-

فصلنامه‌ پژوهش حقوق خصوصی، سال هشتم، شماره 29، زمستان 1398

شرط وثیقه منفی در قراردادهای تأمین مالی

مجتبی اشراقی آرانی[1]

تاریخ دریافت: 9/2/1398- تاریخ پذیرش: 18/8/1398

چکیده

تأمین‌کنندگان مالی از ابزارهای مختلف برای تضمین بازگشت سرمایه خود بهره می­برند. یکی از این ابزارها به‌ویژه در تأمین مالی تضمین نشده، درج «شرط وثیقه منفی» در قرارداد است که به‌موجب آن، تأمین مالی شونده از رهن دادن هر یک از اموال خود به نفع دیگر طلبکاران منع می­شود. هدف از این شرط آن است که تأمین‌کننده مالی که نتوانسته وثیقه‌ای بر اموال وام‌گیرنده تحصیل کند دست‌کم در هنگام استیفای حق خود، با طلبکارانی مواجه نشود که دارای حق تقدم نسبت به او هستند. این شرط در برخی از انواع خود، به ایجاد حق وثیقه به نفع مشروط له منجر شده که به «شرط وثیقه منفیِ مثبت» شهرت دارد. نه‌تنها صحت شرط وثیقه منفی در نظام حقوقی ایران محل تردید است بلکه در صورت نقض آن، معلوم نیست با چه ضمانت اجرایی به‌ویژه نسبت به اشخاص ثالث (که برخلاف این شرط حق وثیقه تحصیل‌کرده‌اند) همراه است. مفهوم، ماهیت حقوقی، اعتبار و ضمانت اجرای نقض این شرط در زمره مسائلی است که در این نوشتار بامطالعه تطبیقی حقوق انگلستان و ایران مورد تجزیه‌وتحلیل قرارگرفته است.

واژگان‏کلیدی:تأمین مالی، وثیقه، شرط وثیقه منفی، وام تضمین نشده

مقدمه

قراردادهای تأمین مالی به‌طورکلی به دودسته تضمین‌شده (secured finance) و تضمین نشده (unsecured finance) تقسیم می­شوند. در نوع تضمین نشده، همچنان‌که از نام آن به‌خوبی برمی‌آید، تأمین‌کننده مالی هیچ حق عینی اعم از اصلی یا تبعی نسبت به اموال تأمین مالی شونده (که جهت سهولت کلام و غلبه قرارداد وام بر سایر روش‌های تأمین مالی از این ‌پس با نام «وام‌گیرنده» معرفی می­شود) به دست نمی­آورد و به این دلیل، شخص اخیر از آزادی کامل برای هرگونه تصرف مادی و حقوقی در اموال خود برخوردار است. این تصرفات به‌ویژه از نوع حقوقی آن می­تواند مالی را از دارایی وام‌گیرنده متعلق حق دیگر طلبکارانی قرار دهد که جز با اخذ وثیقه حاضر به تأمین مالی او نیست. به‌این‌ترتیب، تأمین‌کننده مالی همواره با خطر مواجه‌شدن با دیگر طلبکارانی روبرو است که حق تقدم نسبت به اموال وام‌گیرنده داشته و در صورت نقض قرارداد تأمین مالی، دیگر مالی جهت استیفای طلب تأمین‌کننده مالی باقی نماند. برای دفع خطر یادشده، ضمن قرارداد تأمین مالی، وام‌گیرنده از وثیقه گذاردن اموال خود به نفع سایر طلبکاران منع می­گردد که این توافق به «شرط وثیقه منفی» شهرت پیداکرده است. اگرچه اثر مستقیم این شرط، حفظ موقعیت برابر مشروط له با دیگر طلبکاران وام‌گیرنده است اما به طرز غیرمستقیمی ترکیب دارایی منفی وام‌گیرنده نیز دست‌نخورده باقی می­ماند؛ زیرا در صورت پایبندی او به‌شرط وثیقه منفی، امکان اخذ وام بدون ارائه وثیقه بسیار ضعیف بوده و درنتیجه طلبکار جدیدی پا به میدان دارایی منفی وام‌گیرنده نخواهد گذاشت.

در حقیقت، این شرط تضمین‌کننده بازپرداخت مطالبات تأمین‌کننده مالی با حفظ موقعیت مالی فعلی وام‌گیرنده است. باوجوداین، در دعاوی مطروحه در انگلستان در خصوص ماهیت حقوقی چنین شرطی مناقشات بسیار مطرح‌شده که آیا می‏توان نوعی حق تضمینی را از چنین شرطی استنباط نمود. به‌عبارت‌دیگر، نظام حقوقی چه اثری بر شرط وثیقه منفی بار می‏کند؟ اثر سلبی صرف، اثر ایجابی یا نوعی شبه وثیقه؟ پاسخ به این پرسش، در اقسام مختلف شرط وثیقه منفی ممکن است متفاوت باشد؛ چه، در «شرط وثیقه منفی محض»، اراده طرفین صرفاً متوجه عدم ایجاد حق وثیقه به نفع دیگران است اما در «شرط وثیقه معادل» و «شرط وثیقه منفی مثبت»، با نقض شرط، چنین حقی به نفع تأمین‌کننده مالی ایجاد می­شود. همچنین، لازم است تا قبل از آن مفاد شرط وثیقه منفی موردبررسی و تحلیل قرار گیرد که در این راستا، به قلمرو تعهد وام‌گیرنده از حیث نوع حق وثیقه‌ای که از ایجاد آن محروم می­شود (وثیقه به معنای خاص آن یا هر توافقی که از کارکرد وثیقه برخوردار است مانند بیع شرط یا معامله با حق استرداد و ...) و استثنائات آن پرداخته می­شود.

مسئله مهم دیگر که در این نوشتار به آن پرداخته می­شود بررسی صحت و اعتبار شرط وثیقه منفی به‌ویژه در حقوق ایران است. در حقیقت، اگر مفاد شرط به‌صورت سلب حق وثیقه گذاردن اموال باشد ممکن است از مصادیق سلب کلی حق به شمار رود. از سوی دیگر، «شرط وثیقه منفی مثبت» صرف‌نظر از تعارض درونی آن (که ظاهر آن نیز گویای این تعارض است)، با این ایراد اساسی مواجه است که توافق خصوصی افراد نمی­تواند حق تقدم دیگر اشخاص را که به‌موجب قانون به وجود آمده است مرتفع سازد و باید دید چه راهکاری برای رفع این ایراد وجود دارد.

پایان این نوشتار به ضمانت اجرای نقض شرط وثیقه منفی اختصاص‌یافته است که مهم‌ترین بحث در خصوص موضوع این تحقیق به شمار می­رود. در حقیقت، باید قدرت اجرایی این شرط در مقابل وام‌گیرنده و به‌ویژه طلبکار جدیدی که حق وثیقه به دست آورده است مورد واکاوی قرار گیرد تا معلوم گردد که آیا این شرط واجد ضمانت اجرای حقوقی مؤثر می‌باشد یا آنکه به یک موافقت‌نامه نزاکتی (به تعبیر برخی از نویسندگان) شباهت بیشتری دارد.

در خصوص موضوع این مقاله تاکنون تحقیق جامع و مستقلی در ادبیات حقوق ایران صورت نگرفته است. روش تحقیق به‌صورت کتابخانه‌ای و تحلیلی، بامطالعه تطبیقی حقوق انگلستان و ایران می‌باشد.

1-    معرفی شرط وثیقه منفی

1-1-  مفهوم شرط وثیقه منفی

همان‌طور که از عنوان این شرط می­توان برداشت کرد، شرط وثیقه منفی (negative pledge clause)[2] شرط ضمن عقد تأمین مالی است که وام‌گیرنده از ایجاد وثیقه جدید به روی اموال خود تا زمان بازپرداخت کامل وام منع می­شود. زمانی که وام‌دهنده به دلایل اقتصادی وثیقه‌ای نسبت به اموال وام‌گیرنده اخذ نکرده است با این شرط خود را در موقعیتی دست‌کم برابر با دیگر طلبکاران وام‌گیرنده قرار می­دهد و به همین دلیل، چنین شرطی نوعی «تضمین غیرمستقیم» به شمار می­رود.[3]

در یک تعریف از شرط وثیقه منفی بیان‌شده، وثایق منفی «نوعی تکنیک تضمینی هستند که به دارنده آن‌ها حق منع کردن بدهکار را از استفاده از برخی حقوق عینی یا به عهده گرفتن برخی تعهدات بدون موافقت یا حداقل اطلاع طلبکار اعطا می‏کند».[4] این تعریف مفهوم موسعی از شرط وثیقه منفی را ارائه نموده است؛ زیرا نه‌تنها بدهکار را از تصرف در دارایی مثبت او منع نموده بلکه از تصرفاتی که منجر به افزایش دارایی منفی او نیز می­شود ولو بدون ایجاد حق عینی به نفع طلبکار دیگر محروم می­شود. از سوی دیگر، به‌موجب تعریف اخیر، برخی از شروط وثیقه منفی بدهکار را تنها ملزم به اطلاع‌رسانی به مشروط له در صورت وقایع مزبور می­کند بی‌آنکه کسب موافقت او ضروری باشد. باوجوداین، آنچه در قراردادهای تأمین مالی رواج پیداکرده، شرط وثیقه منفی به مفهوم مضیق آن است که وام‌گیرنده را از ایجاد حق وثیقه به روی اموال خود به نفع سایر طلبکاران بازمی‌دارد و همین مفهوم است که در این نوشتار موردبررسی قرارگرفته است.[5]

البته نتیجه چنین شرطی، کنترل رفتار وام‌گیرنده و افزایش احتمال بازپرداخت وام است.[6] شرط وثیقه منفی، دسترسی تأمین‌کننده مالی به اموال وام‌گیرنده را در زمان نقض قرارداد به‌خصوص به هنگام توقف او تضمین می­کند؛ چون وقتی طلبکار با حق وثیقه‌ای در میان نباشد مطابق اصل تساوی طلبکاران باید مطالبات همه به نسبت مساوی از محل اموال وام‌گیرنده تسویه شود و در حالت عدم توقف، همه طلبکاران از فرصت استیفای طلب خود از محل هر یک از اموال وام‌گیرنده که زودتر توقیف نمایند برخوردار هستند.[7] وانگهی، این شرط به‌طور غیرمستقیم وام‌گیرنده را از استقراض آتی منع می­کند؛ چون متقاضیان تأمین مالی تنها به میزان محدودی قادر به اخذ فاینانس بدون وثیقه هستند و برای مبالغ بالاتر ناگزیر به وثیقه گذاری اموال خود هستند.[8] به‌این‌ترتیب، تأمین‌کننده مالی با طلبکاران کمتری در صورت توقف وام‌گیرنده مواجه می­شود و می­تواند سهم بیشتری از طلبش را وصول کند. شایان‌ذکر است در تأمین مالی بین‌المللی، در مواردی مشکلات عملی و هزینه بالای ثبت حق وثیقه[9] نسبت به اموال وام‌گیرنده سبب می­شود تا تأمین‌کنندگان مالی به‌شرط وثیقه منفی روی بیاورند.[10]

2-1-   قلمرو شرط وثیقه منفی

همان‌طور که از تعریف بالا به‌خوبی برمی‌آید، قلمرو موضوعیِ شرط وثیقه منفی، شامل وثیقه‌های آینده می­شود نه وثایق موجود، زیرا وثایقی که پیش‌ازاین ایجادشده متعلق حق صاحبان آن قرارگرفته و اراده دیگران نمی­تواند تأثیری بر آن حقوق بگذارد. باوجوداین در برخی قراردادهای تأمین مالی دیده شده افزون بر وثیقه‌های آتی، وثایق فعلی وام‌گیرنده نیز داخل در قلمرو شرط وثیقه منفی قرار می­گیرند که عمل به اصل صحت شروط و معاملات در این قسمت، اقتضای آن دارد که شرط مزبور به معنای پرداخت بدهی و فک وثیقه موجود تعبیر گردد.[11] از سوی دیگر، موضوع این شرط یک یا چند مال معین از اموال وام‌گیرنده نیست بلکه کلیه اموال و دارایی او را در برمی‌گیرد؛ حتی اموالی که در زمان قرارداد وجود نداشته و در آینده وارد دارایی او می­شود.

از جهت مفهوم و انواع حق وثیقه، بررسی این مهم که این شرط کدام نوع وثیقه را پوشش می­دهد ضروری است. در حقیقت، برخلاف حقوق ایرآن‌که یک نوع وثیقه بیشتر نداریم در حقوق کشورهایی مانند انگلیس و فرانسه قواعد متفاوتی بر وثیقه اموال منقول و غیرمنقول حکومت دارد به‌گونه‌ای که در وثیقه مال منقول که به pledge (و در فرانسه gage) شهرت دارد تحقق عقد مستلزم قبض مال توسط طلبکار است اما وثیقه اموال غیرمنقول (hypothèque/mortgage) به‌صرف ثبت حق وثیقه معتبر قابل استناد می‌باشد. صرف‌نظر از تفاوت‌های ماهوی میان این وثایق، شرط وثیقه منفی هر نوع حق تضمینی را که نسبت به یک مال معین ایجاد می­شود در برمی­گیرد. ازاین‌رو در ادبیات رایج این شرط نه عنوان وثیقه (charge, mortgage, …) بلکه اصطلاح عام security interest به کار می­رود.[12] به همین قیاس در حقوق ایران نیز می­توان بر آن بود که افزون بر عقد رهن، وام‌گیرنده از انجام «معامله با حق استرداد» و یا «بیع شرط» نسبت به هر یک از اموال خود منع می­شود.[13]

درنهایت، باید مشخص شود آیا مراد از وثیقه، صرفاً همان قرارداد وثیقه به معنای اخص آن[14] است که یک حق عینی تبعی به نفع طلبکار ایجاد می­کند و در تأمین مالی وثیقه بنیان (security-based financing) کاربرد دارد یا آنکه باید این مفهوم را تفسیر موسع کرد و سایر حقوق یا قراردادهایی را هم که از کارکرد شبه وثیقه (quasi-security) برخوردار هستند شامل می­شود. منظور از قراردادهای قسم اخیر، عقودی مانند بیع اقساطی، بیع مشروط به‌شرط ذخیره مالکیت، اجاره تأمین مالی (لیزینگ)، فروش و اجاره متقابل (sale and lease back) و نظایر آن است که در زمره تأمین مالی مالکیت بنیان (title finance) شناخته می­شوند.[15] عوامل متعددی سبب پیدایش این نوع تأمین مالی شده، از قبیل قوانین منع معاملات ربوی، اجتناب از دشواری‌ها و هزینه­های ثبت وثیقه، تشریفاتی بودن عقد رهن مانند شرط قبض عین مرهونه و محدودیت‌های مربوط به استیفا و مرحله اجرای حق وثیقه در برخی کشورها است. در این معاملات اگرچه هیچ حق وثیقه­ای برای فاینانس کننده ایجاد نمی­شود اما او حق کامل‌تری از وثیقه (حق مالکیت) به دست می­آورد که از خطر ورشکستگی متقاضی تأمین مالی هم مصون است و اطمینان بیشتری برای تأمین‌کننده مالی فراهم می­آورد.[16] در حقیقت، هدف از انعقاد چنین معاملاتی تضمین بازپرداخت تأمین مالی بوده تا تأمین‌کننده مالی در صورت نقض قرارداد از سوی وام‌گیرنده ناگزیر به طی تشریفات فروش قضایی و غیره نباشد و حق مالکیت برای او باقی بماند. بیهوده نیست که این دسته از معاملات نیز باید مشمول شرط وثیقه منفی قرار گیرد در غیر این صورت، وام‌گیرنده به‌آسانی می­تواند به‌جای وثیقه گذاردن اموال خود با انجام معاملات یادشده، شرط وثیقه منفی را دور بزند.[17]

3-1-   استثنائات شرط وثیقه منفی

تمامیت و اطلاق شرط وثیقه منفی به‌گونه‌ای است که از ایجاد هر نوع وثیقه ولو فراتر از آن، در قالب حق عینی اصلی، بر روی اموال وام‌گیرنده منع می­کند و عمل به این اطلاق سبب می­شود که موانع جدی بر سر راه تجارت وام‌گیرنده به وجود آید. ازاین‌رو، استثنائاتی نسبت به این شرط در عرف قراردادهای تأمین مالی بین‌المللی پذیرفته‌شده است. اولین استثنا، به وثایق و حقوقی مربوط می­شود که نه به اراده وام‌گیرنده بلکه در اثر حکم قانون یا دادگاه ایجاد می­شود. منظور از وثایقی که به‌حکم قانون ایجاد می­شود حقوق ممتازه نسبت به یک مال معین است که در حقوق خارجی با عنوان privilege شناخته می­شود و دارنده آن دارای حق تعقیب و نیز حق تقدم نسبت به دیگر طلبکاران در خصوص آن مال است.[18] از سوی دیگر، درصورتی‌که یکی از اموال وام‌گیرنده به‌موجب حکم دادگاه توقیف شود خواه در راستای اقدامات تأمینی از قبیل دستور موقت یا تأمین خواسته و خواه به‌موجب اجرای حکم قطعی دادگاه باشد نقض شرط وثیقه منفی به شمار نخواهد آمد.[19]

استثنای دیگر، به وثیقه مالی مربوط می­شود که در راستای تأمین مالی تملک آن (purchase money security interest) ایجادشده است. در حقیقت، جزئی از توافق ضمنی وام‌گیرنده با تأمین‌کننده مالی است که اموالی که در آینده وارد دارایی وام‌گیرنده می­شود مشمول همان شرط وثیقه منفی می­شود اما اگر ورود مال به دارایی خود متوقف بر تأمین مالی تضمین‌شده از نوع دارایی بنیان (asset-based finance) باشد وثیقه گذاردن آن منافاتی با شرط وثیقه منفی ندارد چون به تعبیری عدم توثیق آن مال با عدم ورود آن به دارایی او ملازمه دارد و درهرحال، نتیجه برای مشروط له شرط وثیقه منفی یکسان است.[20] استثنای رایج دیگر که مستلزم توافق صریح طرفین است ایجاد وثیقه برای مطالبات تا مبلغی معین است به‌طوری‌که وام‌گیرنده حداکثر تا آن مبلغ قادر به اعطای حق وثیقه نسبت به اموال خود می‌باشد.[21] البته در قراردادهای تأمین مالی (و به‌ویژه وام‌هایی که از سوی بانک جهانی اعطا می­گردد) مرسوم است که توثیق اموال بابت دیون کوتاه‌مدت نیز در زمره استثنای شرط وثیقه منفی تلقی می­شود.[22]

4-1-   ظرف اجرای شرط وثیقه منفی

تأمین مالی به دو نوع تضمین‌شده (secured finance) و تضمین نشده (unsecured finance) تقسیم می­شود. زمانی که تأمین مالی از قسم تضمین نشده است و تأمین‌کننده مالی هیچ حق وثیقه‌ای نسبت به اموال وام‌گیرنده به دست نیاورده، شرط وثیقه منفی از رواج بیشتری برخوردار است تا دست‌کم در هنگام توقف، پشت سر دیگر طلبکاران برای وصول طلب خود قرار نگیرد. در حقیقت، زمانی که تأمین مالی از نوع تضمین‌شده است تأمین‌کننده مالی با اخذ حق وثیقه، خود را مقدم بر دیگر طلبکاران نسبت به آن اموال قرار داده است و پیدایش دیگر طلبکاران دارای وثیقه خللی در حقوق او به وجود نمی‏آورد. باوجوداین، حتی طلبکار دارای وثیقه نمی­تواند خود را از چنین شرطی بی‌نیاز پندارد؛ زیرا هرچند در صورت ایجاد حق وثیقه برای طلبکاران بعدی، حق تقدم و تعقیب طلبکار نخست نسبت به دیگران به قوت خود باقی است اما طلبکار دارای وثیقه همواره نسبت به وام‌ها و استقراض آتی بدهکار خود نگران است؛ چه، نفع چنین طلبکاری در آن است که با هزینه و تأخیر ناشی از اجرای تشریفات ورشکستگی به دنبال استقراض بی‌رویه‌ی بدهکار مواجه نشود. حتی اگر امر وام‌گیرنده به توقف منجر نشود هجوم طلبکاران آتی به اموال وام‌گیرنده و درخواست توقیف یا اجرای احکام نسبت به مال موضوع وثیقه می­تواند برای طلبکار دارای وثیقه دردسرساز شود. ازاین‌رو، شرط وثیقه منفی که جنبه بازدارنده نسبت به استقراض بعدی وام‌گیرنده دارد درنهایت می­تواند برای طلبکار دارای وثیقه نیز مفید باشد.[23]

بااین‌حال، دریکی از انواع تأمین مالی تضمین‌شده که همان وثیقه شناور (floating charge) است نیاز به این شرط به‌خوبی احساس می­شود؛ زیرا وثیقه شناور به یکی از اموال وام‌گیرنده تعلق نمی­گیرد بلکه کل دارایی او را در برمی‌گیرد، لذا محدودیتی برای وام‌گیرنده جهت تصرف در اموال او ایجاد نمی­کند بلکه او آزاد است هر معامله‌ای که در سیر متعارف تجارت لازم باشد نسبت به هر یک از اموال خود انجام دهد باوجودآنکه همه اموال او موضوع حق وثیقه طلبکار است، ازجمله آنکه یک یا چند مال خود را در وثیقه (fixed charge) طلبکاران جدید قرار دهد؛ بنابراین، تأمین‌کننده مالی نخست که دارای حق وثیقه شناور است همواره نگران مقدم شدن طلبکاران جدید به‌واسطه به دست آوردن وثیقه ثابت بر روی یک مال مشخص و به‌طورکلی کاهش ارزش وثیقه‌ای تضمین خود می‌باشد و شرط وثیقه منفی می­تواند بخشی از این نگرانی را برطرف نماید.[24]

5-1-   ماهیت حقوقی شرط وثیقه منفی

در خصوص ماهیت حقوقی وثیقه منفی این پرسش به میان می­آید که آیا چنین شرطی به‌نوعی حق تضمینی منجر می­شود؟ به‌بیان‌دیگر، اثر این شرط صرفاً یک تعهد منفی است؟ یا آنکه به‌صورت ضمنی متضمن نوعی اثر ایجابی برای مشروط له آن بوده که به استناد آن می­تواند مدعی حق نسبت به اموال وام‌گیرنده شود؟ در نگاه نخست و بر اساس عنوان این شرط (وثیقه منفی) چنین به ذهن متبادر می­شود که حق ناشی از این شرط نوعی وثیقه است. باوجوداین، نباید به‌ظاهر یادشده اعتماد کرد، زیرا شرط وثیقه منفی هیچ حق عینی برای تأمین‌کننده مالی نسبت به اموال وام‌گیرنده به وجود نمی­آورد بلکه صرفاً وام‌گیرنده را به رهن نگذاردن اموال خود متعهد می­گرداند و به‌بیان‌دیگر، نمی­توان از این شرط به‌عنوان یک نوع حق یا نفع تضمینی (security interest) یادکرد.[25] در این خصوص، شایان‌ذکر است در پرونده Knott v. Shepherdstown Manufacturing Co.  خواهان به استناد شرط وثیقه منفی به دنبال اثبات نوعی حق عینی بر اموال وام‌گیرنده بود اما دادگاه با رد این استدلال، حکم داد که این شرط متضمن هیچ وثیقه یا حق عینی یا ممتازه بر مالی نیست بلکه صرفاً سلبی است و توافق برای ترک فعل است.[26]

بااین‌حال، اظهارنظر دقیق در خصوص ماهیت وثیقه منفی منوط به تحلیل مستقل انواع مختلف این شرط است. شکل مرسوم شرط وثیقه منفی همان است که تاکنون شرح آن آمد و در حقوق تأمین مالی با عنوان «شرط وثیقه منفی محض» (strict negative pledge clause) از آن یاد می­شود. اثر این شرط صرفاً تعهد به عدم توثیق اموال است و نقض این تعهد از سوی وام‌گیرنده سبب می­شود که طلبکار جدید با وثیقه گرفتن اموال وام‌گیرنده مقدم بر تأمین‌کننده مالی نخست قرار گیرد. به‌بیان‌دیگر، شرط وثیقه منفی موجد یک حق شخصی برطرف قرارداد و قائم‌مقام او است و یک حق عینی که قابل استناد در مقابل اشخاص ثالث باشد از آن به دست نمی­آید.[27] باوجوداین، برخی از نویسندگان یک اثر حداقلی برای این شرط قائل هستند و معتقدند که وثیقه منفی محض نیز از نوعی کارکرد تضمینی محدود برخوردار است که می­تواند تقدم یا موقعیت حقوقی تأمین‌کننده مالی را نسبت به دیگر طلبکاران ارتقا دهد و باید از آن به‌نوعی «شبه وثیقه» تعبیر کرد.[28] در حقیقت، نمی‏توان از این نکته غافل شد که سایه تعهد وام‌گیرنده بر عین اموال او قرارگرفته است و نوعی «تعهد عینی» به شمار می­رود. اساتید حقوق ایران در خصوص تعهد عینی دور از ذهن نمی­دانند که دست‌کم منجر به‌حق عینی تبعی یا حکم وضعی گردد.[29]

ایجاد حق وثیقه در اقسام دیگر شرط وثیقه منفی برجسته­تر به نظر می­رسد که در کانون آن‌ها حق تقدم تأمین‌کننده مالی نخست نسبت به طلبکاران بعدی مدنظر است؛[30] اگرچه حق وثیقه نه در آغاز توافق بلکه در صورت نقض تعهد ایجاد می­شود. بر اساس یک نوع از این دسته از شروط که به «شرط وثیقه معادل» (equal security clause) شهرت دارد، در صورت ایجاد حق وثیقه برای طلبکار دیگر، باید وثیقه‌ای معادل حق طلبکار جدید برای تأمین‌کننده مالی نخست هم ایجاد ­شود. با تدقیق در ماهیت این شرط، چنین استنباط می­شود که شرط وثیقه معادل، برخلاف شرط وثیقه منفی محض، وام‌گیرنده را از وثیقه گذاشتن اموالش منع نمی­کند بلکه در صورت توثیق هر یک از اموال او، باید وثیقه معادل آن به تأمین‌کننده مالی نخست اعطا کند.

در مقابل، شرط دیگری وجود دارد که افزون بر اینکه وام‌گیرنده را از وثیقه دادن اموال خود منع می­کند مقرر می­دارد که در صورت نقض این تعهد، حق وثیقه‌ای معادل حق طلبکار جدید برای تأمین‌کننده مالی نخست به وجود آید. این شرط که به «شرط وثیقه منفی مثبت» (affirmative negative pledge clause) معروف است با شرط قبلی ازاین‌جهت متفاوت است که ایجاد وثیقه جدید به نفع اشخاص ثالث نقض قرارداد تأمین مالی به شمار می­رود و مشمول همه آثار آن خواهد بود اما در شرط وثیقه معادل، وام‌گیرنده حق دارد که اموال خود را به توثیق بدهد و درعین‌حال همین رفتار را باید نسبت به وام‌دهنده نخست انجام دهد. ایجاد وثیقه معادل به نفع تأمین‌کننده مالی نخست در هر دو شرط اخیر می‌تواند به‌صورت شرط فعل و یا شرط نتیجه باشد به‌گونه‌ای که در شرط فعل وام‌گیرنده متعهد به دادن وثیقه به تأمین‌کننده مالی نخست می­شود اما در شرط نتیجه‌این حق وثیقه به‌صورت خودکار برای او (در صورت نقض شرط وثیقه منفی) نسبت به همان مال ایجاد می‏شود؛ بنابراین، اثر ثانوی دو شرط اخیر، ایجاد یک حق تضمینی مثبت به نفع مشروط له است که با تفصیل بیشتری در مبحث بعدی به آن پرداخته خواهد شد.

2-    اعتبار شرط وثیقه منفی

اعتبار شرط وثیقه منفی با توجه به انواع مختلف آن باید جداگانه موردبررسی قرار گیرد. در فرض «شرط وثیقه منفی محض»، با توجه به سیاق مرسوم آن‌که متضمن تعهد وام‌گیرنده به عدم توثیق اموال خود است مغایرتی با قوانین آمره به نظر نمی­رسد. البته مغایرت در فرضی قابل‌طرح است که این شرط نه در قالب تعهد بلکه دربرگیرنده سلب حق وام‌گیرنده برای وثیقه گذاردن اموال خود باشد. بر اساس ماده 959 قانون مدنی ایران، «هیچ‌کس نمی­تواند به‌طورکلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». ازآنجاکه به‌موجب شرط وثیقه منفی، حق وثیقه گذاردن نه در خصوص یک یا چند مال معین بلکه در مورد همه اموال وام‌گیرنده سلب می­شود حتی اموالی که در آینده وارد دارایی او می­شود، این شرط مصداق بارز سلبِ کلیِ حق تمتع قسمتی از حقوق مدنی خواهد بود که ضمانت اجرای آن بطلان شرط می‌باشد. باوجوداین، نظر به اینکه این سلب حق دائمی نبوده و محدود به مدتی است که در قرارداد تأمین مالی معین‌شده است با در نظر گرفتن اصل صحت معاملات و عرف جاری قراردادهای تأمین مالی می­توان چنین استدلال کرد که سلب حق به‌طورکلی نبوده و به دلیل تقیید آن به زمان مشخص، سلب جزئی حق به شمار می­رود.[31]

ایراد سلب حق در خصوص «شرط وثیقه معادل» وارد نیست؛ چه، وام‌گیرنده از وثیقه دادن اموال خود منع نمی­شود بلکه موظف است در صورت وثیقه دادن مال خود همان حق را برای وام‌دهنده نخست ایجاد کند. بااین‌حال، دو مسئله در خصوص این نوع شرط قابل‌بررسی است: نخست آنکه تعهد به اعطای حق وثیقه معادل به‌نوعی تعهد مجهول می­ماند؛ زیرا در این زمان معلوم نیست کدام‌یک از اموال وام‌گیرنده و در قبال چه میزان طلب در رهن طلبکار جدید قرار خواهد گرفت و ازاین‌جهت وثیقه معادل آن نیز مجهول است. از سوی دیگر، وثیقه معادل در صورتی قابل تحقق است که وام‌گیرنده معادل مالی که در رهن طلبکار دوم گذارده است مال دیگری داشته باشد که بتواند به وثیقه وام‌دهنده نخست بدهد. از کجا معلوم که وام‌گیرنده افزون بر مالی که در وثیقه­ی طلبکار جدید نهاده، مال دیگری داشته باشد و حتی اگر دارای چند مال باشد ممکن است همه اموال خود را به‌واسطه دین خود در رهن طلبکار جدید بگذارد و ازاین‌جهت، اطلاق «شرط نا مقدور» بر آن دور از ذهن نیست.

زمانی که به «شرط وثیقه منفی مثبت» از نوع ایجاد خودکار حق وثیقه (برای وام‌دهنده نخست) می­رسیم ایرادات ناظر بر اعتبار آن دوچندان می­شود؛ چرا که صرف‌نظر از مسئله سلب حق، پیدایش حق وثیقه نسبت به همان مال، مقدم بر وثیقه جدید با قواعد حقوقی سازگاری ندارد. این ناسازگاری با کمی دقت در مفاد این شرط آشکار می­شود؛ زیرا وقتی وام‌گیرنده با نقض شرط مزبور، وثیقه­ای به نفع طلبکار جدید ایجاد کند به دلیل تقدم زمانی ایجاد آن وثیقه مقدم بر هر حق دیگر خواهد بود و توافق بین وام‌گیرنده و شخص ثالث (وام‌دهنده نخست) نمی­تواند این قاعده تقدم و حق وثیقه طلبکار را به هم زند. به‌بیان‌دیگر، مفاد شرط وثیقه منفی مثبت حکایت از این دارد که در صورت ایجاد وثیقه جدید توسط وام‌گیرنده، همان حق برای وام‌دهنده نخست قبل از طلبکار جدید پدید می­آید. چنین حق وثیقه احتمالی را می­توان به یک وثیقه معلّق تعبیر کرد که شرط تعلیقی آن اگرچه نقض شرط وثیقه منفی است اما در حقیقت، این نقض مرادف با ایجاد وثیقه به نفع شخص ثالث است و در آن نوعی تعارض موج می­زند؛ تعارض میان عقد معلق (ایجاد حق وثیقه) و شرط تعلیقی (اعطای حق وثیقه به غیر).[32] لذا به آن دلیل که شرط تعلیقی زودتر از معلق علیه واقع می‌شود و با تحقق آن شرط، تحقق حق وثیقه برای وام‌دهنده نخست سالبه به انتفای موضوع می­شود و حتی در صورت تحقق، مؤخر بر حق وثیقه طلبکار جدید خواهد بود.[33]

در این میان برخی از حقوقدانان انگلیسی قائل به این نظر هستند که می­توان با یک تفسیر از شرط وثیقه منفی مثبت به صحت آن حکم داد؛ به این نحو که قصد طرفین از این شرط آن است که آناً ما (scintilla temporis) قبل از نقض شرط و تحقق وثیقه جدید نسبت به یک مال، حق وثیقه برای وام‌دهنده نخست ایجاد می­شود. در این صورت دیگر تعارضی در جریان تحقق شرط وجود نداشته و حق طلبکار نخست بر طلبکار جدید مقدم خواهد بود.[34] در حقوق ایران نیز می­توان برای شرط تعلیقی مزبور اثر قهقرایی قائل شد به این صورت که میان تأمین‌کننده مالی نخست و وام‌گیرنده رهن معلقی شکل می‏گیرد و چنین توافق می­شود که در صورت بروز شرط تعلیقی اثر قرارداد و به‌عبارت‌دیگر حق وثیقه از همان روز عقد واقع می­شود و به این صورت حق تأمین‌کننده مالی نخست مقدم بر حق طلبکار جدید خواهد بود. البته با توجه به پذیرش رهن مکرر در نظام حقوقی ایران وثیقه طلبکار جدید بی‌اثر و بیهوده نخواهد بود.

به هر ترتیب، باید به خاطر داشت تا پیش از تحقق شرط تعلیقی، «شرط وثیقه منفی مثبت» موجد هیچ حق وثیقه‌ای به نفع تأمین‌کننده مالی نخست نیست.[35] بااین‌حال، قاضی اسکات نظریه‌ای جالب‌توجه در حقوق انگلستان عرضه کرده است که بر اساس آن تا قبل از تحقق معلق علیه، این شرط یک نوع وثیقه شناور به نفع تأمین‌کننده مالی نخست ایجاد می­کند به این صورت که حق وثیقه در تمام اموال وام‌گیرنده شناور است و در صورت نقض شرط، یعنی ایجاد حق وثیقه به نفع طلبکار جدید همان مال موضوع حق تأمین‌کننده مالی نخست قرار می­گیرد.[36]

3-    ضمانت اجرای نقض شرط وثیقه منفی

آنچه ممکن است در وهله نخست به ذهن خطور کند آن است که آیا نقض شرط وثیقه منفی تأثیر نامطلوبی بر وام‌گیرنده می­گذارد؟ به‌بیان‌دیگر، درحالی‌که وام‌گیرنده همچنان به تعهدات مالی خود به‌ویژه بازپرداخت اصل‌وفرع تأمین مالی پایبند است به وثیقه گذاردن یکی از اموال او چه خطری برای تأمین‌کننده مالی به دنبال دارد؟ در پاسخ به این سوال استدلال شده است که اگر شرکتی به این صورت حاضر است تعهدات قرارداد خود را نقض کند به این معنا است که آن شرکت در مشکلات مالی به سر می­برد که بعید نیست در آینده نه‌چندان دور به نقض تعهدات مالی او نیز منجر شود.[37] در آن روی سکه نیز، وام‌دهنده بعدی که وثیقه تحصیل‌کرده، به‌احتمال‌زیاد با یک شرکت متوقف روبرو است به‌طوری‌که اگر به سمت ورشکستگی پیش برود چون وثیقه در زمان بعد از توقف منعقدشده است چنین وثیقه‌ای (به استناد قانون ورشکستگی 1986 انگلستان و نیز بند 3 ماده 423 قانون تجارت ایران) با خطر بطلان مواجه است؛ بنابراین، باید دید که مشروط له چنین شرطی از چه ضمانت‌های اجرایی در مقابل وام‌گیرنده و نیز طلبکاری که حق وثیقه برخلاف شرط به دست آورده است برخوردار می‌باشد؟

نکته دیگری که باید همین‌جا به آن اشاره شود، آن است که نقض شرط وثیقه منفی ممکن است با عوارض دیگری برای مشروط له این شرط همراه شود که از کنترل او خارج است. مقصود، اجرایی شدن «شرط نقض متقابل» (cross-default clause) است که به‌طورمعمول در غالب قراردادهای تأمین مالی درج‌شده و به‌موجب آن، نقض هر قرارداد تأمین مالی از سوی وام‌گیرنده که با دیگران منعقد کرده است به‌منزله نقض قرارداد تأمین مالی او محسوب شده و تأمین‌کننده مالی از آثار نقض برخوردار خواهد شد. به‌این‌ترتیب، در صورت نقض شرط وثیقه منفی دیگر طلبکاران وام‌گیرنده نیز با استناد به‌شرط نقض متقابل، مستحق پرداخت کلیه مبالغ پرداختی به وام‌گیرنده شده و این سیل هجوم طلبکاران می­تواند به زیان تأمین‌کننده مالی نخست منجر شود.[38]

1-3- ضمانت اجرای نقض در قبال وام‌گیرنده

نقض شرط وثیقه منفی به‌منزله نقض قرارداد تأمین مالی از سوی وام‌گیرنده تلقی شده و تمام ضمانت اجراهای نقض قرارداد را به دنبال خواهد داشت. باوجوداین، ذکر چند نکته در این خصوص ضروری است: نخست، ضمانت اجرای الزام به انجام تعهد در صورت نقض شرط وثیقه منفی محض منتفی است؛ چه موضوع تعهد وام‌گیرنده، ترک فعل است و در صورت انجام آن فعل جایی برای اجرای تعهد باقی نمی­ماند. البته در مورد شرط وثیقه منفی مثبت یا وثیقه معادل که از نوع شرط فعل باشد چنین ضمانت اجرایی متصور است و وام‌گیرنده را می­توان به اعطای وثیقه معادل ملزم نمود هرچند این نوع ضمانت اجرا با محدودیت‌هایی در نظام حقوقی کامن لا مواجه است که خاص موضوع این نوشتار نبوده و تفصیل آن را باید در دیگر تألیفات یافت.

دوم، ضمانت اجرای جبران خسارت یک راهکار مرسوم و پذیرفته‌شده در تمام نظام­های حقوقی جهان است و وام‌گیرنده در صورت نقض قرارداد، ملزم به جبران خسارت وارده در اثر این نقض خواهد بود. مسئله‌ای که در اینجا مطرح است میزان خسارتی است که از این بابت به تأمین‌کننده مالی وارد می­شود. در صورت توقف وام‌گیرنده به دنبال اخذ وام جدید و ناتوانی از اجرای تعهدات خود خسارت قابل ارزیابی است؛ اما زمانی که وام‌گیرنده علی‌رغم نقض شرط مزبور به تعهدات خود مبنی بر بازپرداخت وام در اقساط مقرر عمل می­کند معلوم نیست چه میزان خسارتی به تأمین‌کننده مالی وارده شده است به‌ویژه آنکه خسارات مزبور ناظر به آینده احتمالی است.

سوم، یکی از ضمانت اجراهای قراردادی که در قراردادهای تأمین مالی موردتوافق قرار می­گیرد حال شدن کلیه اقساط آتی در صورت نقض تعهدات یا عدم پرداخت هر یک از اقساط وام است. این‌یک راهکار قراردادی برای تضمین اجرای صحیح و به‌موقع تعهدات از جانب وام‌گیرنده است و افزون بر آن، وام‌دهنده را از انتظار برای حال شدن کلیه اقساط بی‌نیاز می­سازد.

چهارم، در حقوق انگلستان این موضوع محل مناقشه فراوان قرارگرفته است که اگر تأمین‌کننده مالی مطلع شود که وام‌گیرنده درصدد یا در شرف اعطای حق وثیقه به شخص ثالثی می‌باشد آیا او امکان اخذ دستور موقت را دارد؟ در برخی دعاوی مانند Pullen V. Abelcheck Pty Ltd 1990 به تقاضای دستور موقت پاسخ مثبت داده‌شده است اما مشکلات عملی ناشی از تشخیص اینکه آیا و چه زمانی شرکت درصدد نقض این تعهد است مانع از پذیرش عمومی صدور دستور موقت شده است.[39] در حقوق ایران دستور موقت با چالش دیگری مواجه است؛ دستور موقت اگرچه برای منع اشخاص از انجام کاری معین با اثبات فوریت موضوع، صادر می­شود و حتی پیش از طرح دعوا نیز می­توان از دادگاه آن را تقاضا نمود لیکن ازآنجاکه دستور موقت یک نوع اقدام احتیاطی تبعی است درهرحال شرط است که ظرف 20 روز از تاریخ صدور آن، دعوای اصلی در دادگاه اقامه گردد. (مواد 315 و ... قانون آیین دادرسی مدنی) به‌این‌ترتیب، در خصوص نقض تعهد وثیقه منفی تنها در صورتی می­توان تقاضای دستور موقت نمود که به‌عنوان‌مثال، وام‌گیرنده در بازپرداخت اقساط قرارداد تخلف نموده و تأمین‌کننده مالی ضمن یا قبل یا بعد از طرح دعوای اصلی مطالبه طلب از دادگاه چنین درخواستی را مطرح نماید.

2-3- ضمانت اجرای نقض در قبال طلبکار جدید

در صورت نقض شرط وثیقه منفی علی‌رغم تنوع ضمانت‌های اجرایی علیه وام‌گیرنده، رجوع تأمین‌کننده مالی به او نفعی برایش به دنبال نخواهد داشت؛ چرا که به‌احتمال‌زیاد تأمین‌کننده مالی با وام‌گیرنده‌ای متوقف روبرو خواهد شد که اموال خود را نیز در وثیقه دیگران گذارده و دارایی او کافی برای پرداخت مطالبات و خسارات تأمین‌کننده مالی نمی­باشد. از سوی دیگر، نقض شرط وثیقه منفی به‌تنهایی توسط وام‌گیرنده صورت نمی­گیرد بلکه این کار در قالب یک رابطه قراردادی جدید و با مشارکت طلبکار جدید[40] که به نفع او حق وثیقه ایجادشده قابل تحقق است. در حقیقت، آنچه می­تواند خسارت وارده به تأمین‌کننده مالی نخست را جبران کند رجوع او به طلبکار جدید برای مطالبه خسارت و یا ابطال وثیقه‌ای است که به زیان او تحصیل نموده است. ازاین‌رو باید دید چه راهکارهایی برای تأمین‌کننده مالی در قبال طلبکار جدید وجود دارد.

همان‌طور که ملاحظه گردید، شرط وثیقه منفی برای تأمین‌کننده مالی حق عینی نسبت به اموال وام‌گیرنده‌ ایجاد نمی­کند و صرفاً متضمن یک تعهد قراردادی است. ازاین‌رو، طلبکار جدید برای وثیقه گرفتن اموال وام‌گیرنده با مانعی مواجه نبوده و حق عینی او صحیح و قابل استناد می‌باشد و شرط وثیقه منفی به دلیل اصل نسبی بودن قراردادها الزامی برای او ایجاد نمی­کند.[41] شاید به همین دلیل بوده است که به‌زعم برخی نویسندگان، این شرط اثر حقوقی در مقابل اشخاص ثالث ندارد و به یک موافقت‌نامه نزاکتی (gentleman’s agreement) شباهت دارد.[42] باوجوداین، در نظام حقوقی انگلستان چند راهکار برای رجوع تأمین‌کننده مالی نخست به طلبکار جدید پیشنهادشده است.

2-1-3- مسئولیت مدنی ناشی از مداخله در روابط قراردادی

با توجه به اینکه طلبکار جدید، طرف قرارداد با تأمین‌کننده مالی نبوده است به‌واسطه اخذ حق وثیقه برخلاف شرط وثیقه منفی در مقابل او مسئولیت قراردادی نخواهد داشت و درنتیجه باید به مسئولیت غیر قراردادی او متوسل شد؛ اما مشکل در رجوع به طلبکار جدید آن است که نقض تعهد وثیقه منفی از جانب وام‌گیرنده صورت گرفته است و به‌بیان‌دیگر، رابطه سببیت میان خسارت وارده و فعل وام‌گیرنده وجود دارد نه فعل طلبکار جدید؛ بنابراین، در حقوق ایران حتی اگر طلبکار جدید که وثیقه‌ای بر اموال وام‌گیرنده به دست آورده است از وجود شرط وثیقه منفی آگاه باشد به‌صرف این اطلاع مرتکب تقصیری نشده است که سبب ورود خسارت به مشروط له وثیقه منفی قرار گیرد.

اما در حقوق انگلستان، می­توان طلبکار جدید را به سبب «مداخله در روابط قراردادی» (interference with contractual relations) مسئول دانست. بر این اساس، درصورتی‌که طلبکار جدید با آگاهی از شرط وثیقه منفی اقدام به اخذ وثیقه نسبت به اموال وام‌گیرنده نموده باشد به سبب مداخله در روابط قراردادی تأمین‌کننده مالی نخست در برابر او مسئولیت مدنی دارد.[43] در حقیقت، چنین طلبکاری که پیشنهاد اخذ وثیقه به وام‌گیرنده داده یا پیشنهاد او را به این منظور پذیرفته است مرتکب تحریک مستقیم (direct inducement) او برای نقض قرارداد شده است.[44]

این نوع سبب مسئولیت در حقوق انگلستان مستلزم آگاهی کامل طلبکار جدید از قرارداد تأمین مالی و شرط وثیقه منفی است.[45] در پرونده Swiss Bank Corporation v Lloyds Bank Ltd. and Others، سوئیس بانک سرمایه‌ای را به‌منظور خرید اوراق بهادار در اختیار شرکت بدهکار قرار داده بود. قرارداد وام حاوی شرطی بود که وام‌گیرنده اوراق و عواید آن را صرفاً برای بازپرداخت وام مورداستفاده قرار دهد. پس‌ازآن، لویدز بانک آن اوراق را به وثیقه خود پذیرفت بدون آنکه اطلاع واقعی از مفاد آن شرط محدودکننده داشته باشد. زمانی که لویدز بانک در حال فروش آن اوراق برای وصول مطالبات خود بود سوئیس بانک به استناد مداخله در روابط قراردادی وام از دادگاه تقاضای دستور موقت برای منع خوانده از فروش اوراق نمود با این استدلال که خوانده بایستی از چنین محدودیتی اصولاً مطلع می­بوده است. دادگاه با رد این استدلال، شرط اساسی برای مسئولیت خوانده به سبب مزبور را اطلاع واقعی و نه اطلاع فرضی او از شرط وثیقه منفی اعلام می­دارد.[46]

این موضع دادگاه موردانتقاد قرارگرفته و در آرای دیگر، (مانند Merkur Island Shipping Corporation v Laughton 1983) آگاهی فرضی طلبکار جدید برای مسئول قلمداد شدن او کافی اعلام‌شده است.[47] علت آن است که بانک‌ها و مؤسسات مالی به‌ندرت اسناد تأمین مالی خود را منتشر می­کنند و درنتیجه امکان آگاهی افراد از مفاد تعهدات مالی دیگران اصولاً وجود ندارد. از سوی دیگر، اثبات آگاهی واقعی طلبکار جدید از سوی تأمین‌کننده مالی نخست با دشواری بسیار همراه است و چنین شرطی به دلیل عدم امکان اثبات اطلاع واقعی اشخاص سبب می­شود تا شرط وثیقه منفی فاقد یک ضمانت اجرای مؤثر در مقابل طلبکار جدید گردد. وانگهی، تدقیق در نحوه انعقاد معاملات تأمین مالی این حقیقت را آشکار می­سازد که یک تأمین‌کننده مالی متعارف قبل از هرگونه توافق، یک تحقیق جامع در خصوص وضعیت مالی متقاضی تأمین مالی ازجمله از طریق بررسی دیگر اسناد تأمین مالی او به عمل می­آورد و بسیار محتمل است که از چنین تعهدی از جانب متقاضی فاینانس مطلع می­شود. از سوی متقابل، به نظر می­رسد درصورتی‌که با معیار آگاهی فرضی (ought to have known) طلبکاران و به‌ویژه وام‌دهندگان جدید مسئول قلمداد شوند این وضعیتِ عدم قطعیت، مانع از روی آوردن بانک‌ها و دیگر تأمین‌کنندگان مالی به این عرصه شود و اصول سرعت و حجیت ظاهر در معاملات تجاری را خدشه‌دار می­سازد. درنهایت می­توان اماره آگاهی فرضی را برای وام‌دهندگان حرفه‌ای و نیز اعطای وام به متقاضیانی در نظر گرفت که در زمره شرکت‌های بزرگ به شمار می­روند، چون غلبه در خصوص شرکت‌های بزرگ تجاری آن است که تکیه قابل‌توجهی بر وام تضمین نشده دارند و از سوی دیگر، شرط وثیقه منفی در این دسته از قراردادها بسیار متداول است. لذا فرض بر آگاهی وام‌دهنده از تعهدات وثیقه منفی این دسته از شرکت‌ها بوده و در سایر موارد، آگاهی واقعی طلبکار جدید باید اثبات گردد.

تأمین‌کننده مالی برای پیروزی در چنین دعوایی نیاز دارد تا دیگر ارکان مسئولیت طلبکار جدید را از قبیل قصد نقض قرارداد از جانب او، رابطه سببیت و ورود خسارت[48] ثابت کند؛ شرایطی که هر یک با دشواری خود همراه است و درنهایت انگیزه کمی برای تأمین‌کننده مالی نخست در طرح این دعوا باقی می­گذارد. به‌عنوان‌مثال، طلبکار جدید باید قصد تحریک وام‌گیرنده به نقض قرارداد را داشته باشد درحالی‌که در غالب موارد، وام‌دهنده جدید با بدهکاری روبرو است که پیش‌ازاین تصمیم به نقض قرارداد را گرفته است.[49]

2-1-3- تضمین حق تقدم بر طلبکار جدید

ضمانت اجرای جبران خسارت از جانب طلبکار جدید افزون بر آنکه با موانع اثباتی فراوان همراه است طلبکار نخست را به مقصود اولیه خود در توافق بر شرط وثیقه منفی نمی­رساند. در حقیقت، تأمین‌کنندگان مالی با چنین شرطی درصدد حفظ موقعیت مساوی خود با دیگر طلبکاران هستند به‌طوری‌که اگرچه در بدو امر هیچ حق وثیقه‌ای بر روی اموال وام‌گیرنده به دست نمی­آورند اما در صورت نقض این شرط، دست‌کم نباید حق او مؤخر بر حق طلبکار جدید قرار گیرد. این غرض حاصل نمی­شود مگر به دو طریق: 1- ابطال حق وثیقه طلبکار جدید 2- ایجاد حق معادل یا مقدم بر آن به نفع طلبکار نخست.

1-2-1-3- ابطال حق وثیقه طلبکار جدید

این پرسش مطرح است که آیا در صورت نقض شرط وثیقه منفی، قراردادی که حق وثیقه را برای طلبکار جدید فراهم نموده قابلیت ابطال از سوی ذی‌نفع شرط وثیقه منفی دارد؟ نه‌تنها در حقوق انگلستان بلکه در حقوق ایران به این پرسش پاسخ منفی داده‌شده است؛ زیرا اثر شرط وثیقه منفی، تعهد وام‌گیرنده به عدم توثیق اموال خود می‌باشد و قراردادی که مغایر شرط منعقدشده است حاوی تمام ارکان صحت خود بوده و سببی برای ابطال آن قابل‌تصور نمی­باشد.[50] در حقیقت، پذیرفته‌شده است که شرط وثیقه منفی هیچ حق عینیِ تضمینی برای تأمین‌کننده مالی ایجاد نمی­کند تا حقوق مغایر آن بی‌اعتبار قلمداد شود.[51]

از سوی دیگر، در حقوق ایران حتی اگر وام‌گیرنده مالی را به رهن گذارده باشد می­تواند آن را در وثیقه طلبکاری دیگر قرار دهد که رهن دوم به «رهن مکرر» شهرت دارد و در صحت و نفوذ آن تردیدی نیست.[52] بنابراین، زمانی که مالی در رهن طلبکار نخست قرارگرفته و رهن مجدد همان مال معتبر است به‌طریق‌اولی زمانی که توافق با طلبکار نخست هیچ حق عینی ایجاد نمی­کند حق وثیقه جدید صحیح به شمار خواهد رفت. لیکن نباید به این قیاس اعتماد کرد؛ چه در حالت نخست، طلبکاری که ابتدا حق وثیقه تحصیل‌کرده بر هر طلبکار بعدی مقدم خواهد بود و ازاین‌جهت، رهن مکرر همان مال هیچ مغایرتی با حقوق مرتهن نخست ندارد، اما شرط وثیقه منفی هیچ حق تقدمی برای مشروط له آن پدید نمی­آورد و در صورت نقض آن، طلبکار نخست مؤخر بر طلبکار جدید قرار می­گیرد.

بااین‌حال، اگرچه قرارداد با طلبکار جدید به دلیل داشتن شرایط صحت معاملات باطل تلقی نمی­شود اما شاید بتوان قابلیت ابطال آن را به‌عنوان یک طریق جبران خسارت طلبکار نخست پذیرفت.^[53] در حقیقت، با توجه به مسئولیت قراردادی وام‌گیرنده در مقابل طلبکار نخست به دلیل نقض تعهد خویش درصورتی‌که طلبکار جدید نیز از موضوع شرط وثیقه منفی آگاه باشد و برای از بین بردن آن با بدهکار تبانی کرده باشد دادگاه می­تواند مستند به ماده 4 قانون مسئولیت مدنی به‌عنوان دفع منبع ضرر، قراردادی را که حق وثیقه برای طلبکار جدید قائل شده و ازاین‌جهت به تأمین‌کننده مالی خسارت وارد آورده است باطل اعلام کند. همچنین، درصورتی‌که شرط وثیقه منفی متضمن اسقاط حق وثیقه گذاردن از جانب وام‌گیرنده باشد می­توان به بطلان یا عدم نفوذ قرارداد جدید به دلیل فقدان اهلیت تمتع و نقص در حق عینی وام‌گیرنده قائل شد.

2-2-1-3-  ایجاد حق معادل یا مقدم بر حق وثیقه طلبکار جدید برای طلبکار نخست

همان‌طور که پیش‌ازاین ملاحظه گردید، شرط وثیقه منفی دربرگیرنده هیچ حق تضمینی عینی برای مشروط له آن نیست. (پرونده knott) باوجوداین، آیا نفی چنین اثری در بدو انعقاد شرط، در صورت نقض آن نیز قابل‌پذیرش می‌باشد؟ به‌بیان‌دیگر، اگر پذیرفته شود که اثر شرط وثیقه منفی صرفاً تعهد وام‌گیرنده به عدم توثیق اموال خود بوده است و در صورت نقض آن، حق طلبکار نخست مؤخر بر حق طلبکار جدید که حق وثیقه به دست آورده قرار می­گیرد آیا چنین نتیجه‌ای با مقصود طلبکار نخست از توافق مزبور مغایرت ندارد؟ زیرا او از طریق شرط مزبور خواسته است تا حمایتی در مقابل طلبکاران دارای وثیقه به دست آورده و با طلبکاران مقدم مواجه نشود اما با تفسیر یادشده در بالا هیچ اثر حقوقی بر شرط وثیقه منفی بار نخواهد شد.[54]

بر اساس حقوق ایران، اصل احترام به حاکمیت اراده اقتضا می­کند که تفسیری از مفاد قرارداد ارائه نشود که طرفین آن را اراده نکرده بودند. بر اساس ظاهر شرط وثیقه منفی باید چنین پنداشت که هیچ حق وثیقه یا حق عینی تبعی برای مشروط له نه بدوا و نه در صورت نقض آن ایجاد نمی­شود چون اگر این‌چنین بود چه نیازی به یک تعهد سلبی بود بلکه مستقیماً و یا به‌صورت معلق حق وثیقه برای تأمین‌کننده مالی موردتوافق قرار می­گرفت؛ اما در حقوق انگلیس پذیرفته‌شده است که اگر طرفین قرارداد قصد ایجاد حق وثیقه داشته‌اند اما به هر دلیل نتوانسته‌اند که شرایط قانونی لازم برای آن را انجام دهند حداقل، یک نوع «حق ممتاز قانونی» (equitable lien) در چنین رابطه­ای شکل‌گرفته است. حال اگر وام‌دهنده بعدی بااطلاع از چنین حقی، آن مال را به وثیقه خود درآورد حق او تابع و مقید به‌حق طلبکار نخست خواهد بود. لذا برخی از دادگاه‌های انگلیس، با توجه به‌قصد مشترک طرفین، شرط وثیقه منفی را مصداق نوعی حق ممتاز قانونی قلمداد کرده‌اند.[55] اما مسئله همانا احراز قصد مشترک طرفین است؛ زمانی که شرط از نوع وثیقه منفی مثبت است در چنین قصدی تردیدی نیست؛ زیرا صراحتاً توافق می­شود که در صورت نقض تعهد وام‌گیرنده، حق وثیقه معادل برای طلبکار نخست و یا حق وثیقه نسبت به همان مالی که در رهن طلبکار جدید قرارگرفته ایجاد خواهد شد؛ اما در فرض شرط وثیقه منفی محض، در وجود چنین قصدی تردید جدی وجود داشته و محاکم انگلیس غالباً به نفی حق ممتاز قانونی نظر داده‌اند. هرچند در ایالات‌متحده آمریکا به‌موجب رای صادره از سوی دیوان عالی کالیفرنیا در پرونده Coast Bank v. Minderhout 1962، حتی شرط وثیقه منفی محض موجد حق ممتاز قانونی اعلام‌شده است.

درهرحال، در صورتی هم که چنین قصدی احراز شود تقدم طلبکار نخست مستلزم اطلاع و آگاهی طلبکار جدید از وجود چنین حقی خواهد بود، همچنان که در پرونده Re Salthill Properties Ltd (2004) دادگاه چنین حکم داد که طلبکار بعدی که با نقض شرط وثیقه منفی، حق وثیقه نسبت به یکی از اموال وام‌گیرنده کسب نموده است حق او مؤخر از حق طلبکار نخست خواهد بود درصورتی‌که از شرط مزبور اطلاع واقعی داشته باشد.[56]

نتیجه‏گیری

شرط وثیقه منفی یک ابزار تضمینی در قراردادهای تأمین مالی است که به‌موجب آن وام‌گیرنده از وثیقه گذاردن اموال خود به نفع دیگر طلبکاران تا زمان بازپرداخت کامل بدهی خود به تأمین‌کننده مالی نخست ممنوع می­شود. این شرط، موجد حق وثیقه یا هرگونه حق عینی تبعی بر روی یک یا چند مال از دارایی وام‌گیرنده به نفع مشروط له نیست بلکه صرفاً تعهدی از آن به دست می­آید که می­تواند تضمین‌کننده اصل تساوی طلبکاران از طریق عدم ایجاد حق تقدم برای یکی به ضرر دیگری باشد. باوجوداین، شرط وثیقه منفی، در عمل، نوعی حق تقدم برای تأمین‌کننده مالی به ارمغان می­آورد؛ زیرا کمتر کسی حاضر به تأمین مالی وام‌گیرنده بدون اخذ وثیقه بوده و به‌طور غیرمستقیم وام‌گیرنده را از استقراض آتی منع کرده و تأمین‌کننده مالی حتی با طلبکار تضمین نشده نیز مواجه نخواهد شد؛ چنین نتیجه‌ای همانا، ثابت کردن دارایی وام‌گیرنده در وضعیت فعلی آن، کاهش احتمال توقف وام‌گیرنده و افزایش احتمال بازپرداخت وام خواهد بود. به همین دلیل است که در حقوق خارجی از ماهیت این شرط، به‌نوعی «شبه وثیقه» تعبیر می­شود.

وضعیت مطلوبی که از آن یاد شد تا زمانی وجود دارد که وام‌گیرنده به‌شرط مزبور پایبند است اما در صورت نقض شرط، کارایی آن به صفر می­رسد؛ زیرا تأمین‌کننده مالی با طلبکاری مواجه می­شود که با دارا شدن حق وثیقه، نسبت به او حق تقدم پیداکرده و به زیان او قابل استناد است. ناگزیر، تأمین‌کننده مالی باید به‌طرف قرارداد خود رجوع کند و با فسخ قرارداد تأمین مالی، بازپرداخت اصل‌وفرع وام را مطالبه کند و یا مسئولیت قراردادی او را به جبران خسارت وارده خواستار شود. لیکن، تجربه نشان می­دهد که شرط وثیقه منفی در صورتی از سوی وام‌گیرنده نقض می­شود که او در وضعیت مالی مطلوبی قرار نداشته و با استقراض بیشتر درصدد به عقب انداختن توقف خویش بوده است و با مراجعه به او، تأمین‌کننده مالی به خواسته خویش نخواهد رسید. طلبکار ثالث هم به دلیل اصل نسبی بودن قراردادها تعهدی به پایبندی به این شرط نداشته و درنتیجه مسئولیتی در مقابل مشروط له وثیقه منفی ندارد. اینجا است که عده‌ای مایل به اطلاق «توافقنامه نزاکتی» به‌شرط وثیقه منفی شده‌اند که از ضمانت اجرای مؤثری برخوردار نیست و تأمین‌کنندگان مالی هم که خود را از پشتوانه قانونی بی‌بهره دیده‌اند با تاکتیک قراردادی، شرط وثیقه منفی را از حالت محض آن به‌شرط وثیقه معادل یا شرط وثیقه منفی مثبت ارتقا بخشیده‌اند تا در صورت نقض آن، موقعیت برتر یا دست‌کم مساوی خود را نسبت به دیگر طلبکاران حفظ کنند. بااین‌حال، نظام حقوق انگلستان گام­های مؤثری برای تقویت قدرت اجرایی این شرط برداشته است که در حقوق ایران نیز قابل‌استفاده به نظر می‏رسد. نخست، طرح دعوای خسارت به سبب مداخله در روابط قراردادی علیه طلبکار جدید که با آگاهی از شرط وثیقه منفی اقدام به وثیقه گرفتن اموال وام‌گیرنده نموده است. دوم، قائل شدن به‌نوعی حق ممتاز قانونی با ایجاد وثیقه منفی که در صورت نقض شرط، خواست مشروط له مورداحترام باقی‌مانده و همچنان حق تقدم او بر طلبکار جدید محفوظ باقی بماند.

منابع

فارسی

-     اشراقی آرانی، مجتبی، حقوق تأمین مالی هواپیما، (تهران: شرکت سهامی انتشار، 1394).

-     صفایی، سید حسین، قاسم‌زاده، سید مرتضی، حقوق مدنی، اشخاص و محجورین، چاپ نهم، (تهران: انتشارات سمت، 1382).

-     کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، اموال و مالکیت، چاپ 36  (تهران: نشر میزان، 1391).

-     میرشکاری، عباس، طلب ممتاز، (تهران: شرکت سهامی انتشار، 1392).

English Sources

-   Bohoussou, Kouakou Stéphane, Réflexion critique sur l’efficacité des sûretés réelles en droit OHADA: proposition en vue d’une reforme du droit OHADA des sûretés réelles. Thèse de Doctorat, Université de Bordeaux, 2015.

-   CHAPUT, V. Y. «Les sûretés négatives», Annales Faculté Droit Clermont, fasc. 11, 1974.

-   Bjerre, Carl S. Secured Transactions Inside Out: Negative Pledge Covenants Property and Perfection«Cornell Law Review, Vol. 84, 1999.

-   Wood, Philip R., International Loans, Bonds and Securities Regulation, Sweet and Maxwell, London, 1995.

-   Pechackova, Martina, “negative pledges: legal nature and their effects on third parties in Scots and English law” available at: http://ssrn.com/abstract=1862112, 2011.

-   Arkins, Jonathan R.C. “OK-So You've Promise, Right? The Negative Pledge and The Security It Provides”, Journal of International Banking, Vol.15.8, 2000.

-   Maciej Chrnielewski, How to Improve the Effectiveness of the World Bank's Negative Pledge Clause as a Legal and Policy Instrument, Master thesis, McGill University, 2005.

-   Bradfield, Michael & Jacklin, Nancy R. “The Problems Posed by Negative Pledge Covenants in International Loan Agreements”, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 23, 1984.

-   Petri Mantysaari, the Law of Corporate Finance: General Principles and EU Law, Volume II: Contracts in General, Springer, 2010.

-   Goode, RM, Legal Problems of Credit and Security, Sweet and Maxwell, London, 1998.

-   Han, Tan Cheng. “The Negative Pledge as a ‘Security’ Device.” Singapore Journal of Legal Studies, 1996.

-   Ferran, Ellis, Principles of Corporate finance law, 2008, Oxford University Press.

-   McCormack, Gerard, Secured Credit under English and American Law, Cambridge University Press, 2004.

-   McKnight, A., ‘Restrictions on Dealing with Assets in Financing Documents: Their Role, Meaning and Effect’, Journal of International Banking Law, 2002, Vol. 17.