فصلنامه‌ پژوهش حقوق خصوصی، سال هشتم، شماره 29، زمستان 1398

قانون مدنی یا فقه فارسی:

جستاری در منابع و ساختار قانون مدنی ایران

محمود کاظمی[1]

تاریخ دریافت: 4/12/1397     تاریخ پذیرش: 9/4/1398

چکیده

 قانون مدنی ایران تجلی پیوند سنت و مدرنیته است و به‌خوبی بین قواعد حقوق بومی (فقه اسلامی) و نظام­های حقوقی پیشرفته، سازگاری ایجاد کرده؛ این قانون از یک ‌سو، بر پایه­ قواعد و فقه امامیه و از سوی دیگر بر مبنای نهادهای حقوقی جدید (قانون مدنی فرانسه) استوارشده است؛ اما نقش این دو منبع در ساختار قانون مدنی ایران، یکسان نیست. برخی از مواد قانون مدنی فرانسه به دلیل عدم مغایرت با فقه اسلامی عیناً وارد قانون مدنی شده است، اما محتوای بسیاری از مواد اقتباس‌شده از قانون مدنی فرانسه برای انطباق با فقه امامیه، با دقت و مهارت تغییر داده‌شده است. همچنین بخش عمده­ای از مواد قانون، به­ویژه در فصل مربوط به عقود معین، عیناً از فقه امامیه اقتباس‌شده است. همّ نویسنده­ قانون مدنی بر آن بوده که ساختار قانون مدنی بر مبنای فقه امامیه پی­ریزی گردد. بدین‌سان، شکل و تقسیم‌بندی کلی را از قانون مدنی فرانسه اقتباس کرده، اما محتوی را بر اساس فقه امامیه تهیه‌کرده است. تأثیر فقه امامیه بر قانون مدنی به حدی است که برخی اساتید به‌درستی، آن را «فقه فارسی» نامیده­اند. در این مقاله تلاش شده ضمن بررسی ساختار قانون مدنی و تأثیر فقه اسلامی و حقوق فرانسه بر آن، به برخی ابهامات آن اشاره گردد.

واژگان‏کلیدی: ابهامات قانون مدنی، انطباق قانون مدنی با فقه امامیه، تاریخچه قانون مدنی، منابع قانون مدنی ایران، نحوه تدوین قانون مدنی.

مقدمه

1- قانون مدنی ایران، یک شاهکار حقوقی و حتی ادبی است و نشانه‌ای از فرهنگ غنی ملت ایران به‌حساب می‌آید. دقت و ظرافتی که در تدوین مواد آن بکار رفته است آن را به سند افتخار ملی و میراث ماندگار تبدیل کرده و ستایش تمام حقوقدانان و سیاست‌مداران را سبب شده است.

2- قانون مدنی تجلی پیوند سنت و مدرنیته است و به‌خوبی بین قواعد حقوق بومی (فقه اسلامی) و نظام‌های حقوقی جدید، سازگاری ایجاد کرده است؛ این قانون از یک‌سو، بر پایه قواعد و اصول شریعت (فقه امامیه) و از سوی دیگر بر مبنای نهادهای حقوقی جدید استوارشده است.

3- این قانون بر چنان بنیاد مستحکمی استوارشده که به‌رغم گذشت بیش از نود سال از زمان تصویب آن، همچنان یک قانون مدرن و پیشرفته به‌حساب آمده و گرد کهنگی و گذشت زمان، از جلای آن نکاسته است.

4- قانون مدنی سند محکمی بر پویایی، جامعیت و کارایی فقه امامیه به‌عنوان یک نظام حقوقی پیشرفته است و نویسنده آن به نیکوترین روش، قواعد و اصول فقه امامیه را به شکلی جدید و قالبی نوین بیان کرده و آن را به‌عنوان یک نظام حقوقی جامع و پیشرفته که برای تمام مسائل مبتلابه جامعه راه‌حل دارد، معرفی کرده است.

5- بعد از «مرشدالحیران، الی معرفة احوال الانسان»(قانونی در مصر قدیم) و «مجلة الاحکام العدلیة» (قانون مدنی دولت عثمانی) که بر مبنای فقه حنفی تهیه‌شده بودند و بعداً قانون مدنی مصر که بر مبنای فقه حنفی و قانون مدنی فرانسه تدوین‌شده بود، قانون مدنی ایران چهارمین قانون مدنی کشورهای اسلامی است و البته نخستین و تنها قانون مدنی است که بر بنیاد فقه امامیه تدوین‌شده است.

6- امتیاز قانون مدنی ایران بر سایر قوانین ازاین‌دست، آن است که این قانون به‌خوبی بین قواعد فقه امامیه و نظام‌های حقوقی پیشرفته جهان (قانون مدنی فرانسه) جمع کرده است؛ زیرا قوانینی که قبلاً نوشته‌شده، یا صرفاً از فقه اسلامی اقتباس‌شده است، مانند مجلة الاحکام العدلیة که بر مبنای فقه حنفی است، یا قواعد فقه اسلامی در ساختار آن نقشی نداشته، مانند قانون مدنی الجزایر یا لبنان و...، یا نقش آن ناچیز است، مانند قانون مدنی مصر؛ اما نقش و تأثیر این دو منبع و به‌ویژه فقه امامیه در قانون مدنی ایران برجسته و آشکار است.

7- سرگذشت و نحوه شکل‌گیری قانون مدنی ایران شنیدنی و درس‌آموز است و دقت و وسواسی که نویسنده آن در انطباق مواد قانون با فقه امامیه داشته است، ستودنی است. آگاهی از تاریخچه و چگونگی تدوین مواد قانون مدنی و این‌که همت و تلاش نویسنده آن، نگارش قانونی بر مبنای فقه امامیه بوده است، در تفسیر قانون و رفع ابهام از موارد مجمل اهمیت بسزایی دارد.

8- به‌رغم تلاش درخور نویسنده قانون مدنی، این متن دارای خلأها و نواقصی در مباحث مختلف است که البته امری طبیعی است نمی‌توان هیچ نوع کوتاهی و اهمالی را به کسی نسبت داد. در این مقاله تلاش کرده‌ایم ضمن درنگی در منابع و نحوه شکل‌گیری و ساختار قانون مدنی، به برخی از خلأهای آن اشاره‌کنیم.

1- منابع دوگانه قانون مدنی- قانون مدنی فرانسه و فقه امامیه

قانون مدنی بر اساس دو منبع اصلی، یعنی فقه اسلامی و قوانین مدنی کشورهای پیشرفته، به‌ویژه قانون مدنی فرانسه شکل‌گرفته است. الگو گیری نویسنده  قانون مدنی از قانون مدنی فرانسه، مسلم است. چنانکه خود نویسنده قانون مدنی، بر این امر اقرار کرده است[2] و از باب «من ملک شیئاً ملک الاقرار به»، سخن وی در این زمینه حجت است؛ اما فقه امامیه هم منبعی غنی و مؤثر در تعیین محتوای مواد قانون مدنی بوده است. اگر خواننده توانایی بهره‌برداری از منابع فرانسوی (به‌ویژه قانون مدنی سال 1804 فرانسه) را داشته باشد و با مبانی فقه امامیه نیز آشنا باشد و بتواند از متون فقهی استفاده کند، به‌وضوح تأثیر این دو منبع عظیم در شکل‌گیری و ساختار قانون مدنی را درک خواهد کرد؛ اما باید اذعان کرد که نقش این دو منبع در ساختار قانون مدنی ایران یکسان نیست.

 آن‌گونه که بعضی از نویسندگان حقوقی گفته‌اند در تدوین برخی از مواد قانون مدنی، به‌ویژه در جلد دوم و سوم آن، از قانون مدنی سوئیس و بلژیک نیز اقتباس‌شده است.[3] به‌عنوان‌ مثال گفته‌شده که ماده 1102 قانون مدنی ایران از ماده 159 قانون مدنی سوئیس اقتباس‌شده است.[4] حتی اگر این امر را بپذیریم، تأثیر قوانین مدنی سوئیس و بلژیک بر قانون مدنی ایران به نسبت قانون مدنی فرانسه، بسیار ناچیز و محدود به برخی مواد است. بر این اساس باید قانون مدنی ایران را مقتبس از قانون مدنی فرانسه و فقه امامیه دانست.

1-1- تأثیر قانون مدنی فرانسه بر قانون مدنی ایران

مطالعه قانون مدنی فرانسه (مصوب 1804 م.)[5] و مقایسه آن با قانون مدنی ایران ثابت می‌کند که تقسیم‌بندی و شکل کلی قانون مدنی ایران بر مبنای قانون فرانسه طرح‌ریزی‌شده است. به‌علاوه برخی از مواد قانون مدنی عیناً ترجمه مواد قانون مدنی فرانسه است (مانند مواد 301 و 302 ق.م. ایران ‌که ترجمه مواد 1376 و 1377 ق.م. ف؛ و ماده 269 که ترجمه ماده 1238 ق.م. فرانسه است).[6] همچنین قالب برخی مواد قانون مدنی ایران از قانون مدنی فرانسه اقتباس‌شده و محتوی بر اساس فقه امامیه تهیه گردیده است (مانند ماده 140 که از ماده 711 و ماده 265 که از ماده 1235 ق.م.ف. اقتباس‌شده است).

 قانون مدنی فرانسه در ظاهر به سه بخش کلی (تحت عنوان کتاب- Livre) تقسیم‌شده است؛ اما دقت در این سه بخش، ثابت می‌کند که برخلاف ظاهر،  مواد قانون فرانسه درواقع از دو بخش کلی؛ یعنی «اشخاص» و «اموال» (به عبارتی «حقوق اشخاص» و «حقوق اموال») تشکیل‌شده است؛ زیرا کتاب نخست قانون مدنی فرانسه در مورد «اشخاص» و کتاب دوم و سوم هر دو در مورد «اموال» است؛ به این بیان ‌که کتاب دوم قانون مدنی فرانسه در مورد اموال و مالکیت و حقوق عینی دیگر (حق انتفاع و ارتفاق) است و کتاب سوم آن در مورد اسباب تحصیل مالکیت است که به این مناسبت از تعهدات و قراردادها به‌عنوان یکی از منابع تحصیل مالکیت، صحبت شده است.

براین مبنا  قانون مدنی ایران نیز در واقع به دو بخش کلی: «اشخاص» و «اموال» تقسیم‌شده است (جلد اول، اموال و جلد دوم، اشخاص) و جلد سوم قانون مدنی، که راجع به ادله اثبات دعواست، خارج از قانون مدنی بوده که در نبود قانون آیین دادرسی مدنی به آن افزوده ‌شده است. بخشی از مواد جلد اول قانون مدنی ایران (کتاب اول) به بیان احکام کلی اموال و مالکیت اختصاص داده‌ شده و کتاب دوم، راجع به اسباب مالکیت است. این تقسیم‌بندی، دقیقاً از قانون مدنی فرانسه اقتباس‌شده که در کتاب دوم و سوم آن آمده است.

اما کتاب دوم از جلد اول قانون مدنی ایران (اسباب مالکیت) به چهار قسمت تقسیم‌شده است. ماده 140 قانون مدنی ایران ‌که نخستین ماده این کتاب است، از ماده 711 ق.م. فرانسه (که نخستین ماده در کتاب سوم آن قانون، راجع به اسباب تملک است)، با تغییراتی که جهت انطباق آن با فقه انجام‌شده، اقتباس‌شده است. مطابق بند یک این ماده، یکی از اسباب تملک «احیای اراضی موات و حیازت مباحات» است که احکام آن در قسمت نخست این کتاب و بر اساس فقه امامیه تدوین‌شده است. بند دوم ماده 140ق.م. یکی دیگر از اسباب تملک را «عقود و تعهدات» ذکر کرده است.  قسمت دوم از این کتاب، عنوان «در عقود، معاملات و الزامات» به خود گرفته که به دو باب، تحت عنوان: «باب اول، در عقود و تعهدات به ‌طورکلی» (مواد 300-183) و «باب دوم، در الزاماتی که بدون قرارداد ایجاد می‌شود» (مواد 337-301) تقسیم‌شده است. این تقسیم‌ بندی نیز از قانون مدنی فرانسه اقتباس‌شده است.

عنوان سوم از کتاب دوم قانون مدنی فرانسه (از ماده 1101 ق.م.ف. به بعد) تحت عنوان: «قراردادها یا تعهدات ارادی به‌طورکلی»[7] نام‌گذاری شده که در آن، احکام و قواعد حاکم بر تعهدات به ‌طورکلی و به‌ ویژه قواعد عمومی قراردادها (شرایط انعقاد آن) و احکام کلی سقوط تعهدات بیان‌ شده است.

عنوان چهارم از کتاب سوم قانون مدنی فرانسه (از ماده 1370 ق.م. ف. به بعد) به «الزاماتی که بدون اراده ایجاد می‌شوند»[8] نام‌گذاری شده و تحت این عنوان، قواعد کلی حاکم بر الزامات خارج از قرارداد (به‌ویژه مسئولیت مدنی)، بیان ‌شده است.[9]

بدین‌سان روشن است که مواد ابتدایی جلد اوّل قانون مدنی ایران (مواد 307- 11) و به ‌ویژه مواد 183 تا 307 و تقسیم‌بندی و تبویب آن از قانون مدنی فرانسه اقتباس‌شده،[10] اما مواد 308 تا 327 که راجع به ضمان قهری (الزامات خارج از قرارداد) است، عیناً از فقه امامیه اقتباس گردیده است.

از عناوین پنجم به بعد قانون مدنی فرانسه تا آخر مواد آن قانون، راجع به عقود معین است که نخستین قسمت آن، یعنی از ماده 1581 تا ماده 1387 راجع به عقد ازدواج و رژیم مالی زن و شوهر است و از ماده 1582 به بعد، قواعد و احکام بیع شروع می‌شود و به دنبال آن به ترتیب احکام سایر عقود معین، بیان‌شده است.

 نویسنده قانون مدنی ایران بعد از بیان احکام ضمان قهری در باب دوم، باب سوم از قسمت دوم از کتاب دوم از جلد اول قانون را، ذیل عنوان «در عقود معینه مختلف» به بیان احکام عقود معین اختصاص داده و در نخستین فصل (از ماده 338 به بعد) احکام عقد بیع را بیان کرده، نه عقد نکاح؛ و ازاین‌جهت با قانون مدنی فرانسه که نخستین فصل را به عقد نکاح اختصاص داده است، متفاوت است. قانون‌گذار ما به ترتیب در فصول بعدی، عقود معین مالی را بیان کرده و احکام نکاح را در جلد دوم که مربوط به «اشخاص» است، ذکر کرده است. نکته درخور توجه آن که به ‌جز در موارد جزئی که  امکان دارد شکل یک ماده از قانون مدنی فرانسه اقتباس‌شده و محتوی بر اساس فقه تنظیم ‌شده باشد ) مانند ماده 607 ق.م. در تعریف ودیعه که از ماده 1915 ق.م.فرانسه[11] و ماده 656 ق.م. در تعریف وکالت که از ماده 1984 ق.م. فرانسه[12] اقتباس‌شده است و...)، عمده مواد قانون مدنی ایران در این باب (باب سوم، در عقود معینه مختلفه) بر اساس فقه امامیه تدوین و تنظیم‌شده است و این امر از مطالعه مواد قانون و تطبیق آن با کتاب های فقه امامیه به‌آسانی روشن می‌گردد.

جلد دوم و سوم قانون مدنی نیز به همین شیوه تدوین‌شده است. البته جلد سوم راجع به ادله اثبات دعوی  بوده که مربوط به آیین دادرسی مدنی و از مباحث قانون مدنی خارج است. به دلیل محدویت حجم مقاله از بررسی تفصیلی آن ها خودداری می‌شود. البته تأثیرپذیری قانون‌گذار در این دو جلد به ‌ویژه جلد دوم که راجع به حقوق اشخاص بوده از قانون مدنی فرانسه کمتر است. درعین‌حال از تقسیم‌بندی قانون مدنی فرانسه استفاده‌ شده است. به‌اختصار باید گفت جلد دوم قانون مدنی به ده بخش تحت عنوان «کتاب» تقسیم‌شده که در انتخاب سرفصل‌ها و عناوین کتاب‌ها از عناوین جلد نخست قانون مدنی فرانسه اقتباس‌شده است. عنوان کتاب اول از جلد دوم قانون مدنی «کلیات» نامیده شده که در آن احکام مختلفی بعضاً مربوط به حقوق اشخاص و قواعد حل تعارض و... ذکرشده و محتوای مواد آن با عنوان اوّل از کتاب اوّل قانون مدنی فرانسه که «در حقوق مدنی»[13] است خیلی شباهت ندارد. کتاب دوم از این جلد «در تابعیت» بوده که از عنوان اوّل قانون مدنی فرانسه، «در تابعیت»[14] اقتباس‌شده است. کتاب سوم با اقتباس از عنوان سوم قانون مدنی فرانسه «در اسناد سجل احوال»[15] نامیده شده و کتاب چهارم با اقتباس از عنوان سوم قانون مدنی فرانسه «در اقامتگاه»[16] و کتاب پنجم هم با اقتباس «در غایب مفقودالاثر»[17] نامیده شده است. تا اینجا ترتیب قانون مدنی فرانسه رعایت شده اما ازاینجا ترتیب به ‌هم‌خورده است؛ در حالی که عنوان بعدی قانون مدنی فرانسه (عنوان 5) «در نکاح»[18] است، کتاب ششم قانون ایران «در قرابت» است. کتاب هفتم قانون مدنی «در نکاح» نامیده شده درحالی‌که عنوان بعدی قانون مدنی فرانسه «در طلاق»[19] است. قانون مدنی ایران مباحث طلاق را ذیل کتاب نکاح آورده ولی قانون مدنی فرانسه در دو عنوان مجزا ذکر کرده است. کتاب هشتم از قانون مدنی ایران «در اولاد» نام دارد که مقتبس از عنوان هفتم قانون مدنی فرانسه است.[20] کتاب نهم قانون مدنی ایران «در خانواده» است که در قانون مدنی فرانسه این عنوان وجود ندارد. کتاب دهم «در حجر و قیمومت» نام‌گذاری شده که مقتبس از عنوان » دهم قانون مدنی فرانسه است.[21] به‌ علاوه در قانون مدنی فرانسه سه عنوان دیگر، یعنی «در فرزندخواندگی»[22]، «ولایت والدین»[23]، «کبر و اشخاص کبیر قابل حمایت»[24] و «هم خانگی»[25]، یا «زندگی مشترک زن و مرد بدون ازدواج» نیز، وجود دارد که برخی از آن‌ها در ذیل عناوین دیگر آمده و برخی هم در قانون مدنی ما نیامده است.

به نظر می رسد که اقتباس از قانون مدنی فرانسه در تدوین قانون مدنی ایران امری تصادفی نبوده، بلکه قانون مدنی فرانسه با اندیشه و مطالعه انتخاب‌شده است، زیرا بین دو نظام حقوق اسلام و حقوق رُم قدیم (که منبع قانون مدنی فرانسه بوده است) قرابت زیادی وجود دارد. حتی گفته‌شده که در تدوین قانون مدنی فرانسه نیز از فقه امامیه اقتباس‌شده و کتاب «جامع عباسی» تألیف شیخ بهایی جزء منابع قانون مدنی فرانسه ذکرشده است.[26]

2-1- تأثیر بنیادین فقه امامیه بر تعیین محتوایمواد قانون مدنی

 این امر انکار ناپذیر است که تأثیر فقه امامیه و نظام حقوق عرفی (قانون مدنی فرانسه و سایر قوانین) در شکل‌گیری و ساختار قانون مدنی ایران یکسان نیست. چنانکه گفته شد مواد اقتباسی از قانون مدنی فرانسه تا آنجا که با فقه امامیه مباینتی نداشته است، عیناً در قانون مدنی آمده است (مانند مواد 301 و 302 ق.م؛ که عیناً ترجمه مواد 1376 و 1377 ق.م. فرانسه است و ماده 269 که ترجمه ماده 1238 قانون مدنی فرانسه است)؛ اما در آنجا که محتوا با فقه امامیه مباینت داشته، آن را به‌طور ماهرانه تغییر داده تا با آن منطبق گردد. همچنین بخش عمده‌ای از مواد قانون مدنی عیناً از فقه امامیه اقتباس‌شده است. از اظهارات نویسنده قانون مدنی در این خصوص استنباط می‌گردد که اگرچه ایشان در تقسیم‌بندی کلی قانون مدنی، از قانون مدنی فرانسه و مصر (مقتبس از قانون مدنی فرانسه) و نیز قانون مدنی عثمانی (مجلة الاحکام العدلیه) استفاده کرده، ولی محتوی بر اساس فقه امامیه تهیه ‌شده و هدف وی تدوین فقه امامیه به سبک جدید و به شکل قانون بوده است. خود او در این خصوص نوشته است:

«در موقع سلطنت مظفرالدین شاه، مدارس در ایران به طریق جدید تأسیس شد. در آن موقع برحسب اصرار بعضی از کتاب ‌فروشی‌ها، کتاب‌هایی راجع به شرعیات و احکام فقهیه برای تدریس در مدارس نوشتم و منتشر شد.[27] پس‌ازآنکه وارد عدلیه شدم و قوانین تشکیلات و اصول محاکمات و غیره از مجلس گذشت، به خیال افتادم که راجع به معاملات، احکام فقهیه را مفصل‌تر ازآنچه در شرعیات نوشته‌ام، بنویسم. آقا میرزا عیسی خان علی‌آبادی که در آن موقع؛ یعنی از 1330 قمری، رئیس کابینه وزارت عدلیه بود، اصرار کرد که آن را به ترتیب مواد قانونی بنویسم که شاید وقتی به کار آید. من هم قبول کردم و به ترتیب قانون مدنی فرانسه و قوانین مدنی مصر و عثمانی، مواد قانون مدنی را تهیه کردم».[28]

 تأثیر فقه امامیه در تدوین مواد قانونی مدنی به حدی است که برخی از استادان حقوق، آن را «فقه فارسی» یا «متون فقه» نامیده‌اند،[29] که تعبیر شایسته و با مسمایی است. برخی از تاریخ‌ دانان حقوقی نیز معتقدند که تهیه قانون مدنی، «در حقیقت تدوین فقه امامیه موجود به ‌صورت قانون کشوری بود».[30]

 در تاریخچه تدوین قانون مدنی آمده، در ابتدا مقرر بوده  قانون مدنی ایران بر مبنای قوانین مدنی کشورهای پیشرفته خارجی و با اقتباس از آن‌ ها نوشته شود، ولی پیگیری‌های سخت‌کوشانه‌ی مرحوم دکتر مصدق و سید محسن صدر (صدرالاشراف) موجب تغییر عقیده وزیر وقت عدلیه شده است. در سخنرانی که مرحوم مصدق در 28 خرداد 1306 ه.ش. در مجلس شورای ملی و در حضور نمایندگان و آقای دکتر داور، وزیر عدلیه وقت ایراد کرده، آمده است:

 «... هر ملتی عقیده نداشته باشد، آن مملکت کارش زار می‌شود. پس باید مملکت را همیشه اصل اسلامیت حفظ کند، فقط...».[31]

خلاصه خطابه دکتر مصدق آن است که با توجه به نقش مذهب امامیه در جامعه ایران، قانونی باید تصویب شود که منطبق با فقه امامیه باشد. نقل‌شده که پس از سخنرانی دکتر مصدق، آقای دکتر داور وزیر عدلیه به وی گفته است:

 «من با شنیدن سخنان شما قانع شدم و تصمیم خود را عوض کردم. ما باید قانون مدنی ایران را با اقتباس از فقه اسلام تهیه کنیم».[32]

 بدین‌سان تمام اعضای کمیسیون تدوین قانون مدنی، از مجتهدان و روحانیون باتجربه‌ای که نوعاً سابقه قضاوت در محاکم شرع را داشتند،  به‌جز یک نفر که تنها تحصیلات حقوقی داشت (سید مصطفی عدل (منصورالسلطنه) )، انتخاب شدند. البته وی نیز از خانواده عالم پرور بوده و پدر و برادر و عموی وی جزء علمای حوزه بودند.[33]

تأثیرپذیری قانون مدنی از فقه امامیه به حدی است که انتقاد برخی از روشنفکران را در پی داشته است؛ ازجمله مرحوم دکتر سید علی شایگان یکی از نخستین کسانی که بر قانون مدنی ایران شرح نوشته در این زمینه اظهار داشته:

 «طرز تألیف و روش قانون مدنی تقریباً تقلید بی تصرفی است از فقه و تقسیم‌بندی آن قانون هم نتیجه همین تقلید است. توضیح آن‌که مترجمین قانون مدنی سعی داشته‌اند حتی‌الامکان فصول و تقسیمات فقه را نگاه‌ دارند و در آن دست نبرند و حال آن‌که بهتر بود در تدوین قانون مدنی، ترتیب و روش و تقسیم‌بندی قوانین جدید دنیا را هم در نظر می‌گرفتند. از فقها نمی‌توان چنین توقعی داشت ولی معلوم نیست سایر اعضای کمیسیون که به حقوق جدید آشنا بوده‌اند به چه دلیل از اظهارنظر امتناع کرده، یا نتوانسته‌اند حرف خود را به کرسی بنشانند».[34]

 این متن تأثیرپذیری قانون مدنی از فقه امامیه را به‌خوبی ثابت می‌کند، هرچند سخن نویسنده در انتقاد از آن و ادعای عدم استفاده از قوانین جدید، مورد نقد است و چنانکه ثابت کردیم تقسیم‌بندی کلی و تبویب قانون مدنی و حتی برخی از مواد آن، عیناً از قانون مدنی فرانسه اقتباس‌شده است.

3-1- نقش مرحوم سید محمد فاطمی قمی در ساختار قانون مدنی و انطباق آن با فقه امامیه

آنچه مسلم است، نقش مرحوم سید محمد فاطمی قمی که عالمی سخت‌کوش و فقیهی با تقوی بوده، در تهیه قانون مدنی بر مبنای فقه امامیه، از سایرین متمایز است؛ زیرا اولاً، متن اولیه مواد قانون مدنی (دست‌کم جلد اول که مشتمل بر 955 ماده است) انشای ایشان است؛ ثانیاً، آن‌گونه که از آثار تاریخی استنباط می‌گردد، ایشان سال‌ها قبل از تصویب قانون مدنی (1307)؛ یعنی در سال‌های 1297 و 1298، مواد قانون مدنی را (با همان روشی که ذکر شد) انشاء و تدوین کرده و به این دلیل حتی قبل از تصویب قانون مدنی، در سال 1305 عصای مرصع به‌عنوان جایزه، از سوی رضاشاه، به وی اعطاشده است.[35] وی فقیه و مجتهدی برجسته، قاضی عادل و محققی سخت‌کوش و دارای شخصیتی والا و درس‌خوانده‌ی حوزه علمیه تهران بوده است؛ چنانکه آقای دکتر لنگرودی در مدح وستایش ایشان گفته‌اند:

 «قانون مدنی ایران را مجتهدی توانا، بر اساس فقه نوشته است».[36]

شاید اگر مرحوم سید محمد فاطمی قمی نبود در آن کشاکش و برخوردها و مبارزه پنهان و آشکاری که بین دو موج اسلام‌گرایی و تجددخواهی در آن دوران وجود داشت،[37] سرنوشت دیگری در انتظار قانون مدنی بود. فقاهت و دانش نظری او و تجربه عملی وی در دادگستری از یک‌سو و ایمان و اعتقاد راسخی که به فقه اسلامی داشت از سوی دیگر که موجب اعتماد اسلام‌گرایان و روشنفکران آن زمان نسبت به تجربه، درایت و دیانت وی شده بود، همچنین بیان سحرآمیز او در انشای مباحث حقوقی که زبانزد بوده است،[38] سبب شد تا اثر ماندگاری خلق شود که تأیید روشنفکران و تنفیذ فقیهان و مجتهدان را به همراه داشته باشد.

2- نحوه تدوین و تصویب قانون مدنی با اقتباس از منابع آن

چنانکه گفته شد به دلیل عدم سابقه قانون‌نویسی، نویسندگان قانون مدنی در نحوه تنظیم مواد و ابواب قانون مدنی از قانون مدنی فرانسه، اقتباس کرده‌اند؛ اما در آنجا که محتوای مواد اقتباسی با فقه امامیه مغایرت داشته، آن را به‌طور ماهرانه تغییر داده تا با فقه امامیه منطبق گردد. این امر در برخی موارد خلأ و نقصان‌هایی را موجب شده است. در اینجا نمونه‌هایی از این نوع اقتباس‌ها را بیان و به برخی نقصان‌ها اشاره می‌کنیم.

1-2- نمونه‌هایی از تغییر محتوای مواد قانونی اقتباس‌شده، جهت انطباق با فقه امامیه

در قانون مدنی نمونه‌های متعددی وجود دارد که نویسندگان شکل و قالب را از قانون مدنی فرانسه گرفته، اما محتوا را برای انطباق با فقه امامیه تغییر داده‌اند. به‌عنوان‌مثال، ماده 265 قانون مدنی ایران در مبحث اول از فصل ششم (در سقوط تعهدات)، از باب اول (در عقود و تعهدات به‌طورکلی)، از قسمت دوم (در عقود و معاملات و الزامات)، از کتاب دوم (اسباب تملک) از جلد اول قانون مدنی تحت عنوان: «در وفای به عهد» واقع است. این فصل و عنوان آن از بخش پنجم از عنوان سوم از کتاب سوم قانون مدنی فرانسه با عنوان: «در سقوط تعهدات»[39]، اقتباس‌شده است. قسمت اول این بخش در قانون مدنی فرانسه با عنوان «Du payment» نامیده شده که در چند ماده احکام ایفای تعهد را بیان کرده است. نویسنده قانون مدنی این عنوان را به «در وفای به عهد» ترجمه کرده و عنوان مبحث اول از فصل ششم قرار داده است. نخستین ماده از فصل مربوط به وفای به عهد در قانون مدنی فرانسه، ماده 1235بوده که ماده 265 قانون مدنی ما از آن اقتباس‌شده است. ماده 1235 ق.م. فرانسه[40] مقرر داشته:  «هر پرداختی مستلزم وجود دین است: آنچه بدون وجود دین پرداخت‌شده، موضوع استرداد قرار می‌گیرد».[41]

اما ماده 265 قانون مدنی ایران با تغییراتی که نویسنده قانون اعمال کرده، مقرر داشته است:  «هرکس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است؛ بنابراین اگر کسی چیزی به دیگری بدهد، بدون اینکه مقروض آن چیز باشد، می‌تواند استرداد کند».

ملاحظه می‌شود، نویسنده قانون مدنی چگونه عبارات ماده 1235 قانون مدنی فرانسه را در جهت انطباق با فقه تغییر داده است. نویسندگان حقوقی و رویه قضائی فرانسه از عبارات ماده 1235 ق.م. فرانسه این‌گونه استنباط کرده‌اند که پرداخت، اماره مدیونیت پرداخت‌کننده است و هرکس مالی به دیگری پرداخت کند، فرض  بر این است که دین خود را پرداخته است، مگر آنکه عدم مدیونیت خود و این‌که به‌اشتباه و به تصور مدیون بودن، پرداخت کرده را ثابت نماید.[42] اما نویسنده قانون مدنی ایران، چون «اماره مدیون بودن پرداخت‌کننده» را خلاف شرع می‌دانسته، عبارات ماده را تغییر داده تا چنین برداشتی از آن نشود. عبارت «هر کس مالی را به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است»، به این معناست که کسی مجانی مالی را به دیگری نمی‌دهد و قصد بخشش و تبرع ندارد؛ یا او بدین‌وسیله بدهی خود را پرداخته و یا آن را به ‌عنوان قرض، یا وکالت داده است تا بعداً مسترد نماید، یا دریافت‌کننده آن را به مصرف معین برساند. بخش دوم ماده نیز تفسیر بخش نخست است و مقرر داشته: «بنابراین اگر کسی چیزی به دیگری بدهد، بدون اینکه مقروض باشد، می‌تواند استرداد کند».

 حال اگر بین پرداخت‌کننده و دریافت‌کننده درمورد وجود دین، اختلاف شود، مطابق اصل برائت، مدعی دین (دریافت‌کننده)، باید وجود آن را ثابت کند و در صورت عدم اثبات، باید آنچه را دریافت کرده، مسترد نماید. عدم توجه به این واقعیت که در تفسیر مواد قانون مدنی باید به منابع فقه امامیه توجه داشت تا به قانون مدنی فرانسه،[43] موجب شده تا در تفسیر ماده 265 قانون، تلاش بی‌حد انجام شود تا ثابت شود این ماده درصدد ایجاد اماره مدیونیت پرداخت‌کننده است.[44]

 مصادیق متعدد دیگری در قانون مدنی وجود دارد که نویسنده قانون، قالب را از قانون مدنی فرانسه گرفته، اما محتوا را بر اساس فقه اسلامی طرح‌ریزی و تغییر داده است؛ به‌عنوان‌مثال ماده 29 قانون مدنی (مقتبس از ماده 543 ق.م. فرانسه)، ماده 140 ق.م. (مقتبس از ماده 711 ق.م.فرانسه) و ماده 267(مقتبس از مواد 1249 به بعد ق.م.ف.) و ماده 306 ق.م.(مقتبس از ماده 1372 ق.م.ف.) از این دسته مواد هستند.[45]

2-2- تأیید قانون مدنی از سوی فقها و مراجع تقلید، به‌ویژه شیخ عبدالکریم حائری یزدی، مؤسس حوزه علمیه قم

 به‌رغم اینکه نویسنده قانون مدنی خود از فقهای تراز اول و به‌خوبی به فقه آگاه بوده است و اعضای کمیسیون نهایی تدوین قانون مدنی نیز تماماً (به‌جز یک نفر) از فقیهان بوده‌اند و همّ و تلاش آنان تدوین قانونی مطابق فقه اسلام بوده است، پس از نهایی شدن متن پیش‌نویس قانون مدنی، آن را به نظر برخی از فقها و مراجع تقلید عصر رسانده و آن ‌ها انطباق آن با فقه امامیه را تأیید کرده‌اند. در تاریخچه تدوین قانون مدنی آمده است که:

 «متن قانون مدنی (جلد اول) پس از اتمام ماشین‌نویسی در دادگستری، به‌منظور تأیید علما، فقها و مجتهدین وقت به نظر حضرات عظام آیت‌الله بهبهانی، آیت‌الله امام‌جمعه خوئی و آیت‌الله حاج‌آقا جمال‌الدین اصفهانی، رسید و مورد استفتاء قرار گرفت. مراجع عظام آقای شیخ [سید] محمدکاظم عصار و شیخ علی‌بابا فیروزکوهی را به نمایندگی از خود مأمور مطالعه و تدقیق در مفاد قانون مدنی کردند. اینان نیز با اندکی تغییرات جزئی تمام مواد را تأیید و تنفیذ کردند».[46]

در متون مختلف گفته‌شده که مرحوم آیت‌الله شیخ عبدالکریم حائری یزدی، مؤسس حوزه علمیه قم و مرجع تقلید آن دوران در قم، قانون مدنی را رؤیت کرده و آن را تأیید نموده است. نگارنده منبع دقیق این سخن را نیافته ولی چهار تن از نویسندگان و اساتید حقوقی آن را در نوشته‌های خود نقل کرده‌اند. استاد محترم دکتر بهرامی احمدی در مقاله‌ای که در خصوص تاریخچه قانون مدنی نگاشته‌اند و نگارنده از آن بهره‌های زیاد برده، در انتهای مقاله به این نکته اشاره‌کرده، ولی منبع آن را ذکر نکرده‌اند. عبارت ایشان این است: «گفته‌شده که متن قانون مدنی به نظر و تأیید مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری، آیت‌الله مؤسس و مرجع تقلید وقت نیز رسیده است».[47]

استاد فقه و حقوق، دکتر سید مصطفی محقق داماد نیز در مصاحبه‌ای ضمن نقل سخن دکتر بهرامی در تأیید آن اظهار داشته‌اند:

 «من از یکی از دوستانم که پدرشان، مرحوم حاج شیخ عبدالکریم را درک کرده بودند و از شاگردان حاج میرزا محمد ارباب قمی بودند، شنیدم که پدرشان نقل کرده  وقتی قانون مدنی را نزد حاج شیخ آوردند، ایشان گفتند، این‌که همان فقه ماست، فقط شما به‌جای «مسئله» از واژه «ماده» استفاده کرده‌اید».[48] ایشان در ادامه در پاسخ به این سؤال که آیا این کار توسط مرحوم سید محمد فاطمی قمی انجام‌شده است، گفته‌اند:

 «نمی‌دانم ولی قاعدتاً باید کار ایشان بوده باشد، چون ایشان از تدوین‌کنندگان اصلی قانون مدنی بود و با حاج شیخ رابطه خوبی داشت و حاج شیخ را وصی خودکرده بود. خلاصه این‌که حاج شیخ گفته، شما این را عیناً از شرایع ترجمه کرده و به‌جای مسئله ماده گذاشته‌اید».[49]

همچنین آقای مبلغی یکی از فضلای حوزه، در این خصوص اظهار داشته‌اند : «مرحوم حائری یزدی با مرحوم فاطمی قمی ارتباط داشته و فاطمی مرید مرحوم حائری بوده است. مرحوم حائری از شخصیت‌های نادری است که جامعه را خیلی خوب می‌شناخته است و بعید است که مرحوم سید محمد فاطمی قمی با تمام ارادتی که به ایشان داشته، بدون اجازه مرحوم حائری یا بدون مشورت با ایشان وارد آن کمیسیون شده باشد وایشان را از تدوین قانون مدنی مطلع نکرده باشد».[50]

سرانجام آقای عباس مبارکی، نویسنده و پژوهشگر، در کتاب «چهره‌ها در تاریخچه آموزش عالی حقوق و دادگستری نوین» در این خصوص نوشته :

«بر اساس گفته عده‌ای، پیش از استفتاء از علمای تهران، سید محمد فاطمی مواد قانون مدنی را به قم نزد حاج شیخ عبدالکریم حائری یزدی، مرجع معظم تقلید و مؤسس حوزه علمیه قم برده و نظر ایشان را جویا می‌شود. آقای حائری پس تأیید مواد تهیه‌شده توصیه می‌کند که به‌جای شماره «مواد» لفظ «مسئله» ذکر شود. به‌عنوان‌مثال مسئله 1 مسئله 2 والخ».[51]

3-2- شیوه و منبع تفسیر قانون مدنی

قانون مدنی بی‌نیاز از تفسیر نیست زیرا روشن است که پیش‌بینی تمام حوادث و مسائلی که در آینده ممکن است رخ دهد در یک قانون غیرممکن است؛ دادرس در مقام دادرسی و احقاق حق و حقوقدان در مقام افتا و نظریه‌پردازی و تطبیق موارد جزئی بر امور کلی، ناچار از تفسیر قانون است. با توجه به پیشینه تاریخی قانون مدنی و این‌که همّ نویسنده آن بر تدوین قانونی منطبق با فقه امامیه بوده، حتی قبل از انقلاب و پیش از تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی و ایجاد «اصل راهنمای تفسیر»[52] در اصول دوم و چهارم، واصل 167 قانون اساسی، جمع کثیری از حقوق‌دانان و دادرسان در تفسیر قانون مدنی تلاش می‌کردند با الهام از اندیشه‌های فقیهان امامیه، مفهوم و محتوای مواد قانون مدنی را تبین و به ‌اصطلاح، آن را تفسیر کنند. به تعبیر استاد دکتر کاتوزیان این افراد « می‌کوشیدند تا از احکام اسلامی و اندیشه‌های فقیهان الهام بگیرند و پیراستن جامه کهن خویش را بر عاریت جامه دیگران ترجیح دهند».[53] این گروه با استفاده از عبارت «عرف و عادت مسلم» که در ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی سابق وجود داشت، قانون مدنی را بر اساس نظر مشهور فقیهان امامیه و مبانی اقتباسی ازآن تفسیر می‌کردند.[54] البته روشن است که به لحاظ حقوقی در آن زمان چنین الزامی وجود نداشت و دین‌باوری و اعتقاد شخصی این گروه،  آن‌ها را به این وادار می‌کرد[55]. به همین دلیل در مقابل، گروهی دیگر به نحوی عمل می‌کردند که گویی شریعت و فقهی وجود ندارد و این کشور، یک کشور لائیک و قانون مدنی هم یک قانون لائیک است. به تعبیر استاد دکتر لنگرودی «شارحان آن قانون تحت تأثیر مد روز (که تغییر تاریخ هجری شمسی [قمری] از آثار آن است) قانون مدنی را به‌سوی لائی سیزم سوق داده‌اند که معلوم نیست چه نتیجه معقولی به دست آورده‌اند».[56]

3- خلأها و ابهامات قانون مدنی و علل آن

به‌رغم استحکام مبانی قانون مدنی و دقت نظری که نویسنده آن داشته، همانند هر کار دیگر، دارای نواقصی و ابهاماتی است که با مطالعه متن قانون مدنی و مراجعه به کتب حقوقی که در شرح و تفسیر آن نگاشته شده، می‌توان به موارد آن آگاه شد. به‌عنوان‌ مثال می‌توان به نقص قانون در مورد عقد شرکت (ماده 571)، ضمانت اجرای نقض تعهد قراردادی (ماده 221 به بعد) و اسباب سقوط تعهد (ماده 263 به بعد) و ...اشاره کرد.[57] در این مبحث ابتدا علل این ابهام‌ها و سپس برخی مصادیق آن را به‌ اختصار بررسی می‌کنیم.

1-3- علل و عوامل ایجاد ابهام در مواد قانون مدنی

 نواقص و ابهامات قانون مدنی را می‌توان ناشی از چند علت دانست:

الف- قانون مدنی نخستین متنی است که به‌عنوان یک قانون جامع در ایران نوشته‌شده و اگرچه قبل از آن، قوانین پراکنده و در موارد خاص تدوین‌شده بود، ولی هیچ‌کدام به وسعت و جامعیت قانون مدنی نبوده است. اهمیت و جامعیت قانون مدنی به حدی است که لغو نظام کاپیتولاسیون منوط به تصویب آن شده بود.[58] بنابراین طبیعی است که این متن به‌عنوان نخستین تجربه قانون‌گذاری در ایران، نواقصی داشته باشد. به تعبیر یکی از استادان حقوق: «واضعین قانون مدنی در کار خود مبتکر بوده‌اند و برای مبتکرینِ هر امر، افتخار ابتکار کافی است».[59]

ب-  منابع دوگانه قانون مدنی؛ یعنی قانون مدنی فرانسه و فقه امامیه. اگرچه سعی نویسنده قانون مدنی بر انطباق مواد قانون با فقه امامیه بوده،  ولی گاه این امر به آسانی  ممکن نشده و تغییرات اعمال‌شده در برخی مواد اقتباس‌شده از قانون مدنی فرانسه نواقصی را در قانون ایجاد کرده است.

ج- منابع فقهی که مورد رجوع نویسنده قانون مدنی ایران بوده . آن‌گونه که نقل‌شده، دو کتاب شرائع الاسلام، تألیف محقق حلی و شرح لمعه، تألیف شهید ثانی منابع اصلی مورد رجوع نویسندگان قانون مدنی بوده است.

البته کتاب جواهر الکلام (که شرح شرائع الاسلام است) و مکاسب شیخ انصاری (که صرفاً در مورد بیع، خیارات و شروط ضمن عقد است) هم مورد رجوع نویسنده قانون مدنی بوده است.[60] کتاب شرائع مربوط به قرن هفتم هجری و کتاب شرح لمعه، از کتب قرن دهم هجری است. اما فقه امامیه به‌ویژه بعد از تألیف کتاب مکاسب (در اواخر قرن 13 هجری) تحول چشم‌گیری به خود دیده،  به‌گونه‌ای که مبدأ یکی از ادوار فقه امامیه قرارگرفته است، اما چون دو کتاب شرائع و شرح لمعه جزء کتب مشهور فقهی است، به‌گونه‌ای که قرن‌ ها کتاب شرائع، کتاب درسی حوزه‌های علمیه بوده و قریب دو سه قرن است که کتاب شرح لمعه جای آن را گرفته و کتاب درسی رسمی حوزه شده، این دو کتاب منبع اصلی و محل رجوع نویسنده قانون مدنی بوده است. از سوی دیگر کتاب جواهر شرح شرائع است و چون کتاب مکاسب هم مشتمل بر تمام ابواب فقه (ازجمله عقود معین، ارث، وصیت، غصب، دیات و ...) نیست، پس باید اذعان داشت که قانون مدنی نوعاً بر مبنای کتاب‌های شرائع و شرح لمعه تدوین‌شده که مربوط به قرن هفتم و دهم هجری بوده و منعکس‌کننده آرا و اندیشه‌های فقهی در آن دوران است. دقت در برخی مواد قانون مدنی (ازجمله ماده 571 ق.م. در مورد شرکت) این امر را ثابت می‌کند.

د- دلیل دیگری که برخی نویسندگان برای نواقص قانون مدنی ذکر کرده‌اند، تعجیل و شتابی بوده که جهت الغای کاپیتولاسیون، در تصویب قانون مدنی وجود داشته است.[61] به‌گونه‌ای که جلد نخست قانون مدنی (مشتمل بر 955 ماده) در قالب یک ماده ‌واحده و به ‌صورت یکجا در 18 اردیبهشت‌ ماه 1307 شمسی به تصویب مجلس شورای ملی رسیده است.

2-3- نقد و تحلیل چند نمونه از خلأها و ابهامات قانون مدنی

1-2-3- عقد شرکت- ماده 571 ق.م.

قانون مدنی فصل هشتم از باب سوم (از قسمت دوم، از کتاب دوم (در اسباب تملک) از جلد اوّل) را که تحت عنوان «در عقود معین» است، به «شرکت» اختصاص داده؛  و در نخستین ماده از آن (ماده 571) «شرکت» را تعریف کرده که این ماده عیناً ترجمه عبارت کتاب شرائع است. در این ماده قانون‌گذار، در حقیقت، عقد شرکت را تعریف نکرده، بلکه مال مشاع (یکی از معانی شرکت) را تعریف نموده است. چون در فقه امامیه «شرکت» دارای دو معناست: 1- مال مشاع؛ 2-عقد شرکت.

 در ادوار نخستین فقه (متقدمان) «شرکت» تنها به معنای مال مشاع استعمال می‌شد و فقها منکر عقدی به نام شرکت بودند و نیازی هم به آن احساس نمی‌کردند. ازجمله در کتاب شرائع، شرکت، صرفاً به معنای مال مشاع تعریف‌شده و از عقد شرکت ذکری به میان نیامده،[62] اما به ‌مرور (ابتدا در عصر شهید ثانی به بعد)، وجود عقدی به نام «شرکت» پذیرفته شد که اثر آن، اذن در تصرف در مال مشاع بود.[63] سپس، صاحب جواهر (قرن 13) ضمن تأکید بر وجود عقد شرکت، اثر آن را ایجاد اشاعه دانست، نه صرف اذن در تصرف؛ اما شرط لازم برای انعقاد این عقد را، امتزاج مادی مال موضوع شرکت بیان کرد.[64] پس ‌ازآن، ابتدا از سوی صاحب عروه این شبهه مطرح شد که چرا برای انعقاد عقد شرکت، باید «امتزاج مادی مال» صورت گیرد؟ اما وی درنهایت تحت تأثیر اجماع فقیهان سلف،  نظر مشهور را تأیید کرد؛ اما بعد از او به ‌مرور در وجود اجماع نسبت به لزوم «امتزاج مادی مال» برای انعقاد عقد شرکت، تردید ایجاد شد و در نهایت فقها پذیرفتند که اولاً، عقدی به نام شرکت وجود دارد؛ ثانیاً، برای تحقق آن، امتزاج مادی مال موضوع شرکت لازم نیست، بلکه عقد شرکت بدون امتزاج مادی منعقد می‌شود و با انعقاد آن، اشاعه و شرکت محقق می‌شود.[65]

 اما نویسنده قانون مدنی بی‌توجه به این تحولات فقهی و با اقتباس از کتاب شرائع، «شرکت» را منحصر به مال مشاع دانسته و به‌رغم ذکر آن در ذیل عنوان فصل هشتم از باب سوم که «در عقود معینه» است، از عقد شرکت سخنی به میان نیاورده، صرفاً مال مشاع را تعریف و احکام آن را بیان کرده است و احکام عقد شرکت در هاله‌ای از ابهام باقی‌مانده است.

2-2-3- مسئولیت قراردادی- ماده 221 ق.م.

فصل سوم از باب اول (از قسمت دوم، از کتاب دوم (در اسباب تملک) از جلد اول) قانون مدنی به‌عنوان «در اثر معاملات» نامیده شده؛ باب اول به طور کلی در مورد تعهدات قراردادی و احکام و آثار قراردادها است وفصل سوم آن در حقیقت از بخش سوم از عنوان سوم از کتاب سوم قانون مدنی فرانسه اقتباس شده که با عنوان «در آثار تعهدات»[66] از ماده 1134 تا ماده 1155 ق.م.ف. احکام و آثار تعهدات قراردادی را بیان‌ کرده است. نویسنده قانون مدنی به‌جای «تعهد»، از واژه «معامله» استفاده کرده است. قانون مدنی فرانسه با ایجاد این فصل، به‌ویژه از ماده 1142 تا ماده 1155 که به بیان احکام و آثار «مسئولیت قراردادی»(مسئولیت ناشی از نقض تعهد قراردادی) اختصاص داده ‌شده، بین «مسئولیت قراردادی» و «مسئولیت غیر قراردادی» که احکام آن در مواد 1370 تا ماده 1386 بیان‌شده، تفکیک قائل شده  و دو نظام مسئولیت مدنی (قراردادی و غیر قراردادی) ایجاد کرده است.[67]

نویسنده قانون مدنی به تبعیت از قانون مدنی فرانسه، خواسته، یا ناخواسته دو نظام مسئولیت مدنی (قراردادی و غیر قراردادی) را به تفکیک بیان کرده و ماده 221 را با اقتباس از ماده 1142 قانون مدنی فرانسه و با تغییراتی در جهت انطباق با فقه امامیه، برای بیان مسئولیت قراردادی وضع کرده و احکام مسئولیت‌های غیر قراردادی را در مواد 300 به بعد بیان کرده است.

ماده 1142 قانون مدنی فرانسه مقرر داشته:

«در هر تعهد به انجام فعل، یا ترک فعل، درصورتی‌که متعهد نقض عهد کند، مسئول جبران خسارت است».[68]

اما ماده 221 قانون مدنی ایران مقرر داشته:

 «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند، یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است، مشروط به این‌که جبران خسارت تصریح‌شده و یا تعهد، عرفاً به‌منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون، موجب ضمان باشد».

نویسنده قانون مدنی ایران به هنگام اقتباس ماده 1142 قانون مدنی فرانسه، قسمت دوم را؛ یعنی عبارت « مشروط به این‌که جبران خسارت تصریح‌شده و یا تعهد عرفاً به‌منزله تصریح باشد...» را به‌عنوان شرط مطالبه خسارت ناشی از نقض تعهد قراردادی، به آن افزوده است و ظاهراً مطالبه خسارت ناشی از نقض تعهد قراردادی را منوط به‌تصریح در قرارداد، یا وجود عرف کرده است، یا این‌که قانوناً از موجبات ضمان باشد. اعمال این تغییرات و مقید کردن مطالبه خسارت ناشی از قرارداد به این قیود، موجب ابهام در مفهوم مسئولیت قراردادی در نظام حقوقی ما شده و حتی اعجاب برخی نویسندگان حقوقی را سبب شده که اگر از نقض یک قرارداد به متعهدله خسارتی وارد شود، چرا برای تحقق مسئولیت  ناقض تعهد (متعهد)، نسبت به جبران آن باید در قرارداد به آن تصریح شود، یا عرف، یا قانونی در این خصوص وجود داشته باشد[69] و در فقدان چنین وضعی، او مسئول نباشد! به این دلیل درصدد تفسیر آن برآمده‌اند. بررسی تفصیلی این ماده مجالی دیگر می‌طلبد اما به‌اختصار به آن شاره می‌کنیم.

مرحوم دکتر امامی، شارح اول قانون مدنی، بدون توجه به غوغایی که در تفسیر این ماده وجود دارد، به ‌راحتی از آن عبور کرده و صرفاً به شرح مفردات و الفاظ آن بسنده کرده است.[70] استاد دکتر لنگرودی هم به گذرا از این ماده رد شده و به نکات ابهام آن هیچ اشاره‌ای نکرده‌اند.[71]گویی اصلاً ابهامی در ان وجود ندارد.

استاد دکتر کاتوزیان، به‌تفصیل به ‌نقد و تحلیل این ماده پرداخته است. ایشان به ‌خوبی دریافته‌اند که این ماده با ین کیفیت، باید به هدفی وضع‌شده باشد، اما به‌رغم تجزیه ‌وتحلیل زیاد آن، در کشف مبنای وضع آن به فرجامی قاطع نمی‌رسند، و این ابهام را همچنان باقی می‌گذارند. ایشان در نخستین اظهارنظر این قید را زائد دانسته و اظهار داشته‌اند:

 « قطع‌نظر از مواردی که در قرارداد یا قانون به ضمان عهدشکنی تصریح می‌شود، حکم عرف درباره لزوم جبران خسارت، چنان قطعی و عام است که به ‌دشواری می‌توان نمونه‌ای آورد که نقض عهد بشود و عرف مدیون عهدشکن را مسئول جبران خسارت نداند».[72] سپس ایشان با تعجب این سؤال را مطرح ‌کرده‌اند: «چرا مسئولیت قراردادی در این ماده چهره استثنایی پیداکرده و در قلمرو عمومی اتلاف و تسبیب قرار نگرفته است؟».[73] ایشان در ادامه تلاش می‌کنند پاسخ این سؤال را در قانون مدنی فرانسه که منبع قانون مدنی در این ماده بوده، بیابند و با شگفتی می‌نویسند:

 «نویسندگان ما پاسخی به این پرسش‌ها نداده‌اند و شگفتی در این است که ماده 221 ق.م. در قانون مدنی فرانسه هم که در مبحث تعهدات مورد اقتباس نویسندگان قانون مدنی ما قرارگرفته است، همانندی ندارد، پس نباید مفاد ماده 221 را نتیجه تقلید پنداشت. حکمی است که بر اندیشه و هدفی استوار است و باید دید اندیشه و هدف کدام است؟».[74] ایشان درنهایت این‌گونه اظهار داشته اند:

« در فقه مسئولیت قراردادی عنوان خاص ندارد، پس احتمال دارد نویسندگان قانون مدنی خواسته باشند این ضمان استثنایی و اقتباس‌شده را به دو منبع اصلی تعهدات، یعنی قرارداد و قانون منسوب کنند و در اجرای این هدف گفته‌اند: «...جبران خسارت مشروط بر این است که در عقد تصریح شود، یا تعهد عرفاً به‌منزله تصریح باشد یا...».[75]

واقعیت آن است که برای فهم این ماده و مبنای این تغییرات باید مفهوم «مسئولیت قراردادی» در حقوق قدیم فرانسه را بررسی کنیم. چنانکه می‌دانیم مسئولیت قراردادی در مفهوم خاص خود به مسئولیت ناشی از نقض تعهد قراردادی گفته می شده و منبع این مسئولیت نیز همان اراده متعاقدین دانسته می‌شده؛  به‌علاوه برای تحقق این نوع مسئولیت، اگرچه ورود ضرر به متعهد له نیز شرط بوده ولی مفهوم ضرر به‌طور وسیع تفسیر می‌شده و دارای دو جنبه بوده است: تلف مال، یا فوت منفعت (م.1149 ق.م.ف.)[76]؛ یعنی منافعی که اگر به تعهد قراردادی عمل می‌شد، متعهد له در آن موقعیت قرار می‌گرفت و به آن می‌رسید و با نقض تعهد، از آن محروم شده است.[77]

 این دو خصیصه جوهری (عدم وجود تقصیر و صرف نقض تعهد قراردادی و توسعه ضرر به محرومیت از نفع موقعیت قراردادی) بود که مسئولیت قراردادی را از مسئولیت مدنی به معنای خاص متمایز می‌کرد. البته این مفهوم از مسئولیت قراردادی در حال حاضر در نظام‌های حقوقی غرب هم دیگر طرفداری ندارد.

اما در حقوق اسلام «مسئولیت قراردادی» به این مفهوم وجود ندارد. به این معنا که نفس نقض تعهد قراردادی، صرف‌نظر از این‌که سبب تلف مال متعهد له گردد، یا خیر، از اسباب ضمان نیست. به‌عبارت ‌دیگر در حقوق اسلام «نقض تعهد قراردادی» از موجبات ضمان دانسته نشده است.[78] بر این اساس برای این‌که نفس «نقض تعهد قرادادی» از موجبات ضمان باشد باید در قرارداد تصریح شود، یا عرف به ‌منزله تصریح در قرارداد باشد. این در موردی است که  نقض قرارداد  سبب تلف مال  متعهد له نگردد؛ اما اگر نقض تعهد سبب تلف مال متعهد له گردد، به‌گونه‌ای که بین نقض تعهد و تلف ایجاد شده رابطه سببیت وجود داشته باشد، ناقض تعهد بر مبنای تسبیب ضامن جبران ضرر متعهد له است (هرچند در قرارداد قید نشده باشد، یا عرف هم وجود نداشته باشد)، اما این مسئولیت از باب مسئولیت قراردادی نیست، بلکه از مبتنی بر تسبیب است که یکی از منابع ضمان قهری و یک نوع مسئولیت غیر قراردادی است. ثمره این امر در قابل جبران دانستن «عدم النفع» است؛ به این معنا که بر مبنای نظر مشهور در فقه «عدم النفع» ناشی از عدم انجام تعهد قراردادی به این دلیل که مصداق هیچ ‌یک از منابع ضمان نیست (مصداق تسبیب نیست و مشمول ضمان ید هم نمی‌گردد)، قابل جبران نیست اگرچه ناشی از نقض تعهد است؛ زیرا «نقض تعهد قراردادی» فی‌نفسه از موجبات ضمان نیست؛ اما اگر این امر در قرارداد شرط شود یا عرفاً به‌منزله تصریح در قرارداد باشد، بر مبنای قرارداد (به‌موجب شرط ضمن عقد) ناقض تعهد، ضامن است و یک نوع مسئولیت قراردادی برای او ایجاد می‌شود.

نتیجه‏گیری

به‌عنوان نتیجه از مباحث مطرح‌شده باید گفت:

1- قانون مدنی ایران بر مبنای دو منبع عظیم شکل‌گرفته است که عبارتند از فقه امامیه و قانون مدنی فرانسه (و به‌طور محدود قانون مدنی سوئیس و بلژیک)؛ اما تأثیر این دو منبع در شکل‌گیری و ساختار قانون مدنی یکسان نیست. نویسندگان قانون مدنی، برخی از مواد را عیناً از قانون مدنی فرانسه گرفته و به دلیل عدم مغایرت با فقه امامیه آن‌ ها را حفظ کرده‌اند. برخی از مواد قانون مدنی نیز اگرچه از قانون مدنی فرانسه اقتباس‌شده، اما محتوای آن ‌ها تغییر کرده، منطبق با فقه امامیه شده است؛ اما بخش عمده‌ای از مواد قانون مدنی به‌ ویژه در بخش مربوط به عقود معین، عیناً از فقه امامیه اقتباس‌شده است.

 2- مطالعه تاریخچه قانون مدنی ایران ثابت می‌کند که همّ نویسندگان قانون مدنی تهیه متنی بوده که در درجه نخست منطبق با فقه امامیه باشد؛ بنابراین، فصل‌بندی، ابواب و تقسیم مواد قانون مدنی ایران از قانون مدنی فرانسه اقتباس‌شده، اما محتوای مواد بر مبنای فقه امامیه تهیه‌شده است. بر این اساس در تفسیر قانون مدنی و رفع ابهام از آن، باید به منابع فقه امامیه توجه داشت. این دیدگاه حتی قبل از انقلاب که اصل 1 و 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصویب نشده بود، وجود داشت.

3- مرحوم سید محمد فاطمی قمی که از فقهای بزرگ و فردی فاضل، با تقوی و درعین‌حال آگاه به مسائل روز بوده و تجربه سال‌ها قضاوت در دادگستری را داشته است، متن اولیه قانون مدنی را سال‌ها قبل از تصویب، مطابق با فقه امامیه تهیه‌کرده است و نقش مؤثری در شکل‌گیری و ساختار قانون مدنی بر اساس آن داشته است.

4- دوگانگی منابع قانون مدنی از یک ‌سو و تجربه نخستین قانون‌گذاری در ایران، از سوی دیگر، همچنین تعجیل و شتابی که برای تصویب قانون مدنی، جهت الغای کاپیتولاسیون وجود داشته، سبب ایجاد نواقص و ابهام ‌هایی در قانون مدنی ایران شده است. این نواقص و ابهام‌ها در مباحث مختلف حقوقی وجود دارد.

5- ازجمله در خصوص ضمانت اجراهای نقض تعهد قراردادی و این‌که آیا «حق فسخ قرارداد» در عرض سایر ضمانت اجراها به ‌ویژه «اجرای عین قرارداد» است، یا در طول آن و تا متعهد له اجبارتعهد به اجرای عین قرارداد را از دادگاه درخواست نکند، نمی‌تواند قرارداد را فسخ کند. همچنین در مورد عقد شرکت در قانون مدنی ابهام ‌های زیادی وجود دارد؛ این‌که آیا از دیدگاه قانون مدنی عقد شرکت وجود دارد یا «شرکت» منحصر به «مال مشاع» است و عقدی به نام «شرکت» وجود ندارد؟ ماده 571 ق.م. تعریف مال مشاع است که ترجمه تحت‌اللفظی کتاب شرایع است. در فقه قدیم (در عصر صاحب شرایع و قبل از آن) عقد شرکت وجود نداشت، ولی بعدها فقها پذیرفتند که عقدی به نام «شرکت» وجود دارد و اثر آن ایجاد اشاعه است.

6- به‌ علاوه در مورد مسئولیت قراردادی (ماده 221 ق.م.) نیز ابهام‌هایی وجود دارد. این‌که چرا قانون‌گذار در این ماده مسئولیت قراردادی ناشی از نقض تعهد را منوط به‌تصریح در قرارداد و...کرده است از سؤالاتی است که تاکنون پاسخ قاطعی به آن داد نشده است. واقعیت آن است که قانون‌گذار در این ماده درصدد بیان این نکته بوده که مسئولیت قراردادی به آن عنوان‌ که در حقوق قدیم غرب وجود داشت و نفس «نقض تعهد» صرف‌نظر از این‌که سبب ضرر متعهد له گردد، موجب مسئولیت بود، در حقوق اسلام وجود ندارد مگر آن‌که در قرارداد تصریح گردد، یا عرفاً در حکم تصریح باشد و... فصیل این مقال را باید در مقاله دیگر پیگیری کرد.

منابع

فارسیوعربی

- امامی، سید حسن، حقوق مدنی،ج 1، چاپ دوازدهم، (تهران: انتشارات اسلامیه، 1372).

- امین، سید حسن، تاریخ حقوق ایران، چاپ سوم، ( تهران: انتشارت دائره‌المعارف ایران‌شناسی،  1391).

- الشریف، محمدمهدی،  منطق حقوق، چاپ دوم، ( تهران: شرکت سهامی انتشار،  1392).

 -____________، درنگی درتاریخچه تدوین قانون مدنی، مجله علمی تخصصی حقوقی دانشگاه  اصفهان، دوره 5، شماره 6.

 - بهرامی احمدی، حمید، تاریخچه تدوین قانون مدنی ایران، فصلنامه پژوهشی دانشگاه امام صادق، شماره 24، (1383).

 - پاشا صالح، علی، مباحثی از تاریخ حقوق، چاپ اول، (تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1348).

 - جعفری لنگرودی، محمدجعفر،  الفارق، دائرة‌المعارف عمومی حقوق، ج 1، چاپ اول، (تهران: گنج دانش،  1386).

 - _________________،  قوه قدسیه، چاپ اول، (تهران: انتشارات گنج دانش، 1393).

 - _________________،  صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، چاپ اول، (تهران: گنج دانش،  1382).

 - _________________،  مبسوط در ترمینولوژی، جلد چهارم، (تهران: گنج دانش، 1378).

 - _________________، مجموعه محشای قانون مدنی، چاپ اول، (تهران: گنج دانش،  1379).

- حلی (علامه حلی)، حسن بن یوسف، تذکرة الفقها، ج 1، (قم: موسسه آل البیت السلام، 1414).

 - حلی(محقق حلی)، نجم الدین حسن، شرائع الاسلام، تصحیح: محمدعلی بقال، ج 2، چاپ دوم، (قم: مؤسسه اسماعیلیان،  1408).

 - خوئی، سید ابوالقاسم،  مبانی العروه الوثقی، ج 1، چاپ اول، (قم: مدرسه دارالعلم،  1409).

 - ره پیک، سیامک، مروری بر منابع و مستندات قانون مدنی ایران در قواعد عمومی قراردادها، فصلنامه مدرس علوم  انسانی، ویژه‌نامه حقوق،(1384).

- زارعی رشکوئیه، مسعود، برگی از تاریخ، عدلیه نوین، اصلاحات نظام قضائی در عصر پهلوی اول، مجله حقوقی گواه، شماره‌های 2.3 بهار 1383 و بهار 1384،(1383).

- زندیه، حسین و طلعت ده پهلوانی، جایگاه روحانیت متنفذ در مدرنیزاسیون قضائی و تدوین قانون مدنی در عصر پهلوی، پژوهش‌های تاریخی، سال 40، شماره 4، (1391).

- _______________، نقش علمای شیعه در تدوین قانون مدنی ایران، عصر پهلوی اول (با تأکید بر نقش سید محمد فاطمی قمی)، جستارهای سیاسی معاصر، پژوهشگاه علوم انسانی و مطالعات فرهنگی، س 4، ش 2، (1392).

- سبزواری، سیدعبدالاعلی، مهذب الاحکام،30 جلدی، چاپ چهارم، (قم: مؤسسه المنار - دفتر حضرت آیة الله،1413).

- سیستانی، سید علی، منهاج الصالحین، ج 2، چاپ پنجم، ( قم: انتشارات دفتر آیت‌الله سیستانی، 1417).

- طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، العروه الوثقی مع التعلیقات، ج 2، چاپ اول، (قم: انتشارات مدرسه امام علی، 1428).

- طباطبایی حکیم، سید محمد سعید،  منهاج الصالحین، چ 2، چاپ اول، (بیروت: دارالصفوة،  1415).

- عاملی (شهید ثانی)، زین‌الدین، مسالک الافهام، ج 4، چاپ اول، (قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه،  1413).

- شایگان، سید علی، حقوق مدنی، چاپ اول، تهران: انتشارات مهر کلام، 1396).

- فاطمی قمی، سید محمد، خاطرات سیاسی سید محمد فاطمی قمی، نویسنده‌ قانون مدنی، به کوشش: احمد نائینی و حسین زندیه، چاپ دوم، (تهران: کتابخانه‌ موزه و مرکز اسناد مجلس شورای اسلامی، 1394).

- کاتوزیان، امیر ناصر، حقوق مدنی - قواعد عمومی قراردادها، ج 4، چاپ اول، (تهران: انتشارات به نشر، 1368).

- _______________، حقوق مدنی، عقود معین، ج 4، چاپ دوم، (تهران: شرکت انتشار، 1376).

-________________،  شیوه تجربی تحقیق در حقوق، چاپ اول، (تهران: شرکت سهامی انتشار، 1389).

- گرجی، ابوالقاسم،  مقالات حقوقی، ج 1، چاپ دوم، (تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1372).

- مبارکیان عباس، چهره‌ها در تاریخچه آموزش عالی حقوق و دادگستری نوین، (تهران: انتشارات پیدایش، 1377).

- مبلغی، محمد، تأثیرات فقهای قم بر قوانین ایران، شهر قانون، شماره 9، (1393).

- محقق داماد، سید مصطفی، فتحی، علی‌اشرف (1393)، ناگفته‌ها از تأسیس حوزه علمیه قم، در گفتگو با آیت‌الله  دکتر سید مصطفی محقق داماد، شهر قانون شماره 9، بهار 1393.

- نائینی، احمدرضا، نقش رضاشاه در تهیه و تدوین قانون مدنی، مجله پیام بهارستان، دوره 2، سال 1، ش 3، (1388).

- نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح الشرائع الاسلام، ج 26، چاپ هفتم، (بیروت: دار احیاء التراث العربی، 1404).

- هاشمی شاهرودی، سید محمود، بحوث فی الفقه، کتاب الشرکة، الطبعة الاولی، (قم: مؤسسةالفقة و معارف اهل‌البیت، 1434).

-_______________،   منهاج الصالحین، الطبعة السابعة، (قم: مؤسسةالفقة و معارف اهل‌البیت، 1434).

Les sources françaises

-Mazeaud, H.J.et Chabs, F. (1998), Leçons de droit civil, T.II, V.I, Obligations, 9^er ed., Paris, Montchretien.

-Malurrie, Ph., Aynès,L. et Stoffel-Munck,Ph.,( 2003 ), Droit civil, Les obligations, Paris,  Defrénois.

- Terré, F., Simler, ph- , Lequette, Y. (1999). Droit civil, les obligations, Paris, Dalloz.

- Viney, G. (1995) Traité de droit civil, Sous direction du Jacques Ghestin, Introduction à la résponsabilité, 2^e éd., Paris, L.G.D.J.