نظام حقوقی مناسب برای حمایت از ظاهر و حس وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها

مقدمه

امروزه تنوع و گستردگی بازارهای رقابتی، کسب‌‌و‌‌کارها را به سمت به‌کارگیری روش‌‌های نوین برای پیشرفت عملکرد خود سوق داده است. به‌نحوی‌که بهره‌‌گیری از دنیای مجازی  به‌عنوان گامی مؤثر در پیشی‌‌ گرفتن از رقبا مورد توجه قرار گرفته و تجارت الکترونیک برای فعالان عرصة‌‌ تجارت یک اصل غیرقابل اجتناب محسوب می‌‌شود. مطابق آمارها، درآمد حاصل از تجارت الکترونیک رشد فزاینده‌‌ای در جهان داشته است. به‌نحوی‌که در سال 2020 کشور چین با 2.090 تریلیون دلار، جایگاه نخست و آمریکا با 709.78 میلیارد دلار جایگاه دوم را در تجارت الکترونیک کسب کرده‌‌اند.[1]

در این میان وب‌‌سایت‌‌ها برای کسب‌‌وکارهای مدرن یک ضرورت محسوب می‌‌شوند و اساس تجارت الکترونیک را تشکیل می‌‌دهند. وب‌‌سایت بستری است که شرکت‌‌ها از طریق آن محصولات و خدمات خود را به مشتریان ارائه می‌‌کنند. لذا یکی از مهم‌ترین روش‌‌هایی که به‌سرعت و به‌طور مستقیم هویت شرکت را به مصرف‌‌کنندگان معرفی می‌‌کند، وب‌‌سایت شرکت است. این اهمیت تا جایی است که از وب‌‌سایت به قلب بازاریابی الکترونیکی تعبیر شده است.[2]

از طرفی با فراگیری استفاده از موبایل‌‌ها و تبلت‌‌ها، تولید نرم‌‌افزارها و اپلیکیشن‌‌ها اهمیت روزافزونی یافته است. آمارها نشان می‌‌دهد که کاربران در سال 2020 حدود 218 میلیارد اپلیکیشن دانلود کرده‌‌اند.[3] تعداد اپلیکیشن‌‌های عرضه‌شده سال 2020 در گوگل‌پلی[4] (اسم خاص افراد و برنامه‌ها نیاز به ذکر معادل انگلیسی دارد) حدود 3 میلیون[5] و در اَپ استور[6] 1 میلیون و 800 هزار[7] بوده است. کافه بازار، بزرگ‌ترین بازار اپلیکیشن‌‌ ایرانی نیز تاکنون 132 هزار برنامه منتشر کرده است.[8]

نظر به اهمیت روزافزون وب‌‌سایت‌‌ها، نرم‌‌افزارها و اپلیکیشن‌‌ها در دنیای تجارت، باید خاطرنشان نمود که طرح کلی وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها می‌‌تواند به‌عنوان یک عامل تأثیرگذار بر روی ادراک مشتری محسوب شود؛ به‌طوری‌که جذابیت‌‌های ظاهری آن‌ها، مانند گرافیک‌‌ها، آیکون‌ها، منوها، سازگاری قالب حروف با تصاویر، وضوح گرافیکی، تصویر زمینه، در جلب اعتماد مشتریان تأثیر به‌سزایی دارند.[9]

بااین‌حال این دارایی‌‌های ارزشمند، مستعد کپی‌‌برداری‌‌ غیرمجاز است و این امکان برای رقبا وجود دارد که «ظاهر و حس»[10] یک وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار معتبر را تقلید کرده و مشتریان را به‌سوی وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار جعلی سوق دهند. ازاین‌رو موضوع حمایت حقوقی از ظاهر و حس مطرح می‌‌گردد و شاخه‌‌های حقوق مالکیت فکری به حمایت از جنبه‌‌های مختلف این مقوله می‌‌پردازند. پرسشی که در این رابطه به ذهن متبادر می‌‌شود آن است که کدام مصداق حقوق مالکیت فکری به نحو مطلوب‌‌تری از این مقوله حمایت می‌‌نماید؟ در این مقاله تلاش می‌‌شود ضمن بیان مفهوم ظاهر و حس و آثار سوء تقلید غیرمجاز، ابعاد حمایتی هر یک از شاخه‌‌های حقوق مالکیت فکری مورد بررسی قرار گیرد.

1. مفهوم ظاهر و حس

«ظاهر و حسی» که از برنامه‌‌ها روی صفحه، نمایش داده می‌‌شود از «رابط کاربریم[11] نشئت می‌‌گیرد؛ بنابراین بهتر است ابتدا مفهوم اصطلاح «رابط کاربری» روشن گردد. به مؤلفه‌ای که یک نرم‌‌افزار یا وب‌‌سایت به‌واسطة‌‌ آن با نرم‌‌افزارها و وب‌‌سایت‌‌های دیگر، سخت‌‌افزارهای مختلف و کاربران ارتباط برقرار می‌‌کند، رابط کاربری اطلاق می‌‌شود. در حقیقت نرم‌‌افزار و وب‌‌سایت به‌خودی‌خود نمی‌‌توانند کاری انجام دهند، مگر کاربر از طریق یک ابزار واسطه مانند صفحه‌کلید داده‌‌هایی را به آن‌ها بدهد. نرم‌‌افزار و وب‌‌سایت نیز باید اجزایی داشته باشند تا به‌وسیلة‌‌ آن‌ها بتوانند با ابزار واسطه‌‌ ارتباط برقرار کنند و داده‌‌ها را دریافت کنند و وقتی عملیاتی روی داده‌‌ها انجام شد، نتیجه باید به طریقی، مانند صفحه‌نمایش یا چاپ‌گر، در اختیار کاربر قرار گیرد؛ بنابراین این جزء برنامه که نرم‌‌افزار و وب‌‌سایت از طریق آن‌ها با دستگاه‌‌های ورودی و خروجی (ابزارهای واسطه) ارتباط برقرار می‌‌کنند را رابط کاربری آن برنامه می‌‌گویند.[12] 

یکی از اقسام مهم رابط کاربری‌‌ها، «رابط کاربری گرافیکی»[13] است که شامل مجموعه‌‌ای از نشانه‌‌های گرافیکی و بصری مانند پنجره‌‌ها یا آیکون‌ها بوده که کاربر می‌‌تواند به کمک آن‌ها با دستگاه‌‌های الکترونیکی ارتباط برقرار کند. زمانی که رابط کاربری‌‌های گرافیکی درکنار هم قرار می‌‌گیرند، برای وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار موردنظر «ظاهر و حسم خاصی ایجاد می‌‌کنند. اصطلاح «ظاهر و حسم به این معناست که وقتی کاربر وارد یک وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار می‌‌شود، آن وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار چطور به نظرش می‌‌آید و وقتی‌که از آن استفاده می‌‌کند و با آن تعامل دارد، چطور عمل می‌‌کند. در این اصطلاح، کلمه‌‌ «Look» شامل عناصر بصری مانند رنگ‌‌ها، تصاویر، چیدمان و فونت می‌‌شود و کلمه «Feel»‌‌ ارکانی مانند صداها، سرعت بالا آمدن صفحات و تصاویر، حرکت و واکنش اجزای پویا مثل منوهای کشویی، آیکون‌ها را دربر می‌‌گیرد.[14]

شاید بتوان این اصطلاح را به «درک کلی و احساس مشترک» [15]  ترجمه کرد که بیانگر تصاویری که روی صفحه‌نمایش آشکار می‌‌شود و به چشم می‌‌آید (Look of Program) و شیوه‌‌ای که به‌واسطه‌‌ آن کاربر برنامه را به کار می‌‌اندازد (Feel) است.[16] 

2. آثار کپی‌‌برداری غیرمجاز از ظاهر و حس

کپی‌‌برداری غیرمجاز از ظاهر و حس وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها، ارتباط مورد اعتماد کاربر با منبع  را دچار خدشه می‌‌سازد و در نتیجه به منافع مصرف‌‌کننده و صاحب وب‌‌سایت و نرم‌‌افزار آسیب جدی وارد می‌‌کند. تصور کنید که دو وب‌‌سایت با نام دامنه‌‌‌‌های مشابه مشغول به فعالیت هستند. ممکن است مشتریان این دو کسب‌‌وکار همیشه آدرس دقیق وب‌‌سایت مورد نظر را به خاطر نداشته باشند و برای دسترسی به آن، به موتورهای جست‌وجوگر متوسل شوند. زمانی که دو نام دامنة‌‌ مشابه در موتور جست‌وجوگر در کنار هم قرار می‌‌گیرند، تمایزهای بصری وب‌‌سایت‌‌ها اهمیت می‌‌یابند. اگر ظاهر وب‌‌سایت‌‌ها از یکدیگر متفاوت به نظر رسند، مشکل خاصی به وجود نمی‌‌آید. مشکل زمانی بروز پیدا می‌‌کند که یکی از وب‌‌سایت‌‌ها تصمیم بگیرد ظاهر و حس وب‌‌سایت رقیب را تقلید کند و با تغییر فونت، رنگ‌‌ها، چیدمان، منوها و کادر جست‌وجو و...، تلاش‌‌ کند وب‌‌سایت خود را شبیه وب‌‌سایت رقیب نماید. این امر می‌‌تواند مشتریان وب‌‌سایت قربانی را گمراه کرده و آنان را  به اشتباه به وب‌‌سایت متجاوز هدایت کند و چه‌بسا تا قبل از ورود اطلاعات کارت اعتباری متوجه اشتباه خود نشوند. اگر چنین کپی‌‌برداری غیرمجازی صورت گیرد، مسلماً وب‌‌سایت اصلی زیان‌‌های قابل‌توجهی متحمل خواهد شد. نه‌تنها مشتریان و درآمدهای حاصل از فروش خود را از دست می‌‌دهد، بلکه به اعتبار آن نیز صدمات جدی وارد می‌‌شود.[17]

تاکنون موارد متعددی از کپی‌‌برداری‌‌های غیرمجاز رخ داده است. برای نمونه،StudiVZ  وب‌‌سایتی طراحی کرد که مشابه Facebook بود، تنها با این تفاوت که به‌جای پس‌‌زمینه‌‌ آبی، پس‌‌زمینه‌‌ قرمز داشت. Facebook علیه متجاوز اقامه دعوی می‌‌کند،[18] اما دادگاه اقدام خوانده را مطابق قوانین آلمان نقض کپی‌‌رایت محسوب نکرد و در نهایت طرفین با یکدیگر صلح و سازش می‌‌کنند.[19]

در مورد دیگری[20] یک سایت پوشاک زنانه به نام Athleta با نام دامنه‌‌ athleta.com با همین مشکل مواجه شد. یکی از رقبا به نام Pitbull  به تدریج طراحی وب‌‌سایت خود با نام دامنه‌‌ athletica.net را شبیه وب‌‌سایت آن می‌‌کند. Athleta اقامه‌‌ دعوی می‌‌نماید و مدعی می‌‌شود که خوانده بخش عمده‌‌ای از وب‌‌سایتش را کپی‌‌برداری کرده و مشتریان به اشتباه تصور کرده‌‌اند که وب‌‌سایت athletica.net نیز توسط خواهان راه‌‌اندازی شده است. دادگاه با تأیید ادعای خواهان حکمی مبنی بر دستور منع خوانده از استفاده از وب‌‌سایت صادر می‌‌کند.[21]  

به موازات افزایش کپی‌‌برداری از ظاهر و حس، بازار پرمنفعتی برای ناقضان فراهم شده است. مثلاً Rocket ، شرکتی که StudiVZ را به‌عنوان رقیب Facebook ایجاد کرد، تاکنون وب‌‌سایت‌‌های مشهوری مانند Fab و Priceline را به‌طور موفقیت‌‌آمیزی  تقلید کرده و از این رهگذر سود کلانی کسب نموده است.

از سویی وب‌‌سایت‌‌های جعلی بر مصرف‌‌کنندگانی که توسط آنان گمراه شده‌‌ نیز اثرات نامطلوبی  به‌جا می‌‌گذارند. وب‌‌سایت‌‌های جعلی از روش‌‌های ماهرانه‌‌ای برای اغوای مصرف‌‌کنندگان استفاده می‌‌کنند و آن‌ها مبادرت به خرید کالاهای تقلبی می‌‌کنند. این اقدام نه‌تنها به مصرف‌‌کنندگان، بلکه به صاحب وب‌‌سایت اصلی نیز صدمات جدی وارد می‌‌کند. مثلاً در پروندة Athleta مصرف‌‌کنندگانی که از طریق وب‌‌سایت جعلی اقدام به خرید کالا نمودند، بعد از مدتی با شرکت اصلی تماس گرفته و بیان کردند که ایمیلی مبنی بر تأیید پرداخت دریافت نکرده‌‌اند یا کالایی که خریداری کرده‌‌اند هنوز به دستشان نرسیده یا کد تخفیف توسط سایت مورد پذیرش قرار نمی‌‌گیرد. افزون بر آن، با توجه به اینکه محصولات خواهان و خوانده از نظر کیفیت متفاوت بود، میزان رضایت مصرف‌‌کنندگان از محصولات خواهان نیز کاهش پیدا کرد. در نتیجة همین آثار سوء، دادگاه  بیان کرد که به‌واسطه‌‌ کپی‌‌برداری غیرمجاز خوانده، خواهان صدمات جبران‌‌ناپذیری دیده است.[22]

3. حمایت حقوقی از ظاهر و حس

با توجه به لزوم حمایت از ظاهر و حس، ضرورت دارد ابعاد حمایتی ناشی از حقوق مالکیت فکری مورد بررسی قرار ‌‌گیرد. 

3-1. نظام کپی‌‌رایت

در محیط اینترنتی با یک اثر محسوس که به سهولت تحت قانون کپی‌‌رایت تجزیه‌وتحلیل می‌‌شود، مواجه نیستیم. لذا پرسشی که مطرح می‌‌گردد این است که آیا نظام کپی‌‌رایت[23] از ظاهر و حس حمایت می‌‌کند؟ پاسخ به این پرسش برای سال‌‌ها در رویة قضایی ایالات‌متحده در هاله‌‌ای از ابهام قرار داشت و آرای متعددی صادر شد که برخی ظاهر و حس را در قالب کپی‌‌رایت قابل حمایت می‌‌دانستند و از نظر برخی چنین حمایتی متصور نبود.

در اولین دعوی مربوط به ظاهر و حس نرم‌‌افزار،[24] مطرح می‌‌شود که اگر یک برنامه در مقابل کاربر به نحو مشابه با برنامة دیگر عکس‌‌العمل نشان دهد، کپی‌‌رایت مربوط به آن برنامه را نقض کرده است، حتی اگر کد منبع آن دو برنامه کاملاً متفاوت از یکدیگر باشند. در حقیقت دادگاه نظر داد که علاوه بر عبارات و ساختار برنامه، آنچه به‌صورت سمعی- بصری ارائه می‌‌شود نیز مشمول حمایت کپی‌‌رایت قرار می‌‌گیرد و بدین ترتیب در خصوص نرم‌‌افزارهای رایانه‌‌ای، عنصر جدیدی تحت عنوان ظاهر و حس در آرای محاکم مطرح شد.[25]

دعوی دیگری[26] به برنامة صفحة گستردة 3-2-1 متعلق به شرکت لوتوس[27] و یک برنامه صفحة گسترده سازگار به نام V.P.Planner مربوط می‌‌شود که هر دو برنامه برای تسهیل عملیات حساب‌داری به کار می‌‌آمدند. لوتوس ادعا می‌‌کند که خوانده نرم‌‌افزار V.P.Planner را از طریق کپی‌‌برداری غیرمجاز نرم‌‌افزار لوتوس 3-2-1 تولید کرده است. خوانده نیز اظهار می‌‌کند برنامه لوتوس را کپی نکرده، اما از یک سیستم منوی فرمان مشابه (که جزء رابط کاربر برنامه محسوب می‌‌شود) استفاده کرده تا بتواند به یک سازگاری دست پیدا کند و افراد را قادر سازد که بتوانند به جای لوتوس 3-2-1 از V.P.Planner استفاده کنند. دادگاه بر مبنای ظاهر و حس به این قضیه نگاه می‌‌کند؛ زیرا به نظر دادگاه، این بخش از برنامه است که موجب می‌‌شود که تصاویری روی صفحه‌نمایش ظاهر شود و ظاهر و حس مشترک بین دو برنامه ایجاد کند. در نهایت دادگاه به این نتیجه رسید که خوانده با کپی‌‌ رابط کاربری، یعنی سیستم منوی فرمان، مرتکب نقض کپی‌‌رایت شده است.[28]

در مورد دیگر[29] وب‌‌سایتی طراحی شده بود که به کاربران کمک می‌‌کرد تا نزدیک‌‌ترین ارزیاب املاک را پیدا کنند. بخش عمدة‌‌ این وب‌‌سایت از نقشه‌‌های رنگی تشکیل شده بود. با تقاضای ثبت وب‌‌سایت، ممتحن استدلال می‌‌کند که «ترکیب عناصر وب‌‌سایت مذکور از کمترین میزان خلاقیت برخوردار نیست. حتی اگر یک وب‌‌سایت مشتمل بر عناصر قابل حمایت مانند گرافیک و متن باشد، قالب‌‌بندی کلی آن وب‌‌سایت از طریق کپی‌‌رایت حمایت نمی‌‌شود». با اعتراض به رد درخواست، دادگاه نیز عدم پذیرش ثبت چیدمان کلی وب‌‌سایت را تأیید می‌‌کند.[30]

در یک پرونده‌‌[31] نیز از عناصر وب‌‌سایت به‌صورت جداگانه حمایت نمی‌‌شود، اما از ترکیب عناصر در کنار هم حمایت می‌‌گردد. در این قضیه خواهان و خوانده هنرمندانی بودند که اقدام به گرفتن عکس‌‌های خاص می‌‌کردند و سپس با فناوری مخصوصی عکس‌‌ها را به روح‌‌ سرگردان، خون‌‌آشام یا موجودات شبح‌‌وار تبدیل می‌‌کردند.[32] خواهان ادعا می‌‌کند که خوانده ظاهر و حس وب‌‌سایت او را کپی‌‌کرده است. دادگاه اعلام می‌‌کند که هیچ‌یک از ویژگی‌‌های وب‌‌سایت خواهان به صورت جداگانه قابل حمایت نیستند، اما گزینش، تنظیم و ارائه‌‌ محتویات وب‌‌سایت به نحوی است که می‌‌تواند از طریق کپی‌‌رایت حمایت شود.[33] 

سرانجام بخشنامة شماره 66 و  مجموعه رویه‌‌های ادارة کپی‌‌رایت ایلات‌متحده تعیین تکلیف کرده و با تفکیک میان چند فرض به ابهامات موجود پایان می‌‌دهد:

الف) محتویات وب‌‌سایت: وب‌‌سایت‌‌ها معمولاً دربردارندة‌‌ محتویات متعددی مانند متن، برنامه‌‌های کامپیوتری، عکس و سایر آثار هنری دوبعدی، آثار موسیقایی، ضبط اصوات، آثار نمایشی، فیلم یا سایر آثار سمعی- بصری هستند. هر یک از این محتویات در صورت وجود شرایط حمایتی، می‌‌توانند به‌صورت جداگانه مورد حمایت قرار گیرند. مثلاً یک قطعه موسیقی که در وب‌‌سایت قابل دسترس است را می‌‌توان به‌عنوان اثر هنری به ثبت رساند یا عکاسی که عکس‌‌های خود را در وب‌‌سایت به نمایش می‌‌گذارد، می‌‌تواند آن‌ها را به‌عنوان آثار هنری  ثبت نماید.

ب) وب‌‌سایت به‌صورت کلی: حمایت از وب‌‌سایت به طورکلی صراحتاً به‌عنوان یکی از آثار مورد حمایت در قانون  مطرح نشده است؛ بنابراین نمی‌‌توان در اظهارنامه خواستار حمایت از وب‌‌سایت به‌عنوان یک اثر شد. بااین‌حال اگر در انتخاب، ساماندهی و ترتیب محتویات وب‌‌سایت به‌اندازه‌‌ کافی خلاقیت وجود داشته باشد،  حسب مورد ممکن است  به‌عنوان «اثر جمعی»[34] ،«اثر گردآوری‌شده»[35]  یا «اثر اشتقاقی»[36] مورد حمایت قرار گیرد.

ج) چیدمان «صفحه‌‌آرایی»[37]، قالب‌‌بندی «آرایش محتویات»[38] و ظاهر و حس وب‌‌سایت: این مقولات به صراحت از حمایت تحت نظام کپی‌‌رایت مستثنی شده‌‌اند. با وجود اینکه ممکن است از انتخاب، تنظیم و ترتیب خلاقانه‌‌ محتویات وب‌‌سایت به‌عنوان اثر جمعی یا گردآوری‌شده حمایت شود، اما از چیدمان و قالب‌‌بندی عناصر وب‌‌سایت حمایت نمی‌‌شود. عدم‌حمایت از چنین مقولاتی اختصاص به محیط اینترنتی ندارد، بلکه در خصوص کتب و سایر آثار چاپ‌‌شده نیز همین رویه وجود دارد. در حقیقت  نوع و سایز فونت، فاصله‌‌ بین خطوط، نحوة‌‌ قرارگیری شمارة صفحه، تنظیم نوع صفحات و غیره در این آثار نیز نمی‌‌توانند تحت حمایت قرار گیرند. به دلیل اینکه روش‌‌های محدودی برای تنظیم و ساماندهی محتویات در یک اثر وجود دارد، از تحت حمایت قرار دادن چیدمان و قالب‌‌بندی آثار ممانعت می‌‌شود تا روش‌‌های بیان محتوا برای همه‌‌ مؤلفان قابل استفاده باشد و در انحصار شخص خاصی قرار نگیرد و در نتیجه به هدف اصلی نظام کپی‌‌رایت که تشویق خلاقیت است، جامه‌‌ عمل پوشانده شود. در مورد آثار اینترنتی مانند وب‌‌سایت‌‌ها نیز با همین استدلال، از ثبت چیدمان، ترکیب‌‌بندی و تنظیمات ظاهری عناصر وب‌‌سایت خودداری می‌‌شود؛ بنابراین چیدمان عناوین، بنرهای تبلیغاتی، منوها، کادر ورود به سیستم و سایر اجزای وب‌‌سایت در این نظام مورد حمایت قرار نمی‌‌گیرد. برای مثال هرچند ممکن است از یک بنر تبلیغاتی اصیل به‌عنوان یک اثر تصویری حمایت کرد، اما از جانمایی و محل قرار گرفتن چنین بنری حمایت نمی‌‌شود، به دلیل اینکه برای چیدمان چنین محتوایی در وب‌‌سایت روش‌‌های محدودی وجود دارد.[39] ^و [40]

در اتحادیه اروپا و کشورهای عضو آن مانند آلمان و فرانسه نیز وضع به همین منوال است. دیوان دادگستری اتحادیه مذکور در یک پرونده[41] اذعان می‌‌کند که رابط کاربری‌‌های گرافیکی اثر فکری مستقلی محسوب می‌‌شوند و در صورت اصیل بودن تحت نظام کپی‌‌رایت قابل حمایت‌اند، البته مشروط بر اینکه دربردارندة‌‌ عملکرد فنی نباشند. به عبارتی نظام کپی‌‌رایت تنها از جنبه‌‌های ظاهری وب‌‌سایت‌‌ها یا نرم‌‌افزارها حمایت کرده و جنبه‌‌های فنی  آن‌ها را تحت پوشش قرار نمی‌‌دهد.[42] در انگلیس نیز تنها ارکان بصری رابط کاربری‌‌های گرافیکی که اصیل هستند را می‌‌توان به‌عنوان آثار هنری مورد حمایت قرار داد.[43] 

در ایران قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان و قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم‌‌افزارهای رایانه‌‌ای، به ظاهر و حس به‌عنوان یک اثر مورد حمایت اشاره نکرده‌‌اند و  قانون تجارت الکترونیک نیز هیچ حمایتی از ظاهر و حس به عمل نیاورده است. با این حال به نظر می‌‌رسد، مانند سایر نظام‌‌های حقوقی، بتوان تنها از ظاهر بصری (نه عملکرد) رابط کاربری‌‌های گرافیکی به‌عنوان آثار هنری حمایت نمود.

3-1-1. چالش‌های حمایتی تحت نظام کپی رایت دارای ابعاد مختلف است

نکته اول مربوط به دامنة‌‌ حمایتی کپی‌‌رایت است. با وجود اینکه نظام کپی‌‌رایت از متون، تصاویر، عکس‌‌ها و محتویات سمعی- بصری که در وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار ارائه می‌‌شود حمایت می‌‌کند، اما هرگونه ایده، رویه، فرآیند، سیستم، روش‌‌ عملکرد، مفهوم، اصل و کشف از دایرة‌‌ حمایتی نظام کپی‌‌رایت خارج است.[44] بدین ترتیب می‌‌توان گفت که هرچند عناصر قابل روئیت -look- یک ‌‌وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار می‌‌توانند از طریق نظام کپی‌‌رایت مورد حمایت قرار گیرند، اما شیوة‌‌ عملکرد –Feel- آن‌ها از این طریق قابل حمایت نیستند. بر همین اساس تصریح شده است که ایدة‌‌ ایجاد یک وب‌‌سایت یا هرگونه ایده‌‌ای برای طرح بصری یا عملیاتی یک وب‌‌سایت مورد حمایت این نظام قرار نمی‌‌گیرد.[45]

                نکته دیگر اینکه هرچند در نظام کپی‌‌رایت، ثبت شرط حمایت از اثر محسوب نمی‌‌گردد، اما اگر دارندة وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار تمایل داشته باشد ظاهر و حس وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار را به ثبت برساند، این امر می‌‌تواند مشکل‌‌ساز باشد. محتویات برخی اپلیکیشن‌‌ها و وب‌‌سایت‌‌ها به‌طور مداوم بروز می‌‌شوند. زمانی که دارندة وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار محتویات وب‌‌سایت خود را به ثبت می‌‌رساند، تنها همان نسخه که ثبت‌شده تحت حمایت قرار می‌‌گیرد و تغییر محتویات و به‌روزرسانی آن مستلزم آن است که به‌عنوان اثر جدید مجدداً تقاضای ثبت صورت گیرد.[46]

از طرفی حمایت از اثر مستلزم وجود «اصالت»[47] است. برای اینکه اثر تحت حمایت کپی‌‌رایت قرار گیرد، باید اصیل باشد. اثر زمانی اصیل محسوب می‌‌شود که آفرینش مستقلی از سوی پدیدآورنده باشد. اصالت یک مفهوم حداقلی است و حداقل خلاقیت و ابتکار از ناحیة پدیدآورندة اثر را مستحق حمایت می‌‌کند.[48]  اگرچه درجة کمی از خلاقیت برای تحقق شرط اصالت کافی است، اما بعید است وب‌‌سایت‌‌ها یا نرم‌‌افزارهای ساده‌‌ای که صرفاً اطلاعات یا واقعیات را تنظیم و به مخاطب ارائه می‌‌کنند، اصیل محسوب شوند. از این‌رو تنها وب‌‌سایت‌‌های خلاقانه می‌‌توانند شرط اصالت را محقق کنند. افزون بر آن در برخی نظام‌‌های حقوقی صَرف وقت و تلاش زیاد برای خلق اثر، لزوماً به معنای اصیل بودن آن نیست و دارندة وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار تنها به این خاطر که برای ایجاد آن تلاش زیادی کرده، نمی‌‌تواند مدعی حمایت باشد. اصالت اثر نیز لزوماً به معنای جدید بودن آن نیست. در نتیجه ممکن است بین دو وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار شباهت‌‌هایی وجود داشته باشد و درعین‌حال هر دو اصیل محسوب شوند، زیرا هیچ‌یک از دیگری کپی‌‌برداری نکرده است.[49] 

از سوی دیگر ضابطة‌‌ تشخیص نقض حق در کشورهایی مانند آمریکا ضابطه‌‌ای موسوم به «شباهت اساسی» [50] است. اعمال ضابطة مذکور با انجام سه مرحله‌‌ «تجزیه، پالایش و مقایسه»[51]  امکان‌پذیر است.

در مرحلة تجزیه، دادگاه باید اثر مورد نظر را بررسی کرده و تشخیص دهد که کدام عنصر آن ایده و کدام‌یک تجلی یافته است. در مرحلة دوم پالایش صورت می‌‌گیرد، یعنی ایده‌‌ها کنار گذاشته شده و تنها عناصری که قابل حمایت هستند باقی می‌‌مانند. در مرحلة آخر، عناصر قابل حمایت دو اثر مقایسه می‌‌شوند تا مشخص شود که آیا از سوی خوانده نسبت به این عناصر تقلیدی صورت گرفته است یا خیر؛ بنابراین برای تشخیص نقض، تنها عناصر قابل حمایت مورد مقایسه می‌‌گیرند. بر این اساس بسیاری از عناصر رابط کاربری‌‌ها در وب‌‌سایت‌‌ یا نرم‌‌افزار، به دلیل عملکردی یا ایده بودن، از حمایت کپی‌‌رایت محروم می‌‌شوند. در نتیجه رقبا به‌راحتی می‌‌توانند این عناصر غیرقابل حمایت را کپی‌‌ کرده؛ زیرا این عناصر در مقایسه شباهت‌‌های اساسی لحاظ نمی‌‌شوند. در دعوی اپل علیه مایکروسافت،[52] شرکت اپل رابط کاربری گرافیکی کامپیوتر مکینتاش[53] خود را که شامل ویندوز[54]، برخی آیکون‌ها و منوی کامپیوتر بود، به‌عنوان یک اثر سمعی-بصری به ثبت می‌‌رساند. بعد از اینکه مایکروسافت ویندوز 2.3 و ویندوز 3.0 را عرضه می‌‌کند، اپل ادعا می‌‌کند که این ویندوزها به‌طور قابل‌توجهی شبیه به‌ظاهر و حس کامپیوتر مکینتاش است. دادگاه با اعمال ضابطة‌‌ شباهت اساسی، ابتدا عناصر قابل حمایت و غیرقابل حمایت رابط کاربری خواهان را از هم تفکیک می‌‌کند. از آنجایی که خواهان سابقاً برای استفاده از برخی رابط کاربری‌‌ها به خوانده مجوز بهره‌‌برداری اعطا کرده بود، عناصری که تحت لیسانس بودند به‌عنوان عناصر غیرقابل حمایت از مقایسه کنار گذاشته می‌‌شوند. سپس عناصر قابل حمایت با ویندوز مایکروسافت مقایسه می‌‌شود و به دلیل فقدان شباهت اساسی در این عناصر، دعوی خواهان رد می‌‌شود. اپل ادعا می‌‌کند که دادگاه به‌جای در نظر گفتن عناصر به‌صورت جداگانه باید ظاهر و حس رابط کاربری را کلاً و روی‌هم‌رفته لحاظ کند. اما دادگاه با به‌کارگیری ضابطة شباهت اساسی، ادعای خواهان را نمی‌‌پذیرد و حمایت از ظاهر و حس رابط کاربری مذکور تحت کپی‌‌رایت رد می‌‌شود.[55] 

البته تشخیص نهایی امر با دادگاه است. گاهی ممکن است ایجاد تغییرات جزئی دادگاه را به این نتیجه برساند که شباهت اساسی وجود ندارد. در یک پرونده[56] به دلیل اینکه خوانده صرفاً برخی از رنگ‌‌بندی‌‌های وب‌‌سایت را تغییر داده و تعدادی متن به آن اضافه کرده بود، دادگاه اظهار کرد که میان دو وب‌‌سایت شباهت اساسی وجود ندارد.[57] 

3-2. نظام علامت تجاری

در رابطه با علامت تجاری دو دیدگاه وجود دارد. برخی از نظام‌‌های حقوقی، مجموع ظاهر و حس را تحت عنوان لباس تجاری مورد حمایت قرار می‌‌دهند و برخی دیگر صرفاً از ظاهر وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها تحت نظام عمومی علامت تجاری  حمایت می‌‌کنند.

3-2-1. روش نخست؛ لباس تجاری 

لباس تجاری[58] به‌عنوان یکی از اقسام علایم تجاری، به معنای «ظاهر کلی یک کالا یا خدمت است که ممکن است ویژگی‌‌هایی از قبیل رنگ، اندازه، ترکیبی از رنگ‌‌ها، جنس، گرافیک، برچسب و حتی تکنیک‌‌های خاص فروش را دربر گیرد.»[59]  آنچه در تحلیل لباس تجاری اهمیت دارد این است که لباس تجاری باید به‌عنوان یک مجموعه مورد بررسی قرار گیرد، نه اینکه هریک از عناصری که لباس تجاری از آن‌ها تشکیل شده، جداگانه بررسی شوند؛ بنابراین حتی اگر هریک از عناصر لباس تجاری در حوزة عمومی قرار گرفته باشند، ممکن است چیدمان خاص این عناصر در کنار هم، یک لباس تجاری قابل حمایت را تشکیل دهد.[60]

3-2-1-1. پیشینة حمایتی

برای نخستین‌بار در دعوی میان دو شرکت که مبادرت به فروش لباس‌‌های بارداری می‌‌کردند،[61] دادگاه ایالت کالیفرنیا خاطرنشان نمود که ظاهر و حس وب‌‌سایت نیز می‌‌تواند به‌عنوان یک لباس تجاری مورد حمایت قرار گیرد.[62] در این قضیه خواهان ادعا می‌‌کند که رقیب وی  ظاهر و حس وب‌‌سایت او را کپی‌‌برداری کرده است. خواهان علاوه بر مشابهت‌‌های بین دو وب‌‌سایت، مانند فوت، رنگ‌‌بندی، چیدمان، مدارکی دال بر کپی‌‌برداری عمدی خوانده به دادگاه ارائه می‌‌کند. در نهایت دادگاه مقرر کرد که در صورت وجود شرایط، ظاهر و حس وب‌‌سایت‌‌ها نیز می‌‌توانند تحت حمایت لباس تجاری قرار گیرند.[63]  این رأی گامی مهم در جهت حمایت از شرکت‌‌ها در دنیای تجارت الکترونیک محسوب می‌‌شود؛ زیرا برای اولین‌بار حمایت از ظاهر و حس وب‌‌سایت‌‌ها که محلی برای عرضة کالاها و ارائة خدمات هستند، به رسمیت شناخته می‌‌شود.

3-2-1-2. چالش‌‌های حمایتی

حمایت ظاهر و حس از طریق لباس تجاری با چالش‌‌هایی مواجه است که در لباس تجاری غیرمجازی مطرح نمی‌‌شوند. نخستین چالش، تعیین عناصر لباس تجاری است. علی‌‌رغم اینکه لباس تجاری به‌طور کلی و با لحاظ همة‌‌ عناصر تشکیل‌‌دهنده‌‌  بررسی می‌‌شود، دارندة لباس تجاری ملزم است اجزای تشکیل‌‌دهندة‌‌ لباس تجاری را تعیین کند. در دعوی نقض، خواهان باید در وهلة نخست اجزای وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزاری که لباس تجاری آن را تشکیل می‌‌دهند را به‌تفصیل برشمرد.

در یک پرونده[64] دادگاه اذعان می‌‌کند که  حمایت از یک وب‌‌سایت در قالب  لباس تجاری مستلزم آن است که خواهان به‌وضوح عناصر تشکیل‌‌دهندة‌‌ لباس تجاری را تعیین کند و توصیف کلی وب‌‌سایت برای این منظور کفایت نمی‌‌کند. همچنین در پروندة‌‌ مربوط به یک اپلیکیشن ویرایش عکس سلفی، خواهان بدون ذکر عناصر اپلیکیشن صرفاً ادعا می‌‌کند اپلیکیشن وی مورد تقلید قرار گرفته است. دادگاه بدون ورود به ماهیت، دعوی را به دلیل ذکر نکردن دقیق و کافی عناصر لباس تجاریِ مورد ادعا رد می‌‌کند.[65]

بدین ترتیب همان‌طورکه دادگاه برای بررسی لباس تجاری‌‌ غیرمجازی، طرح، گرافیک‌‌ها، زمینه، متن و چیدمان عناصر را مدنظر قرار می‌‌دهد، در مورد لباس تجاری مجازی نیز باید رنگ‌‌بندی، گرافیک‌‌ها، متن، انیمیشن، ویدیو، صدا، طرح، چیدمان، پس‌‌زمینه و ترکیبی از این اجزا به‌طور دقیق لحاظ شود.[66] 

در وهلة دوم خواهان باید نشان دهد که چطور این عناصر برای ایجاد لباس تجاری وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار ترکیب شده‌‌‌‌اند. به عبارتی صرف لیست کردن عناصر تشکیل‌‌دهندة لباس تجاری کفایت نمی‌‌کند و الزاماً باید بیان شود که چطور ترکیب این عناصر در کنار هم یک ظاهر و حس قابل حمایت را تشکیل می‌‌دهد.

در یک دعوی[67] با وجود این‌که خواهان تعدادی از ویژگی‌‌های وب‌‌سایت خود، مانند رنگ‌‌بندی خاص، چیدمان و آیکون‌ها را برشمرده بود، دادگاه دعوی وی را رد می‌‌کند؛ زیرا خواهان صرفاً تعدادی از عناصر لباس تجاری را برشمرده و هیچ اقدامی برای ترکیب کردن این عناصر نکرده است. دادگاه خاطرنشان می‌‌کند که ترکیبی از این ویژگی‌‌هاست که لباس تجاری خواهان را تشکیل می‌‌دهد و موجب می‌‌شود که مصرف‌‌کنندگان را نسبت به وب‌‌سایت خواهان و خوانده به اشتباه بیندازد.[68] 

چالش دوم به ثبات لباس تجاری مربوط می‌‌شود. فضای اینترنتی، فضایی پویا محسوب می‌‌شود. برای اینکه وب‌‌سایت بتواند موقعیت خود را حفظ کند، باید محتویات، گرافیک، متن و اطلاعات وب‌‌سایت  به‌طور منظم بروز شوند. زمانی که یک وب‌‌سایت مکرراً به‌روز می‌‌شود، در نتیجه‌‌ هر به‌روزرسانی، ظاهر و حس کلی آن تغییر پیدا می‌‌کند. به دلیل این تغییرات پیاپی، نه صاحب وب‌‌سایت قادر است ظاهر و حس کلی وب‌‌سایت را تعیین نماید و نه کاربران قادرند ظاهر و حس کلی وب‌‌سایت را شناسایی کنند.

نظام لباس تجاری مبتنی بر استفاده‌‌ مداوم از لباس تجاری است. در نتیجه، هرگونه عدم استفاده یا استفاده‌‌ منقطع و غیرمداوم از لباس تجاری، انصراف از  لباس تجاری محسوب می‌‌گردد. از طرفی وب‌‌سایتی که مدام ظاهر و حسش تغیر پیدا می‌‌کند، مسلماً به کاربران اجازه نمی‌‌دهد که میان آن ظاهر و حس و منبع مورد نظر ارتباط برقرار کنند و به دلیل عدم تحصیل معنای ثانویه، از حمایت لباس تجاری محروم می‌‌شوند.

به نظر می‌‌رسد روش مناسب این باشد که محتویات وب‌‌سایت در صورت لزوم تغییر پیدا کنند، اما روشی که آن‌ها در وب‌‌سایت ساماندهی و به نمایش گذاشته می‌‌شوند، تغییر نیابد. هر زمان که صاحب وب‌‌سایت محتویات سایت را به‌روزرسانی می‌‌کند، ظاهر و حس کلی وب‌‌سایت باید ثابت بماند و رنگ‌‌بندی، صداها، طراحی، چیدمان و ترکیب مطالب و گرافیک‌‌ها، دچار تغییر نشود.[69] 

چالش دیگر امکانات متفاوت کاربران است. صفحات وب‌‌سایتی که در نمایش‌گر یک رایانه نمایش داده می‌‌شوند، ممکن است در رایانة‌‌ دیگری به‌صورت متفاوتی نمایش داده شوند که این امر می‌‌تواند بر روی ظاهر و حس کلی آن وب‌‌سایت و متعاقباً تجربه‌‌ای که کاربران از بازدید آن وب‌‌سایت دارند، تأثیر بگذارد. این امر به دلیل این است که همة رایانه‌‌ها صفحه‌نمایش یکسانی ندارند و بنابراین ایجاد گرافیک‌‌های واضح و مشخص برای آن‌ها با تجربیات متفاوت همراه خواهد بود. مثلاً، کاربری که از طریق صفحه‌نمایشی که گرافیک‌‌ها را واضح و به‌صورت رنگی نمایش می‌‌دهد، به یک وب‌‌سایت دسترسی دارد، نسبت به کاربری که همان وب‌‌سایت را با یک صفحه‌نمایش ضعیف و به‌صورت غیرواضح و بی‌‌کیفیت مشاهده می‌‌کند، قطعاً تجربه‌‌ای متفاوت از ظاهر و حس آن وب‌‌سایت خواهد داشت.

به دلیل نوع دسترسی به اینترنت نیز اتصال به یک وب‌‌سایت خاص برای همه‌‌ی کاربران یکسان نیست. مثلاً خطوط T1[70]  اتصال سریع‌‌تری نسبت به مودم فراهم می‌‌کند. همچنین مرورگرهایی که مورد استفاده‌‌ قرار می‌‌گیرد، یکسان نیستند. برخی از مرورگرها قادر به اجرای نرم‌‌افزارهای خاص، پخش صدا، پرینت نیستند یا توانایی گرافیکی محدودی دارند، اما برخی حتی به کاربر این امکان را می‌‌دهند که رنگ زمینه را تغییر دهند؛ بنابراین امکانات متفاوت مرورگرهای مختلف می‌‌تواند روی  ظاهر و حس کلی آن وب‌‌سایت تأثیر بگذارد.

برای برون‌رفت از این چالش، طراحان وب‌‌سایت باید مبادرت به ایجاد وب‌‌سایتی نمایند که تا حد ممکن از مشکلات فوق متأثر نشود. راه‌کار ایده‌‌آل این است که وب‌‌سایت را با قدیمی‌‌ترین مرورگر امتحان کرده تا اطمینان حاصل شود که ‌‌وب‌‌سایت با اکثر مرورگرها قابل دسترس است. همچنین باید از استفاده گرافیک‌‌هایی که به صفحه‌نمایش بزرگ یا اتصالات پیشرفته نیاز دارند خودداری کنند تا امکان دسترسی مشابه برای همه کاربران فراهم گردد.[71]      

3-2-1-3. شرایط حمایتی

حمایت در قالب نظام لباس تجاری مستلزم وجود شرایطی است که در این بخش مورد بررسی قرار می‌‌گیرد.

الف) تمایزبخشی

اولین شرط حمایتی، تمایزبخش[72] بودن لباس تجاری است. به این معنا که مصرف‌‌کننده قادر باشد منبع کالا یا خدمت را شناسایی کند و آن منبع را از سایر منابع تمییز دهد. تمایزبخشی به دو صورت «ذاتاً تمایزبخش»[73] و «تمایزبخشی اکتسابی (معنای ثانویه)»[74] جلوه می‌‌کند.

مطابق اظهارنظر یکی از دادگاه‌‌های آمریکا، علایم تجاری و به تبع آن لباس تجاری به پنج گروه علایم عام (ژنریک)، علایم توصیفی، علایم دلالت‌‌کننده، علایم انتخابی و علایم ابداعی تقسیم می‌‌گردند. علایم عام هیچ‌گاه مورد حمایت قرار نمی‌‌گیرند. علایم توصیفی تنها با تحصیل تمایزبخشی (معنای ثانویه) و سه گروه دیگر بلافاصله و بدون نیاز به معنای ثانویه مورد حمایت قرار می‌‌گیرند.[75]

اعمال این قواعد بر ظاهر و حس به این نحو است که اگر وب‌‌سایت و نرم‌‌افزار موردنظر از طریق رنگ‌بندی، صدا، ویدیو، انیمیشن،‌‌ طراحی، چیدمان و ترکیب‌‌بندی مطالب خود، ظاهر و حس غیرمعمولی و منحصربه‌فردی داشته باشد، می‌‌تواند به‌عنوان یک لباس تجاری ذاتاً تمایزبخش مورد حمایت قرار گیرد. در حقیقت عناصر به‌یادماندنی و غیرمعمولی وب‌‌سایت و نرم‌‌افزار نباید ارتباطی با کالاها یا خدماتی که توسط وب‌‌سایت و نرم‌‌افزار ارائه می‌‌شوند، داشته باشند. مثلاً اگر پس‌‌زمینة‌‌ وب‌‌سایتی که اقدام به فروش میوه‌‌های گرمسیری می‌‌کند جنگلی باشد که میمون‌‌های متحرک در حال تاب خوردن روی هر لینک آن هستند، این ظاهر و حس دلالت‌‌کننده محسوب می‌‌شود و بدون اثبات معنای ثانویه قابل حمایت است.[76] 

بااین‌حال مطابق رویة قضایی ایالات‌متحده، ظاهر و حس نمی‌‌توانند ذاتاً تمایزبخش باشد و صرفاً  با اثبات معنای ثانویه مورد حمایت قرار می‌‌گیرد.[77] معنای ثانویه به معنای ارتباط ذهنی مصرف‌‌کننده با منبع کالا یا خدمت است. به این معنا که لباس تجاری در نتیجة استفاده طولانی و مداوم و تبلیغات گسترده در ذهن مصرف‌‌کنندگان نقش بسته و به‌عنوان یک شناساگر منبع عمل می‌‌کند. وب‌‌سایتی را تصور کنید که اقدام به فروش سی‌‌دی‌‌های موسیقی می‌‌کند. در صفحه‌‌ اصلی این وب‌‌سایت گرافیک‌‌هایی از سی‌‌دی‌‌های مختلف طراحی شده و بالای هر صفحه‌‌ آیکون‌هایی به شکل سی‌‌دی وجود دارد. مسلماً لباس تجاری این وب‌‌سایت توصیفی تلقی می‌‌شود؛ زیرا به‌راحتی ماهیت این وب‌‌سایت، یعنی فروش سی‌‌دی، را برای کاربر توصیف می‌‌کند؛ بنابراین در صورتی که صاحب وب‌‌سایت بتواند اثبات کند که از طریق استفاده‌‌ مداوم و طولانی از این لباس تجاری و تبلیغات گسترده توانسته در ذهن مصرف‌‌کنندگان این لباس تجاری را به‌عنوان شناسه منبع مطرح کند، استحقاق آن را دارد که تحت حمایت قرار گیرد.

البته اثبات معنای ثانویه برای وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها ممکن است با دشواری‌‌هایی همراه باشد؛ چراکه بسیاری از وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها مدت کوتاهی است که وارد دنیای تجارت الکترونیکی شده‌‌اند و اثبات استفاده‌‌ طولانی‌مدت از آن‌ها مسیر نیست. همچنین نظرسنجی از کاربران برای اثبات اینکه آن‌ها ظاهر و حس را می‌‌شناسند، کاربرد ندارد. امکان تبلیغ ظاهر و حس نیز آن‌چنان که باید مقدور نیست؛ زیرا ظاهر و حس را نمی‌‌توان به‌طور کامل از طریق رسانه‌‌های چاپی به مخاطب ارائه کرد و عناصر لباس تجاری مجازی را نمی‌‌توان به‌صورت چاپ‌شده تبلیغ نمود. تبلیغ ظاهر و حس در رسانه‌‌های الکترونیکی مثل تلویزیون نیز بسیار هزینه‌‌بردار است و عملاً امکان‌پذیر نمی‌‌باشد.

بااین‌حال قضاوت در این مورد می‌‌تواند با ضابطه‌‌های دیگری صورت گیرد. دادگاه می‌‌تواند برای بررسی معنای ثانویه به میزان بازدید از وب‌‌سایت توجه کند. اینکه آمار بازدید وب‌‌سایت چقدر است، آیا لباس تجاری وب‌‌سایت بر روی تعداد بازدیدکنندگان تأثیر گذاشته و اینکه چند درصد از درآمد حاصله صرف حفظ لباس تجاری می‌‌شود. از طرفی موفقیت در فروش می‌‌تواند ملاکی برای تحصیل معنای ثانویه یک وب‌‌سایت باشد. مصرف‌‌کنندگانی که با لباس تجاری منبع خاصی ارتباط برقرار کرده‌‌اند، به‌جای مراجعه به سایرین، کالا یا خدمت مورد نظر خود را از همان منبع خاص مطالبه می‌‌کنند. ضابطة دیگر، کپی‌‌برداری عمدی رقبا است. اگر کپی‌‌برداری عمدی به‌منظور این باشد که رقیب از حسن شهرتی که دارندة لباس تجاری به‌وسیلة سال‌‌ها استفاده و تبلیغات گسترده به دست آورده بهره‌‌مند شود، این امر حاکی از آن است که لباس تجاری مذکور در بازار میان مصرف‌‌کنندگان شناخته شده است.[78]

ب) غیرعملکردی بودن

 دکترین غیرعملکردی[79] با هدف ایجاد تعادل میان دارندة لباس تجاری و سایر رقبا، بیان می‌‌کند که اگر عناصر و ویژگی‌‌های تشکیل‌‌دهندة‌‌ لباس تجاری به‌طور کلی برای هدف یا استفاده از آن محصول ضروری باشد (عملکردی سودمندگرایی) یا بر روی قیمت یا کیفیت آن تأثیر بگذارد (عملکردی زیباشناختی)، عملکردی محسوب شده و در نتیجه تحت حمایت قرار نمی‌‌گیرد.

در یکی از دعاوی میان شرکت اپل و سامسونگ،[80] دادگاه نقض لباس تجاری تلفن همراه اپل توسط سامسونگ را نمی‌‌پذیرد، با این استدلال که ارکان ظاهر و حس تلفن مذکور، مانند گرد بودن گوشه‌‌های آن، عملکردی هستند؛ زیرا این ویژگی‌‌ موجب می‌‌شود که تلفن همراه با سهولت بیشتری داخل جیب مصرف‌‌کننده برود یا از آن خارج شود.[81]

در این رابطه باید توجه داشت که طراحان وب‌‌سایت و نرم‌‌افزار‌‌ اغلب از ابزارهای مشترکی استفاده می‌‌کنند. برای مثال ابزارهای غالب برای برنامه‌‌نویسی یک وب‌‌سایت، Visual Basic و Java هستند. برای ایجاد آیکون‌های پیوند، منوها، آگهی‌‌ها، نقشه‌‌های تصویری و سایر موارد گرافیکی معمولاً از نرم‌‌افزارهای Paint Shop Pro و Image Composer و برای تقویت ظاهر و عملکرد وب‌‌سایت از ‌‌ Cascading Style Sheets استفاده می‌‌شود. در نتیجه استفاده از استانداردهای مشترک، اکثر وب‌‌سایت‌‌ها متشکل از ستون‌‌هایی در انتها یا کنار صفحه هستند که  پیوند‌‌های سایت را نمایش می‌‌دهند، هر صفحه دارای عنوان است، یک صفحه تبلیغاتی در قسمت بالای صفحه حرکت می‌‌کند، اخطار در مورد رعایت کپی‌‌رایت و اطلاعات تماس در صفحه اصلی وجود دارد.

 بنابراین ممکن است تصور شود اعطای حق انحصاری نسبت به استانداردها منجر به اثرات ضدرقابتی می‌‌شود و  وب‌‌سایت و نرم‌‌افزاری که از ظاهر و حس استاندارد برخوردار است، عملکردی محسوب شده و تحت حمایت نظام لباس تجاری قرار نمی‌‌گیرد. موضوع استانداردسازی روی شرط تمایزبخشی نیز تأثیر می‌‌گذارد و اثبات تمایزبخش بودن را نیز دشوار می‌‌سازد؛ زیرا وقتی طراحان از استانداردهای مشترکی استفاده می‌‌کنند، منجر به این می‌‌شود که وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها، ظاهر و حس مشابه پیدا کنند.[82]

بااین‌حال باید در نظر داشت که لباس تجاری به ظاهر کلی کالا یا خدمت اطلاق می‌‌شود. برای اینکه لباس تجاری از لحاظ تمایزبخشی و عملکردی بودن بررسی شود، باید دید که آیا لباس تجاری به‌طور کلی و روی‌هم‌رفته تمایزبخش و غیرعملکردی است یا نه. حتی اگر عناصر لباس تجاری به‌طور جداگانه، غیرتمایزبخش یا عملکردی باشند، ممکن است ترکیب آن عناصر با هم تمایزبخش و غیرعملکردی محسوب شوند. هرچند در نتیجة‌‌ استفاده از استانداردها ممکن است اجزای یک وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار به‌صورت جداگانه غیرتمایزبخش یا عملکردی محسوب شوند، اما اگر این عناصر با گرافیک‌‌ها، انیمیشن‌‌ها و رنگ‌‌بندی خاص و غیرمتداول طراحی شوند، می‌‌توانند یک ظاهر و حس غیرعملکردی و متمایز برای وب‌‌سایت و نرم‌‌افزار ایجاد کنند.[83]

در دعوی دو شرکت که اقدام به ضبط کنفرانس‌‌ها و نشست‌‌های تخصصی می‌‌کردند و سپس ویدیوها را از طریق وب‌‌سایت خود منتشر می‌‌کردند،[84] خواهان ادعا می‌‌کند که برنامه‌‌ای که ویدیوها را از طریق وب‌‌سایت نمایش می‌‌دهد، توسط خوانده کپی‌‌برداری شده است. این ادعا با ایراد عملکردی بودن مواجه می‌‌شود، اما دادگاه اذعان می‌‌کند که وجود برخی مشخصات عملکردی در وب‌‌سایت خواهان مانع حمایت از طریق نظام لباس تجاری نمی‌‌شود؛ زیرا برای تعیین عملکردی بودن باید بر روی ظاهر و حس وب‌‌سایت به‌طور کلی تمرکز کرد، نه به‌صورت جداگانه.[85] 

از طرفی اگر برای طراحی لباس تجاری، راه‌کارهای مناسب دیگری وجود داشته باشد، ظاهر و حس آن وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار غیرعملکردی محسوب می‌‌شود؛ زیرا وجود راه‌کارهای جایگزین نشان می‌‌دهد که سایر رقبا می‌‌توانند لباس تجاری خود را با استفاده از رابط کاربری‌‌های متفاوتی طراحی کنند و استفاده از یک رابط کاربری خاص ضرورت ندارد.[86]

ج) احتمال گمراهی مصرف‌‌کنندگان

در صورتی که ظاهر و حس تمایزبخش و غیرعملکردی باشد، تحت نظام لباس تجاری مورد حمایت قرار می‌‌گیرد و دارندة‌‌ آن می‌‌تواند علیه ناقضان طرح دعوی کند. در این دعوی باید اثبات شود که لباس تجاری خوانده به‌اندازه‌ای شبیه  لباس تجاری خواهان است که احتمال دارد مصرف‌‌کنندگان را نسبت به منبع دچار گمراهی کند. در یک پرونده،[87] خواهان ادعا کرده بود که وب‌‌سایت خوانده از نظر رنگ‌‌بندی، چیدمان، آیکون‌ها، فونت و گرافیک شبیه وب‌‌سایت وی است. دادگاه مقرر نمود که فقدان شباهت کلی میان دو وب‌‌سایت موجب می‌‌شود میان کاربران سردرگمی ایجاد نشود. همچنین درج اصطلاح  parody [88] در تمام صفحات وب‌‌سایت خوانده چنین احتمالی را کاهش می‌‌دهد.[89] 

برای تشخیص احتمال سردرگمی در لباس تجاری غیرمجازی ملاک‌‌هایی وجود دارد، از جمله: مدارکی دال بر گمراهی واقعی مصرف‌‌کنندگان، کپی‌‌برداری عمدی خوانده، قدرت لباس تجاری، شباهت میان لباس تجاری خواهان و خوانده، شباهت کالاها یا خدمات، کانال‌‌های تجاری کالاها یا خدمات، نظرسنجی از مصرف‌‌کنندگان و روش‌‌های تبلیغات.

بااین‌حال، باید توجه داشت که اعمال این ملاک‌‌ها، مثل قدرت تمایزبخشی لباس تجاری، در محیط اینترنتی با چالش‌‌هایی مواجه است. همان‌طور که اشاره شد اگر قدرت تمایزبخشی لباس تجاری به دلیل توصیفی بودن ضعیف باشد، برای حمایت نیاز به اثبات معنای ثانویه دارد. دارندة‌‌ لباس تجاری مجازی برای اثبات معنای ثانویه از طریق نظرسنجی، طول مدت استفاده و تبلیغات با دشواری‌‌هایی مواجه است و این امور در محیط اینترنتی آن‌چنان که باید نمی‌‌تواند اعمال گردد. بنابراین به نظر می‌‌رسد که در حال حاضر، این ضابطه (قدرت تمایزبخشی) یا باید توسط دادگاه حذف شود یا اهمیت کمتری برای آن قائل شود.

بر این اساس برای تشخیص احتمال گمراهی مصرف‌‌کننده در محیط اینترنتی می‌‌توان بر روی مقایسه وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار خواهان و خوانده، کالاها و خدمات آن‌ها و کانال‌‌های بازاریابی تمرکز نمود. مثلاً دو وب‌‌سایتی که نام دامنة آن‌ها‌‌ شبیه به هم است، ظاهر و حس یکسان یا شبیه به هم دارند و کالاها یا خدمات مشابهی ارائه می‌‌کنند، ممکن است دادگاه را به این نتیجه برساند که شرط احتمال گمراهی محقق شده است.

علاوه بر آن ممکن است خوانده‌‌ این‌طور استدلال کند که بسیاری از تصاویر، انیمیشن‌‌ها، پس‌‌زمینه‌‌ها و... به‌صورت رایگان در اینترنت قابل دانلود است، اما چنین استدلالی نمی‌‌تواند قابل قبول باشد، زیرا رقبا موظف‌اند برای وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار خود ظاهر و حسی طراحی کنند که موجب گمراهی مصرف‌‌کنندگان نگردد و صرف وجود تصاویر، انیمیشن‌‌ها و عناصر رایگان در اینترنت نمی‌‌تواند موجبی برای ایجاد لباس تجاری مشابه با رقبا باشد.[90]

بدین ترتیب به نظر می‌‌رسد که همة ملاک‌‌های مطرح برای تشخیص احتمال سردرگمی در مورد وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها مناسب نبوده و می‌‌توان با تعدیل ملاک‌‌ها، این شرط را به نحو دیگری بررسی نمود. 

3-2-2. روش دوم؛ نظام عام علامت تجاری

برخلاف نظام لباس تجاری که از مجموع ظاهر و حس وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار حمایت می‌‌کند، در برخی نظام‌‌های حقوقی مانند اتحادیه اروپا، صرفاً از ظاهر بصری رابط کاربری گرافیکی در قالب علامت تجاری حمایت می‌‌شود.[91] در حقیقت زمانی که رابط کاربری‌‌های یک وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار تمایزبخش باشند و به‌عنوان شناسة منبع عمل کنند، می‌‌توانند به‌عنوان علامت تجاری به ثبت برسند و مورد حمایت قرار گیرند. چنین حمایتی برای رابط کاربری‌‌هایی که تمایزبخش هستند و درعین‌حال  در گذر زمان تغییر پیدا نمی‌‌کنند، مناسب است. مانند دکمه «لایک»[92] در فیس‌‌بوک یا آیکون پرچم در ویندوز مایکروسافت. 

بااین‌حال باید توجه داشت که تمایزبخش بودن رابطه کاربری گرافیکی امری بعید و نادر است؛ زیرا اکثر رابط کاربری‌‌های گرافیکی یا بسیار ساده و یا بسیار پیچیده هستند و در نتیجه نمی‌‌توانند عملکرد اصلی نظام علایم تجاری را به‌خوبی ایفا کنند. همچنین ممکن است به دلیل به‌روزرسانی وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار و تغییرات کوچکی که در رابط کاربری‌‌ها ایجاد می‌‌شود، تمایزبخشی خود را از دست بدهد.[93]

مطابق بررسی‌‌های سازمان جهانی مالکیت فکری (وایپو)[94] در سال 2016 ،  از میان 66 کشوری که در نظرسنجی شرکت کرده بودند 26 کشور اذعان داشتند که اگر رابط کاربری گرافیکی شرایط نظام علامت تجاری را محقق سازد، از آن طریق قابل حمایت است. برای نمونه در کشور هند رابط کاربری گرافیکی که ثابت (غیرمتحرک)[95] است را می‌‌توان به‌عنوان علامت تجاری به ثبت رساند، مشروط بر اینکه بتوان آن را به‌صورت گرافیکی[96] به اداره مربوطه ارائه داد یا مثلاً در کشور ژاپن این امکان وجود دارد که رابط کاربر گرافیکی را به‌عنوان «علامت تصویری»[97] به ثبت رساند.[98]

3-3. نظام طرح صنعتی

نظام دیگری که می‌‌تواند از جنبة‌‌ ظاهری و زیباشناختی رابط کاربری‌‌های گرافیکی حمایت کند، نظام طرح صنعتی است. حمایت طرح صنعتی از رابط کاربری‌‌های گرافیکی، همانند نظام کپی‌‌رایت، صرفاً جنبه‌‌ ظاهریِ (look) امر را در برمی‌‌گیرد و شامل جنبه‌‌های عملکردی و فنی (Feel) نمی‌‌گردد.[99]

در نظام‌‌های حقوقی مختلف مانند اتحادیه اروپا و کشورهای عضو آن، یک نشان گرافیکی، «کالا» محسوب شده و در صورت وجود شرایط حمایتی می‌‌تواند از طریق طرح صنعتی حمایت شود. در این راستا در طبقه‌‌بندی بین‌‌المللی لوکارنو[100] نیز یک طبقه (طبقه‌‌‌‌ 04- 14) [101] به رابط کاربری‌‌های گرافیکی اختصاص پیدا کرده است که این امر دال بر امکان حمایت از ظاهر رابط کاربری‌‌های گرافیکی در قالب طرح صنعتی می‌‌باشد.

شکل 1- نمونه رابط کاربری گرافیکی ثبت‌شده در اتحادیه اروپا[102]

قابل ذکر است که کشورها رویه‌‌های مختلفی در این خصوص اتخاذ کرده‌‌اند. در برخی نظام‌‌های حقوقی مانند اتحادیه اروپا، فرانسه، آلمان، انگلیس و برزیل، رابط کاربری گرافیکی به‌طور مستقل قابل ثبت است و نیازی نیست که کالایی که رابط کاربری برای آن به کار می‌‌رود تعیین گردد. در مقابل در برخی کشورها مانند چین، ژاپن و ایالات‌متحده آمریکا این الزام وجود دارد که کالایی که رابط کاربری برای آن استفاده می‌‌شود، به‌صورت نمایش گرافیکی یا در قالب توصیف به ادارة مربوطه ارائه گردد.

دامنة‌‌ حمایتی کشورها نیز متفاوت است. در برخی کشورها مانند چین و ژاپن، رابط کاربری گرافیکی صرفاً برای همان کالایی که در اظهارنامة اعلام ‌شده قابل حمایت است، اما در سایر کشورها مانند اتحادیه اروپا، فرانسه، آلمان، ایالات‌متحده آمریکا، انگلیس و برزیل از خود رابط کاربری گرافیکی بدون توجه به کالایی که برای آن به ثبت رسیده حمایت می‌‌شود.[103]

                نتایج جست‌وجو در مرکز مالکیت معنوی نشان‌‌ می‌دهد که در کشور ایران نیز این مقوله در قالب طرح صنعتی قابل ثبت است. یک نمونة رابط کاربری گرافیکی که به‌عنوان یک طرح صنعتی خلاقانه به ثبت رسیده است، چنین توصیف شده است: 

«طرح موردنظر یک رابط کاربری گرافیکی (GUI) است با امکان جست‌وجوی سریع یک آلبوم با نمایش یک دایره بر روی نوار اسکرول (حرکتی) و حرکت آن به چپ و راست؛ و بالون قرار گرفته بر روی دایره که به همراه آن حرکت کرده، تاریخ (روز/ماه/سال) را در ترمینال ارتباطیِ همراه مانند تلفن همراه، تبلت، پی سی[104] و غیره نشان می‌‌دهد. نمای جلویی (شکل 1)، نشانگر قسمت جلویی طرح است. تصویر مرجع1 (شکل 2) نشانگر نمونه‌‌ای است که اسکرول در سمت چپ صفحه قرار گرفته، تصویر مرجع 2 (شکل 3) نشانگر نمونه‌‌ای است که اسکرول در سمت راست صفحه قرار گرفته و تصویر مرجع 3 (شکل 4) نمونه تصویری کاربرد طرح مورد نظر است. طرح مدنظر به‌منظور جلب توجه و به‌گونه‌ای خلاقانه طراحی شده به‌گونه‌ای که ترکیبی است از حرکت دایره به چپ و راست نوار اسکرول (حرکتی) و آیکون بالون که بر روی دایره قرار گرفته و همراه با آن حرکت می‌‌کند و تاریخ را نشان می‌‌دهد. طرح از رزین مصنوعی و فلز ساخته شده است. خطوط پررنگ نمایانگر طرح جزئی مورد ادعا است."[105]

شکل2- نمونة رابط کاربری گرافیکی ثبت‌شده به‌عنوان طرح صنعتی در ایران

3-4. نظام حق اختراع

برخلاف نظام کپی‌‌رایت و طرح صنعتی که صرفاً از جنبة ظاهری رابط کاربری‌‌های گرافیکی حمایت می‌‌کنند، نظام حق اختراع و نمونة اشیای مفید می‌‌توانند ابعاد فنی و عملکردی رابط کاربری گرافیکی را تحت پوشش حمایتی قرار دهند. برای نمونه صفحة نمایش‌گر تلفن‌‌های همراه اپل که سطوح لمسی دارد، به‌عنوان یک رابط کاربری گرافیکی دارای حق اختراع شناخته می‌‌شود.[106] همچنین یک شرکت‌‌ مخابراتی در آمریکا برای فرآیندی که اطلاعات را بدون استفاده از صفحه‌کلید وارد صفحه‌نمایش رایانه می‌‌کند، موفق به اخذ حق اختراع شد.[107]

در این رابطه در دستورالعمل اداره ثبت اختراع اتحادیه اروپا تصریح شده است که طراحی گرافیکی رابط کاربری‌‌ها که فاقد جنبة‌‌ فنی هستند، از طریق نظام حق اختراع قابل ثبت نیستند، اما ممتحن موظف است بررسی کند که رابط کاربری مذکور جنبة‌‌ فنی و عملکردی خاصی دارد یا نه. در صورت داشتن جنبة‌‌ فنی، این امر تحت پوشش حمایتی قرار می‌‌گیرد.[108]

                در نظام حقوقی ایران نیز نمونه‌‌‌‌ای از ثبت رابط کاربری گرافیکی به‌عنوان اختراع وجود دارد. در این اختراع که مربوط به یک رابط کاربری گرافیکی لمسی برای کنترل و مانیتورینگ سیستم‌های تهویه مطبوع و روشنایی است،  نمایشگر لمسی به کاربر اجازه می‌دهد که داده‌‌ها را به‌صورت  لمسی وارد سیستم کرده و در پاسخ، رنج وسیعی از اطلاعات را به شکل گرافیکی مشاهده کند.[109] هرچند این اختراع مربوط به وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار نیست، اما حاکی از آن است که رابط کاربری‌‌های گرافیکی نیز در صورت تحقق شرایط سه‌‌گانه اختراع (جدید بودن، گام ابتکاری و کاربرد صنعتی) می‌‌توانند به‌عنوان اختراع به ثبت برسند.

شکل3- نمونة رابط کاربری گرافیکی ثبت‌شده به‌عنوان اختراع در ایران

3-5. سایر نظام‌‌ها

در صورت ممکن نبودن حمایت از ظاهر و حس از طریق نظام‌‌هایی که پیش‌تر بیان شد، ممکن است بتوان این مقوله را تحت حقوق مسئولیت مدنی یا حقوق منع رقابت غیرمنصفانه مورد حمایت قرار داد. بدون تردید کپی‌‌برداری غیرمجاز از ظاهر و حس وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار رقبا، صاحب وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار را هم به لحاظ مادی (درآمدهای حاصل از فروش) و هم به لحاظ معنوی (حسن شهرت و اعتبار) متضرر می‌‌سازد و استناد به حقوق مسئولیت مدنی  برای جبران خسارات وارده می‌‌تواند راهگشا باشد. همچنین فعالیت‌‌هایی که به منافع رقبا ضرر می‌‌رساند یا منفعتی به هزینه رقیب به دست می‌‌آورد یا مصلحت رقیب را تهدید می‌‌کند، رقابت غیرمنصفانه شناخته می‌‌شود[110] که بی‌‌شک کپی‌‌برداری و تقلید از ظاهر و حس وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار رقبا برای کسب منفعت یا تخریب اعتبار رقیب از مصادیق آن محسوب می‌‌گردد.

1. ارزیابی نظام‌‌های حمایتی

اینک با مقایسه ابعاد نظام‌‌های مختلف حمایتی در کشورهای مختلف می‌‌توان به این سؤال پاسخ داد که کدام نظام حقوقی به نحو شایسته‌‌تری از این مقوله حمایت می‌‌کند. نکته اول‌‌ اینکه در نظام‌‌های کپی‌‌رایت و طرح صنعتی، شیوة عملکرد اثر مورد حمایت قرار نمی‌‌گیرد و تنها از ظاهر وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار حمایت می‌‌شود. حق اختراع نیز صرفاً از جنبة عملکردی این مقوله حمایت می‌‌کند. در مقابل حمایت در نظام لباس تجاری محدود نیست و مجموعه‌‌ای از ظاهر و حس که به‌عنوان شناساگر منبع عمل می‌‌کنند، مورد حمایت قرار می‌‌گیرد.

از طرفی در نظام کپی‌‌رایت، طرح صنعتی و حق اختراع،  با هر به‌روزرسانی و تغییر، اثر جدید باید ثبت گردد؛ زیرا ثبت یک اثر، تغییرات بعدی آن را در برنمی‌گیرد. حال آنکه در لباس تجاری، اگر وب‌‌سایت و نرم‌‌افزار به‌روزرسانی شود، اما ظاهر کلی لباس تجاری حفظ گردد، نیاز به ثبت جدید نیست و همان لباس تجاری سابق که نقش شناسة منبع خود را حفظ کرده به حیات خود ادامه می‌‌دهد. 

افزون بر آن اصالت به‌عنوان شرط مهم نظام کپی‌‌رایت و طرح صنعتی منجر به آن می‌‌شود که چند وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار اصیل که مشابه هستند، درآن‌واحد مورد حمایت قرار گیرند. درحالی‌که در نظام لباس تجاری، اصالت جایگاهی نداشته و اگر لباس تجاری به نحوی شبیه لباس تجاری دیگران باشد که احتمال گمراهی مصرف‌‌کنندگان را در پی داشته باشد، از حمایت آن خودداری می‌‌شود.

نکته دیگر آنکه هدف اصلی نظام لباس تجاری حمایت از مصرف‌‌کننده در مقابل گمراهی نسبت به منبع کالاها و خدمات است، اما نظام کپی‌‌رایت، طرح صنعتی و حق اختراع به دنبال حمایت از خالق اثر هستند. به همین خاطر در نظام کپی‌‌رایت بر شباهت‌‌های اساسی بین دو اثر تمرکز می‌‌شود، اما در لباس تجاری احتمال گمراهی مصرف‌‌کنندگان مورد توجه قرار می‌‌گیرد؛ بنابراین هرچند ممکن است به دلیل فقدان شباهت اساسی میان دو وب‌‌سایت یا دو نرم‌‌افزار، تحت نظام کپی‌‌رایت نقض محقق نشود، اما نظام لباس تجاری به دلیل احتمال سردرگمی مصرف‌‌کنندگان به نقض حق حکم دهد. در نهایت، نظام‌‌های کپی‌‌رایت، طرح صنعتی و حق اختراع از اثر برای مدت محدود حمایت می‌‌کنند، اما حمایت لباس تجاری نامحدود است.

در برخی موارد مانند رویة اتحادیه اروپا، مجموع ظاهر و حس از طریق یک نظام مورد حمایت قرار نمی‌‌گیرد، بلکه ظاهر بصری رابط کاربری از طریق طرح صنعتی و جنبة‌‌ عملکردی آن از طریق حق اختراع حمایت می‌‌شود[111] که این امر می‌‌تواند چالش‌‌برانگیز باشد؛ زیرا شخص باید برای حمایت از ظاهر و حس به دو نظام جداگانه متوسل شود که از نظر شرایط حمایتی، مدت حمایت، فرآیند ثبت متفاوت هستند. از این‌رو مسلماً حمایت از طریق یک نظام، نسبت به حمایتی که از طریق دو نظام صورت می‌‌گیرد ارجحیت دارد. 

بنا بر مراتب فوق به نظر می‌‌رسد لباس تجاری از جهات گوناگون بستر مناسب‌‌تری برای حمایت از ظاهر و حس وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها محسوب شده و حمایت شایسته‌‌تری از این مقوله به عمل می‌‌آورد.

نتیجه

اهمیت روزافزون وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها در دنیای تجارت الکترونیک بر کسی پوشیده نیست. در نتیجة گسترش و اشاعة اینترنت، بسیاری از کالاها و خدمات از طریق وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها عرضه و ارائه می‌‌شوند و این امر کسب‌وکارها را بر آن داشته تا با صرف هزینه و زمان زیاد درصدد طراحی وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار منحصربه‌فرد برای خود باشند. بااین‌حال همواره این تهدید وجود دارد که رقبا با کپی‌‌برداری غیرمجاز از وب‌‌سایت یا نرم‌‌افزار آنان، از حُسن شهرت و اعتبار آنان سوء‌‌استفاده کنند. نظر به آثار سوئی که تقلید غیرمجاز برای کسب‌‌وکارها و مصرف‌‌کنندگان به دنبال دارد، نظام‌‌های حقوقی از طریق شاخه‌‌های مختلف حقوق مالکیت فکری به حمایت از ابعاد گوناگون ظاهر و حس وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها مبادرت می‌‌کنند و مشخص گردید که نظام لباس تجاری ( به‌عنوان قسمی از علایم تجاری یا  مصداق مستقلی از اموال فکری)، علی‌‌رغم شرایط سخت‌گیرانه و چالش‌‌های خاصی که به همراه دارد، از جهات گوناگون حمایت مناسب‌‌تری از ظاهر و حس وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها می‌‌نماید. در آخر باید متذکر شد که اداره ثبت علایم تجاری ایران، علی‌‌رغم وجود ظرفیت‌‌های قانونی، هنوز لباس تجاری را به‌عنوان یکی از اقسام علامت تجاری به رسمیت نمی‌‌شناسد؛ لذا در حال حاضر حمایت از ظاهر و حس وب‌‌سایت‌‌ها و نرم‌‌افزارها از طریق دو نظام طرح صنعتی و حق اختراع به‌صورت مکمل امکان‌پذیر است. به این نحو که نظام طرح صنعتی از ظاهر این مقوله و نظام حق اختراع از عملکرد فنی آن حمایت می‌‌کند. بدین ترتیب انتظار می‌‌رود با حمایت از لباس تجاری، گام مؤثری در راستای حمایت از تولیدکنندگان و مصرف‌‌کنندگان برداشته شود و این نقیصه برطرف گردد.

منابع

- جوان‌‌مرد، حبیب‌‌الله؛ سلطان‌‌زاده، علی‌اکبر، «بررسی ویژگی‌‌های برند اینترنتی و وب‌‌سایت‌‌ها و تأثیر آن بر اعتماد و وفاداری مشتریان (مطالعه موردی: خرید محصولات فرهنگی از طریق اینترنت)»، تهران: فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی، شماره53  (1388)، صص 256-225.

- حقیقی‌‌‌‌نسب، منیژه؛ تابعین، آزاده، «ارزیابی میزان جذابیت و قابلیت استفاده وب‌‌سایت (تارنما) شرکت بازرگانی پتروشیمی ایران از دیدگاه مشتریان داخلی در فضای بازار صنعتی»، تهران: نشریه مدیریت بازرگانی، دانشکده مدیریت دانشگاه تهران، دوره1، شماره1 (1387)، صص 38-21.

¯ نویسنده مسئول: zshakeri@ut.ac.ir

[1]. Available at: https://www.emarketer.com/content/china-ecommerce-2020

and https://www.emarketer.com/content/us-ecommerce-2020, last seen: 31/03/2021.

[2]. حقیقی‌‌نسب، منیژه؛ تابعین، آزاده، «ارزیابی میزان جذابیت و قابلیت استفاده وب سایت (تارنما) شرکت بازرگانی پتروشیمی ایران از دیدگاه مشتریان داخلی در فضای بازار صنعتی»، تهران: نشریه مدیریت بازرگانی، دانشکده مدیریت دانشگاه تهران، دوره 1، شماره 1، (1387)، ص 23.

[3]. Available at:

https://www.statista.com/statistics/271644/worldwide-free-and-paid-mobile-app-store-downloads/, last seen: 31/03/2021.

[4] .Google Play

[5]. Available at: https://www.statista.com/statistics/266210/number-of-available-applications-in-the-google-play-store/, last seen: 31/03/2021.

[6]. App Store

[7]. Available at: https://www.lifewire.com/how-many-apps-in-app-store-2000252, 31/03/2021.

[8]. Available at: https://cafebazaar.ir/about , last seen: 31/03/2021.

[9]. جوان‌‌مرد، حبیب‌‌الله؛ سلطان‌‌زاده، علی‌اکبر، «بررسی ویژگی‌‌های برند اینترنتی و وب‌‌سایت‌‌ها و تأثیر آن بر اعتماد و وفاداری مشتریان (مطالعه موردی: خرید محصولات فرهنگی از طریق اینترنت)»، تهران: فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی، شماره 53، (1388)، صص 243-242.  

[10]. Look and Feel. 

[11]. User Interface.

[12]. صادقی نشاط،  امیر، حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم‌‌افزارهای رایانه‌‌ای، تهران: انتشارات سازمان برنامه و بودجه، (1376)، صص 120-119.

[13]. Graphical User Interface (GUI).

[14]. Jensen, Kara, "What is the “Look and Feel” of a Website? And Why It’s Important", Available at: https://www.bopdesign.com/bop-blog/2013/11/what-is-the-look-and-feel-of-a-website-and-why-its-important/, (2013) last seen: 31/03/2021. 

[15]. Total Concept and Feel.  

[16]. صادقی نشاط، امیر،  پیشین، ص 107.

[17]. Brown, Liz, "Bridging the Gap: Improving Intellectual Property Protection for the Look and Feel of Websites", NYU Journal of Intellectual Property and Entertainment Law, VOL.3:310, (2014), pp.315-316. 

[18]. Facebook, Inc. v. Studivz Ltd., No.C08 03468., 2008 WL 2914576, at*1(N.D.Cal.July18, 2008).  

[19]. Available at:

https://cases.justia.com/federal/district-courts/california/candce/5:2008cv03468/205349/42/0.pdf, last seen: 31/03/2021.

[20]. Athleta, Inc. v. Pitbull Clothing Co., Inc.,No.CV12-10499-CAS FMOX, 2013 WL 142877 at *3 (C.D.Cal.Jan. 7, 2013).  

[21]. Available at: https://www.frosszelnick.com/decisions/athleta-inc-v-pitbull-clothing-co/, last seen: 31/03/2021.

[22]. Brown, Liz, Op.Cit, pp.317-320. 

[23]. در این مقاله منظور از اصطلاح کپی‌‌رایت، «حقوق مالکیت ادبی و هنری» است.

[24]. Broderbund Software Inc. v. Unison World, Inc., 648 F.Supp.1127,1133(N.D.Cal.1986).

[25].  موسوی، نعیمه‌سادات، حقوق پدیدآورندگان نرم‌‌افزارهای رایانه‌‌ای، پایان‌‌نامه‌‌ کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی،(1385)، صص. 159-157.

[26]. Lotus Development Co. v. Paperback Software International, Civ.A.No.87-76-K. (1990).

[27] . Lotus Company

[28]. موسوی، نعیمه‌سادات، پیشین، ص 160.

[29]. Darden v. Peters, 402 F.Supp.2d 638,643(E.D.N.C.2005).

[30]. Ray, Claudia and T. Kehoe, Brendan, "Defining 'Look And Feel' Infringement of Web Sites", Available at: https://www.law360.com/articles/78774/defining-look-and-feel-infringement-of-web-sites, (2008), last seen: 31/03/2021.

[31]. Allen .v. Ghoulish Gallery, No.06CV371 NLS, 2007WL4207923,at*1(S.D.Cal.Nov.20,2007).

[32]. به این هنر haunt industry گفته می‌‌شود. 

[33]. Available at: http://www.internetlibrary.com/cases/lib_case537.cfm , last seen: 31/03/2021.

[34]. Collective Work.

[35]. Compilation Work.

منظور از اثر گردآوری‌شده (تلفیقی) اثری است که از طریق انتخاب و تنظیم آثار پیشین ایجاد شده است، به نحوی که خود یک اثر جدید محسوب گردد. برای مثال اگر مؤلفی اقدام به تهیه کتاب «20 داستان کوتاه جنجالی» نماید، در صورت وجود خلاقیت و ابتکار کافی در انتخاب و تنظیم داستان‌‌ها، می‌‌تواند اثر خود را به عنوان یک اثر گردآوری شده ثبت نماید. در این مورد، از خود داستان‌‌ها حمایتی صورت نمی‌‌گیرد؛ زیرا داستان‌‌ها قبلاً توسط اشخاص دیگری به رشتة تحریر درآمده‌‌اند، بلکه صرفا از گزینش و تنظیم و ترتیب داستان‌‌ها در کنار هم حمایت می‌‌شود.

[36]. Derivative Work.

[37]. Layout.

[38]. Format.

[39]. Compendium of U.S. Copyright Office Practices, Chapter 1000 (Websites and Website Content), Available at: https://copyright.gov/comp3/chap1000/ch1000-websites.pdf, (2017), pp. 7-13.

[40]. Copyright Registration of Websites and Website Content, Circulars 66, Available at: https://www.copyright.gov/circs/circ66.pdf, (2019), pp.2-3.

[41]. Bezpecnostni Softwarova Asociace-Svaz Softwarove Ochrany.v. Ministerstvo Kultury (C-393/09) [2011] E.C.D.R.3 (22 December 2010).

[42]. Koukal, Pavel, Graphical User Interfaces and Their Protection in the European Union, In Thomas S.Clary. Horizons in Computer Science Research. (New York: Nova Science Publishers, Chapter 5, 2018), pp.154-155.

[43]. Hudson, George, "Graphical User Interfaces– copyright protection", Available at: https://www.vennershipley.co.uk/resources/publications/2019/05/01/graphical-user-interfaces-copyright-protection , (2019), last seen: 31/03/2021.

[44]. McCallion, Kristen and Ly, Nancy, "Protect a Distinctive Website With Trade Dress Law", Available at: https://www.law360.com/articles/516269/protect-a-distinctive-website-with-trade-dress-law, (2014), last seen: 31/03/2021.

[45]. Compendium of U.S. Copyright Office Practices, Chapter 1000 (Websites and Website Content),   Available at: https://copyright.gov/comp3/chap1000/ch1000-websites.pdf, (2017), p.11.      

[46]. Ibid, p.20.   

[47]. Originality.

[48]. محمدی، پژمان، «اصالت؛ شرط پیدایش اثر»، تهران: مجله حقوق خصوصی، دانشگاه تهران، سال ششم، شماره15، (1388)، ص 37.

[49]. M. Byerly, Lisa, "Look and Feel Protection of Web Site User Interfaces: Copyright or Trade Dress?", Santa Clara High Technology Law Journal, Vol. 14, Issue. 1, pp. 234-23 and 232-233. 

[50]. Substantial Similarity.

[51]. Abstraction, Filtration, Comparison.

[52]. Apple Computer Inc. v. Microsoft Corp.35 F.3d1345 (9th Cir.1994). 

[53] .Macintosh

[54]. Windows

[55]. Ibid, pp.234-235 and 238-241. 

[56]. Crown Awards, Inc. v. Trophydepot, No.2:03-CV-02448-DRH, 2003WL22208409, at*13(E.D.N.Y.Sept. 3, 2003). 

[57]. Liz, Brown, Op.Cit, p.324.

[58]. برای مطالعة تفصیلی در خصوص «لباس تجاری» مراجعه کنید به:

شاکری، زهرا؛ نورعلی، سهیلا ، «نهاد لباس تجاری؛ نگاهی دوباره به نظام علایم تجاری»، دو فصلنامه علمی حقوق تطبیقی نامه مفید، دوره6، شماره110، (1397)، صص.97-120.

[59]. Two Pesos Inc.v. Taco Cabana Inc.505 U.S.763, 112 S.Ct.2753,23 2d (1992).

[60]. Caslowitz, Carl, "Trade Dress and Section 43(A) of   the Lanham Act. Protection for "Total Image" of the Visual Displays of Software Applications", The Journal of Law and Technology, Vol.33, No.1, (1993), pp.1-2.

[61] - Ingrid & Isabel, LLC v. Baby Be Mine, LLC, No.13-cv-01806-JCS, 2014WL954656 (N.D.Cal.2014).

[62]. پیش از این دعوی نیز در دعاوی متعددی به موضوع لباس تجاری وب‌‌سایت‌‌ها رسیدگی شده بود، اما به دلیل فقدان شرایط حمایتی و چالش‌‌هایی که وجود داشت، هیچ‌کدام به حمایت از لباس تجاری وب‌‌سایت منجر نشد.

[63]. Ghajar, Bobby and Levine, Lori, "Ingrid & Isabel, Inc. v. Baby Be Mine, LLC", Available at: https://www.pillsburylaw.com/images/content/9/7/v2/977/EcommerceLawReports-GhajarLevineNovDec2014.pdf   , (2015), p.1, last seen: 31/03/2021.

[64]. Bryant v. Matvieshen, 904 F.Supp.2d1034, 1046 (E.D.Cal.2012). 

[65]. H. Winer, Isaac, "Dress Your App Smartly – Court Upholds Novel Trade Dress Theory", Available at: https://ihwlaw.me/2016/05/13/, (2016), last seen: 31/03/2021.

[66]. N. Nguyen, Xuan-Thao, "Should It Be a Free for All? The Challenge of Extending Trade Dress Protection to the Look and Feel of Web Sites in the Evolving Internet", American University Law Review: Vol. 49: Iss. 6, Article 2, (2000), pp.1253-1254.

[67]. Parker Waichman LLP v. Gilman Law LLP No. 12–CV–4784(JS)(AKT), 2013 WL 3863928 (E.D.N.Y.July 24, 2013).

[68]. D. Locke, Scott, "Trade Dress in the Age of E-Commerce: The Challenge of Protecting the “Look and Feel” of Websites and Mobile Apps", Albany Law Journal of Science and Technology, Vol. 27. No. 3, (2017), pp.224-226.

[69]. N. Nguyen, Xuan-Thao, op.cit,  pp.1246-1250.

[70]. یک سرویس انتقال ارتباطات است که از دو جفت سیم مسی برای انتقال و دریافت اطلاعات یا صوت استفاده می­کند.

[71]. Ibid, pp. 1251-1253.

[72]. Distinctiveness.

[73]. Inherently Distinctive.

[74]. Equaired Distinctiveness (Secondary Meaning).                                                                                       

[75]. Smith, Lars, "Trade Distinctiveness: Solving Scalia’s Tertium Quid Trade Dress Conundrum", Michigan State Law Review, Vol. 2005, Issue. 1, (2005), pp. 262-264. 

[76]. Xuan-Thao, N. Nguyen, Op.Cit, pp.1256-1257.

[77]. Ghajar, Bobby and Levine, Lori, Op.Cit, p.2. 

[78]. N. Nguyen, Xuan-Thao, Op.Cit, pp.1259-1264. 

[79]. Non functionality.

[80]. Apple Inc. v. Samsung Elecs. Co., 786 F.3d 983,992 (Fed.Cir.2015), rev’d,137 S. Ct. 429 (2016).

[81]. Lee, Peter and Sunder, Madhavi, "The Law of Look and Feel", Southern California Law Review, Vol.90, (2017), p.550.

[82]. Fisher Kellner, Lauren, Op.Cit, pp.1023-1024. 

[83]. Xuan-Thao, N. Nguyen, Op.Cit, pp.1267-1269.

[84]. Conference Archives v. Sound Images, No. 3:2006-76, 2010WL1626072, at *1(W.D.Pa. Mar.31, 2010).

[85]. Brown, Liz, Op.Cit, p338. 

[86]. M. Byerly, Lisa, OP.Cit, p.260.

[87]. Faegre & Benson LLP v. Purdy, 367 F.Supp.2d 1238, 1240 (D.Minn.2005).

.[88] به معنای نوشته یا شعری که تقلید از سبک دیگری است.

[89]. Available at:

https://www.courtlistener.com/opinion/2435931/faegre-benson-llp-v-purdy/, last seen: 31/03/2021.

[90]. N. Nguyen, Xuan-Thao, Op.Cit, pp.1270-1273.

[91]. De Trémiolles, Ghislain, "Protection of Graphical User Interfaces in France", Available at: https://www.iam-media.com/protection-graphical-user-interfaces-france, (2016), last seen: 31/03/2021.

[92]. Like.

[93]. Hemelrijk, Casper, "New Technologies: IP Protection for Graphical User Interfaces", Available at: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=ca2bc996-a7bf-4a36-a01d-4070559f64d6, (2019), last seen: 31/03/2021.

[94] . The World Intellectual Property Organization (WIPO).

[95]. قابل ذکر است که در برخی از نظام‌‌های حقوقی از جمله کشور هند، تنها از علایم تجاری ثابت حمایت می‌‌شود و علایم تجاری متحرک، مانند علامت تجاری حرکتی (Motion Marks) یا علامت تجاری چند رسانه‌‌ای (Multimedia Marks) حمایت نمی‌‌شوند.

[96]. شرط نمایش گرافیکی علامت تجاری یکی از شروط شکلی است که در قانون علامت تجاری بعضی از کشورها وجود دارد. منظور از این شرط آن است که متقاضی باید بتواند علامت مورد تقاضا را به صورت گرافیکی به ادارة مربوطه ارائه نماید. این شرط برای ثبت برخی از علایم تجاری غیرسنتی مانند علامت بویایی، علامت لامسه‌‌ای، علامت چشایی و... مانع جدی ایجاد نموده است؛ چرا که این قسم از علایم به صورت گرافیکی قابل نمایش و ارائه نیستند.

[97]. Figurative Trademark.

[98]. Represented by Wipo: Standing Committee on the Law of Trademarks, Industrial Designs and Geographical Indications, "Compilation of the Replies to the Questionnaire on Graphical User Interface (GUI), Icon and Typeface/Type Font Designs", Available at:

https://www.wipo.int/edocs/mdocs/geoind/en/sct_36/sct_36_2_rev_2.pdf , (2016), pp. 6, 14, 15 and 19.  

[99]. Id.

[100] . Locarno

[101]. Available at:

https://www.wipo.int/classifications/locarno/locpub/en/fr/?class_number=14&explanatory_notes=show&id_numbers=show&lang=en&menulang=en&mode=loc&notion=&version=20190101, last seen: 31/03/2021.

[102]. Available at: https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/designs/004695260-0072 . 

[103]. Represented by International Chamber of Commerce (ICC), "Design Protection for Graphical User Interfaces (GUIs), Available at:

https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2018/04/icc-report-on-design-protection-for-guis. pdf, (2018), pp. 7-8.

[104] . Personal Computer: کامپیوتر شخصی

[105].Available at: https://ipm.ssaa.ir/Search-Result?page=3&DecNo=139250140002001306&RN=8452, last seen: 31/03/2021.

[106]. Hemelrijk, Casper, Op.Cit.

[107]. Lee, Peter, and Sunder, Madhavi, Op.Cit, p.553. 

[108]. Guidelines for Examination in the European Patent Office, Available at:

http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/8654640290C2DBE7C12584A4004D2D9A/$File/epo_guidelines_for_examination_2019_hyperlinked_en.pdf, (2019), p. 722.

[109]. Available at: http://ipm.ssaa.ir/Search-Result?page=1&DecNo=139250140003012013&RN=83270, last seen: 31/03/2021.

[110]. سیمایی صراف، حسین؛ حمدالهی، عاصف، «مفهوم رقابت نامشروع تجاری و مقایسه آن با نهادهای مرتبط»، تهران: فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، دانشگاه علامه طباطبائی، سال سوم، شماره 11، (1394)، ص 41.

[111]. Jackson, Jonathan, "Iconic Design: IP Rights for Graphic User Interfaces", Available at: https://www.Dyoung.com/en/knowledgebank/articles/guiprotection, (2014), last seen: 31/03/2021.