نوع مقاله: مقاله پژوهشی

رهن منفعت در فقه امامیه

محمدحسن صادقی مقدم[1]- حجت اله مرادی[2]

تاریخ دریافت: 10/06/1398    تاریخ پذیرش: 20/01/1399

چکیده

در بطلان رهن منفعت در فقه، کمتر نظر مخالفی به چشم می‌خورد. حتی کسانی که قبض را شرط صحت یا لزوم عقد رهن نمی‌دانند نیز غالباً با رهن منافع به مخالفت برخاسته‌اند. ادلة قائلین به بطلان رهن منافع را می‌توان در دو دستة عمده جای داد. دستة اول ادله‌ای هستند که به شرط دانستن قبض در عقد رهن منتهی می‌شوند. با شرطیت قبض و با غیرقابل قبض دانستن منافع، بحث رهن منافع خودبه‌خود منتفی می‌شود. دلایل دستة دوم، ادله‌ای هستند که با صرف‌نظر از شرطیت قبض، رهن منافع را مخالف با مقصود رهن می‌دانند. از نظر این دسته از فقها، مال مرهون باید دارای ویژگی‌هایی باشد تا بتواند مطلوب غایی رهن، یعنی اطمینان و استیثاق را برآورده سازد. در نظر ایشان چون قبض منافع جز با اتلاف آن ممکن نیست و از آنجا که منافع یک مال ذره‌ذره ایجاد می‌شوند، لذا استیفای طلب از منافع متعذّر می‌باشد، اما تمام این دلایل قابل مناقشه است. لزوم عینیت مال مرهون به علت شرطیت قبض است و چنانچه شرطیت قبض در مال مرهون حذف شود لزوم عینیت نیز کنار می‌رود. بیع مال مرهون نیز یگانه راه ممکن برای استیفاء طلب نیست؛ چراکه می‌توان با اجارة مال مرهون به همین مطلوب دست یافت.

واژگان کلیدی: رهن، قبض، منفعت، عین، مال مرهون.

مقدمه

مهم‌ترین دغدغة طلبکاران این است که نتوانند طلب خود را از مدیون دریافت نمایند. این نگرانی در غالب اوقات سبب می‌شود که اشخاص از دادن وام و قرض به یکدیگر و نیز انجام معاملات نسیه با دیگران خودداری نمایند. این امتناع و خودداری به‌نوبة خود هم باعث رکود اقتصادی و عدم انعقاد بسیاری معاملات می‌شود و هم موجب تضعیف روحیة تعاون می‌گردد. به همین دلیل از دیرباز سعی شده است تا راهی برای ایجاد اطمینان و استیثاق طلبکاران فراهم آید و تضمیناتی به دائنین داده شود. این تضمینات ممکن است شخصی باشد، مانند ضمانت و ممکن است مال باشد مثل رهن. از میان این دو نوع وثیقه، تضمینات مالی اطمینان بیشتری ایجاد می‌کنند؛ چراکه در تضمین شخصی، ذمه‌ای جایگزین ذمة دیگر می‌گردد یا به آن ضمیمه می‌شود و همچنان امکان عدم پرداخت دین وجود دارد، اما در وثایق عینی، طلبکار یک مال را در گرو خود دارد تا در صورت امتناع مدیون از پرداخت، بتواند از محل فروش این مال طلب خود را تحصیل نماید. به همین دلیل است که تضمینات عینی با استقبال گسترده‌تری روبه‌رو هستند. مهم‌ترین مصداق عقود مشتمل بر تضمین عینی، عقد رهن است.

رهن عقدی است که به‌موجب آن، مدیون مالی را نزد دائن گرو می‌گذارد، با این هدف که در صورت نپرداختن دین خود در زمان سررسید، دائن بتواند مال مرهون را فروخته و از این طریق طلب خود را استیفا نماید. این عقد بسیار مبتلابه است و به همین خاطر مباحث مفصلی را در فقه و قانون به خود اختصاص داده است. یکی از مهم‌ترین این مباحث، ویژگی‌های مال مرهون است؛ چراکه مال مرهون مهم‌ترین عنصر در عقد رهن است. مال مرهون محلی است که هدف رهن از طریق آن محقق می‌شود و در ایجاد استیثاق در مرتهن، نقش عمده‌ای دارد؛ بنابراین لازم است بررسی شود که مال مذکور باید دارای چه خصایص و ویژگی‌هایی باشد تا بتواند غرض عقد رهن را برآورد. در فقه طبق نظر مشهور، برای مال مرهون چهار ویژگی لازم است: عین بودن، مملوک بودن، قابل قبض بودن و قابل خریدوفروش بودن. تمامی این ویژگی‌ها در راستای برآوردن غرض نهایی از عقد رهن است. عین بودن مال مرهون به نحوی با قابل قبض و قابل بیع بودن آن مرتبط است؛ چراکه بیع مختص اعیان است و مطابق نظر مشهور، تملیک منافع در قلمرو بیع قرار نمی‌گیرد. ضمن اینکه برای قابل قبض بودن مال مرهون، قید معیّن بودن نیز باید به عین اضافه گردد. بدیهی است با اشتراط عین معیّن بودن مال مرهون، امکان ارتهان منافع از میان می‌رود.

موضوع پژوهش حاضر بررسی ادله و نظرات فقهی در خصوص رهن منفعت است. در این مقاله برآنیم که علل و دلایل فقهی بطلان رهن منفعت را بررسی نماییم و روزنه‌های فقهی امکان آن را تحلیل کنیم. بدین منظور این مقاله در دو بخش ارائه می‌گردد. در بخش اول به بررسی ادلة طرفداران بطلان رهن منفعت می‌پردازیم و در بخش دوّم علاوه بر نقد این ادله، به بررسی دلایلی می‌پردازیم که امکان رهن منفعت را قوت می‌بخشند. کاربرد این بحث در این است که قانون مدنی به‌صراحت و با پیروی از نظر مشهور در فقه، رهن منفعت را باطل دانسته است. با بطلان رهن منفعت، مشکلاتی در امور اقتصادی ایجاد می‌گردد که قابل اغماض نیست. بخش زیادی از اموال از دایرة گردش اقتصادی خارج می‌شوند و به‌تبع این مسئله، بسیاری از عقود دیگر نیز منعقد نمی‌شود. هنگامی‌که یک شخص نتواند منافع اموال خود را به وثیقه بگذارد از دریافت تسهیلات محروم می‌شود. با عدم دریافت تسهیلات، فعالیت‌های اقتصادی‌ای که شخص قصد انجام آن‌ها را دارد منتفی می‌شود و تمام این مسائل اخلال در گردش ثروت را به دنبال دارد. لذا باید برای امکان رهن منافع چاره‌ای جست. مانع اصلی بر سر راه رهن منفعت، قانون مدنی است، اما قانون مدنی، خود از پشتوانه‌ی شهرت فقهی در این زمینه برخوردار است؛ لذا تلاش نظری جهت هموار کردن امکان فقهی رهن منفعت، نخستین گامی است که می‌توان در این زمینه برداشت.

1. ادله‌ی بطلان رهن منفعت

در بطلان رهن منفعت به شش دلیل استناد شده است که ذیلاً ارائه می‌گردد.

1-1. شرطیت قبض

شرطیت قبض در عقد رهن، نظر اکثر فقهای امامیه است. بیشتر فقهای این گروه، قبض را شرط صحت عقد رهن به‌حساب آورده‌اند[3]. دیگران عقد رهن را بدون قبض نیز معتبر دانسته‌اند، اما قبض را شرط لزوم عقد از سوی راهن محسوب کرده‌اند. از نظر ایشان تا پیش از قبض مال مرهون، عقد رهن از سوی راهن جایز است[4]. البته برخی از فقها کوشیده‌اند لزوم را نیز به صحت تأویل کنند. بدین‌معنا که می‌توان به دو نوع صحت قائل شد: صحت به معنای تمامیت عقد که منظور از لزوم عقد همین است و صحت به معنای قابلیت تمام شدن عقد که منظور از صحت، همین قابلیت است.^[5] برخی نیز قبض را شرط عقد رهن دانسته‌اند بدون تعیین اشتراط آن در صحت یا لزوم عقد.[6]

اشتراط قبض در صحت یا لزوم عقد رهن، به این معناست که رهن اموالِ غیرقابل قبض ممکن نیست. یکی از استدلال‌های طرفداران بطلان رهن منفعت این است که چون منفعت، شیئی خارجی قابل لمس نبوده و در نتیجه قابل قبض نیست، لذا رهن آن باطل است. اشتراط قبض در عقد رهن به دو دلیل مستند شده است که ذیلاً بررسی می‌شود.

1-1-1. آیه 283 سوره بقره

آیة 283 سورة بقره می‌فرماید: «وَإِنْ کنْتُمْ عَلَی سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا کاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ». برای درک بهتر مفهوم این بخش از آیة 283 باید بخشی از آیة پیشین این سوره ملاحظه شود: «یا أَیهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذَا تَدَاینْتُمْ بِدَینٍ إِلَی أَجَلٍ مُسَمًّی فَاکتُبُوه». آیات شریف 282 و 283 سورة بقره به معاملات نسیه و دین اشاره دارد. در آیة 282 به نوشتن و کتابت این معاملات فرمان داده شده است و آیة 283 می‌فرماید چنانچه در سفر باشید و کسی را برای نوشتن و ثبت معامله نیافتید پس مالی را به گرو بگیرید. طرفداران شرطیت قبض در عقد رهن به ترکیب «فَرِهَانٌ مَقْبُوضَة»ٌ استناد می‌کنند.

مطابق این استدلال، شارع به رهن مقبوض فرمان داده است؛ یعنی قبض در رهن شرط است مانند تراضی که در تجارت شرط است و عدالت که شرط شهادت است[7]. همچنین گفته می‌شود که قبض داخل در حقیقت و ماهیت رهن است؛ یعنی اصلاً مسمای عقد رهن به لحاظ لغوی و عرفی، بدون قبض حاصل نمی‌شود. چون حقیقت رهن عبارت است از نهادن چیزی به وثیقه نزد مرتهن برای آنکه در صورت تعذّر استیفای طلبش در زمان سررسید، بتواند حق خود را از آن شی استیفاء کند.[8] طرفداران این نظریه در پاسخ به انتقاد مخالفین که به اصل عدم اشتراط استناد می‌کنند، می‌گویند اصل عدم اشتراط مخالف با دلیل (آیه 283 سوره بقره) است و باید کنار نهاده شود. مخالفین همچنین شرطیت قبض را مخالف عمومات اوفوا بالعقود محسوب کرده‌اند، اما به این نظر نیز پاسخ داده شده است که وفای به عقد هنگامی واجب می‌شود که شرط مذکور (قبض) حاصل شده باشد نه به صورت مطلق؛ چراکه اگر امر به وفاء به عقود مطلقاً واجب باشد لازم می‌آید که عمل به عقد فاسد نیز واجب باشد.[9] مخالفین اشتراط قبض همچنین معتقدند که اگر قبض، شرطی چون ایجاب و قبول باشد پس داخل در ماهیت رهن است و بنابراین نیازی به آمدن قید مقبوضه در آیه شریفه نبوده و این وصف تکراری و خالی از فایده است و این عمل به خداوند حکیم نسبت داده نمی‌شود. به این انتقاد نیز پاسخ داده‌اند که ایجاب و قبول شرط عقد رهن نیستند بلکه خودِ عقد رهن می‌باشند. رهن به نفس خود (ایجاب و قبول) مشروط نیست، اما قبضْ شرط عقد رهن و امری خارج از حقیقت آن است.[10] در آیة مذکور، شارع ثبوت حکم در ماهیت را مقیّد به صفت قبض نموده است و دلیلی بر اینکه حکم مذکور در غیر این حالت (حالت مقبوض) هم ثابت باشد، در کار نیست.[11] از ادلة دیگرِ مخالفین شرطیت قبض این است که آیة شریفه‌ی مذکور در مقام ارشاد است نه تشریع، اما طرفداران نظریة لزوم قبض پاسخ داده‌اند که در بیان آیات احکام، روش، تشریعی است نه ارشادی، مگر با دلیل معتبر و حتی اگر ارشادی هم باشد، ارشاد مردم است به عمل صحیح. در عرف ارتکاز طلبکاران بر این است که استیلا بر مال مرهون شرط صحت عقد است و آیه هم طبق همین ارتکاز صادره شده است. ضمن اینکه مقتضای شک، جریان اصل عدم ترتب آثار عقد می‌باشد.[12]

1-1-2. احادیث

از امام باقر (ع) نقل شده است: لا رهن الا مقبوضا.[13] همچنین از امام حسین (ع) روایت شده است: لَا بَأْسَ بِرَهْنِ الدُّورِ وَ الْأَرَضِینَ الْمُشَاعِ مِنْهَا وَ الْمَقْسُومِ وَ لَا بَأْسَ بِرَهْنِ الْحُلِی وَ الطَّعَامِ وَ الْأَمْوَالِ کلِّهَا إِذَا قُبِضَتْ وَ إِنْ لَمْ تُقْبَضْ فَلَیسَ بِرَهْنٍ.[14]‌ در استدلالات فقها بیشتر به آیة اول استناد می‌شود و بحث‌های زیادی در خصوص مفاد و سندیت آن درگرفته است.

برخی فقها در شرطیت قبض برای عقد رهن، استناد به آیة 283 سورة بقره را دلیل عمده به‌حساب نیاورده‌اند. از نظر ایشان مهم‌ترین دلیلی در این خصوص حدیث لا رهن الا مقبوضا است. بنا بر استدلال آن‌ها، ظهور این حدیث در اعتبار قبض قابل انکار نیست؛ رهن صحیح نباشد، حتی اگر حمل آن بر نفی تحقق مفهوم عرفی می‌توان آن را بر نفی صحت عقد رهن بدون اقباض و تبعا عدم ترتب آثار آن حمل کرد؛ چراکه در مانحن‌فیه، نفی صحت نزدیک‌ترین معنای مجازی است که می‌توان به آن نسبت داد[15]. «لا» در این حدیث لای نفی جنس است و لذا ظاهر جمله، نفی حقیقت رهن بدون قبض است؛ بنابراین قبضْ جزء مقوّمات ِحقیقت رهن است و بدون آن رهنی در کار نیست. به‌عبارت‌دیگر رهنِ شرعی پس از قبض حاصل می‌شود و پیش از آن آثار و احکام رهنِ صحیح بر چنین توافقی بار نمی‌شود،[16] اما مخالفان دلالت این حدیث را نیز مورد انتقاد قرار داده‌اند. ایشان معتقدند حدیث مذکور به لحاظ سندیت ضعیف و نیز مشتمل بر اِضمار است. منظور از اِضمار این است که منبع آن، یعنی شخص معصومی که حدیث منسوب به اوست، در روایت نقل نشده‌ است و این موضوع از عوامل ضعف حدیث تلقی می‌شود،[17] اما موافقان استدلال می‌کنند ضعف سند به لحاظ شهرت آن میان اصحاب و عمل کردن ایشان بر اساس آن، جبران می‌شود[18].

1-2. عدم امکان قبض (عین بودن مال مرهون)

قبض به معنای ابتدایی آن، استیلای عرفی بر مال است و لذا مالی قابل قبض است که محسوس و ملموس باشد. برخی فقها عین بودن مال مرهون را در تعریف عقد رهن مأخوذ دانسته و آن را عقدی محسوب کرده‌اند که در آن یک عین وثیقه‌ی یک دین قرار می‌گیرد.[19] ^و[20] جالب اینجاست که حتی فقهایی که قبض را شرط صحت یا لزوم رهن ندانسته‌اند نیز رهن منفعت را باطل اعلام نموده‌اند و یکی از مهم‌ترین ادلة ایشان عدم امکان قبض منفعت است. در نگاه این فقها قبض منافع همان اتلاف آن است؛ یعنی بدون اتلاف منفعت نمی‌توان آن را قبض کرد و بر آن استیلا یافت و پس از تلف نیز دیگر مالی باقی نیست که بر آن اطلاق مال مرهون شود. روشن است که اگر قبض را شرط صحت عقد رهن بدانیم و منافع را غیرقابل قبض محسوب کنیم، منفعت نمی‌تواند موضوع رهن واقع شود؛ چراکه امکان حصول یکی از ارکان عقد وجود ندارد،[21] اما اگر قبض را شرط صحت یا لزوم عقد رهن ندانیم چگونه می‌توان عدم امکان قبض یک مال را دالّ بر بطلان عقد رهن دانست؟

غالب فقها در مورد شرایط مال مرهون، یا محل عقد، چهار شرط را برشمرده‌اند: عینِ مملوکِ قابل قبضِ قابل بیع. فلذا بطلان رهن منفعت در نظر کسانی که قبض را شرط صحت رهن نمی‌دانند به این علت است که منفعت، شرایط موضوع عقد را دارا نیست؛ یعنی منفعتْ قابلیت آن را ندارد که موضوع عقد رهن قرار گیرد، همان‌طور که برای مثال مال موضوع اجاره باید مالی باشد که با بقاء عین بتوان از آن منتفع شد.[22]

به عبارت خلاصه‌تر، اعم از اینکه قبضْ شرطِ صحت یا لزوم عقد رهن باشد یا نباشد، در کلام غالب فقها عین بودن مال مرهون یکی از شرایط الزامی مال مرهون است؛ لذا در بطلان رهن منافع مخالفان اندکی به چشم می‌خورند.

1-3. عدم ایجاد استیثاق

یکی از اهداف عقد رهن این است که برای طلبکار اطمینان و وثوق ایجاد کند. این اطمینان ازآنجا ناشی می‌شود که در صورت ناتوانی یا عدم ارادة مدیون برای پرداخت دین خود در هنگام سررسید، دائن می‌تواند با فروش مال مرهون، طلب خود را استیفا کند. بدیهی است که مال مرهون باید مالی باشد که بتواند چنین اعتماد و اطمینانی را ایجاد نماید. فقها در مورد قابلیت منفعت برای ایجاد چنین اطمینان و استیثاقی تردید کرده‌اند. از نظر برخی از ایشان برای منافع بقایی نیست و لذا مرتهن از آن نفعی نمی‌برد.

برخی دیگر از فقها با تشکیل یک قیاس ذوحدین، رهن منفعت را درهرحال مانع از ایجاد استیثاق و بهره‌مندی دائن دانسته‌اند. از نظر ایشان اگر دین، مؤجّل باشد، منافع مال مرهون تا زمان سررسید تلف می‌شود پس فایده‌ای در رهن نیست. اگر هم دین حال باشد، به آن میزانی که در ادای دین تأخیر شود از مال مرهون تلف می‌شود و لذا استیثاقی ایجاد نمی‌شود.[23] منظور این است که مال مرهون که در اینجا منافع است، با گذر زمان در حال از بین رفتن است و این باعث می‌شود که از ارزش مال مرهون کم شود. به عبارت ساده‌تر چون منافع یک مال در طول زمان ایجاد می‌شود و از بین می‌رود، مقدار معینی از منافع که به‌عنوان مال مرهون به وثیقه گذاشته شده در طول زمان از میان می‌رود و دیگر مالی باقی نمی‌ماند. هنگامی‌که مالی باقی نمانده، یعنی وثیقه‌ای وجود ندارد و لذا استثیاق نیز ایجاد نمی‌شود. توثّق، مطلوب عقد رهن است و به علت ایجاد تدریجی و جزءبه‌جزء منافع و اینکه با ایجاد هر جزء، جزء پیشین از میان می‌رود، این مطلوب حاصل نمی‌گردد.[24]

1-4. تعذر استیفای دین از منفعت

منافع یک مال چون ذره‌ذره حاصل می‌شود و ایجاد هر ذره از منافع با انعدام ذره‌ی پیشین ملازمه دارد، فلذا هنگامی‌که موعد ادای دین فرابرسد تنها منافع همان لحظه وجود دارد و منافع پیشین تلف شده‌اند.[25] برخی فقها نیز در مورد منافع معتقدند اصلاً مالی وجود ندارد که امکان استیفا دین از آن فراهم باشد.[26] به نظر می‌رسد منظور ایشان از عدم وجود مال، فقدان وجود عینی و خارجی آن باشد. شاید منظور از تعذّر استیفای منفعت مرتبط با عدم امکان بیع منافع باشد. از نظر غالب فقها، مال مرهون باید قابل بیع باشد تا بتوان از محل فروش آن طلب مرتهن را ادا کرد؛ لذا اگر مالی قابلیت بیع نداشته باشد استیفای طلب دائن از آن با تعذّر روبه‌رو می‌شود. گذشته از این موضوع، تبدیل منافع به پول جهت ادای دین مرتهن، نیازمند زمان است؛ چراکه منافع به تدریج از عین حاصل می‌شود و غالباً منتقل‌الیه نیز به ازای استفاده از هر میزان معین از منافع، عوض آن را پرداخت می‌کند؛ بنابراین تحصیل عوض منافع محتاج زمان است برخلاف عین که با بیع آن، بلافاصله عوض به تملک راهن درمی‌آید و می‌توان فوراً طلب مرتهن را از محل آن پرداخت کرد.

1-5. عدم امکان بیع منفعت

فقها در یکی از چهار شرط لازم برای مال مرهون اعلام کرده‌اند که مرهون باید مالی باشد که امکان بیع آن وجود داشته باشد. این شرط از آن جهت است که هدف غایی در رهن این است که در صورت عدم پرداخت دین توسط مدیون، دائن بتواند با فروش عین مرهونه طلب خود را به دست آورد. لذا از منظر فقها چنانچه امکان بیع یک مال وجود نداشته باشد، مطلوب رهن محقق نمی‌شود و منافی هدف غایی رهن است.[27] از آنجا که بیع در تعریف مشهور فقهی خود تملیک عین است به عوض معلوم، مشخص است که تملیک منافع از قلمروی امکان بیع خارج است.[28] برخی از فقها با اینکه امکان بیع منفعت را بعید ندانسته و برای رهن منفعت نیز مانع عقلی و شرعی ندیده‌اند، اما بازهم به بطلان رهن منفعت نظر داده‌اند.[29] لزوم قابل بیع بودن مال مرهون از چنان شهرتی برخوردار است که از آن قاعده‌ای فقهی ساخته شده است: کل ما صح بیعه، صح رهنه؛ و ما لا فلا[30]. شیخ طوسی این قاعده را چنین بیان کرده است: کل ما جاز بیعه، جاز رهنه.[31]

1-6. اجماع

برخی فقهاء عدم امکان قبض منافع را نپذیرفته و تسلیم و قبض عین را قبض منافع آن شمرده‌اند، اما در ردّ امکان رهن منفعت به اجماع منقول و فتاوی مشهوری که در این زمینه وجود دارد استناد کرده‌اند.[32] نظر دیگر در این زمینه اظهار می‌دارد که قبض چیزی جز استیلا قابض نیست و قبض منافع با قبض عین و به تبع آن، رخ می‌دهد و کسی که بر عین مستولی شود بر منافع مال نیز استیلا دارد؛ لذا اگر اجماع وجود نداشت، اشتراط عین خارجی بودنِ مال مرهون با اشکال روبه‌رو بود.[33] صاحب جواهر در این زمینه اشعار می‌دارد که عمده دلیل در این خصوص اجماعی است که مؤیّد است به نصوصی که ظهور در عین بودن مال مرهون دارند وگرنه نظر بهتر جواز رهن منافع است حتی اگر قبض را شرط صحت رهن بدانیم؛ چراکه قبض اعیانِ دارای منافع، قبض منافع آن تلقی می‌شود.[34] یکی از فقهای معاصر با ردّ کردن تک‌تک دلایلی که برای بطلان رهن منفعت آورده شده، نهایتاً به اجماع تسلیم می‌شود.[35] برخی فقها نیز از اجماع در مورد بطلان رهن منفعت سخنی به میان نیاورده و آن را نظر مشهور دانسته‌اند که تلویحاً به معنای وجود نظرات مخالف در این زمینه است[36].

2. نقد ادلة بطلان منفعت

همان‌طور که گذشت کمتر فقیهی در بطلان رهن منفعت به خود تردید راه داده است. حتی فقهایی که شرطیت قبض در صحت یا لزوم عقد رهن را نپذیرفته‌اند نیز در هنگام برشمردن ویژگی‌های محل رهن (مال مرهون) رهن منفعت را به علل مختلف جایز ندانسته‌اند. پس از برشمردن ادله‌ی متعدد موافقان بطلان رهن منفعت، اینک به بررسی تک‌تک ادله‌ی ابرازی ایشان پرداخته و دلایلی که در صحت رهن منفعت می‌توان به آن‌ها اتکا کرد را نیز برمی‌شماریم.

2-1. عدم شرطیت قبض

فقهایی که قبض را شرط صحت یا لزوم عقد رهن می‌دانند در بطلان رهن منفعت با دشواری خاصی روبه‌رو نیستند. تنها کافی است به غیرقابل قبض بودن منفعت، به‌عنوان مالی غیرمادی، تکیه کنند تا دلیل ایشان کافی باشد؛ لذا یکی از راه‌های تضعیف نظریة بطلان منفعت، نقد دلایلی است که برای شرطیت قبض برای انعقاد رهن مطرح می‌شود. در ادامه برای نقد ادلة موافقان شرطیت قبض به دو دسته ادله می‌پردازیم. دلایل دسته‌ی اول دلایلی هستند که به نقد ادلة موافقان شرطیت قبض می‌پردازند تا این نظریة را از پشتوانة نظری خالی نمایند. دستة دوم دلایل حلّی است که مستقل از ادلة موافقان شرطیت قبض ارائه می‌شود.

2-1-1. دلایل نقضی

دو دلیلی که موافقان شرطیت قبض برای صحت عقد رهن به آن استناد کرده‌اند آیة 283 سورة بقره و حدیثی از امام باقر (ع) است که ذیلاً به نقد هریک از آن‌ها از منظر مخالفان نظریة شرطیت قبض می‌پردازیم.

2-1-1-1. آیه

در نقد دلالت آیة 283 سوره بقره بر شرطیت قبض، مخالفان چندین استدلال مطرح کرده‌اند که ذیلاً بررسی می‌شود.

الف- اشتمال آیه بر تکرار در صورت شرطیت قبض

چنانچه قبض یکی از ارکان و شرایط ایجاد عقد رهن باشد نقشی مانند ایجاب و قبول خواهد داشت و لذا داخل در مفهوم عقد رهن خواهد بود. در این صورت صرف نام بردن از عقد رهن برای شرط دانستن قبض در آن کافی خواهد بود؛ همان‌گونه که با نام بردن از عقد رهن مشخص است که از ایجاب و قبول طرفین در ایجاد آن یاد کرده‌ایم؛ بنابراین چنانچه قبض جزء ارکان عقد رهن باشد وجود وصف مقبوضه در آیة شریفه 283 سوره بقره لغو و مشتمل بر تکرار خواهد بود که از خداوند حکیم بسیار بعید است. همان‌طور که زیبنده نیست گفته شود: فرهان مقبوله، ترکیب فرهان مقبوضه نیز سزاوار نیست. لذا جهت ممانعت از لزوم لغویت این وصفْ باید به عدم شرطیت آن قائل شویم.[37]

ب- استنتاج شرطیت قبض بر اساس مفهوم مخالف آیه

استنتاج شرطیت قبض بر اساس آیة 283 سوره بقره با مفهوم مخالف (دلیل خطاب) به دست می‌آید در حالی که مفهوم مخالف وصف در میان فقهای امامیه حجت نیست.[38]

پ- سیاق ارشادی آیة 283 سورة بقره

سیاق آیه حکایت از ارشادی بودن آن دارد. شارع در این آیه در مقام ارشاد مخاطبین برای حفظ مال است؛ یعنی بر آن است که حفظ مال مقتضای انعقاد عقد رهن و قبض مال مرهون است. شرط در سفر بودن و عدم وجود کاتب نیز بر سیاق ارشادی آیه صحه می‌گذارد.[39] اگر به قبل و بعد این آیه توجه شود مشخص می‌گردد که آیه در مقام تعیین شرایط رهن و مقومات آن یا وجوب و الزام نیست. آیه در مقام راهنمایی مسلمین است برای توثّق دین از طریق گرفتن سند (کتابت) یا شهود.[40] در آیة 283 سوره بقره به کتابت و سند گرفتن امر شده است و بااین‌حال کتابت در عقد رهن شرط نیست؛ درحالی‌که قبض در آیة مذکور یک وصف است و به آن امر نشده است. لذا چگونه می‌توان وصفی غیرمأمور را شرط دانست درحالی‌که امر کتابت را شرط ندانسته‌ایم.[41] ضمن اینکه قبض در این آیه بر عدم وجود کاتب و در سفر بودن مترتب شده و خود این دو موضوع شرط رهن نیستند. این هم دلیل دیگری بر سیاق ارشادی آیه است؛[42] به‌عبارت‌دیگر چون گرفتن شاهد واجب نیست، وحدت سیاق مانع از حمل اشتراط قبض بر لزوم می‌شود.[43]

ت- عدم ملازمة وجوب حفظ مال با وجوب رهن

موافقین شرطیت قبض برآنند که حفظ مال واجب است؛ لذا مقدمة آن (قبض مال مرهون) نیز واجب است، اما به این نظر، ایراد شده است که با این استدلال باید انعقاد رهن برای دین نیز واجب شمرده شود، درحالی‌که هیچ‌کس به این نظر قائل نشده است؛ به‌عبارت‌دیگر اگر بپذیریم که مقتضای وجوب حفظ مال، قبض مال مرهون است، پس باید قبول کنیم که مقتضای وجوب حفظ مال در هنگام قرض، انعقاد عقد رهن نیز هست؛ یعنی با هر عقدی که متضمّن ایجاد دین است باید یک عقد رهن نیز منعقد شود، درحالی‌که هیچ‌کس به چنین نظری قائل نشده است؛[44] به‌عبارت‌دیگر مقتضای احتیاط در عقد رهن، قبض مال است؛ همان‌طور که مقتضای احتیاط هنگام قرض دادن به دیگری، انعقاد رهن است، اما همان‌گونه که انعقاد عقد رهن شرط دین نیست، قبض مال نیز شرط عقد رهن نیست.[45]

2-1-1-2. حدیث

بسیاری از فقهای امامیه به علت ضعف سند این حدیث و اشتمال آن بر اِضمار از عمل کردن به آن چشم پوشیده‌اند.[46] گذشته از ضعف سند این حدیث، برخی فقها مفاد آن را نیز مانند آیة 283 سوره بقره، ارشادی دانسته‌اند و اعلام کرده‌اند به همین علت بسیاری از متقدمان مانند شیخ مفید و شهید اول و علامه حلی و محقق حلی از آن چشم پوشیده و اعراض کرده‌اند.[47]

2-1-2. دلایل حلی

منظور از دلایل حلّی، ادله‌ای است که به نقض استدلال‌های مخالف بسنده نمی‌نماید، بلکه با ارائه‌ی استدلال‌هایی به دفاع از نظریة خود می‌پردازد. ذیلاً به ارائه‌ی مهم‌ترین دلایلی که برای جواز رهن منفعت می‌توان به آن‌ها تکیه کرد می‌پردازیم.

2-1-2-1. احادیث دیگر

احادیث بسیار زیادی در مورد رهن وجود دارد که در تمام آن‌ها تنها به عقد رهن اشاره شده و صفت مقبوض بودن در آن‌ها لحاظ نشده است؛ درحالی‌که اگر به شرطیت قبض در عقد رهن قائل باشیم زیبنده نیست که احادیث مذکور به‌طور مطلق و بدون قید قبض صادر شده باشند.[48]

2-1-2-2. اصل عدم اشتراط

مقتضای اصل عدم این است که در صورت شک در اشتراط قبض، به عدم اشتراط آن حکم کنیم. به این استدلال پاسخ داده‌اند که اصل عدم در اینجا مخالف با دلیل است و باید ترک شود.[49] منظور از دلیل احتمالاً آیة 283 سوره بقره و احادیثی است که پیش از این ذکر شد، اما دلالت این آیه بر شرطیت قبض به‌شدت محل تردید قرار گرفته و احادیث مذکور نیز به علت ضعف سند از سوی بسیاری از فقها مورد عمل قرار نگرفته‌اند. دقیقاً به خاطر همین تردیدها است که به اصل روی می‌آوریم. لذا تمسّک به دلایلی که محل تردید قرار گرفته‌اند جهت اثبات مدلول آن‌ها، نوعی مصادره به مطلوب است.

2-1-2-3. عمومات اوفوا بالعقود و المومنون عند شروطهم

عمومات امر وفای به عهد شامل رهن نیز می‌شود و با وجود این عمومات، دلالت آیه 283 سوره بقره بر شرطیت قبض نفی می‌گردد.[50]

2-1-2-4. بی‌فایده بودن شرط قبض در تحصیل مقصود رهن بدون شرط استمرار قبض

هدف از قبض مال مرهون این است که مرتهن با نگهداری مال، از انتقال و تلف آن جلوگیری نماید تا در صورت عدم پرداخت طلبش در سررسید، بتواند آن را بفروشد و از محل آن طلب خود را استیفا نماید. اگر مطلوب رهن این است پس صرف قبض ابتدایی و عدم لزوم استمرار قبض، هیچ کمکی به تحصیل این غرض نمی‌نماید. اگر مرتهن بر مال مرهون تا زمان سررسید استیلا نداشته باشد هیچ‌گونه استیثاقی ایجاد نمی‌شود. سیوری حلی این ایراد را به نقل از شیخ طوسی مطرح نموده و در پاسخ به آن گفته است: منع تصرفات برای استیثاق کافی است. منظور این است که برای ایجاد اطمینان، استمرار قبض مال مرهون لزومی ندارد. همین‌که با انعقاد رهن، راهن از تصرفات ناقله در مال مرهون منع می‌شود برای ایجاد اطمینان کافی است.[51] به این نظر دو انتقاد می‌توان وارد کرد: اولاً صرف ایجاد منع تصرّف در عالم اعتبار کافی برای استیثاق نیست؛ چراکه مرتهن را با دشواری‌های اثبات در برابر ثالث روبه‌ر می‌کند. ثانیاً اگر با رهن، منع تصرفات ایجاد می‌شود و این را برای استیثاق کافی می‌دانیم دیگر چه حاجتی به همان قبض اولیه است؟[52] منظور شیخ طوسی این بوده که یا ایجاد منع تصرفات در عالم اعتبار کافی برای استیثاق است که در این صورت لزومی برای قبض نیست یا اینکه صرف این وضعیت اعتباری برای ایجاد اطمینان کافی نیست که در این صورت نیازمند قبض استمراری تا زمان حلول دین هستیم. فلذا صرف اشتراط قبض بدون شرط دوام و استمرار آن برای حصول استیثاق که غرض از رهن است، بسنده نمی‌نماید.[53]

2-1-2-5 امکان قبض منافع

در ردّ امکان قبض منافع، آورده‌اند که قبض منفعت همان تلف آن است؛ یعنی جز با استهلاک منافع نمی‌توان آن را قبض کرد. منظور این است که قبض منافع عین استفاده از آن است و چون منفعت چیزی جز استفاده بردن نیست؛ لذا قبض و اتلاف آن عین هم است، اما این نظر را نمی‌توان پذیرفت. اولاً این نظر بین منافع منفصل و متصل تفکیک قائل نشده است. درست است که استیلا بر منافع متصل عین استفاده از آن است، اما این نظر در مورد منافع منفصل مثل میوه‌های یک باغ صدق نمی‌کند. گذشته از این موضوع به کار بردن لفظ اتلاف برای استیلا بر منفعت صحیح نیست. هنگامی‌که خانه‌ای به اجاره‌ی کسی داده می‌شود و وی بر عین مستاجره مسلط می‌شود نمی‌گوییم که او در حال اتلاف منافع است، بلکه استیلا وی در واقع همان بهره‌مندی از منفعت می‌باشد؛ به‌عبارت‌دیگر بهره‌گیری از منافع با استیلا بر آن ملازمه دارد و تنها هنگامی می‌توان از اتلاف منافع سخن به میان آورد که بدون استیلا هیچ شخصی و تنها به علت گذشت زمان، آن منافع بدون استفاده از بین بروند. مثلاً با خالی بودن یک خانه در طی یک ماه، می‌توان گفت منافع یک ماه آن خانه تلف شده است، اما چنانچه در این یک ماه، خانه‌ی مذکور در اجاره و تحت استیلای مستأجر باشد می‌گوییم وی از منافع بهره‌مند شده است. قبض منفعت نیز از طریق قبض عین ممکن می‌شود، اگر غیر از این باشد باید بپذیریم که در عقودی که موضوع آن‌ها منفعت است، مثل عاریه و اجاره، قبض و تسلیم هرگز رخ نمی‌دهد درحالی‌که بطلان این نظر کاملاً واضح است؛ چراکه بدون تسلیم موضوع عقد، اصلاً توافقی ممکن نیست؛ بنابراین مستولی شدن بر عین یک مال دقیقاً قبض و استیلا منافع آن مال است.[54]

2-1-2-6. عدم تعذر استیفای دین از منفعت

در ردّ تعذّر استیفای دین از منفعت، آورده‌اند که استیفای دین از خود عین مرهونه شرط نیست؛ بلکه ممکن است هم از محل خود عین مرهونه این کار را کرد و هم از محل عوض آن. همان‌طور که در مورد اموال سریع‌الفسادی که در رهن قرار می‌گیرند استیفای طلب مرتهن از محل فروش آن‌ها صورت می‌گیرد؛[55] بنابراین می‌توان عین را اجاره داد و از اجرت آن طلب را پرداخت و یا اینکه به خود مرتهن اجازه داد که به میزان طلبش از منافع بهره‌مند شود.[56]

2-1-2-7. انکار اجماع

برخی از فقها اجماع را در مورد بطلان منافع و شرطیت قبض انکار کرده‌اند.[57]

2-1-2-8. نقد شرط لزوم قابلیت بیع مال مرهون

اولاً برخی فقها در امکان بیع منافع، مانع عقلی یا شرعی در میان ندیده‌اند؛[58] لذا امکان بیع منافع دور از ذهن نیست؛ ثانیاً باید دید که علت این شرط چیست؟ یعنی چرا در بیان شرایط مال مرهونه، قابل بیع بودن آن را دخیل دانسته‌اند. به نظر می‌رسد هدف این است که از این طریق بتوانند مقصود نهایی رهن را برآورند. مقصود نهایی رهن این است که در صورت عدم پرداخت دین از سوی مدیون، بتوان عین مرهونه را فروخت و از محل فروش آن طلب مرتهن را پرداخت،[59] اما تحصیل این غایت ملازمه با قابل بیع بودن مال مرهون ندارد. اگر هدف این است که بتوان از محل عین مرهونه ثمنی به دست آورد، این غرض با اجارة مال مرهون نیز حاصل می‌شود.

2-1-2-9. اولویت امکان رهن منافع نسبت به رهن دین

برخلاف رهن منافع که تقریباً همه‌ی فقها بر عدم امکان آن متفق‌القول هستند، در مورد رهن دین نظرات مخالف زیاد به چشم می‌خورد. به اعتقاد موافقان رهن دین، امکان قبض در دیون وجود دارد، همان‌طور که در مورد هبه‌ی مافی‌الذمه، کسی قائل به بطلان نشده ‌است. لذا مال کلّی را از طریق قبض مصداقی که مدیون تعیین می‌کند، می‌توان قبض کرد. از نظر ایشان اخبار وارده برای شرطیت عین بودن مال مرهون کافی نیستند، بلکه تنها متضمن آثاری هستند که مقتضای آن آثار، عین بودن مال مرهون است.[60] اگر شرطیت قبض را در عقد رهن دخیل ندانیم پس رهن دین دیگر با هیچ مانعی روبه‌رو نیست؛ چراکه دارای تمام شرایط صحت عقد رهن و شرایط مال مرهون، از جمله قابلیت بیع، خواهد بود. ضمن اینکه از رهن دین ممکن است استیثاق ایجاد شود؛ چون ممکن است دین بر ذمه‌ی خود مرتهن و یا بر ذمه‌ی کسی باشد که به وفای به عهد او اطمینان وجود دارد.[61] در نفی رهن دین استدلال کرده‌اند که اخذ مال مرهون به خاطر عدم اطمینان به ادای دین است؛ پس چگونه می‌توان دین دیگری را مایة اطمینان دانست؟ صاحب ریاض به نقد مذکور به این نحو پاسخ می‌دهد که دیون از لحاظ شخص مدیون (در سهولت یا دشواری ادای دین) مختلف هستند و چه‌بسا دیونی وجود داشته باشند که پرداخت آن‌ها یقینی باشد و از آن‌ها برای ادای سایر دیون استیثاق ایجاد گردد.[62]

اگر بتوان امکان رهن دین را پذیرفت، به طریق اولی باید به رهن منافع تسلیم شد. وجه اولویت در اینجا، مقصود از رهن است. غرض رهن امکان استیفای طلب مرتهن از مال مرهون است و این امکان از منافع یک عین محتمل‌تر است تا یک دین؛ چراکه منفعت حداقل قیام وجودی به یک عین خارجی دارد، اما دین هیچ نمود بیرونی ندارد. همچنین می‌توان تصور کرد که منافع یک مال توسط مرتهن به اجاره رود و از محل آن طلب وی استیفا گردد و یا خود وی از منافع تا میزان طلبش استیفا نماید، اما هیچ‌یک از این حالات در مورد رهن دین متصور نیست.

نتیجه‌گیری

بطلان رهن منفعت در فقه امامیه نظر غالب است و کمتر فقیهی به‌صراحت آن را صحیح دانسته است. مخالفان صحت رهن منافع جهت تقویت نظر خود به استدلال‌های زیر متوسل شده‌اند:

1- آیه 283 سوره بقره. یک عبارت ترکیبی در این آیه شریفه وجود دارد که می‌فرماید: فرهان مقبوضه. بر اساس این ترکیب لغوی، بسیاری از فقهاء استدلال کرده‌اند که قبض داخل در حقیقت عقد رهن است و بدون قبض اصلاً مسمای رهن ایجاد نمی‌شود. برخی دیگر دخول قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن را نپذیرفته‌اند، اما اظهار داشته‌اند که امر شارع در این آیه به قبض مال مرهون است و لذا قبض جزء ارکان عقد رهن می‌باشد.

2- حدیث لا رهن الا مقبوضا از امام باقر (ع) استدلال دیگری است که فقهاء به آن استناد می‌کنند. مطابق نظر ایشان «لا» در این حدیث لای نفی جنس است و لذا ظاهر جمله، نفی حقیقت رهن بدون قبض است؛ بنابراین قبض جزء مقوّمات ِ حقیقت رهن است و بدون آن رهنی در کار نیست؛ به‌عبارت‌دیگر رهنِ شرعی پس از قبض حاصل می‌شود و پیش از آن آثار و احکام رهنِ صحیح بر چنین توافقی بار نمی‌شود.

3- یکی از شرایط مال مرهون این است که باید قابل قبض باشد. این شرط را حتی کسانی که قبض را شرط صحت رهن نمی‌دانند تأیید کرده‌اند. شرط مذکور نه جزء ارکان عقد، بلکه جزء شرایط مال موضوع عقد رهن می‌باشد. بدین‌ترتیب چون از نظر این فقها قبض منافع ممکن نیست، فلذا رهن منافع صحیح نمی‌باشد؛ چراکه از نظر ایشان، قبض منفعت، عین تلف آن است.

4- یکی دیگر از شرایط مال مرهون این است که قابل بیع باشد؛ یعنی قابلیت آن را داشته باشد که از طریق عقد بیع به تملک دیگری درآید. علت این شرط احتمالاً به خاطر این است که در صورت عدم استیفا دین از سوی مدیون در سررسید، طلب را از ثمن ناشی از بیع مال مرهون، ادا نمایند.

5- ذات منافع یک مال این است که تدریجاً و ذره‌ذره حاصل می‌شود و با ایجاد هر ذره، ذره‌ی پیشین از میان می‌رود؛ یعنی منافع خاصیت انباشتگی و پایداری ندارد. لذا در زمان سررسید، اگر طلب مرتهن پرداخته نشده باشد، مالی وجود ندارد که بتوان آن را به فروش رساند و از محل آن طلب مرتهن را پرداخت کرد.

برای دفاع از نظریة صحت رهن منافع، علاوه بر ردّ تک‌تک دلایل فوق، دلایل دیگری نیز وجود دارند که مستقلاً از قابلیت رهن منافع پشتیبانی می‌کنند.

1- آیة 283 سوره بقره دلالت بر شرطیت قبض در عقد رهن ندارد. دلایل متعددی برای این عدم دلالت ارائه می‌شود که به‌طور خلاصه عبارت‌اند از:

1-1. سیاق و نحوة بیان در این آیه، ارشادی است نه مولوی. در این آیه، قبض گرفتن منوط به در سفر بودن و عدم وجود شاهد شده است و این خود دلیل مهمی بر سیاق ارشادی آیه است.

1-2. لزوم قبض در این آیه از طریق دلیل خطاب (مفهوم مخالف) وصف به دست آمده که نزد امامیه حجت نیست.

1-3. در این آیه به گرفتن شاهد امر شده ولی هیچ فقیهی شهادت را در زمرة شرایط عقد رهن نیاورده است. در حالی که مقبوضه در این آیه تنها یک وصف است و به آن امر نشده است؛ لذا چگونه می‌توان یک وصف مأمور را شرط ندانست و در عین حال یک وصف غیرامری را جزء ارکان عقد محسوب کرد.

1-4. اگر قبض را جزء ارکان عقد رهن بدانیم، پس این شرط مانند ایجاب و قبول داخل در مفهوم رهن است؛ در این صورت قید مقبوضه در آیة شریفه مشتمل بر تکرار و بی‌فایده است و ارتکاب لغو به شارع نسبت داده نمی‌شود.

1-5. هدف از قبض مال مرهون این است که مرتهن با نگهداری مال، از انتقال و تلف آن جلوگیری نماید تا در صورت عدم پرداخت طلب در سررسید، بتواند آن را بفروشد و از محل آن طلب خود را استیفا نماید. اگر مطلوب رهن این است پس صرف قبض ابتدایی و عدم لزوم استمرار قبض، هیچ کمکی به تحصیل این غرض نمی‌نماید.

2- بسیاری از فقها، حدیث لا رهن الا مقبوضا را از حیث سندیت ضعیف و نیز مشتمل بر اضمار دانسته‌اند. از این گذشته احادیث بسیار دیگری در خصوص رهن وجود دارد که در آن‌ها از عقد رهن به‌صورت مطلق و بدون قید مقبوض یاد شده است.

3- اصل عدم، اقتضاء می‌کند که هنگام شک در شرطیت یا عدم شرطیت قبض، طریق اخیر را در پیش گیریم. با عدم اشتراط قبض باید طبق قاعده‌ی اوفوا بالعقود و المومنون عند شروطهم، قائل به صحت و لزوم عقد رهن بر اساس ایجاب و قبول باشیم.

4- شرط لزوم قابل بیع بودن مال مرهون، جهت امکان استیفای دین از محل مرهون است. بدین معنی که با عدم پرداخت دین در سررسید توسط مدیون، دائن بتواند با فروش مال مرهون، طلب خود را از آن استیفا نماید، اما تحقق این مطلوب با قابل بیع بودن مال مرهون ملازمه ندارد. هر عقدی که بتواند مال مرهون را منتقل و در عوض آن، ثمن اخذ نماید، مطلوب مذکور را برآورده می‌کند. لذا می‌توان با اجاره‌ی مال مرهون نیز به این هدف دست یافت.

5- همان‌طور که برخی فقها، به‌درستی، اشاره کرده‌اند منافع یک مال نیز قابلیت قبض دارد. اگر غیر از این باشد باید معتقد باشیم عقودی که موضوع آن‌ها تملیک منافع یا اذن در انتفاع است، مانند اجاره و عاریه، هرگز منعقد نخواهند شد. استیلا بر عین یک مال، به معنای قبض منافع آن است. اگر این استدلال پذیرفته شود حتی با اشتراط قبض در عقد رهن نیز می‌توان به قابلیت ترهین منافع قائل شد.

6- بسیاری از فقهاء به قابلیت ارتهان دین فتوا داده‌اند. این در حالی است که رهن منافع، چه از لحاظ قابلیت قبض و چه از لحاظ ایجاد استیثاق و اطمینان، بر رهن دیون اولویت و ترجیح دارد.

لذا به نظر می‌رسد با جمع‌بندی تمام ادله‌ای که در ردّ و قبول رهن منافع آمده است، قبول صحت آن از پشتوانه‌ی نظری استوارتری برخوردار می‌باشد.

[1]. استاد حقوق خصوصی دانشگاه تهران mhsadeghy@ut.ac.ir

[2]. دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران (پردیس البرز). (نویسنده مسئول)    moradi.hojat63@gmail.com

[3]. بحرانی، آل عصفور، حسین بن محمد، الأنوار اللوامع فی شرح مفاتیح الشرائع (للفیض)، جلد 12، قم، مجمع البحوث العلمیة، بی‌تا، ص 118

حائری، سید علی بن محمد طباطبایی، ریاض المسائل (ط - الحدیثة)، جلد 9، قم، مؤسسه آل‌البیت علیهم‌السلام، 1418 ه‍ ق)، ص 122.

حائری، سید علی بن محمد طباطبایی، الشرح الصغیر فی شرح مختصر النافع - حدیقة المؤمنین، جلد 2، انتشارات کتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی قدس سره، قم، 1409 ه‍ ق، ص 191.

بجنوردی، سید حسن بن آقابزرگ موسوی، القواعد الفقهیة، جلد 6، نشر الهادی، قم، 1419 ه‍ ق. ص 15.

دیلمی، سلاّر، حمزة بن عبدالعزیز، المراسم العلویة و الأحکام النبویة، در یک جلد، منشورات الحرمین، قم، 1404 ه‍ ق، ص 192.

حلّی، جمال‌الدین، احمد بن محمد اسدی، المقتصر من شرح المختصر، در یک جلد، مشهد، مجمع البحوث الإسلامیة، 1410 ه‍. ق، ص 190.

بغدادی، مفید، محمّد بن محمد بن نعمان عکبری، المقنعة (للشیخ المفید)، در یک جلد، کنگره جهانی هزاره شیخ مفید، قم، 1413 ه‍. ق، ص 622.

 طوسی، محمد بن علی بن حمزه، الوسیلة إلی نیل الفضیلة، در یک جلد، قم، انتشارات کتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی، 1408 ه‍. ق، ص 265

قمّی، سید صادق حسینی روحانی، فقه الصادق علیه‌السلام، جلد 20، قم، دارالکتاب - مدرسه امام صادق علیه‌السلام، 1412 ه‍ ق، ص 447.

حلّی، یحیی بن سعید، الجامع للشرائع، در یک جلد، قم، مؤسسة سید الشهداء العلمیة، 1405 ه‍ ق، ص 287.

حلّی، یحیی بن سعید، نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر، در یک جلد، قم، منشورات رضی، 1394 ه‍ ق. ص 85.

خوانساری، سید احمد بن یوسف، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، جلد 3، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1405 ه‍ ق، ص 343.

مغربی، ابو حنیفه، نعمان بن محمد تمیمی، دعائم الإسلام، جلد 2، مؤسسه آل‌البیت علیهم‌السلام، قم، 1385 ه‍ ق، ص 82.

راوندی، قطب‌الدین، سعید بن عبداللّه، فقه القرآن (للراوندی)، جلد 2، قم، انتشارات کتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی، 1405 ه‍ ق، ص 58.

همدانی، آقا رضا بن محمدهادی، مصباح الفقیه، جلد 14، مؤسسة الجعفریة لإحیاء التراث و مؤسسة النشر الإسلامی، قم 1416 ه‍ ق، ص 546.

گلپایگانی، سید محمدرضا موسوی، هدایة العباد (للگلبایگانی)، جلد 2، قم، دارالقرآن الکریم، 1413 ه‍ ق، ص 77.

خمینی، سید روح‌الله موسوی، تحریرالوسیلة، جلد 2، قم، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، بی‌تا. ص 3.

[4]. کیدری، قطب‌الدین، محمد بن حسین، إصباح الشیعة بمصباح الشریعة، در یک جلد، (مؤسسه امام صادق علیه‌السلام، قم 1416 ه‍ ق). ص.287

عاملی، شهید ثانی، زین‌الدین بن علی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة (المحشّی - کلانتر)، جلد 4، (کتاب‌فروشی داوری، قم، 1410 ه‍ ق). ص 56

حلبی، ابن زهره، حمزة بن علی حسینی، غنیة النزوع إلی علمی الأصول و الفروع، در یک جلد، قم، مؤسسه امام صادق علیه‌السلام، 1417 ه‍ ق، ص 242.

[5]. أن یؤوّل اللزوم بالصحّة... و قد یقال: إنّ الصحّة صحّتان: صحّة بمعنی تمامیة العقد و صحّة بمعنی قابلیته للتمامیة، فمن عبّر باللزوم أراد الاولی و من عبّر بالصحّة أراد الثانیة.

عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - الحدیثة)، جلد 15، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعة مدرسین حوزه علمیه قم، 1419 ه‍ ق، ص 427.

[6]. عاملی، شهید اول، محمد بن مکی، الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة، جلد 3، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ص 383.

حلبی، ابو الصلاح، تقی الدین بن نجم الدین، الکافی فی الفقه، در یک جلد، (کتابخانه عمومی امام امیرالمؤمنین علیه‌السلام، اصفهان، 1403 ه‍ ق). ص 334.

طوسی، ابوجعفر، محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الإمامیة، جلد 2، تهران، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، تهران 1387 ه‍ ق، ص 196.

حلّی، مقداد بن عبدالله سیوری، نضد القواعد الفقهیة علی مذهب الإمامیة، در یک جلد، قم، انتشارات کتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی، 1403 ه‍ ق، ص 163.

حلّی، محقق، نجم الدین، جعفر بن حسن، المختصر النافع فی فقه الإمامیة، جلد 1، قم، مؤسسة المطبوعات الدینیة، 1418 ه‍ ق. ص 137.

حلّی، محقق، نجم‌الدین، جعفر بن حسن، ‌ شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد 2، قم، مؤسسه اسماعیلیان،  1408 ه‍ ق، ص 66.

کاشانی، فیض، محمد محسن ابن شاه مرتضی، مفاتیح الشرائع، جلد 3، انتشارات کتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی، قم، بی‌تا، ص 126.

[7]. الآیة فإنّها دالّة علی الاشتراط، لاشتراط التراضی فی التجارة و العدالة فی الشهادة.

عاملی، شهید اول، محمد بن مکی، پیشین، ص 384.‌

[8]. لا یتحقّق مسمّی الرهن لغة و عرفا إلّا بعد حصول القبض من طرف المرتهن... فیوجّه بأنّ حقیقة الرهن هو کون الشی‌ء وثیقة عنده لحفظ ماله، بحیث لو لم یؤدّ المدیون یستوفی دینه منه

بجنوردی، سید حسن بن آقا بزرگ موسوی، پیشین، ص 13

[9]. بأن الأصل یخالف للدلیل و أن الوفاء بالعقد واجب إذا حصل شرطه لا مطلقاً و الا لوجب الوفاء بالفاسد

حلّی، مقداد بن عبد اللّه سیوری، پیشین، ص 165-166

[10]. لو کان شرطا کالإیجاب و القبول لکان قوله «مقبوضة» تکرارا... أجاب... بالمنع من کون الإیجاب و القبول شرطین بل هما نفس الرهن فلا یکون مشروطا بنفسه... و الحق أن القبض أمر خارج عن حقیقة الرهن شرط فیه بخلاف الإیجاب و القبول (همان، ص 165).

[11]. فانّا ما استدللنا بالآیة الّا علی ثبوت الحکم فی الماهیة المقیدة بتلک الصّفة ... و ما استندنا الی الآیة علی الانتفاء، بل الی عدم الدلیل علی ثبوت الحکم فی غیر تلک الصورة (آبی، فاضل، حسن بن ابی‌طالب یوسفی، کشف الرموز فی شرح مختصر النافع، جلد 1، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1417 ه‍ ق، 541.

[12]. لأن المنساق من الآیات الواردة فی بیان الأحکام أن تکون تشریعیة لا إرشادیة إلا مع قرینة معتبرة علیه و علی فرض أن تکون إرشادیا فهی إرشاد إلی الصحیح عند الناس... مقتضی مرتکزات الدائنین کون استیلائهم علی الوثیقة شرطا للصحة و الآیة الکریمة نزلت علی طبق هذا المرتکز و مع الشک فمقتضی الأصل عدم ترتب الأثر (سبزواری، سید عبد الأعلی، مهذّب الأحکام (للسبزواری)، جلد 21، قم، مؤسسه المنار، 1413 ه‍ ق، ص 80.

[13]. عاملی، حرّ، محمد بن حسن، الفصول المهمة فی أصول الأئمة - تکملة الوسائل، جلد 2، (مؤسسه معارف اسلامی امام رضا علیه السلام، قم، 1418 ه‍ ق). ص 267 (نوری، محدث، میرزا حسین، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، جلد 13، بیروت، مؤسسه آل‌البیت علیهم‌السلام، 1408 ه‍ ق، ص 47.

[14]. همان 417.

[15]. و لکن العمدة فی المقام هی موثّقة محمد بن قیس: لا رهن إلّا مقبوضا المعتضدة بما رواه العیاشی عن محمد بن عیسی عن الباقر- علیه السّلام- کذلک و ظهورها فی اعتبار القبض فی ماهیة الرهن غیر قابل للإنکار و بعد تعذّر إرادة معناه الحقیقی إن قلنا: إنّ القبض لیس شرطا فی تحقّق المفهوم عرفا، فلیحمل علی نفی الصحة و عدم ترتّب الأثر لکونه أقرب المجازات من غیره، کنفی الکمال و نفی اللزوم مثلاً (همدانی، آقا رضا بن محمد هادی، پیشین، ص ‌547).

[16]. ظاهر هذه الجملة فی الروایة نفی حقیقة الرهن بدون القبض، کما هو شأن لا النافیة للجنس، فبناء علی ذلک یکون القبض من مقوّمات حقیقة الرهن و بدونه لا و أن یکون المرهون عیناً لا دینا لأنّا قد بینّا أنّه وثیقة عین فی دین و أن یکون المرهون عیناً لا دینا لأنّا قد بینّا أنّه وثیقة عین فی دین و أحکامه إلّا بعد أن یقبض المرتهن العین المرهونة عن الراهن (بجنوردی، سید حسن بن آقابزرگ موسوی، پیشین، 10 و 12).

[17]. بحرانی، آل عصفور، یوسف بن احمد بن ابراهیم، الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة، جلد 20، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1405 ه‍ ق، ص 225.

حلّی، جمال الدین، احمد بن محمد اسدی، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، 5 جلد، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1407 ه‍ ق، ص 494.

حلّی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة، جلد 5، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1413 ه‍ ق، ص 420.

حلّی، فخر المحققین، محمد بن حسن بن یوسف، إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، جلد 2، قم، مؤسسه اسماعیلیان، قم، 1387 ه‍ ق، ص 9.

[18]. حلّی، مقداد بن عبد اللّه سیوری،  التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، جلد 2، قم، انتشارات کتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی، 1404 ه‍‌ ق، ص 166.

عاملی، شهید اول، محمد بن مکی، غایة المراد فی شرح نکت الإرشاد، جلد 2، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1414 ه‍ ق، ص 183 (کاظمی، فاضل، جواد بن سعد اسدی، مسالک الأفهام إلی آیات الأحکام، جلد 3، بی‌تا. ص 75).

[19]. سبزواری، علی مؤمن قمّی، جامع الخلاف و الوفاق، در یک جلد، قم، زمینه سازان ظهور امام عصر علیه السلام، 1421 ه‍ ق، ص 292.

[20]. برخی فقهاء با نقد این استدلال، رهن را نیز مانند سایر عقود یک تعاهد دانسته‌اند که قبض و اقباض از آثار آن است نه در داخل در حقیقت آن. از نظر ایشان نقش قبض در عقد رهن فرقی با نقش قبض در سایر عقود، مانند بیع، ندارد (بجنوردی، سید حسن، القواعد الفقهیه، ج 6، قم، نشر الهادی، ص 14).

[21] - گیلانی، میرزای قمّی، ابو القاسم بن محمد حسن، جامع الشتات فی أجوبة السؤالات، جلد 2، تهران، مؤسسه کیهان،  1413 ه‍ ق، ص 447.

حائری، سید علی بن محمد طباطبایی، پیشین، ص 192

نجفی، کاشف الغطاء، احمد بن علی بن محمد رضا، سفینة النجاة و مشکاة الهدی و مصباح السعادات، جلد 3، مؤسسه کاشف الغطاء، نجف اشرف، 1423 ه‍ ق، ص 169.

حلّی، محقق، نجم الدین، جعفر بن حسن، پیشین، ص 67.

عاملی، شهید اول، محمد بن مکی، اللمعة الدمشقیة فی فقه الإمامیة، در یک جلد، دار التراث - الدار الإسلامیة، بیروت، 1410 ه‍ ق، ص 129.

عاملی، شهید ثانی، زین الدین بن علی،‌ مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، جلد 4، قم، مؤسسة المعارف الإسلامیة، 1413 ه‍ ق، ص 21.

عاملی، شهید ثانی، زین الدین بن علی، پیشین، ص 65.

سبزواری، سید عبد الأعلی، پیشین، ص 82.

بحرانی، آل عصفور، حسین بن محمد، پیشین، ص 324.

حلّی، حسن بن علی بن داود، الجوهرة فی نظم التبصرة، در یک جلد، تهران، مؤسسه چاپ و نشر وابسته به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، تهران، 1411 ه‍ ق، ص 126.

[22]- نجفی، کاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، أنوار الفقاهة - کتاب الرهن، در یک جلد، مؤسسه کاشف الغطاء، نجف اشرف، 1422 ه‍ ق، ص 6.

حلّی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، تذکرة الفقهاء (ط - الحدیثة)، جلد 13، قم، مؤسسه آل‌البیت علیهم السلام، قم، 1414 ه‍ ق، ص 125.

حلّی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة (ط - الحدیثة)، جلد 2، قم، مؤسسه امام صادق علیه السلام، 1420 ه‍ ق، ص 467.

نجفی، کاشف الغطاء، محمد حسین بن علی بن محمد رضا، تحریر المجلة، جلد 1، نجف اشرف المکتبة المرتضویة، 1359 ه‍ ق، ص 300‌ (عاملی، کرکی، محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، جلد 5، قم، مؤسسه آل‌البیت علیهم‌السلام، 1414 ه‍ ق، ص 44).

[23] - الدَّین إن کان مؤجَّلًا، فالمنافع تتلف إلی حلول الأجل، فلا تحصل فائدة الرهن و إن کان حالّا، فبقدر ما یتأخّر قضاء الدَّین یتلف جزء من المرهون، فلا یحصل الاستیثاق (حلّی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، پیشین، ص 125).

[24]. فلا یصح رهن المنافع، لأن المطلوب بالرهن لا یحصل بها، اعنی: التوثق، لأنها تستوفی شیئا فشیئا و کلما حصل منها شی‌ء عدم ما قبله (عاملی، کرکی، محقق ثانی، علی بن حسین، پیشین، ص 44 - مغنیه، محمد جواد، فقه الإمام الصادق علیه السلام، جلد 4، قم، مؤسسه انصاریان، 1421 ه‍ ق، ص 28).

[25]. فلا یصحّ رهن المنافع کسکنی الدار و خدمة العبد لأنّها إنّما تستوفی شیئا فشیئا و کلّ ما حصل منها شی‌ء عدم ما قبله و هو لا یجامع الرهن لأنّ المطلوب من الرهن أنّه متی تعذر استیفاء الدین استوفی من الرهن (بحرانی، آل عصفور، حسین بن محمد، پیشین، ص 324 - گیلانی، میرزای قمّی، ابو القاسم بن محمد حسن، پیشین، ص 448).

[26]. فلا یصح رهن ... المنافع، مثل سکنی الدار و خدمة العبد و الوجه ظاهر و هو أنه لیس هنا شی‌ء موجود یمکن استیفاء الدین منه الذی هو الغرض من الرهن، لان هذه المنافع تستوی شیئا فشیئا و کل ما حصل منها شی‌ء عدم ما قبله و المطلوب من الرهن أنه متی تعذر استیفاء الدین استوفی من الرهن (بحرانی، آل عصفور، یوسف بن احمد بن ابراهیم، پیشین، ص 246).

[27]. و أن یکون ممّا یجوز بیعه، لأن کونه بخلاف ذلک ینافی المقصود به (سبزواری، علی مؤمن قمّی، پیشین، ص 292).

[28]. و لا رهن المنفعة، لعدم إمکان بیعها (عاملی، شهید اول، محمد بن مکی، پیشین، ص 387).

[29] . و المنافع لو قلنا بصحة بیعها و لکن لا یصح رهنها اتفاقاً و ان کان لا مانع منه عقلًا و اعتباراً (نجفی، کاشف الغطاء، محمد حسین بن علی بن محمد رضا، پیشین، ص 300‌).

[30]. حلّی، مقداد بن عبد اللّه سیوری، پیشین، ص 376‌ (عاملی، شهید اول، محمد بن مکی، القواعد و الفوائد، جلد 2، قم، کتابفروشی مفید، بی‌تا، ص 268).

[31]. طوسی، ابو جعفر، محمد بن حسن، پیشین، ص 198.

[32]. المانع من رهن المنافع هو الإجماع المنقول و فتوی المشهور

نجفی، کاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، پیشین، ص 7‌

[33]. لیس القبض إلّا استیلاء القابض علی المقبوض ... کذلک بالنسبة إلی المنافع ... و یتحقّق القبض فی المنافع بتبع العین فإنّ المستولی علی العین مستول علی المنفعة فإن تمّ الإجماع و إلّا فاشتراط کون الرّهن عیناً خارجیة مشکل

خوانساری، سید احمد بن یوسف، پیشین، ص 344‌

همدانی، آقا رضا بن محمد هادی، پیشین، ص 578

سبزواری، سید عبد الأعلی، پیشین، ص 82

[34]. فالعمدة حینئذ الإجماع المؤید بدعوی ظهور النصوص فی کون الرهن عیناً لا منفعة و لو علی الوجه الذی سمعته سابقاً و إلا کان المتجه الجواز و إن قلنا بالاشتراط ضرورة اجراء الشارع قبض الأعیان ذوات المنافع مجری قبض المنافع فی الإجارة و غیرها (نجفی، صاحب الجواهر، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد 25، بیروت، دار إحیاء التراث العربی،  1404 ه‍ ق، ص 119‌.

[35]. فإذاً لا دلیل علی المنع ... سوی الاجماع (قمّی، سید صادق حسینی روحانی، پیشین، ص 66‌).

[36]. و المشهور أنّه لا یصحّ رهن المنافع (سبزواری، محقق، محمد باقر بن محمد مؤمن، کفایة الأحکام، جلد 1، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1423 ه‍ ق، ص 566‌).

[37]. فلان القبض لو کان شرطا کالإیجاب و القبول لکان قوله تعالی «مَقْبُوضَةٌ» تکرارا لا فائدة تحته و کما لا یحسن أن یقول: مقبولة، کذا کان یحسن أن لا یقول: مقبوضة (بحرانی، آل عصفور، یوسف بن احمد بن ابراهیم، پیشین، ص 225‌ - حلّی، جمال الدین، احمد بن محمد اسدی، پیشین، ص 493).

[38]. عن الآیة فبأنها انما تدل من حیث دلیل الخطاب و لیس حجة عند المحققین (بحرانی، آل عصفور، یوسف بن احمد بن ابراهیم، پیشین، ص 225‌ - طوسی، ابو جعفر، محمد بن حسن، الخلاف، جلد 3، (دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم، 1407 ه‍ ق، ص 223‌ - حلّی، ابن ادریس، محمد بن منصور بن احمد، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، جلد 2، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1410 ه‍ ق، ص 417، حلّی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، پیشین، ص 400).

[39]. عاملی، شهید ثانی، زین الدین بن علی، پیشین، ‌ ص 56 (عاملی، شهید ثانی، زین الدین بن علی، حاشیة شرائع الإسلام، در یک جلد، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1422 ه‍ ق، ص 394 - همدانی، آقا رضا بن محمد هادی، پیشین، ص 546).

[40]. أما الآیة فمن تدبر ما قبلها و ما بعد لا یجدها فی مقام التعرض لشرائط الرهن و مقوماته و لا فی مقام الوجوب و الا إلزام و انما هی فی مقام الإرشاد إلی التوثق فی الدین و أخذ الحائطة بالکتابة و الاشهاد (نجفی، کاشف الغطاء، محمد حسین بن علی بن محمد رضا، پیشین، ص 298‌).

[41]. و لا حجّة فی وصف الرهن بالقبض؛ لأنّ القصد بالآیة کمال الإرشاد و لهذا أمر تعالی بالکتابة «6» و لیس شرطاً مع الأمر، فکیف یکون الوصف شرطاً مع انتفاء الأمر؟! علی أنّ نفس الرهن لیس شرطاً فی الدَّین (حلّی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، پیشین، ص 195‌).

[42]. یؤیده قرینة السیاق، حیث رتّبه علی السفر و فقد الکاتب، مع أنهما غیر شرط فیه (عاملی، شهید ثانی، زین الدین بن علی، تمهید القواعد الأصولیة و العربیة، در یک جلد، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1416 ه‍ ق، ص 515).

[43]. قوله تعالی «فَرِه انٌ مَقْبُوضَةٌ» فیستشکل فی دلالته علی لزوم القبض فی الصحّة من جهة قوله تعالی «وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَینِ مِنْ رِجالِکمْ- الآیة» حیث إنّه لا یلزم الاستشهاد و وحدة السیاق تمنع الحمل علی اللّزوم (خوانساری، سید احمد بن یوسف، پیشین، ص 343).

[44]. بحرانی، آل عصفور، یوسف بن احمد بن ابراهیم، پیشین، ص 227.

[45]. الآیة سیقت لبیان الإرشاد إلی حفظ المال و ذلک إنما یتم بالإقباض کما لا یتم الّا بالارتهان، فالاحتیاط یقتضی القبض، کما أنه یقتضی الرهن و لما کان الرهن لیس شرطا فی صحة الدین. فکذا القبض لیس شرطا فی صحة الرهن (حلّی، جمال‌الدین، احمد بن محمد اسدی، پیشین، ص 494).

[46]. حلّی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، پیشین، ص 420 (حلّی، فخر المحققین، محمد بن حسن بن یوسف، پیشین، ص 9).

[47]. و أمّا ما روی أن الإمام الباقر أبا الإمام جعفر الصادق علیهما السّلام قال: «لا رهن إلّا مقبوض» فقد أجیب عن هذه الروایة بضعف السند و بأنّها للإرشاد تماماً کالآیة الکریمة و لذا اعرض عنها جماعة من کبار الفقهاء القدامی و الجدد، منهم الشیخ المفید و الشهید الأول و العلامة الحلی و المحقق صاحب الشرائع (مغنیه، محمد جواد، پیشین، ص 25).

[48]. و یعضده إطلاق الاخبار الواردة فی جملة من أحکام الرهن آلتی لا تکاد تحصی کثرة، کما ستمر بک إنشاء الله تعالی- فإنها کلها اشتملت علی ذکر الرهن من غیر تقیید بالقبض، فلو کان شرطا کما هو المدعی لم یحسن ذلک، بل یجب التفصیل و قد تقرر فی کلامهم أن عدم التفصیل دلیل علی العموم (بحرانی، آل عصفور، یوسف بن احمد بن ابراهیم، پیشین، ص 226).

[49]- حلّی، مقداد بن عبد اللّه سیوری، پیشین، ص 165

[50]. یلزم الرهن بالإیجاب و القبول. دلیلنا: قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و هذا عقد مأمور به و الأمر یقتضی الوجوب و قوله تعالی «فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ» لا یدل علی أن قبل القبض لا یلزم، لأن ذلک دلیل الخطاب و قد ترکناه أیضا بالآیة الأولی (طوسی، ابو جعفر، محمد بن حسن، پیشین، ص 223 - حلّی، ابن ادریس، محمد بن منصور بن احمد، پیشین، ص 417‌ - حلّی، فخر المحققین، محمد بن حسن بن یوسف، پیشین، ص 9 - مغنیه، محمد جواد، پیشین، ص 24).

[51]. و للشیخ فی المبسوط القولان و لا شک أن القبول بالاشتراط أحوط، لکن عدم اشتراط دوامه یقتضی عدم حصول الحکمة فی الوثیقة و حینئذ لا فرق بین القبض و عدمه؛ و یمکن الجواب بأن المنع من صحة التصرف کاف فی الاستیثاق (حلّی، مقداد بن عبد اللّه سیوری، پیشین، ص 166).

[52]. الرهن حبس الشی‌ء المرهون و منع الراهن من التصرف فیه بالبیع و نحوه، لیتمکن المرتهن من استیفاء حقه من المرهون عند الاقتضاء و لیس من شک أن هذه الغایة تتحقق من غیر قبض (مغنیه، 1421، جلد 4، ص 25).

[53]. و لا یخفی أنّ مجرّد اشتراط القبض لا یکفی فی حصول الغرض الّذی أشار إلیه بناءً علی ما قال: إنّ استدامة القبض غیر شرط (سبزواری، محقق، محمد باقر بن محمد مؤمن، پیشین، ص 554).

[54]. نجفی، کاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، پیشین، ص 7 (قمّی، سید صادق حسینی روحانی، پیشین، ص 65‌ - سبزواری، سید عبد الأعلی، پیشین، ص 82).

[55]. عاملی، شهید ثانی، زین الدین بن علی، پیشین، ص 65.

[56]. نجفی، کاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، پیشین، ص 7 (سبزواری، سید عبد الأعلی، پیشین، ص 82).

[57]. نجفی، کاشف الغطاء، محمد حسین بن علی بن محمد رضا، پیشین، ص 298.

[58]. همان، ص 300.

[59]. أن یکون المرهون ممّا یصحّ بیعه عند حلول الدّین؛ لأنّ الغایة آلتی وضعها الشارع فی الرهن استیفاء الحقّ من ثمن المرهون عند الحاجة، فلا بدّ و أن یکون قابلًا للبیع لیصرف ثمنه فی دَین المرتهن (علامه حلی، 1414، جلد 13، ص 148).

[60]. بحرانی، آل عصفور، حسین بن محمد، پیشین، ص 320 (عاملی، شهید اول، محمد بن مکی، پیشین، ص 387).

[61]. نجفی، کاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، پیشین، ص 6.

[62]. بأن أخذ الرهن لیس إلّا من حیث عدم الوثوق باستیفاء ما فی الذمة، فکیف یستوثق فی استیفائه بمثله! و فیه نظر؛ لاختلاف الدیون و مَن علیه الحق فی سهولة القضاء و عسره، فکم من دیون متیقّنة الأداء یصلح الاستیثاق بها علی غیرها (حائری، سید علی بن محمد طباطبایی، پیشین، ص 194‌).