت سرقفلی است و اگر مستأجر فاقد سند
رسمی باشد حقی نسبت به سرقفلی ندارد. 2- وجود سند رسمی فقط جنبه اثباتی دارد و نقشی
در به وجود آمدن خود حق ندارد و تصرف مستأجر دلالت بر مالکیت سرقفلی دار د. پس
اگر مستأجر سند رسمی نداشته باشد، مالک سرقفلی است، اما با دشواری بیشتری برای اثبات
این حق مواجه است. این دیدگاه منطقیتر و عادلانهتر به نظر میرسد.
-2 حق کسب یا پیشه یا تجارت
نخست لازم به ذکر است با توجه به اینکه برخی از نویسندگان معتقدند که سرقفلی
همان حق کسب یا پیشه یا تجارت است، آنان گاه به جای حق کسب یا پیشه یا تجارت
واژه سرقفلی را به کار بردهاند. مواجه شدن با واژه سرقفلی به جای حق کسب یا پیشه یا
تجارت و بالعکس در این مقاله و به خصوص در این بخش به این علت است.
-1-2 مفهوم، مستند و مبنا
برابر ماده 15 قانون روابط موجر ومستأجرمصوب 1356 : در موارد زیر پس از انقضای مدت
اجاره درخواست تخلیه محل کسب وپیشه وتجارت از دادگاه جایز اس تدر موارد سه گانه
فوق دادگاه ضمن صدور حکم تخلیه به پرداخت حق کسب یا پیشه یا تجارت نیز حکم
میدهد. 1
پس، حق کسب یا پیشه یا تجارت اولویتی است که برای مستأجر بوجود آمده و به وی
حق داده است که بر دیگران ترجیح داشته باشد این اولویت را که به تبع فعالیت کسبی
1. در ماده 18 همان قانون نیز آمده است که :میزان حق کسب یا پیشه یا تجارت که در این قانون و قوانین دیگر قید
شده است بر مبنای اصول و ضوابطی که آیین نامه آن از طرف وزارت خانههای دادگستری ومسکن وشهرسازی تهیه و
به تصویب کمیسیونهای مربوط مجلسین خواهد رسید، تعیین میگردد. همچنین بر طبق ماده 19 : ...هر گاه در
اجاره نامه حق انتقال به غیر سلب شده یا اجاره نامهای در بین نبوده و مالک راضی به انتقال به غیر نباشد، باید در مقابل
تخلیه مورد اجاره،حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر را بپردازد والا مستأجر میتواند برای تنظیم سند انتقال به
دادگاه مراجعه کند. در تبصرههای یک و دو ماده 19 نیز مقرر شده است؛ تبصرة یک: در صورتی که مستأجر بدون
رعایت مقررات این ماده مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید ...در این مورد مستأجر یا متصرف حسب مورد
استحقاق دریافت نصف حق کسب یا پیشه یا تجارت را خواهد داشت. تبصرة 2: حق کسب یا پیشه یا تجارت به
.« مستأجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستأجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود
186
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
تاجریا کاسب طی سنوات متوالی و با حسن شهرت وی به دست آمده است، قانونگذار
نامیده و دارای ارزش ریالی است (فلاح، 1388 ، ج دوم، « حق کسب یا پیشه یا تجارت »
ص 285 ). چنانچه مستأجری با انعقاد عقد اجاره از همان ابتدا محل را خالی نگهدارد و تنها
اجاره را بپردازد و هیچ فعالیت کسبی رادر آن شخصاً یا توسط نماینده خود دایر ننماید،
استحقاق چیزی را نخواهد داشت. به نظر میرسد رعایت مدت عرفی که به موجب آن
.( بتوان تصور ایجاد حق را نمود ضروری است (فلاح، 1388 ، ج دوم ،صص 159 و 160
حق کسب و پیشه وتجارت حقی تدریجی الحصول است که برای مستأجر ملک تجاری در
اثر ادامه فعالیت تجاری ایجاد میشود (معاونت آموزش قوه قضاییه، 1388 ،ص 64 ) . حق
کسب و پیشه و تجارت صرفاً در نتیجه فعالیت کسبی و تجاری ایجاد میگردد و ناشی از
استمرار حضور مستأجر در عین محل کسب است (هژه پورانی، 1379 ، ص).
تحلیل حق کسب یا پیشه یا تجارت مستلزم بررسی قوانین مربوط به روابط موجر و
مستأجر از سال 1317 تا کنون و شرح مفصل آن است که در این مقاله مجال آن نیست، اما
به اختصار میتوان گفت، گرچه از سال 1320 هدف حمایت از حسن شهرت تاجر و
ارزش مالی بخشیدن به آن جزو اهداف قانونگذار بوده است، اما بر اثر یک سری تحولات
این روند تغییر کرد و به جای دادن وجهی به مستأجر در قبال حسن شهرت او ، از طریق
اعطای حق ماندن در ملک تجاری و تمدید عقد اجاره، از مستأجر حمایت بهعمل آم د. با
بررسی مواد وتبصرههای مذکور در قانون رواب ط موجر ومستأجر مصوب 1356 روشن
میگردد که واژه حق کسب یا پیشه یا تجارت گاه وجهی است که در قبال عدم رعایت
حق تقدم مستأجر پرداخت میشود؛ حقی که به مستأجر امکان انتفاع از ملک یا ماندن در
محل بعد از انقضاءمدت اجاره را میدهد.
لازم به ذکر است که گرچه حسن شهرت تاجر م یتواند در افزایش میزان این وجه
نقش مؤثری داشته باشد اما نمیتوان گفت اگر تاجر حسن شهرت داشته باشد آن وقت
میتواند این مبلغ را یا حق کسب یا پیشه یا تجارت را بستاند. چون اگر چنین بود مسلماً
لازم میآمد که مستأجر برای دریافت حق کسب یا پیشه یاتجارت، حسن شهرت خود را
اثبات کند. و یا اگر موجر سوء شهرت مستأجر را اثبات میکرد، نباید دیگرحق کسب یا
پیشه یا تجارت به او تعلق میگرفت. در حالی که در مواد 15 و 19 که بحث حق کسب یا
پیشه یا تجارت مطرح شده اصلاً مشروط و مقید نشده به وجود حسن شهرت مستأجر و به
بررسی امکان و چگونگی توقیف سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت 187
طور مطلق از دادنِ حق کسب یا پیشه یاتجارت حرف زده شده و بررسی مواد نشان میدهد
که قانونگذار دادن حق کسب یا پیشه یا تجارت را مقید به اینکه مس تأجر برای مدتی در
ملک بماند نکرده است. مثلاً مستأجر اگر عقد اجاره را با موجر منعقد کند بعد از 2 ماه از
انعقاد قرار داد و بدون اینکه یک روز هم به کسب در آن مغازه پرداخته باشد، م یتواند
منافع ملک را به دیگری منتقل کند و حق کسب یا پیشه یا تجارت بستاند؛ این فرض با هیچ
منع قانونی مواجه نیست و حتی به راحتی ذیل اطلاق ماده 119 و تبصره آن میگنجد بدون
آنکه اشتغال مستأجر در یک مدت عرفی در ملک لازم باشد.
بحث از آن جهت مهم است که اگر قائل به لزوم وجود حسن شهرت و اشتغال به
کسب ظرف یک مدت عرفی جهت ایجاد حق کسب یا پیشه ی ا تجارت باشیم،آن وقت
اگر مستاجر این شرایط را به جا نیاورد حق کسب یا پیشه یا تجارت ندارد تا قابل توقیف
باشد؛ اما اگر قائل به عدم لزوم این شروط باشیم، به صرف وجود قرار داد اجا ره مشمول
قانون 56 ، مستأجر مستحق حق کسب یا پیشه یا تجارت خواهد بود.
-2-2 امکان توقیف
بحث توقیف حق کسب یا پیشه یا تجارت نیز مانند توقیف سرقفلی عرفی است. چرا که
سرقفلی عرفی همان حق کسب یا پیشه یا تجارت است که بواسطه حذف در نظام حقوقی
به کمک پایههای عرفی و رسوخ آن در بطن عرف به حیات خود ادامه م یده د. تفاوت
عمده این حق با سرقفلی در مبنای ایجاد آن است: حق کسب یا پیشه یا تجارت به حکم
قانون به مستأجر تعلق میگیرد، اما سرقفلی بر اساس توافق و تراضی برای مستأجر ایجاد
میگردد. بنابراین، در اینجا نیز باید گفت که با توجه به ارزش اقتصادی حق کسب یا پیشه
یا تجارت و اینکه میتوان از طریق انتقال آن به غیر وجهی مطالبه کرد، م یتوان قائل به
Fonds de ) مالیت و به تبع آن قابلیت توقیفش باشی م. در حقوق فرانسه نیز مایة تجارت ی
که حق کسب یاپیشه یا تجارت یکی از عناصر معنوی آن است، قابل توقیف (commerce
و فروش است. به این ترتیب که عناصر مادی آن (وسایل و تجهیزات، ابزار آلات، کالاه ا)
1. برابر ماده 19 : ...هر گاه در اجاره نامه حق انتقال به غیر سلب شده یا اجاره نامهای در بین نبوده و مالک راضی به
انتقال به غیر نباشد باید در مقابل تخلیه مورد اجاره، حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر را بپردازد والا مستأجر
میتواند برای تنظیم سند انتقال به دادگاه مراجعه کند؛ در این صورت، دادگاه حکم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره
.«... به غیر... صادر می نماید
188
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
توقیف می شود و از آنجا که این حق از لحا ظ حقوقی، حقی کلی و بسیط محسوب
میشود، به تبع آن کل حق از جمله عناصر غیر مادی (حق بر اجاره، نام تجاری، علائم
تجاری، حق اختراع، حق بر مشتریان) نیز توقیف شده محسوب م یشود و جنبة غیرمادی
Hainaut-Hamendeet et Raucq, ) حق کسب و پیشه مانع توقی ف و فروش آن نیست
.(1994, p. 167; Guinchard et Moussa, 1999, pp. 543-544
-3-2 روند توقیف
- بحث توقیف حق کسب یا پیشه یا تجارت در دو حالت ممکن است مطرح گرد د: 1
پس از توافق در پرداخت آن: چون در این حالت حق کسب یا پیشه یاتجارت درذمه موجر
قرار میگیرد، مشمول بحث توقیف طلب است. 2- قبل از توافق در پرداخت آن باید خود
حق را (حق کسب یا پیشه یا تجارت) به عنوان یک مال توقیف کرد و مانع نقل و انتقال آن
شد تا بعداً با مزایده از محل عوض آن طلب طلبکار داده شود.
پس از اینکه طلبکار مستأجر حق کسب یا پیشه یا تجارت را به عنوان مالی از اموال
مدیون به قسمت اجرا معرفی میکند، واحد اجرا موظف است به دفتر خانة تنظیم کننده
سند یا اداره ثبت اسناد واملاک که سوابق در آن اداره موجود است توقیف آن را اعلام و
از این طریق مانع نقل و انتقال آن گردد (فلاح، جلداول، 1388 ،ص 297 ). و البته مراتب را
، نیز به محکوم علیه ابلاغ میکنند تا امکان دفاع از حق خویش پیدا کند (مدنی ، 1369
ص 122 ). همچنین لازم است همزمان مراتب توقیف طی بخشنام های به کلیه دفاتر اسناد
.( رسمی در سراسر کشور ابلاغ گردد(زینالی، 1388 ،ص 162
ارزیابی اموال منقول حین توقیف به عمل » : به موجب ماده 73 قانون اجرای احکام مدنی
منظور از ارزیابی در این ماده قیمتگذاری است؛ قیم تگذاری اموال منقولی «... میآید
که توقیف میشود باید در زمان صورتبرداری و توقیف آن اموال به عمل آی د. بنابراین،
اگر اموال صورتبرداری و توقیف شود اما ارزیابی آن بعداً صورت پذیرد، این اقدام
دادورز تخلف محسوب خواهد شد (مهاجری ، 1383 ،ص 289 ). بنابراین، م یتوان گفت
ابتدا لازم است با کسب نظر کارشناس نسبت به تقویم وتعیین ارزش اموال اقدام شود،
سپس نسبت به آگهی مزایده اقدام گردد (بهرامی ، 1383 ،ص 40 ). به نظر م یرسد که
ضرورت حفظ حقوق ذینفع اقتضاءمیکند که ابتدا کارشناس مال را تقویم سپس نسبت به
بررسی امکان و چگونگی توقیف سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت 189
مزایده آن اقدام گردد.با توجه به وجود همین فلسفه در مورد سرقفلی به عنوان یک مال و
همچنین تأیید این روند از نظر عقل و منطق میتوان گفت در مورد سرقفلی نیز ابتدا باید
ارزش آن توسط کارشناس تقویم سپس نسبت به مزایده آن اقدام شود.
در مرحله بعد این سوال مطرح میشود که آیا رضایت مالک ملک برای انتقال حق
کسب یا پیشه یا تجارت به برندة مزایده لازم است یا خیر؟ در این رابطه نظرات متفاوتی
ابراز شده است: به عقیدة عدهای در هر حال کسب رضایت مالک جهت انتقال حق کسب
یا پیشه یا تجارت لازم است و انجام مزایده وفروش حق سرقفلی برای استیفای حقوق
7مورخ / طلبکار بدون رضایت مالک فاقد مجوز قانونی اس ت(نظریه مشورتی شمار ه 47
1385/5/1 ؛ به نقل از حسینی ، 1386 ،ص 226 ). در مقابل، برخی دیگر بر این باورند که
کسب رضایت مالک جهت انتقال، اصلاً لازم نیست؛ چراکه انتقال قهری بوده و ماده 19
قانون فوق 1 دلالت برانتقال قرارداد دارد (نظر اقلیت درنشست قضائی در دادگستری استان
یزد بهمن ماه 1379 ؛ بهرامی، 1383 ،ص 491 ). در رد استدلال این گروه م یتوان گفت که
اولاً ضرورت حفظ حقوق طلبکار باعث نمیشود که حقوق مالک ملک نادیده گرفته
باتوجه به آنکه ماده 19 هر دو « ماده 19 دلالت برانتقال قرارداد دارد » شود. ثانیاً، این جمله که
صورت قهری و قراردادی را ذکر کرده است، نمیتواند صحیح باشد.
برای روشن شدن بحث همانند ماده 19 باید قائل به دوفرض شد: الف) اگر مستأجر حق
انتقال به غیر را داشته باش د: هما نطور که خودش بی نیاز از کسب رضایت مالک
میتوانسته است محل را به غیر اجاره بدهد، مأمور اجرا نیز –به قائم مقامی مستأجربرای
رعایت حق محکوم له- میتواند همین انتقال را بدون نیاز به کسب رضایت مالک انجام
دهد. ب) اگرمستأجر حق انتقال به غیر را نداشته باشد؛ لازم نیست لزوماً رضایت مالک
رابرای انتقال جلب کند، بلکه از اوتقاضا میکند یا در مقابل تخلیه، حق کسب یا پیشه یا
تجارت مستأجر را بپردازد یا با انتقال به غیر توسط مستأجر موافقت کند؛ اگر مالک از هر
دو امر امتناع کند آن وقت مستأجر میتواند با مراجعه به دادگاه به صورت قهری اقدام به
انتقال نماید. پس میتوان قائل به این شد که مأمور اجرا نیز- به قائم مقامی مستأج ر-لازم
نیست برای انتقال، رضایت مالک را کسب کند.
در صورتی که مستأجر محل کسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه حق انتقال به غیر داشته باشد، » : 1. ماده 19
.« میتواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد
190
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392
در نهایت میتوان گفت نتیجهای که نظر دوم به آن رسیده، صرف نظر از استدلال قابل
هرگاه در » : نقد آن، قابل قبول است. همانطور که ماده 19 در ادامه مقرر نموده اس ت
اجاره نامه حق انتقال به غیر سلب شده یا اجاره نامهای در بین نبوده و مالک راضی به انتقال به
غیر نباشد، باید در مقابل تخلیه مورد اجاره، حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر را بپردازد و
الا مستأجر میتواند برای تنظیم سند انتقال به دادگاه مراجعه کن د. در این صورت دادگاه
حکم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سند انتقال در دفتر خانه تنظی مکنند ه
سند اجاره نامه سابق یا دفترخانه نزدیک ملک را، اگر اجاره نامه رسمی در کار نباشد، صادر و
.« رونوشت آن را به دفتر خانه مربوط ارسال میکند و مراتب را به موجر اعلام خواهد نمود
هرگاه مالک حاضر به » : ماده 45 قانون اجرای احکام مدنی نیز در این باره اعلام میدارد
امضای سند انتقال به نام خریدار نشود نماینده دادگاه سند انتقال را در دفترخانه اسناد رسمی
در همه موارد حق کسب یا پیشه یا تجارت نیازی به حکم .« به نام خریدار امضاءمینماید
دادگاه ندارد و تنها در فرضی که مستأجر حق انتقال نداشته باشد به حکم دادگاه نیاز است و
.( در سایر موارد نیازی به این حکم به چشم نمیخورد (فلاح، جلد اول، 1388 ، ص 286
اما گر چه رضایت مالک شرط نیست ولی با توجه به اینکه اعلام به موجر (مالک) مقدمه
رضایت دادن یا ندادن اوست تا آنگاه شرایط انتقال بدون رضایت موجر (مالک) مطابق مواد
45 قانون اجرای احکام مدنی و 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 محقق شود،
باید گفت اعلام به موجر و تقاضای کسب اجازه از او در هر حال لازم است.
نکته آخر در این رابطه اینکه قانون جدای از مباحث رضایت مالک وحق انتقال مستأجر،
یک نوع نظارت برای دادگاه در نظر گرفته که اگر جریان مزایده را صحیح دید، اجازه
صدور سند انتقال را به نام خریدار بدهد. پس اگر دادگاه این اجازه را ندهد، انتقال حق
کسب یا پیشه یا تجارت انجام نمیگردد، حتی اگر مالک ملک راضی باشد یا مستأجر حق
انتقال داشته باشد؛ چرا که ضرورت حفظ حقوق محکوم له، فلسف ه این نظارت اس ت. بر
دادگاه در صورت احراز صحت جریان مزایده »: اساس ماده 143 قانون اجرای احکام مدنی
از این رو، در .« دستور صدور سند انتقال را به نام خریدار میدهد و این دستور قطعی است
نهایت در صورت احراز صحت مزایده، دادگاه دستور انتقال حق کسب یا پیشه یا تجارت را
.( به برنده مزایده در یکی از دفاتر اسناد رسمی صادر خواهد کرد (حسینی، 1386 ،ص 226
بررسی امکان و چگونگی توقیف سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت 191
نتیجهگیری
بدون تحلیل ماهیت سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت نمیتوان به درک جامعی از
امکان و چگونگی توقیف آن رسید. از این رو، در پی تحلیل ماهیت سرقفلی، این نتیجه به
دست آمد که سرقفلی انواعی دارد وتوقیف همه اقسام آن به جز قسم دوم (قبل از توافق در
پرداخت) مشمول عنوان توقیف طلب است و م یدانیم که توقیف فقط شامل اموال
محسوس و مادی مطرح نیست، بلکه توقیف طلب و حقوق مالی را نیزدر برمیگیر د. روند
توقیف نیز همان است که قانون اجرای احکام مدنی در موا د 87 تا 89 بیان نموده است؛
شخص ثالثی که مکلف به پرداخت سرقفلی است، باید از دادن آن به محکو معلیه
(بدهکار) خودداری کند و مکلف است طبق دستور مدیر اجرا عمل نمای د. البته در
خصوص چگونگی و روند توقیف هر کدام از این گون ههای سرقفلی، فروع و جزئیاتی
وجود دارد که در متن مقاله مورد بررسی قرار گرفت.
اما سرقفلی عرفی و حق کسب یا پیشه یا تجارت، اگر در مورد گرفتنشان تو افق شده
باشد، از آن جا که مشمول عنوان طلب میشوند روند توقیفشان نیز همان است که قانون
اجرای احکام مدنی در بحث توقیف طلب مطرح کرده اس ت. اما، اگر در این خصوص
توافق نشده باشد، توقیف این حق نیز به واسط ه مالیت و ارزش اقتصادی آن و اینکه از
طریق انتقال آن به غیر میتوان وجهی در مقابلش دریافت کرد، به عنوان مالِ منقول ممکن
است. اما در این صورت روند توقیف آن دو اندکی متفاوت اس ت: پس از اینکه طلبکارِ
مستأجر، حق کسب یا پیشه یا تجارت و یا سرقفلی عرفی را به عنوان مالی از اموال مدیون
به قسمت اجرا معرفی کرد، واحد اجرا موظف است توقیف آن را اعلام نماید و از این
طریق مانع نقل و انتقال آن گردد تا بعداً، ابتدا با کسب نظر کارشناس نسبت به تقویم
وتعیین ارزشش اقدام شود و سپس از طریق مزایده به فروش رسد و در این صورت میتوان
گفت که رضایت مالک ملک برای انتقال حق کسب یا پیشه یا تجارت ب ه برندة مزایده
لازم نیست، خواه مستأجر حق انتقال به غیر داشته باشد یا خیر. همچنین نداشتن سند رسمی
برای مستأجری که سرقفلی عرفی دارد، در صورت اثبات این حق، مانع روند اجرایی
توقیف نیست.
نتیجۀ به دست آمده با این مبنا در بحث اجرای احکام که حفظ حقوق محکوم له اقتضا
میکند تا دامنه اموال و حقوق مالی قابل توقیف گسترده باشد، هماهنگ است.
192
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز 1392