مقدمه
یکی از مهمترین عرصههایی که میتواند منافع عمومی و ملی ایران را در حوزه اقتصاد و سیاست
در سطح بینالمللی تأمین کند، تجاریسازی انرژی و از آن میان، عرضه گاز از طریق قراردادهای
فروش و انتقال گاز 1 است. در میان بخشهای مختلف حقوق انرژی، یکی از مهمترین مباحث،
قراردادهای فروش گاز است که بنا به طبیعت موضوع و هدف قرارداد، بهصورت طولانیمدت
منعقد میشود. ازآنجاکه هدف از قرارداد فروشگاز، تبادل گاز و ثمن آن میان فروشنده و خریدار
است، هریک از اطراف قرارداد میتوانند تضمین یا تضمینهایی بخواهند تا اطمینان یابند طرف
دیگر بهوسیله آن، قید یا شرط یا تضمین تعهدات قراردادی پیشبینیشده را در طول مدت حیات
قرارداد ایفا خواهد کرد. شرط تعهد به دریافت 2 به همین مقصود در این قراردادها پیشبینی میشود
و به یکی از شروط رایج و منصفانه در قراردادهای بلندمدتفروشگاز در بخشانرژی تبدیل شده
این مقاله بر آن است تا بعد از شناخت شرط تعهد به دریافت، ماهیت و .(Roberts, است.( 2004,33
اعتبار آن را در نظامهای حقوقی مختلف و ازجمله در نظام حقوقی ایران بررسی کند. مقصود
اصلی، پاسخ به این سؤال است که آیا درج شرط تعهد به دریافت در قراردادهای خرید و فروش
گاز که ایران یکی از اطراف آن قراردادهاست با موانع حقوقی روبهروست یا از وجاهت قانونی
برخوردار است؟ و اگر چنین استجامه کدام ماهیت حقوقی را به تن دارد. با عنایتبه عدم وجود
ممنوعیتقانونی، فارغ از اینکه شرط مذکور چه ماهیتی داشته باشد، درج این شرط، صحیح، معتبر و
لازمالاجراست و موقعیت قراردادی ایران را بهعنوان یکی از دارندگان ذخایر عظیم گازی بهبود
بخشیده و مسیر را برای حضور مستمر و مستقر در دنیای تجارتجهانی گاز، تسهیل و هموار خواهد
ساخت. شرط تعهد به دریافت بهطورگسترده در ضمن قراردادهای بلندمدت انرژی که اصولاً
قراردادهایی با میزان سرمایهگذاری هنگفت و ریسک بسیار بالا 3 هستند، درج و پیشبینی
ولی علیرغم این مهم، قواعد و مقررات قابل اجرای مربوط، .(Polkinghorne, میشود( 2013,3
بهطور کامل و روشن در قوانین ملی کشورها به رشته تقنین درنیامده است. شایان توجه است
Creti& ). قراردادهای فروش سوخت ازجمله نفت خام و زغال سنگ، عمدتاً کوتاهمدت هستند
در این قراردادها معمولاً الزام قراردادی صریحی مبنی بر تعهد خریدار به .(Villeneuve,2004, 8
درمقابل، قراردادهای فروشگاز .(Medina, پرداخت در صورت عدم دریافتوجود ندارد.( 1991,7
1. Gas Sale and Transportation Agreements/ G.S.T.A
2. Take Or Pay Clause
3. Capital Intensive Projects
مطالعه تطبیقی وضعیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در قراردادهای فروش و... 83
به دلیل حجم بالا و وسیع تعهدات مالی( مشتمل بر هزینههای زیرساختی و هزینههای عملیاتی 1) و
Ashley (Holland,) . ماهیت فیزیکی گاز طبیعی در قالب قراردادهای بلندمدت تنظیم میشوند
2008,12 ,. بهطور مثال در این رابطه میتوان به قراردادهای خرید نیرو 2 و قراردادهای بلندمدت
فروشگاز 3 که دربردارنده تعهداتمالی عظیم و سنگین و درعینحال، همراه با اهمیتزیرساختی
و موجد پیشرفتهای زیربنایی است و همچنین به پروژههای با موضوع انرژی و معدنکاری اشاره
کرد که طرفین قرارداد را به سمتی رهنمون میسازند که بهمنظور تضمین و تأمین امنیتسطح عرضه
و تقاضا از مجرای پیشبینی برخی سازوکارها در قراردادهای فروشبهمنظور اینکه بازگشتسرمایه
آنها در آینده تضمین شود، چارهاندیشیهایی از جانب ایشان صورت پذیرد. در واقع، انتظار و
استنباط از شرط تعهد به دریافت این استکه از منافع هر دو طرفخریدار و فروشنده(اعم از اینکه
تولیدکننده باشد یا عرضهکننده) حمایت کند بهنحویکه سطح حداقل درآمدی را برای فروشنده
تضمین و تأمین کند و از سوی دیگر به خریدار اطمینان دهد عرضه محصول به میزان قراردادی
مسلم استبه دلیل بهرهگیری مکرر از شرط . (Polkinghorne, معینشده انجام خواهد یافت.( 2013,1
مزبور در قراردادهای فروش گاز طبیعی 4 و گاز مایع 5 و با التفات به اهمیت این دسته از قراردادها
ضروری است تا موضع نظامهای مختلف حقوقی بهویژه ایران در رویارویی با این مقوله بهدقت
بررسی و ظرفیت حقوقی آنها تعیین شود. در نوشتارهای فارسی تا کنون تحقیق مستقلی در این
خصوصصورت نپذیرفته است اما در حقوق خارجی مطالعات زیادی انجام شده است. ازآنجاکه
موضوع مقاله ازجمله موضوعات کاربردی است و برای گردآوری تحقیق پیش رو باید به منابعی
همچون مقالات، ترجمهها و کتابها در این زمینه مراجعه شود، روشکتابخانهای را برگزیده است.
در برخی از جنبههای موضوع مقاله، از روشمیدانی نیز بهره گرفته شده است. اما ازآنجاکه موضوع
تحقیق، بدیع و بهنوعی تخصصی است، روش کتابخانهای ارجح بوده و روش کتابخانهای برگزیده
شده است. این نوشته در سه بخشارائه میشود، بخشنخستبه تبیین شرط تعهد به دریافت، بخش
دوم به تحلیل و تدقیق ماهیتحقوقی شرط تعهد به دریافتدر نظام حقوقی انگلیسو بخشسوم به
بررسی همین مسئله از منظر حقوق ایران خواهد پرداخت. ازآنجاکه ایران یکی از تولیدکنندگان و
صادرکنندگان عمده در صنعت گاز است، ضرورت دارد با توجه به وضعیت فعلی قراردادهای
1. Infrustructure Costs & Operating Costs
2. power purchase agreements/ P. P. A
3. Gas Sale Agreements/ G. S. A
4. Natural Gas
5. Liquefied Natural Gas/ L.N.G
84
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
فروش گاز ایران و اهمیت مقوله جذب سرمایهگذار خارجی و تأمین منابع مالی پروژههای گاز در
بخش پاییندستی، 1 وضعیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در قراردادهای بلندمدت فروش گاز،
مطالعه شود.
1. تبیین شرط تعهد به دریافت
تعریف جامع و مانع از شرط تعهد به دریافت، که مورد قبول حقوقدانان مختلف در
سیستمهای حقوقی موجود باشد، امکانپذیر نیست اما اجمالاً میتوان گفت: شرط تعهد به
دریافت، شرطی است که اغلب در اثنای قراردادهای بلندمدت فروش گاز طبیعی پیشبینی
میشود و میتواند خریدار گاز طبیعی یا گاز مایع را ملزم کند تا مبیع را دریافتو ثمن مقرر آن
را تأدیه کند یا اگر محصول را فروشنده در دسترس وی قرار داده است، خواه دریافت و
. ( Ibid,op.cit). برداشت کرده باشد یا نکرده باشد، قیمتآن را در حق فروشنده، کارسازی کند
به عبارت دیگر، قیدوشرطی است که خریدار را متعهد میکند به پرداخت درصدی از حجم
گازی که فروشنده قادر است آن را مهیا و تولید کند، حال آنکه تفاوتی نمیکند خریدار یا به
عبارتی مشروطعلیه، عملاً و واقعاً مبیع را دریافت و برداشت کند یا نکند. اما نکته ظریف و
قابلتوجه این است که پرداختی که در مقام اعمال شرط از جانب خریدار صورت میگیرد در
ازای مقداری از گاز موضوع قرارداد است که در دوره زمانی خاصمثلاً یکروزه، یکماهه،
.( Roberts, سهماهه یا سالانه باید برداشت شود.( 2004, 45
اکثریت قریببهاتفاق قراردادهای خرید و فروش طولانیمدت گاز، مشتمل بر قیودی است
که خریدار را ملزم به دریافت مقدار حداقلی از گاز سالانه میکند که در مفاد قرارداد، تعیین و
یا چنانچه خریدار ؛(Creti &Villeneuve,2004, 1) تصریح شده است(حداقل مقدار قراردادی) 2
قادر به دریافتو برداشتمجموع مقدار حداقل قراردادی نباشد، ملزم استمبلغ مابهالتفاوتمیان
مقدار حداقل قراردادی و حجمی از گاز را که عملاً و واقعاً دریافت و برداشت کرده است
برحسب همان شرط تعهد به دریافت مندرج در قرارداد که حداقل مبلغ را مشخص کرده به
در خصوص مبنا و .(Medina,1991,p. فروشنده (اعم از تولیدکننده یا تأمینکننده) بپردازد.( 288
فلسفه این شرط باید اشاره داشت، فروشنده هزینههای سنگین استخراج، بهرهبرداری، تولید،
آمادهسازی محصول و تأمین تجهیزات لازم را به عهده دارد. این شرط در واقع، عوضیا مابهازای
1. Down stream Operations
2. Minimum Annual Contract Quantity/ M.A.C.Q
مطالعه تطبیقی وضعیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در قراردادهای فروش و... 85
درحقیقت، زمانی که خریدار تقاضا .(Riggaci, این مخارج هنگفت محسوب میشود.( 2012, 4
میکند تا گاز را برای تحویل، ارسال کنند این ریسکوجود دارد که خریدار، مبیع را نخواهد و
از دریافت آن به هر دلیلی امتناع ورزد یا از انجام قرارداد پشیمان شده و از ایفای تعهدات
و از سوی دیگر، فروشنده با ضرر بسیار سنگینی (Medina, قراردادی استنکاف کند( 1991, 289
لذا فروشنده با درج شرط تعهد به دریافت، در پی این است که .(Roberts, روبهرو شود.( 2004,40
بر این ریسکتقاضا 1 چیره شود. بدون این شکل از تضمین برای هر دو گروه تولیدکنندگان گاز
و وامدهندگان آنان، واضح است که گاز در زمین میماند. بنابراین قراردادهای فروش و انتقال
گاز متضمن شرط تعهد به دریافت به لحاظ تاریخی برای توسعه میدانهای گازی لازم بوده
قراردادهای بلندمدت متضمن شرط تعهد به دریافت، نقش .(Polkinghorne,2013, است.( 1
عمدهای در توسعه صنعت گاز ایفا کرده است. این امر در مواردی اهمیتی دو چندان مییابد که
گاز به نحو انحصاری با خریدار خاصی معامله میشود، یا در مواردی که فروش گاز بهصورت
غیرانحصاری استو فروشنده میتواند کالا را به خریدار دوم یا سوم بفروشد لکن خریدار اول از
دریافت کالا امتناع ورزیده و خریدار دیگری در بازار برای دریافت همان حجم گاز با همان
در .(Rigacci, قیمت معین در قرارداد در آن موقعیت زمانی، وجود یا آمادگی ندارد.( 2012, 8
قراردادهای بلندمدت تجارت کالا و علیالخصوص انرژی، تضمین خرید و ارائه کالا در زمان
مقرر و تداوم عرضه و تقاضا در طول مدت حیات قرارداد، ضروری است. ازآنجاکه پروژههای
مربوط به تأمین انرژی مستلزم سرمایهگذاریهای کلانی است که گاهی از میلیاردها دلار فراتر
میرود، نیاز به سازوکار و روشهای قراردادی که تداوم جریان عرضه و تقاضا و عایداتناشی از
قرارداد را بهمنظور برگشت سرمایهگذاریهای بالادستی 2 و میاندستی 3 تضمین کند، بیش از هر
چیز احساسمیشود. همچنین در حوزه بازارهای گاز طبیعی، خریداران عمده انرژی نیز علیرغم
حرکت این بازار به سمت آزادی کامل عرضه و تقاضا، بهشدت به چند قرارداد مطمئن
طولانیمدتتأمین گاز طبیعی احساسنیاز میکنند. عموماً فروشندگان به دلیل ریسکهای قیمتی
و جریان درآمدی مستمر برای بازگشت هزینههای سرمایهگذاری، تمایل به درصد تعهد به
دریافت بالاتر دارند اما از طرف دیگر، خریداران به این علت که با ریسکمقدار 4 روبهرو هستند
تمایل دارند درصد تعهد به دریافت کمتری داشته باشند. بهطور کلی هر قدر میزان تعهد به
1. Demand Risk
2. Up stream Operations
3. Mid stream Operations
4. Volume Risk
86
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
Creti & ) دریافت برای خریدار کمتر باشد، او میتواند از این انعطافپذیری استفاده کند
و از دیگر سو، هر قدر میزان تعهد به دریافت در یکقرارداد گاز بیشتر (Villeneuve,2004, 10
باشد، مثلاً از 60 درصد به 65 درصد برسد، ممکن است خریدار، سراغ سایر فروشندگان برود و
وارد معامله با رقبای دیگر شود. مضافاً ریسک مقدار خریدار کاهش مییابد و او دست بازتری
دارد که بخشی از مقدار گاز مورد نیاز خود را از فروشندگان دیگر خریداری و تأمین کند.
بهعنوان مثال، شرکت بوتاشترکیه، گازش را از ایران، آذربایجان و .( Medina,1991,p.293)
روسیه دریافت میکند و از الجزایر، ال.ان.جی وارد میکند. این در حالی است که فروشندگان و
تأمینکنندگان، مایل به کاهشاین رقم نیستند و حتیالامکان اجازه نمیدهند خریداران، آنها را
به چالشو رقابتبکشند. باوجود این، علیرغم این ایدة ممتاز که در پشتقراردادهای بلندمدت،
متضمن شرط تعهد به دریافت نهفته است در مذاکرات قراردادی، مذاکرهکنندگان همواره با این
نگرانی و تردید مواجهاند دادگاهها شرط تعهد به دریافت را غیرقابلاجرا بپندارند. لذا برای
بیاثرکردن این خطر که همچون شمشیر داموکلوس،همواره بر سر قرارداد، سایه انداخته است، از
سازوکاری جبرانی همچون شروطی که به نفع خریدار است استفاده میشود. باوجود این، در
رویهقضایی برخی کشورها ازجمله در نظام حقوقی کشور انگلیس، مواردی مشاهده میشود که از
منظر دادگاهها ازآنجاکه شرط تعهد به دریافت، قواعد مربوط به قانون منع درج مجازات در
قراردادهای خصوصی 1 را نقضمیکند، لازمالاجرا نیست. پرداخت مبلغ بهموجب شرط تعهد به
دریافت و عدم برداشت گاز، طبق قرارداد میتواند باعث ایجاد حق جبران یا گاز جبرانی 2 برای
مشتری شود. البته این حق تا مدت مشخصی معتبر و پابرجاست و بعد از آن قابل استناد و استفاده
نیست. 3 از دید حقوقی، درج شرط تعهد به دریافتدر قرارداد فروشو انتقال گاز، ناشی از توافق
ارادههاست و ازآنجاکه خواسته صریح متعاملین است، عادلانه و همسو با لزوم قراردادها و
1. The Rule against Penalty Clauses
2. Make up Gas
3. شرط گاز جبرانی به خریدار اجازه میدهد تا بدون پرداخت مجدد مبلغ، مقداری گاز به ارزش مقدار مبلغ کسری
پرداختشده در دورههای قبل را دریافت کند. شایان توجه است که خریدار فقط پساز دریافت حداقل مقدار سال جاری
میتواند بازپسگیری کند. همچنین باید دانست مقدار بازپسگیری برحسب قیمت قرارداد گاز در زمان بازپسگیری تعیین
میشود. نباید از نظر دور داشت که ممکن است حق خریدار نسبت به بازپسگیری، از حیث زمانی توسط قرارداد یا قانون
محدود شود. درصورتیکه خریدار در محدوده زمانی مقرر، اقدام به بازپسگیری نکند از این امتیاز محروم خواهد شد و
فروشنده مجاز به حفظ مبلغ کسری است. برخی از قراردادها خریدار را مجاز میدارند تا در طول عمر قرارداد، کماکان
امکان بازپسگیری میزان گازی را که موفق به برداشت آن نشده است، داشته باشد. برخی قراردادها از فروشنده میخواهند
تا در پایان قرارداد، هر مبلغ کسری قابلملاحظهای را مسترد کند. اغلب این درخواست تا پایان مدت سررسید بوده و پساز
آن غیرقابلاجراست و صرفاً یکبار در طول مدت قرارداد، قابلاعمال است. اما رویه غالب این است که در قراردادها دوره
زمانی بین 3 تا 5 سال برای بازپسگیری یا برداشتگاز جبرانی در نظر میگیرند.
مطالعه تطبیقی وضعیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در قراردادهای فروش و... 87
لازمالاتباعبودن مفاد قرارداد است و تعادل تعهدات طرفین را تأمین میکند. از دید اقتصادی،
شرط تعهد به دریافت، شرط کارآمدی است چرا که هدف اقتصادی دارد، بیمهای ارزانتر را در
اختیار متعهدله قرار میدهد، موجب کاهش هزینههای معاملاتی میشود، ارزشهای شخصی
تعهدات قراردادی را لحاظ میکند، مسیر را برای اجرای کارآمد معاملات گاز هموار میکند و
مبتنی بر فرضعقلانیتمتعاقدین است.
پس یکی از مؤلفههای تجزیه و تحلیل فنی و اقتصادی را زمانی میتوان دقیقاً انجام داد که
پیشفرضهایی مثل تعیین درصد واقعی تعهد به دریافت، صورت پذیرفته باشد. بهعلاوه یکی از
پیشفرضها همین قراردادهای فروشگاز است که برای انجام سرمایهگذاری به فروشنده اطمینان
بدین توضیح که به مقتضای این شرط، خریدار در برابر فروشنده ؛(Oladotun, میدهد( 2008,3
متعهد میشود که در خلال مدت معینی مثلاً سالیانه، مقدار مشخصی گاز را خریداری و برداشت
کند و بر مبنای فرمول قیمت قراردادی به فروشنده، پرداختی بکند. این بند، خریدار را تا حدودی
با دشواری مواجه میکند چرا که با درج آن در قرارداد، انعطافپذیری وجود ندارد و خریداران،
بسیار مترصد این امر بودند که بتوانند از فروشندگان در قراردادهایشان امکان تعدیل و
انعطافپذیری بگیرند درحالیکه شرط تعهد به دریافت و پرداخت 1 در قرارداد، انعطافناپذیری
ایجاد میکرد 2 و امکان تعدیل در اختیار خریدار قرار نمیداد. لذا در این قراردادها طرفین به این
(ibid,op.cit, سو حرکتکردند تا این بند را قابل انعطافکنند و ازاینرو شرط تعهد به دریافت( 2
را جایگزین این بند کردند که درصدی از مقدار قراردادی سالانه را به خود اختصاصمیدهد.
ممکن است اطراف قرارداد در هنگام شروع قراردادهای گاز با دوره صعود حجم گازِ 3 در حال
انتقال و در انتهای قرارداد با دوره نزول 4 آن مواجه شوند. اگر مقدار گاز قرارداد بهتدریج، سال به
سال بالا رود تا به دوره ثبات 5 برسد و اگر در انتهای قرارداد یا به عبارتی در سالهای آخر
قرارداد، بهآرامی کاهش یابد، صورت مقدار تعهد به دریافت نیز تحت تأثیر آن قرار میگیرد.
برخی از خریداران معتقدند در مقطعی که فروشنده بهمرور زمان، هزینههای سرمایهگذاری
1. Take and Pay Clause
1. بهموجب این شرط، اگر خریدار از تحویلگرفتن گاز تعیینشده یا مفروضقرارداد امتناع ورزد باید جبران خسارت کند،
یعنی مابهالتفاوت میزان گازی که میبایست تحویل میگرفت و میپرداخت اما عملاً تحویل نگرفته است با میزان گازی که
بهطور واقعی
تحویل گرفته که در قیمت قراردادی ضربمیشود و مقدار پولی که باید پرداختشود به دستمیآید.
3. Ramp up Duration
4. Ramp down Duration
5. Plateau Duration
88
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
خودش را به دست میآورد، باید بهتدریج بند تعهد به دریافت، انعطافپذیرتر و نرمتر شود.
فروشندهای که پول یا ثمن متناسب و متناظر را دریافت کرده و سطح قابلتوجهی از هزینههایش
را پوششداده است، از این مقطع به بعد دیگر لزومی ندارد که خریدار همچنان همان میزان تعهد
به دریافت سالهای ابتدایی قرارداد را داشته باشد. هرچند خریداران، این مباحث را حین
مذاکراتقراردادی مطرح و چانهزنی میکنند، اما در ارزیابی اقتصادی و مدلهای اقتصادی، دوره
کامل هر قرارداد را در نظر میگیرند. بهعلاوه خریداران بر این باورند که این امر تحمیلی، اهرم
فشاری بر ایشان است، چرا که اگر خریداری گاز را برداشت نکند، فروشنده میتواند به مشتری
دیگر یا در بازار دیگری آن را بفروشد. اما این باور صحیح نیست چرا که عملاً چنین
انعطافپذیری بهطور معمول در پروژههای خط لوله گازی وجود ندارد، بدین ترتیب که گاهی
فروشنده، میدان یا مخزن را به خریدار اختصاصمیدهد و خطوط لوله و زیرساختهایی را برای
او ایجاد میکند. بدیهی است آسان نیست که آن را برای خریدار دیگری مهیا کند. لذا بر این
اساس، فروشندگان با این استدلال در مقابل باور غلط خریداران میایستند.
2. بررسی ماهیت حقوقی و اعتبار شرط تعهد به دریافت در نظام حقوقی انگلیس
درباره ماهیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در نظام حقوقی انگلیس، دو دیدگاه عمده
وجود دارد. همان طور که اشاره شد، دستهای از نویسندگان حقوقی معتقدند شرط تعهد به
دریافت، از ماهیت مجازات و جریمهگون برخوردار است و ازآنجاکه اراده مشترک طرفین
قرارداد، قدرت وضع جریمه یا مجازات قراردادی علیه یکی از طرفین قرارداد را ندارد، لذا طبق
قانون منع درج مجازات در قراردادهای خصوصی، 1 درج شرط مجازات 2 در قراردادها غیرمعتبر
از جانب دیگر، برخی حقوقدانان، رویکردی .(Polkinghorne, و غیرقابل اجراست.( 2013,2
کاملاً متفاوت را برگزیدهاند و بر این اعتقادند که ماهیت حقوقی این شرط، نوعی جبران
خسارت 3 از زیاندیده محسوب میشود و طبق اصل جبران خسارات، این شرط با مانعی روبهرو
نیست؛ ازاینرو صحیح و لازمالاجرا تلقی میشود. در رابطه با موضع حقوق انگلیسدر مواجهه
با این شرط، گفتنی است در حقوق این کشور، ابهاماتی وجود دارد. صرفنظر از اینکه شرط
تعهد به دریافت، دارای ماهیت جزایی باشد و جامه جریمه و مجازات به تن بپوشد یا خیر،
دادگاههای انگلیس، این شرط را غیرقابل اجرا تشخیصدادهاند و اجازه اجرای آن را نمیدهند.
1. The Rule against penalty clauses
2. Penalty Clause
3. Liquidated Damages
مطالعه تطبیقی وضعیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در قراردادهای فروش و... 89
استدلال آنها این است که شرط تعهد به دریافت، به بهانه نقضقرارداد، مجازاتی را بر یکی از
طرفین قرارداد، تحمیل میکند و اینگونه مجازاتها و شروط جزایی باید از خساراتی که به
زیاندیده وارد شده و سپستسویه و جبران میشود تفکیکشود. ازاینرو لاجرم باید میان دو
مقوله مجازات و جبران خسارت، تمایز قائل شد. اختلاف و تفاوت اصلی و عمده بین این دو
موضوع این است که جبران خسارت، آن دسته از خساراتی را که همراه با نقضقرارداد است و
خسارات حقیقی و خالص باشد، پوشش میدهد؛ درحالیکه از سوی دیگر، مجازات،
ابتدابهساکن عمل میکند، بهنحویکه با ایجاد ارعاب در مشروطعلیه، امکان نقض قرارداد را
منتفی میکند. اگر شرط تعهد به دریافت بهعنوان قید و شرطی با ماهیت جریمه و مجازات،
تعبیر و تفسیر شود نمیتواند خسارات را پوششدهد. بنابراین، هرگونه خسارات و ضرر و زیانی
که به مشروطعلیه وارد آمده، از باب قواعد عمومی مربوط به جبران خسارت، باید ترمیم یافته و
.(Uzezi Aziano, جبران شود.( 2008,12
1-2 . رویه قضایی انگلیس
این مسئله در دعوای میان ام اند جی پلیمرز1 علیه ایمریس ماینرال2 در تاریخ 29 فوریه سال
2008 برای نخستین مرتبه نزد دادگاه عالی بخش ملکه (دادگاه تجاری) انگلیس و ولز مطرح
اختلاف موضوع این پرونده، صراحتاً متمرکز بر مسئله شرط تعهد به .(Oladotun, شد.( 2008, 8
5 این قرارداد پیشبینی شده است. قاضی پرونده 3 با برخی سؤالات ( دریافت است که در ماده ( 5
دقیق و بنیادین مواجه شد، ازجمله اینکه آیا شرط تعهد به دریافت، شرط جزایی است یا خیر؟ آیا
شرط مذکور، برخلافقواعد حقوقی انگلیس (که مجازاتهای قراردادی را ممنوع اعلام میدارد)
است یا خیر؟ اگر شرط مزبور بهعنوان شرط جزایی در نظر گرفته شود، هنگام تهیه و تنظیم
پیشنویسقرارداد فروش، چه اصول و قواعدی باید لحاظ شود؟ از منظر قانون منع درج مجازاتدر
قراردادهای خصوصی، چه حداقلها و استانداردهایی باید در قرارداد پیشبینی شود؟
این دعوا مربوط به قراردادی بهمنظور فروشمحصولاتو فراوردههای شیمیایی .( Ibid,op.cit,p.10)
و پتروشیمیایی است که در تاریخ 25 ژانویه سال 2005 میان دو شرکت خواهان و خوانده برای
5 قرارداد فروش، شرکت خریدار ( مدت حداقل سه سال منعقد شده بود. همچنین بهموجب ماده ( 3
که خوانده دعوا قرار گرفته، نسبتبه خرید مقادیر حداقلی معینشده از محصولات، متعهد شده بود.
1. M & J Polymers Ltd
2. Imerys Mineral Ltd
3. Burton J
90
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
10 فروشنده که همان خواهان دعواست، تعهداتی را از باب کیفیتمحصول بر ( بهعلاوه در ماده ( 1
عهده گرفته بود. قاضی پرونده در مقام انشای رأی، اظهار داشت: بهعنوان اصل، قانون منع درج
مجازات میتواند قابلاجرا باشد و به کار گرفته شود. همچنین بر اساس حقایق موجود در پرونده،
شرط تعهد به دریافت، دارای ماهیتمجازاتگون نبوده است زیرا از نظر اقتصادی قابلتوجیه است
و منجر به ظلم و بیعدالتی نسبت به طرفقرارداد نمیشود، چرا که این شرط میان طرفین قرارداد،
قبل از امضای قرارداد و در پیشنویس، مورد مذاکره قرار گرفته و طرفین، آزادانه آن را پذیرفتهاند و
هر دو طرفقرارداد از حیث قدرت چانهزنی و معاملاتی در موقعیت نظیر هم قرار داشتند و هدف
عمده و غالب آنها از درج این شرط، ارعاب مشروطعلیه از نقضقرارداد نبود. درنتیجه، پذیرش
آن، منافاتی با قانون منع درج مجازات در قراردادهای خصوصی ندارد. بهعلاوه مبلغی که بهموجب
شرط تعهد به دریافت، مطالبه شده است به مثابه جبران خسارت نقض تعهد قراردادی، بر اساس
مقدار حداقلیِ معینشده در قرارداد است. بدین ترتیب، برخلاف ادعای خواهان، مبنی بر پرداخت
دین، این اختلاف، دعوای مربوط به موضوع دین یا بدهی نیست بلکه دعوای جبران خسارت است
و خوانده باید از خواهان، جبران خسارت کند. دادگاه این مطلب را که آیا پذیرش امکان و اعتبار
Oladotun,) شرط تعهد به دریافت، تخلف و تجاوز از قواعد ممنوعیت مجازات قراردادی
2008 ) و دکترین مجازاتاستیا خیر، با توجه به چهار عامل بررسی کرد: 1. آیا شرط مذکور ,p.12
از نظر تجاری قابلتوجیه استیا خیر؟ 2. آیا این شرط، ناعادلانه استیا خیر؟ 3 . آیا هدفاصلی و
اساسی این شرط، ارعاب و برحذرداشتن مشروطعلیه از نقضقرارداد است یا خیر؟ 4 . آیا طرفین
قرارداد از توان معاملاتی یکسانی برخوردارند یا خیر؟
شایان ذکر است که قاضی رسیدگیکننده در دعوای دیگری موسوم به پرونده ای نایک،1
داد که شرط تعهد به دریافت، صراحتاً در قانون انگلیس ممنوع نشده است ولی برای پوشش
ریسکهایی که با درج شرط مذکور، احتمال دارد ایجاد شود، باید در پیشنویس قرارداد، چهار
نکتهای که فوقاً ذکر شد در نظر گرفته شود.
2-2 . خصوصیات نهادهای خسارت مقطوع و شرط جزایی در حقوق انگلیس
همان گونه که بیان شد، بر مبنای شرط تعهد به دریافت، مشتری مکلف است بعد از
دردسترسقراردادن و ممکنالوصولشدن قسمت مشخصی از مقادیر قراردادی توسط فروشنده،
ثمن را صرفنظر از دریافت یا عدم دریافت کالا بپردازد. برخلاف شرط تعهد به دریافت و
1. E-Nike Case
مطالعه تطبیقی وضعیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در قراردادهای فروش و... 91
پرداخت که در آن خریدار، صرفاً ملزم به پرداخت قیمت گازی است که عملاً دریافت داشته
.(Rigacci,2012,p. است در شرط تعهد به دریافت، میزان دریافت واقعی گاز ملاک نیست. ( 6
بدیهی است بازگشت سرمایه و جبران هزینههای عملیاتیشدن پروژه، یک مؤلفه بسیار مهم در
اجراییشدن پروژههاست. اگر در صورت توافق متعاقدین درمورد مقدار خسارت نقضقرارداد،
میزان آن، مشتمل بر برآوردهای منطقی پیشبینیشده از خسارات واقعی باشد، ماهیت آن
خسارت، مقطوع دانسته میشود. به عبارت دیگر، درصورتیکه شروط پرداخت خسارت مندرج
در قرارداد، ارزیابی معقول و مبتنی بر واقعیت از خسارت احتمالی آتی باشد و بهنوعی بازتابندة
خسارات مادی و معنوی و همچنین سایر خسارات احتمالی باشد که اثبات آنها دشوار مینماید،
خسارت مقطوع انگاشته شده و قابل پرداخت است. از دیگر سو، شرط مجازات، اغلب ایجاد و
اتخاذ سازوکاری به نفع متعهدله پنداشته شده است(عابدی، 75 :1392 ) با این استدلال که متعهدله
از این طریق سعی دارد تا خود را در برابر هرگونه خسارات احتمالی که ممکن است بلاجبران
بماند، بیمه کند. در مواردی که میزان خسارت مورد توافق، تعمداً بهمنظور ایجاد عامل بازدارندة
بسیار گزاف و فراتر از میزان واقعی خسارت احتمالی در نظر گرفته شود، شرط مجازات نامیده
. (De Geest,Wuyts, میشود.( 1999,154
به بیان دیگر، میتوان اذعان داشت درج شرط خسارت مقطوع و شرط مجازات، روشی
برای پوشش مسئولیت قراردادی و تعهد نسبت به جبران ضرر و زیانی است که درنتیجۀ عدم
اجرای قرارداد، به طرفقرارداد وارد میشود. این ضرر و زیان، معمولاً از طریق پرداخت مبلغی
پول جبران میشود، بهنحویکه مبلغ پرداختی به مثابه معادل اجرای تعهد اصلی تلقی میشود؛
البته با این تفاوت که شرط خسارت مقطوع، دارای جنبه ترمیمی، لیکن شرط مجازات دارای
جنبه تنبیهی است.(عابدی، 63 :1392 ). بدیهی است که مسئولیت جبران خسارت، متعاقب
پیمانشکنی ایجاد میشود و منبع مستقیم آن، عدم اجرای قرارداد است. شایان ذکر است در
حقوق عرفی، دکترین مجازات و قانون منع درج مجازات در قراردادهای خصوصی، آزادی
طرفین قرارداد را در خصوصدرج شرط مجازات در قراردادها محدود میکند.
3-2 . آثار پیشبینی ضرر و زیان قراردادی در حقوق انگلیس
چنانچه مبلغ خساراتمندرج در قرارداد، بیشاز میزان واقعی باشد، ممکن استمتعهد، قرارداد را
بهطور کامل اجرا کند و چنانچه کمتر از میزان واقعی باشد، ممکن استقرارداد را بهطور کامل نقض
92
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
کند. اگر متعهد انتظار داشته باشد که مرجع قضایی به مبلغی بیشاز میزان واقعی خسارت، حکم بدهد،
منطقاً قرارداد را بهطور کامل اجرا خواهد کرد و درصورتیکه احتمال دهد مرجع قضایی به مبلغی
(De Geest . کمتر از میزان واقعیخسارت، حکم خواهد داد، قرارداد را بهطور کامل نقضخواهد کرد
خسارت مقطوع، مانع از تفاوتهای برآورد بعدی میشود و بهصورت .and Wuyts,1999, 142)
پیشاپیشو در زمان انعقاد قرارداد و بهعنوان مبلغی مقطوع تخمین زده شده و در قرارداد درج میشود
و مانع از این میشود که مرجع قضایی بعداً مجبور به محاسبه خسارتشود زیرا برای دادگاه غیرممکن
است که دقیقاً ترجیهات متعهدله را دریابد و به میزان واقعی خسارت معنوی پی ببرد زیرا متعاقدین
تخمین پیشاپیش خسارت .(Malmir, نسبت به این امور، اشراف کاملتر و دقیقتری دارند.( 2014,183
برای اشکال مختلف خسارت که اثبات آنها دشوار به نظر می رسد، مفید است و بدینوسیله از
ارتکاب خطای احتمالی مرجع قضایی در محاسبه میزان خسارت، اجتناب خواهد شد. بهعلاوه این
ریسک که مرجع قضایی بهناحق و ناصواب، شرط خسارت مقطوع را اعمال کند، بدون اینکه
متعهدعلیه یا مدیون، مرتکب نقضقرارداد شده باشد نیز وجود دارد.(عابدی، 62: 1392 ). درج شرط
خسارت مقطوع و در واقع، مبلغ مندرج در قرارداد بهنوعی معرف میانگین ریسکاحتمالی متعهدله
(در مانحنفیه، فروشنده) است. اما چنانچه شرط خسارت مقطوع، خصوصیات فردی و شخصی
متعهدله را لحاظنکند و بهطور کلی دربردارندة شرایطاستاندارد باشد، دیگر چنین کارکردینخواهد
داشت. البته نباید از ذهن دور داشتکه درج خسارتمقطوع، اساساً هزینههای قبل از معامله را افزایش
چرا که تخمین پیشاپیشخسارات، همواره پرهزینهتر از ،( De Geest and Wuyts, میدهد( 1999, 146
برآورد آنها در زمان بعد از انعقاد معامله و حدوثواقعه خسارتبار است(عابدی، 68 :1392 )چون در
ارزیابی بعد از ورود خسارت، معمولاً اطلاعاتبیشتری در مقایسه با ارزیابی قبل از معامله در ارتباط با
.(Malmir, میزان خسارتوارده وجود دارد.( 2014,186
در ارتباط با شرط مجازات، آن دسته از اقلیت حقوقدانانِ قائل به صحت و اعتبار این
شروط، معتقدند چنانچه متعاقدین، قرارداد متضمن شرط مجازات را امضا کنند باید دلایل
موجهی برای انجام آن داشته باشند و درصورتیکه قرارداد از منظر آنها ناکارآمد باشد، آن را
منعقد نخواهند کرد. لذا این گروه بر این باورند که شروط مجازات باید در راستای احترام به
اصل آزادی و حاکمیت ارادة اطراف قرارداد، بدون تبعیضو بیقیدوشرط اعمال شود چرا که
طرفین، آگاهانه و منصفانه در ارتباط با این شرط به توافق رسیدهاند. این دسته از نویسندگان
ابراز میدارند: چنانچه شروط مجازات، انگیزهای برای متعهدله در جهت اغوای متعهد بهمنظور
مطالعه تطبیقی وضعیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در قراردادهای فروش و... 93
نقضقرارداد ایجاد کند، این خطر احتمالی در اثنای مذاکرات طرفین بر سر قیمت قراردادی یا
سایر مفاد قرارداد، پدیدار خواهد شد. لیکن چنانچه شرط مجازات در فرایند مذاکرات باقی
بماند به احتمال قریب به یقین، به این دلیل است که منافع متعهدله، بیش از هزینههای متعهد
است و مقام عمومی یا حاکمیت با ایجاد موانع قانونی نمیتواند بدین دلیل که تصور میکند
طرفین قرارداد، قادر به ارزیابی صحیح و منصفانه هزینهها نیستند در این امر دخالت کرده و
محدودیت یا ممنوعیت ایجاد کند. پذیرش شرط مجازات، حتی برای آن دسته از متعهدینی که
دقیقاً و کاملاً مطابق قرارداد، تعهدات خویش را اجرا میکنند دارای ریسکاست زیرا همیشه
این احتمال هست که مرجع قضایی یکشرط مجازات را به علت مشکلات اجرایی یا مواردی
از این دست به اجرا گذارد و متعهدی را که اتفاقاً در مقام اجرای حتیالامکان قرارداد و به نحو
متعارف برآمده، بهناروا محکوم به پرداخت مبلغ جریمه قراردادی کند. لذا متعهدی که به
طریقی مطلوب رفتار میکند ولی نمیتواند به اثبات برساند که بهطور مثال، قوة قاهرهای وجود
امکان دارد بهغلط و غیرحق، محکوم به پرداخت مبلغ هنگفتی (Medina, داشته است( 1991,299
شود. بدین ترتیب گفته میشود هزینههای اشتباه قانونی درمورد شروط مجازات، بالاتر و بیشتر
.( از خسارات مقطوع است.(عابدی، 65 :1392
به اعتقاد برخی نویسندگان، درج شرط مجازات در ضمن قراردادها مانع از ورود تازهواردان
به بازار خواهد شد و این در تعارض با حقوق رقابت است. بهطور مثال، قراردادی با مدت 10
سال، همیشه مصرفکنندگان در بازار را به یک فروشنده انحصاری متعهد میکند. هزینههای
تولید فروشنده انحصاری برابر با 50 واحد و قیمت برابر با 100 واحد است. مجازات نقض
قرارداد، برابر با میزان مورد انتظار است، بدین مفهوم که خریدار در صورت نقضقرارداد باید
50 واحد بپردازد. فروشنده یا تولیدکنندة تازهوارد با هزینه 50 واحد، همان محصول را با قیمت
51 ارائه میدهد. در این صورت، هیچیکاز خریداران، قرارداد را نقضنخواهد کرد. چنانچه
محصول به هزینه تولید یعنی 50 واحد فروخته شود، مصرفکنندگان، بیتفاوت خواهند بود اما
اگر فرضشود که تغییر شرکا متضمن هزینههای مثبت معامله است تازهواردان یا رقبای جدید،
همچنان هیچیک از مصرفکنندگان موجود را جذب نخواهند کرد. بنابراین درج شرط
مجازات قراردادی، اجازه ورود رقیب جدید را نخواهد داد و این در مغایرت با اصول و موازین
حقوق رقابت است که سعی دارد توازن و تعادلی میان وضعیت رقبا و سایر طرفین قرارداد
مستقر کند. شروط مجازات دارای کارکرد علامتدهی است. به عبارت دیگر، ممکن است
94
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
محرکی برای ایجاد انگیزه و اعتماد در طرف دیگر قرارداد بهمنظور امضای قرارداد باشد. این
کارکرد برای تازهواردان و رقبای جدید در بازار که تا کنون شهرتی به هم نزدهاند اهمیتی
دوچندان دارد. لذا یکی از شیوههای مؤثر برای متعهد به مجابکردن طرف دیگر قرارداد در
این خصوص که وی همان گونه که متعهد شده است، قرارداد را ایفا خواهد کرد، درج و
پذیرش یک شرط مجازات علیه خویش است(عابدی، 61 :1392 ). برخی از نویسندگان، همین
کارکرد را برای خسارت مقطوع نیز قائل شدهاند، بدین استدلال که شرط خسارت مقطوع با
جبران کامل خسارت متعهدله، وی را نسبت به نقض یا اجرای قرارداد، بیتفاوت میکند. لذا
چنانچه تازهواردی تعهد به جبران کامل خسارت در صورت نقض قرارداد کند، طرفهای
احتمالی نیز رضایت حاصل میکنند، اما با این تفاوت که خسارت مقطوع در مقایسه با شروط
مجازات، دربردارندة مشکلات محرک کمتری است. میتوان اذعان داشت در برخی شرایط،
نظریه علامتدهی،(یا سیگنالدهی) تشویقی قابل دفاع میشود زیرا تهیه پیشنویس از یک
شرط مجازات، ارزانتر از یک خسارت مقطوع است. درمورد شرط خسارت مقطوع باید از
کلیه موارد خسارات احتمالی که ممکن است پیش آید، درکی وجود داشته باشد و میانگین
آنها به دست آید؛ حال آنکه درمورد یک شرط مجازات، کافی است تا بیشترین خسارت
.( ممکن، تخمین زده شود.(عابدی، 63 :1392
بهطور خلاصه میتوان گفت تشخیصشرط مجازات از شرط خسارت مقطوع، مستلزم تفسیر
( De . قرارداد با عنایتبه شروط مندرج در آن و اوضاعواحوال حاکم در زمان انعقاد قرارداد است
لذا صرف بهکاربردن لفظ شرط مجازات یا شرط خسارت مقطوع از .Geest&Wuyts,1999,147)
سوی طرفین، رافع اختلاف و معین ماهیت شرط نخواهد بود. البته ممکن است لفظ بهکاربردهشده
بهعنوان یکی از امارهها در تعیین ماهیت شرط مورد اختلاف به کار رود؛ بدین ترتیب که مدعی،
.( خلافآنچه لفظاً شرط شده به اقامه دلیل و اثبات ادعای خلاف، مکلفباشد.(عابدیان، 33 :1385
در ثانی، بهمنظور تشخیصماهیت شرط مورد توافق طرفین، شروط قراردادی و نیز اوضاعواحوال
برخی از نویسندگان .(Malmir,2014, حاکم در زمان انعقاد قرارداد باید مورد توجه قرار گیرد.( 180
و تحلیلگران حقوقی، مخالف حیات، بقا و اعتبار این شرط هستند و ازآنجاکه مفاد این شرط،
خریدار را ملزم به پرداختمبلغی بیشاز میزان ضرر و زیان واقعی وارد به فروشنده میکند، ماهیت
جزایی برای این شرط قائل هستند و آن را غیرقابلاجرا و غیرمعتبر تلقی میکنند. درمقابل، دیدگاه
موافق وجود دارد با این استدلال که بنا به اصل حاکمیتارادة طرفین قرارداد فروشگاز و بهموجب
مطالعه تطبیقی وضعیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در قراردادهای فروش و... 95
اصل لزوم وفای به عهد و بر اساسنظر بسیاری از شرکتهای حرفهای بزرگو مجرب، شرط تعهد
به دریافت، غیرمنطقی نبوده و از نیازها و ضروریات بازار گاز است و مستفاد از عمومات حقوقی،
طرفین باید خود را مأخوذ و ملزم به محتوای شرط مورد توافق دانسته و تعهدات قراردادی خود را
ایفا کنند. یکی از سازوکارهایی که نظر موافق را تقویتو توثیق میکند، موضوع گاز جبرانی است،
بهنحویکه در برخی موارد، این امکان در قرارداد فروشگاز پیشبینی میشود که خریدار میتواند
گاز را با تأخیر و برای زمان دیرتری برداشتکند. این وضعیت، بنا به ادبیاتو نحوه انشای قرارداد،
ممکن است تأخیر در اجرای تعهدات قراردادی پنداشته شود. لذا برخلاف نظر اول، جمعی از
حقوقدانان، شرط مذکور را بهعنوان یک شرط جزایی در مقام نقض تعهدات قراردادی تفسیر
نمیکنند بلکه برای این شرط، ماهیتی غیرجزایی در نظر میگیرند و آن را تعهد مالی از نوع خسارت
مقطوع یا دین ساده میپندارند.
3. ماهیت حقوقی و اعتبار شرط تعهد به دریافت در حقوق ایران
در این بخشسعی شده است تا با تکیه بر مبانی و اصول نظام حقوقی ایران، ماهیتهای قابل
انطباق بر شرط تعهد به دریافت در نظام حقوقی ایران، شناسایی و میزان انطباق یا عدم انطباق آن
تشخیص داده شود و از این منظر، اعتبار و صحت این شرط و امکان درج صحیح آن در
قراردادهای بلندمدت فروش و انتقال گاز تبیین شود. بدین سبب که تا کنون این شرط همانند
بسیاری از مسائل و ابهامات حقوقی موجود در قراردادهای فروش و انتقال گاز، مورد مناقشه و
مداقه حقوقدانان ایرانی قرار نگرفته است طبیعی است که در این زمینه دکترین حقوقی وجود
ندارد و لذا ماهیتهای بررسیشده در این قسمت، یا از دکترینهای سایر نظامهای حقوقی
گرتهبرداری و بررسی شده یا حسب تعاریف شرط تعهد به دریافت و نیز ترتیبات مقرر جهت
این شرط در قراردادهای نمونه و واقعی فروش و انتقال گاز بهعنوان نظری بدیع و خلاقانه،
ماهیتی برای این شرط پیشنهاد شده است. گذشته از آن در خصوصهریکاز این ماهیتهای
پیشنهادی با عنایت به تأسیسات حقوق اسلامی و قواعد حقوقی مندرج در نظام حقوق مدنی
ایران، این تحلیل صورت گرفته است.
1-3 . اوصاف و کارکرد ضمان قراردادی
مطابق اصول کلی حقوقی حاکمیتو آزادی اراده، 1 جبران خسارت(عابدی، 60 :1392 )، احترام
.219 ،223،30 ، 1. مراجعه شود به قانون مدنی ایران، مواد 10،221
96
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
به مالکیت، لزوم وفای به عهد، صحت و لزوم(عادل، 86 :1380 ) و همچنین بهصراحت ماده 221
.( قانون مدنی ایران، شرط جبران خسارت یا ضمان قراردادی پذیرفته شده است.(عابدیان، 41 :1385
در این ماده، قانونگذار، مطالبه خسارترا با تحقق شرایط مقتضی امکانپذیر دانسته است. فرضاول
این است که جبران خسارت در ضمن قرارداد تصریح شود و بهعلاوه باید درباره مبلغ لازم به
.(Malmir, پرداخت، در صورت ایراد خسارت، توافق شود.( 2014.179
حالتدیگر این استکه مبلغ قابل پرداختدرج نشود بلکه تشخیصو تعیین آن از طریق مرجع
قضایی و با جلبنظر کارشناسصورت پذیرد. فرضدوم در مواردی است که جبران خسارت در
متن قرارداد تصریح نشده است ولی تعهد، عرفاً بهمنزله تصریح باشد، یعنی عرف به نحو ضمنی،
طرفقرارداد را متعهد به انجام تعهد بداند. فرضسوم هم مشتمل بر مواردی است که تعهد از نظر
قانون، موجبضمان، قلمداد شده باشد. در خصوصخسارت قراردادی گفتنی است درصورتیکه
طرفین بخواهند این خسارت را در قرارداد بهصورت پیشاپیش تعیین کنند، مشخصه اول آن،
ثابتبودن مبلغ است. مشخصه دیگر این است که مبلغی که طرفین تعیین کردند، بهعنوان جبران
ضرر و زیان(و نه جریمه یا مجازات) تلقی میشود. مشخصه سوم این استکه زیاندیده محق است
بهمحض هرگونه نقض قرارداد، مبلغ مشخصشده را دریافت کند. در ارتباط با تحقق ضمان
قراردادی، یکی از عناصر ضروری مطالبه ضرر و زیان، تقصیر طرفدیگر است اعم از اینکه عمدی
یا غیرعمدی باشد. مشخصه دیگر، عدم ضرورتاثباتورود ضرر و زیان و رابطه سببیتمیان فعل و
ترکفعل مقصر ورود خسارتاست. برای اینکه متعهدله بتواند از متعهدعلیه، خساراتناشی از عدم
: اجرا یا تأخیر در اجرای قرارداد را مطالبه کند باید موعد انجام تعهد، منقضی شده باشد.(عادل، 1380
91 ). در خصوصامکان انطباق شرط تعهد به دریافتبر خسارت مقطوع قراردادی باید گفت، این
انطباق، دور از ذهن نیست و اتفاقاً آموزهها و رویه برخی کشورها نیز مؤید همین مطلب است. در
حقوق ایران نیز تأسیسخسارتمقطوع یا تعیین پیشاپیشخسارتمیتواند قابل انطباق با شرط تعهد
به دریافتباشد که البته وجود شرایطی در این خصوصلازم است. باید گفتاین شرط در صورتی
خسارت مقطوع است که با خسارت واقعیِ وارد بر فروشنده که از عدم دریافتگاز توسط خریدار
ناشی میشود تناسبداشته باشد. منظور از تناسب در اینجا، تساوی نیست بلکه منظور این است که
مبلغ دریافتی فروشنده که از اجرای شرط تعهد به دریافت حاصل میشود نسبت به خسارت واقعی
وارده بر او گزاف و نامعقول نباشد و عرفاً میزان مقطوعشدة همان خسارت واقعی به شمار آید،
بهگونهای که تحمیل مجازاتبر خریدار تلقی نشود. با عنایتبه اینکه اولاً: فروشنده تا رساندن گاز
مطالعه تطبیقی وضعیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در قراردادهای فروش و... 97
به مرحله فروش و آمادهکردن آن برای تحویل به خریدار، متحمل هزینههای هنگفتی شده است و
جبران این هزینهها جز با فروشگاز به خریدار امکانپذیر نیستو ثانیاً: وجود سازوکارهای جبرانی
که قادر به دریافت آن در موعد (Rigacci,2012,p. برای خریدار جهت دریافت مجدد گازی( 13
مشخصنبوده استو با عنایتبه اینکه درصد تعهد به دریافت، قابل مذاکره استو هیچگاه مشتمل
بر صددرصد حجم گاز مورد توافق قراردادی نیست میتوان اذعان کرد خسارتی که نتیجۀ اجرای
شرط تعهد به دریافت است با خسارت واقعی فروشنده در تناسب است و لذا تأسیس خسارت
مقطوع، قابلانطباق بر شرط تعهد به دریافتاست. حال با فرضحصول انطباق این شرط بر خسارت
مقطوع باید اشاره داشت که بر شرط تعهد به دریافت از حیث اعتبار، خدشهای وارد نیست چرا که
اولاً: از لحاظ عمومات، شرط تعهد به دریافت، شرط صحیح(و نه فاسد و نه مفسد) محسوبمیشود
و ثانیاً: با عنایتبه دلایل، اصول و قواعد فوقالذکر، تعیین پیشاپیشخسارتیا خسارتقراردادی با
ایراد و شبههای مواجه نیست و صحیح و معتبر است. نهایتاً اینکه با فرض انطباق شرط تعهد به
دریافتبر خسارتمقطوع، این شرط دارای اعتبار است.
2-3 . اعتبار شرط تعهد به دریافت بر اساس ماهیت شرط جزایی
دومین نهاد حقوقی که به نظر میرسد با ماهیت حقوقی شرط تعهد به دریافت سنخیت دارد و
قابلانطباق است، شرط جزایی است. منظور از شرط جزایی(محقق داماد، 464 :1388 )، غرامت و
تاوانی است که دو طرف قرارداد در عقد تعیین میکنند تا هرکدام از طرفین که از مفاد قرارداد یا
.( تعهد یا الزامات پذیرفتهشده در عقد تخلف کند آن را به طرف مقابل بپردازد.(عابدیان، 8 :1385
اینگونه شرط را شرط جزایی، غرامتتوافقی یا وجه التزام مینامند.(عابدیان، 17 :1385 ). در ارتباط
با قابلیت انطباق شرط جزایی بر شرط تعهد به دریافت، این نکته حائز اهمیت است که آنچه در
ادبیات حقوقی، شرط جزایی یا وجه التزام نامیده میشود(خسروی و بیرانوند، 135 :1389 ) اعم از
خسارتمقطوع و جریمۀ عدول از تعهد است.
و (De Geest& Wuyts, قابلیت انطباق شرط تعهد به دریافت با خسارت مقطوع ( 1999, 144
فرضاعتبار آن بررسی شد. در اینجا صرفاً به قابلیت انطباق شرط جزایی یا وجه التزام در مفهوم
جریمه عدول از ایفای تعهد قراردادی و تأخیر در اجرای قرارداد( که در هنگام بررسی رویکرد
حقوق انگلیس، شرط مجازات نامیده شد) پرداخته میشود، چرا که شرط جزایی اگر به معنای
خسارت مقطوع باشد در اعتبار آن تردیدی نیست. اما شرط جزایی در مفهوم مضیق(شرط
مجازات) چگونه بر شرط تعهد به دریافت در قراردادهای فروش و انتقال گاز قابلانطباق است.
98
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
حقیقت این است هرچند با درنظرگرفتن میزان هزینهکرد اولیۀ فروشنده و توجه به سازوکارهای
جبرانی برای خریدار، این شرط عملاً بر خسارت مقطوع قراردادی نزدیک شده است اما با
توجه به پیشینه ورود این شرط به قراردادهای انرژی معلوم میشود که این شرط، ماهیتاً به شرط
جزایی(وجه التزام) نزدیکتر است. در بررسی تاریخچه و پیشینه این شرط، مشاهده میشود که
در واقع، اپراتورهای شبکه انتقال و فروشندگان گاز، جهت اطمینان از فروشو اطمینان از اینکه
خریداران در فصول مختلف که در برخی از آنها نیاز کمتری به گاز وجود دارد، گاز تولیدی
را خریداری خواهند کرد، این شرط را ابداع و در قراردادهای فروش و انتقال گاز وارد
لذا با عنایت به قصد مشترک طرفین و هدف از درج این شرط .( Medina, کردند.( 1991,286
در قرارداد، ماهیت تنبیهی، جریمهگون و مبتنی بر مجازات این شرط آشکار میشود چرا که
طرفین به دنبال جبران خسارت نبودهاند بلکه جعل نوعی جریمه را مدنظر داشتهاند که مقصود از
پیشبینی آن، حصول اطمینان نسبت به دریافت گاز در مراحل و فصول مختلف قرارداد است.
میزان خسارت، علیالاصول سنجیده نمیشد تا در قرارداد مقطوعشدة آن درج شود بلکه مبلغی
در قالب این شرط ذکر شده که اطمینان حاصل شود خریدار جهت رهایی از آن، گاز را مطابق
مفاد قرارداد دریافتمیکند و فروشنده با خطر روبهرو نمیشود.
در اینجا با فرض انطباق شرط جزایی بر شرط تعهد به دریافت، بررسی میشود که آیا در
این فرض، این شرط معتبر و صحیح است یا ایراد دارد؟ ابتدا باید اذعان کرد شرط جزایی در
مفهوم خسارت مقطوع، ایرادی ندارد و پیشاز این نیز بیان شد.
اما در خصوص اعتبار شرط تعهد به دریافت با ماهیت شرط جزایی( شرط مجازات) باید
عنوان داشت، واقع این است که حقوق ایران، متعرض این امر نشده است و حسب دکترین و
رویه، وجه التزام به هر میزان که طرفین در خصوصآن توافق کرده باشند مورد قبول و معتبر است
و علیالاصول، تناسب با خسارت واقعی ملحوظ نیست. دقت در ماده 230 قانون مدنی 1 نیز این
نظر را کاملاً تأیید میکند(عادل، 85 :1380 ) چرا که سوای اینکه این ماده، حدی برای تعیین
غرامت نقضقرارداد قائل نیست، حتی دست دادگاه را در تعیین غرامتی کمتر یا بیشتر از خسارت
توافقی میبندد و امکان تعدیل را نیز از بین میبرد(عادل، 1380:95 ). فایده این امر، جز در بحث
شرط مجازات حاصل نمیشود چرا که مداخله دادگاه و تعدیل در جایی موضوعیت پیدا میکند
.( که میزان غرامتتوافقی به نحو فاحشی از واقع، فاصله داشته باشد.(عابدیان، 7 :1385
اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف، مبلغی بهعنوان خسارت تأدیه کند، » : 1. ماده 230
.« حاکم نمیتواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند
مطالعه تطبیقی وضعیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در قراردادهای فروش و... 99
با عنایت به این امر، درصورتیکه شرط تعهد به دریافت شرط جزایی در مفهوم خاص
آن(شرط مجازات) باشد هم در حقوق ایران از حیثگزافبودن غرامتمورد پیشبینی خدشهای
بهعنوان » بر آن وارد نیست(خسروی و بیرانوند، 138 :1389 ). شایان ذکر است، نباید عبارت
در متن ماده 230 این شبهه را پدید آورد که صرفاً مبالغی که بهعنوان خسارت در « خسارت
قرارداد ذکر میشود معتبر و صحیح است. لذا شرط جزایی یا وجه التزام، فراتر از خسارت، به
علت اینکه حائز این وصف نیست از اعتبار میافتد، چرا که همواره طرفین وجه التزام را به مثابه
خسارت در قرارداد ذکر میکنند و با نظر به شیوه نگارش ماده 230 و نیز عدم اعتبار تعدیل
قضایی، جز شرط جزایی از این ماده استنباط نمیشود.(خسروی و بیرانوند، 133 :1389 ). لذا با
فرضجریمه و مجازاتبودن شرط جزایی نیز حقوق ایران این شرط را معتبر میپندارد.( خسروی
و بیرانوند، 146 :1389 ). بنابراین، چنانچه شروط تعهد به دریافت، وجه التزام تلقی شود، بر اساس
حقوق ایران، توافق طرفین راجع به میزان مسئولیت متخلف از انجام تعهد به هر میزان، معتبر و
لازمالاتباع است. مطابق ماده 230 قانون مدنی ایران، توافق اطراف قرارداد فروش و انتقال گاز
درمورد میزان درصد مربوط به جبران خسارت ناشی از تخلفخریدار از دریافتو برداشتگاز،
معتبر است حتی اگر میزان واقعی خسارت وارده، بیشتر یا کمتر از مبلغ مورد توافق طرفین باشد.
همین قضیه در فرضی که میزان خسارت توافقشده در قرارداد از میزان خسارت واقعی ناشی از
نقض تعهد بیشتر باشد نیز صدق میکند و دادگاه نمیتواند ادعای ناقض عهد را در خصوص
پایینتربودن خسارات واقعی از خسارات مورد توافق (وجه التزام) پذیرفته و حکم به تقلیل وجه
التزام بدهد.
3-3 . اعتبار شرط تعهد به دریافت بر اساس تضمین خرید
شرط تعهد به دریافت، وقتی در تناسب با قرارداد فروشگاز سنجیده میشود، این کارکرد را
دارد که قرارداد را تبدیل به قرارداد تضمینی یا تضمینشده میکند و به عبارتی میتوان این شرط
را بهعنوان شرط تضمین خرید یا شرط خرید تضمینی محسوب کرد. این نوع تلقی از ماهیت
شرط تعهد به دریافت در آرای حقوقدانان سایر کشورها که به بررسی ماهیت و اعتبار این شرط
پرداختهاند مغفول مانده است. بااینحال، این تأسیس اولاً: بسیار با ماهیت حقوقی شرط تعهد به
286 ) و نیز در سامانه - دریافت نزدیکاست و ثانیاً: در پیشینه فقهی(هاشمی شاهرودی،بیتا: 280
کنونی حقوقی ایران، امکان یافتن موارد مشابه با این ماهیت و نتیجهگیری اعتبار و صحت آن
وجود دارد. واقع امر این استکه قرارداد فروشو انتقال گاز، بیتردید بیع است. عوضین این بیع،
100
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
حجمی از گاز با مشخصات معین قراردادی بهعنوان مبیع و در واقع، مبلغ معینی از یک ارز
مشخصبهعنوان ثمن است. حال باید دید آنچه فروشنده حسب اجرای شرط تعهد به دریافت به
دست میآورد چیست؟ مطابق نظری که در این قسمتدنبال میشود، ماحصل اجرای شرط تعهد
به دریافت، چیزی جز بخشی از ثمن معامله( خرید و فروش گاز) نیست. لذا درصورتیکه شرط
تعهد به دریافت، فروشنده را به بخشی از ثمن معامله بهعنوان یکی از عوضین اصلی قرارداد
برساند، آیا میتوان برای شرط تعهد به دریافت، ماهیتی جز شرط تضمین خرید قائل شد؟ توضیح
اینکه آنچه از خرید عاید فروشنده میشود ثمن استو اگر شرطی در قرارداد دستیابی فروشنده به
ثمن مورد انتظار را تضمین کند، آن شرط، شرط تضمین خرید است. باوجود این، و با توجه به
ماهیت پیچیده قراردادهای فروش و انتقال گاز و بهویژه وجود میزان حداقلی تعهد به دریافت
روزانه، ماهانه، فصلی یا سالیانه، روشهای جبرانی تعبیهشده در این قراردادها، به نظر میرسد که
تحلیل فوق، موضوع را بهصورت بسیط بررسی کرده است. سؤال اساسی در اینجا این است که
درصورتیکه این شرط در واقع، شرط تضمین خرید توسط خریدار باشد، قاعدتاً یا باید کل حجم
گاز مورد توافق در قرارداد را پوششدهد یا اینکه حجم روزانه قراردادی برای هر روز را پوشش
دهد؛ حال آنکه درحقیقت، اجرای شرط تعهد به دریافتاز معبر و مجرای حداقل روزانه تعهد به
دریافت اجرا میشود که لزوماً به میزان حجم قراردادی نیست و معمولاً 60 تا 90 درصد حجم
قراردادی روزانه را شامل میشود و لذا تضمین قرارداد توسط این شرط، محل تأمل است. در
پاسخ باید گفتقدرتو توان شرط تعهد به دریافتدر تضمین خرید، بسته به همان میزان حداقل
تعهد به دریافت روزانه است و این نظریه، ادعایی فراتر از این ندارد؛ به تعبیری، شرط تعهد به
دریافت خرید روزانه را در حد میزان حداقل تعهد به دریافت تضمین میکند. با عنایت به اینکه
شرط یا روش تضمین خرید یا خرید تضمینی، کمابیشچه در سابقه فقهی(عادل، 100 :1380 ) در
قالب بیعانه( بیع عربون) که در حقوق مدرن از طریق ابزارهای مشتقه مالی مثل قراردادهای
آتی(معصومینیا، 184 :1388 ) وجود دارد و نیز در حقوق کنونی ایران، تضمین خرید، بهویژه در
خصوصتضمین خرید انرژی، شناختهشده و معتبر است، باید دید آیا امکان دارد شرط تعهد به
دریافترا نوعی تضمین خرید تلقی کرد و به تبع آن، قرارداد فروشو انتقال گاز را نوعی قرارداد
خرید تضمینی یا خرید تضمینشده دانست؟ گفتنی است منظور از خرید تضمینی یا خرید
تضمینشده با آنچه خرید به قیمت تضمینی نامیده میشود، متفاوت است و لااقل میتوان گفت
انطباق کامل ندارد. با این توضیح که مقصود از خرید تضمینی، ایجاد یکچارچوب داخلی در
مطالعه تطبیقی وضعیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در قراردادهای فروش و... 101
قرارداد خرید و فروش است که خطر نکول آن را مرتفع میکند و فروشنده را از انجام خرید
توسط خریدار مطمئن میکند. پس موضوع، تضمین خود قرارداد بنفسه است، درحالیکه در
خرید به قیمتتضمینی، آنچه تضمین شده و استحکام مییابد، قیمتخرید استو معمولاً خارج
از چارچوبقرارداد استو معنای آن این استکه خریدار( عمدتاً دولتیا نهاد عمومی) تضمین
میکند که در صورتاقدام به خرید، قیمتخرید، کمتر از میزان مشخصنباشد. به هر رو، جهت
مقایسه شرط تعهد به دریافت با تضمین خرید باید به ارکان و مورد معامله در قرارداد فروش و
انتقال گاز توجه داشت. این قرارداد، مشتمل بر دو مورد معامله یا دو عنصر استکه شامل حجمی
از گاز طبیعی بهعنوان مبیع و مبلغی بهعنوان ثمن است. درصورتیکه بیع منعقد شود، مطابق ماده
362 قانون مدنی، مشتری، مالکمبیع و بایع، مالکثمن میشود.
حال ابتدا با فرضوجود شرط تعهد به دریافت 100 درصد، موضوع بررسی میشود. در این
حالت، گاز مورد توافق، مبیع و مجموع قیمت مورد توافق، ثمن است. درصورتیکه خریدار
گاز را دریافت نکند، مبلغی که میبایست مطابق شرط تعهد به دریافت بپردازد، در واقع همین
ثمن است که یکی از دو مورد یا دو موضوع معامله است و لذا نمیتوان آن را جریمه یا
خسارت پنداشت. ماحصل اجرای این شرط، چیزی جز تأکید و تأیید پرداخت ثمن نیست و لذا
ماهیت این شرط در واقع، تضمین خرید است چرا که با محققشدن خرید، استحقاق فروشنده به
دریافت ثمن محقق است و شرط تعهد به دریافت، عملیاتیکردن این استحقاق است. به عبارت
دیگر، تعهد به دریافت موجب میشود که خرید، محقق و قطعی شود و آنچه از قبل آن حاصل
میشود، استحقاق دریافت ثمن برای فروشنده است. چنانچه ماهیت شرط تعهد به دریافت در
حقوق ایران، خرید تضمینی یا حتی پیشخرید در نظر گرفته شود، اصول و قواعد بیع در مواد
بیع عبارت » ، 338 تا 395 قانون مدنی ایران میتواند حاکم باشد. بر اساس ماده 338 همان قانون
بهعلاوه بر اساس ماده 342 مقدار، جنس و وصف مبیع .« است از تملیکعین به عوض معلوم
باید معلوم باشد و .... . در خصوص قرارداد فروش گاز نیز همین قواعد، قابل اعمال است.
میتوان شرط تعهد به دریافت را نوعی شرط تضمین خرید دانست. باوجود این، ازآنجاکه
درصد شرط تعهد به دریافت یعنی میزان حداقلی که خریدار دریافت آن را تعهد میکند با
حجم مورد توافق، یکسان نیست و کسری از آن است، ناگزیر باید گفت که تضمین خرید
توسط این شرط، نه به کل حجم قراردادی بلکه به همان میزان حداقلی( که معمولاً 60 تا 90
درصد حجم گاز توافقی است) تعلق میگیرد و این شرط از اعتبار و وجاهت قانونی برخوردار
102
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
است. چنانچه ماهیت حقوقی شروط تعهد به دریافت، توافق راجع به مابهازای قراردادی و دین
ناشی از اجرای تعهد یعنی قابلدسترسکردن کالاها جهت قبضتلقی شود، در این فرض هم
این شرط لازمالاجراست. همان طور که قبلاً اشاره شد، بهموجب قرارداد بلندمدت تأمین کالا و
انرژی، میزان مبیع در طول یک سال بهموجب شروط مقدار سالیانه قرارداد و شرط تعهد به
دریافت، مشخصو معلوم میشود. فروشنده از همان زمان انعقاد قرارداد، مستحق دریافت ثمن
میشود. البته دریافت این ثمن بهموجب شروط مذکور، مشروط به دو شرط کلی است: اولاً،
تسلیم یا ممکنالوصولکردن مبیع در موعد و مکان مقرر جهت دریافت مشتری و در ثانی،
حالشدن ثمن. با تحقق این دو شرط، بایع مطلقاً استحقاق دریافت ثمن مقرر را پیدا میکند و
هیچ چیزی نباید مانع دریافت ثمن توسط فروشنده شود. بهموجب شرط تعهد به دریافت،
مقادیری که فروشنده یا تولیدکننده یا تأمینکننده نتواند مهیای تحویل کند، از مقدار تعهد کم
میشود. بنابراین، همیشه در قرارداد فروش و انتقال گاز طبیعی، فروشنده باید گاز کافی برای
ایفای تعهد خویش داشته باشد بهنحویکه مشتری بتواند مقادیر مقرر را در موعد سررسید،
دریافت و برداشت کند. در واقع، وظیفه فروشنده، تسلیم است نه تسلم. تسلم و قبض، حق
مشتری است که حتی میتواند از آن اعراض کند. با تسلیم یا درمورد قراردادهای فروش و
انتقال گاز طبیعی با دردسترسقراردادن مبیع، فروشنده به تعهدات خود عمل کرده و مستحق
دریافت ثمن میشود. در عقد بیع، ثمن با مبیع مبادله میشود. پسمنطقی است همچنان که بایع
ملزم به تسلیم مبیع میشود، مشتری نیز ملزم به پرداخت ثمن شود. بند 4 ماده 362 قانون مدنی
بههرحال، .« عقد بیع، مشتری را به تأدیه ثمن ملزم میکند » : ایران در این ارتباط مقرر میدارد
چنانچه ثمن، کلی فیالذمه باشد در ذمه مشتری متجلی شده و با رسیدن اجل و حدوث موعد
سررسید، هیچ چیزی مانع دریافت آن نخواهد شد. در ماده 394 قانون مدنی ایران، مجدداً این
مشتری باید ثمن را در موعد و در محل و بر »: الزام مورد تأیید و تأکید قانونگذار قرار میگیرد
اگر » : ماده 395 نیز مقرر می دارد .« طبق شرایطی که در عقد بیع مقرر شده است، تأدیه کند
مشتری ثمن را در موعد مقرر تأدیه نکند، بایع حق نخواهد داشت که بر طبق مقررات راجع به
در حقوق .« تأخیر تأدیه ثمن، معامله را فسخ یا از حاکم، اجبار مشتری را به تأدیه ثمن بخواهد
ایران، صرفنظر از اینکه شرط تعهد به دریافت، افاده دینکند یا جبران خسارت، لازمالاجرا
بوده و دادگاه در اجرای این شروط با مانع خاصی روبهرو نخواهد شد. درنتیجه، طرفین در
صورت درج شرط مذکور در قرارداد باید به آن پایبند باشند.
مطالعه تطبیقی وضعیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در قراردادهای فروش و... 103
نتیجه
در قرارداد فروش و انتقال گاز، بخصوص قراردادهای بلندمدت، هرچه مدت قرارداد و
میزان گازی که قرار است تحویل داده شود زیادتر باشد، ریسکهای بیشتری قرارداد را تهدید
میکند. این امر، طرفین را مجبور به پیشبینی سازوکارهای لازم جهت پیشگیری از بروز
اختلافات در مذاکرة مجدد قیمتگاز، میزان گاز و کاهشیا افزایشمیزان آن میکند. یکی از
این سازوکارها، درج و پیشبینی شرط تعهد به دریافت در قالب اینگونه قراردادهاست. شرط
مذکور، صرفنظر از مباحث حقوقی به لحاظ تجاری، یکی از مهمترین روشهای انتقال
ریسکاحجام و مقادیر بالای پروژههای بالادستی به مشتریان پاییندستی بوده و کاملاً معقول و
توجیهپذیر است. دیدگاه نظامهای مختلف حقوقی در جهان، نسبت به اعتبار و ماهیت حقوقی
شرط تعهد به دریافت، یکسان نیست. باوجود این، بهطور کلی تفاسیر و رویههای قضایی در
اکثر نظامهای حقوقی دنیا، درج شرط مذکور را صحیح و معتبر میدانند و غالباً ماهیت آن را
خسارت مقطوع و بعضاً شرط جزایی میانگارند. در نظام حقوقی کامنلا و مشخصاً انگلیس،
وضعیت حقوقی توافق راجع به خسارات احتمالی ناشی از نقضقرارداد مطرح بوده و با تفکیک
شرط مجازات که جنبه تنبیهی دارد از خسارت مقطوع که جنبه ترمیمی دارد از این میان تنها
اعتبار دومی را پذیرفتهاند و شرط مجازات را غیرمعتبر و غیرقابل اجرا تلقی کردهاند. قاعدتاً
درصورتیکه شرط تعهد به دریافت خسارت، مقطوع تلقی شود قابل اجرا و درصورتیکه شرط
جزایی باشد، غیرقابل اعمال است. نظر غالب در اکثر پروندهها بر این است که ازآنجاکه
فروشنده هزینه سنگین استخراج را بر عهده داشته است این شرط در واقع عوضی بر تحمل آن
هزینههای بسیار استو لذا این شرط میتواند خسارت مقطوع تلقی شده و معتبر است. با عنایت
به ظرفیتهای موجود و به لحاظ قانونی و اجرایی این امکان وجود دارد که ایران در
قراردادهای فروش و انتقال گاز که با سایر کشورها منعقد میکند، شرط تعهد به دریافت را
بگنجاند، همان طور که تا کنون در قراردادهای فروش و انتقال گاز خود، این شرط را درج
کرده است و با موانع قانونی یا اجرایی برای درج آن مواجه نبوده است. در حقوق ایران،
میتوان شرط تعهد به دریافت را معتبر و صحیح دانست، فارغ از اینکه ماهیت این شرط، شرط
جزایی یا خسارت مقطوع یا تضمین خرید دانسته شود. لذا اصل شرط، معتبر است.
به نظر میرسد در نظام حقوقی ایران، ماهیت شرط تعهد به دریافت، به تضمین خرید یا
خرید تضمینشده نزدیکتر استو با آن تطابق و سازگاری بیشتری دارد.
104
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
درج شرط تعهد به دریافت در ضمن قراردادهای فروش و انتقال گاز که ایران یکی از
اطراف آن است موجب بهبود و تقویت موقعیت قراردادی ایران خواهد شد. در حال حاضر،
رتبه ایران در تجارت گاز، بسیار پایین است و در صادرات با فرض قدر مطلق ورود و خروج
گاز از مرزهای کشور، عملاً ایران صادرکننده نیست زیرا مقدار صادراتش با مقدار وارداتش
برابر است. بهطور مثال، مقدار گاز صادراتی به ترکیه تقریباً برابر گاز وارداتی از ترکمنستان
است. لذا ایران به مثابه تاجری است که انبارهایی مملو از کالا دارد ولی سهم او از تجارت
بازار، بسیار ناچیز است. به عبارتی ایران از کشورهای تقریباً خنثی است زیرا میزان واردات و
صادرات آن تقریباً برابر است. بنابراین در مقایسه با کشورهای همسایۀ همتراز ایران مثل روسیه
و قطر که تراز صادرات گاز آنها مثبت است، از وضعیت صادراتی خوبی برخوردار نیست. لذا
باید با استفاده از ظرفیت شرط تعهد به دریافت و انعقاد قراردادهای فروش و انتقال گاز،
وضعیت تراز تجاری خود را در حوزه فروش و تجاریسازی گاز بهبود بخشد. همچنین متعاقباً
این ظرفیترا فراهم کند که ایران بورسگازی داشته باشد و بتواند شاخصقیمتداشته باشد.
مطالعه تطبیقی وضعیت حقوقی شرط تعهد به دریافت در قراردادهای فروش و... 105