نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشجوی دکتری حقوق بین الملل عمومی،دانشگاه علامه طباطبائی،تهران، ایران

2 دانشیارحقوق بین الملل عمومی دانشگاه علامه طباطبائی،تهران، ایران

چکیده

شرط حمایت کامل و امنیت، استانداردی برای حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی است که امروزه تقریباً در تمامی موافقت‌نامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری درج می شود. اگرچه این استاندارد نسبت به همتایان دیگر خود به ویژه شرط رفتار عادلانه و منصفانه کمتر در آرای داوری و آثار حقوقی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است، اما یک وجه اشتراک بارز با دیگر استانداردهای حمایتی دارد؛ یعنی دارای مفهومی مبهم و تفسیربردار بوده و معاهدات سرمایه‌گذاری، این استاندارد را نیز بدون تعریف رها کرده‌اند. این امر از یک سو دست مراجع داوری را در تفسیر و تعیین محدوده اجرای این استاندارد باز می‌گذارد و از سوی دیگر، وجود این ابهام می‌تواند موجب تشتت آرا و ارائه تفاسیر گوناگون شود. مراجع داوری اتفاق نظر دارند که این استاندارد از تمامیت فیزیکی سرمایه محافظت می‌کند؛ اما به مرور در برخی آرای داوری با ارائه تفاسیر گسترده‌تر از مفهوم حمایت کامل و امنیت، استاندارد حمایت کامل و امنیت را همچنین بر امنیت حقوقی و ثبات فضای حقوقی و اقتصادی سرمایه‌گذاری قابل اعمال دانسته‌اند. تفاسیر گوناگون مراجع داوری از دامنه حمایت کامل و امنیت، در پرتوی تفسیر آنان از ماهیت تعهدات دولت میزبان ذیل شرط حمایت کامل و امنیت قابل توجیه است.

کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله [English]

Nature and Scope of the Full Protection and Security Standard

نویسندگان [English]

  • niloofar saeedi 1
  • Pouria Askary 2

1 PhD Student in Public International Law, Allameh Tabataba'i University, Tehran, Iran

2 Associate Professor of Public International Law, Allameh Tabataba'i University, Tehran, Iran

چکیده [English]

Full Protection and Security clause, as a standard for protecting foreign investors, is included in almost every Bilateral Investment Treaty. In comparison with other protection clauses specially Fair and Equitable Treatment, this standard is less discussed in arbitral awards and legal writings, however, it has a common feature with other protection standards which is vagueness and being subject of different interpretations and the fact that Bilateral Investment Treaties do not define Full Protection and Security either. As a result, arbitral tribunals feel free to interpret and determine the scope of the Full Protection and Security standard which can also result in divergence of opinions and different interpretations. Arbitral tribunals agree that this standard protects the physical integrity of investment but over time some Arbitral tribunals presented a wider interpretation of the concept and scope of Full Protection and Security making it also applicable to stability of legal and commercial environment and legal security of foreign investment. Arbitral tribunals’ different interpretations can be justified in light of their interpretation of the nature of host states obligations under Full Protection and Security clause.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Keywords: Full Protection and Security
  • Bilateral investment treaty
  • ICSID Arbitration
  • Fair and Equitable Treatment
  • NAFTA Arbitration

چیستی و دامنه استاندارد حمایت کامل و امنیت

مقدمه

استاندارد حمایت کامل و امنیت از رایج‌‌ترین استانداردهای رفتاری است که در موافقت‌‌نامه‌‌های دوجانبه سرمایه‌‌‌‌گذاری درج می‌‌شود. حمایت کامل و امنیت در حداقل استانداردهای رفتاری دولت با بیگانگان در حقوق بین‌‌المللِ عرفی ریشه دارد و دولتِ میزبان را متعهد می‌‌نماید از جان و مال بیگانه در برابر خسارات محافظت کند. از آن‌جایی که موافقت‌‌نامه‌‌های دوجانبة سرمایه‌‌‌‌گذاری تعریفی از این استاندارد ارائه نداده‌‌اند، مراجع داوریِ سرمایه‌‌گذاری تفاسیر مختلفی از مفهوم حمایت کامل و امنیت به عمل ‌‌آورده‌‌اند. ارتباط شرط حمایت کامل و امنیت و حداقل استانداردهای حمایتی حقوق بین‌‌المللِ عرفی از بیگانگان، محتوای این استاندارد رفتاری، مسئولیت دولت میزبان در صورت نقض آن و همچنین آستانه حمایت کامل و امنیت از مهم‌ترین ابعاد این استاندارد است که توسط مراجع داوری در دعاوی ناشی از سرمایه‌‌گذاری خارجی مورد بررسی قرار می‌‌گیرد. علی‌رغم اینکه در برخی از این موارد نوعی توافق‌‌نظر میان مراجع داوری وجود دارد، مسئلة آستانه حمایت کامل و امنیت، در طول زمان دست‌خوش تحولاتی شده است. اگرچه مراجع داوری توافق‌‌ دارند که این استاندارد از تمامیت فیزیکی سرمایه محافظت می‌‌کند، اما در سال‌‌های اخیر برخی مراجع به گسترش حمایت ناشی از این استاندارد به حوزه‌های امنیت حقوقی و اقتصادی سرمایه نیز مبادرت کرده‌‌اند. در نتیجه، رویة داوری در خصوص محدود بودن حمایت کامل و امنیت به تمامیت فیزیکی یا امکان گسترش آن به امنیت حقوقی و اقتصادی سرمایه متشتت است.

در این پژوهش، ضمن بررسی ابعاد مختلف این استاندارد در حقوق بین‌‌الملل عرفی، موافقت‌‌نامه‌‌های دوجانبه سرمایه‌‌گذاری و رویة داوری بین‌المللی، تلاش می‌‌شود به این پرسش پاسخ داده شود که دامنة حمایتی استاندارد حمایت کامل و امنیت در طول زمان چه تحولاتی را پشت سر نهاده و در نهایت آیا دامنة گسترده‌‌تر این استاندارد در رویة داوری سرمایه‌‌گذاری تثبیت شده است؟

 

 

 

 

  1. استاندارد حمایت کامل و امنیت در چارچوب عرفی و قراردادی حقوق بین‌‌الملل سرمایه‌‌گذاری

در این بخش، ابتدا به سابقة شرط حمایت کامل و امنیت در حقوق بین‌‌الملل عرفی و رویکرد گوناگون مراجع داوری در درخصوص ارتباط میان شرط حمایت کامل و امنیت مندرج در موافقت‌‌‌‌نامه‌‌های دوجانبه سرمایه‌‌گذاری و حمایت اعطاشده به بیگانگان در حقوق بین‌‌الملل عرفی خواهیم پرداخت. سپس نحوه عبارت‌‌پردازی این شرط در موافقت‌‌‌‌نامه‌‌های دوجانبه سرمایه‌‌گذاری و تأثیر این عبارت‌‌پردازی بر تفسیر این شرط ارزیابی خواهد شد.

1-1. شرط حمایت کامل و امنیت در حقوق بین‌‌الملل عرفی

استاندارد حمایتی که امروزه تحت عنوان «حمایت کامل و امنیت» در حقوق سرمایه‌‌گذاری خارجی مطرح است، در حداقل استاندارد رفتار با بیگانگان در حقوق بین‌‌الملل عرفی ریشه دارد[1]. با افزایش جابه‌‌جایی افراد و سرمایه، استانداردهای حداقلی در حقوق بین‌‌الملل عرفی شکل گرفت که نحوة رفتار دولت میزبان با بیگانگان را تعیین می‌‌کرد. با وجود اینکه تعیین محتوای دقیق حداقل استانداردهای رفتاری در حقوق بین‌‌الملل عرفی دشوار است، اما با مراجعه به نظریات حقوقدانان می‌‌توان مصادیقی از حداقل استانداردهای رفتار با بیگانگان را یافت که حمایتی مشابه با آنچه استاندارد حمایت کامل و امنیت مقرر می‌‌کند، ارائه می‌‌دهند. به عقیدة شارل روسو دولت میزبان مکلف است در صورت بروز شرایط بحرانی از بیگانگان محافظت نماید.[2] هرگونه امتناع از مداخله، همکاری در ورود خسارات یا بی‌‌اعتناییِ مأموران دولتی نسبت به خشونت اعمال‌شده علیه بیگانگان، نقض این استاندارد است.[3] وولف[4] تعهد دولت میزبان به حمایت و تأمین امنیت بیگانگان طبق حقوق بین‌‌الملل را به صورت دقیق‌‌تر بررسی نموده و بیان داشته است مادامی‌که بیگانه در خاک کشور میزبان حضور دارد باید از هرگونه آسیبی در امان باشد و دولت نباید اجازه دهد هیچ‌کس خسارت یا آسیبی به بیگانه وارد آورد. در صورت بروز چنین اتفاقی، دولت باید شخص را مجازات و به جبران خسارت محکوم نماید.[5] واتل[6] نیز معتقد بود که دولت با پذیرش بیگانگان متعهد می‌‌شود از آنان همچون اتباع خود محافظت نموده و مراقبت کند که بیگانه از امنیت کامل برخوردار باشد. به‌زعم وی دولت میزبان باید از بیگانه و اموالش در مقابل هرگونه خسارت و رفتار ناعادلانه حفاظت کند.[7] پس از قرن نوزدهم، برخی حقوقدانان در آثار خود به این امر اشاره کردند که تعهد عرفیِ دولت میزبان به حفاظت از بیگانه تنها به حمایت فیزیکی محدود نیست؛ بلکه دسترسی به محاکم، برخورداری از حمایت قانون و رفتار عادلانه مقامات دولتی را نیز شامل می‌‌شود. به عقیده جیمز کنت[8] حمایت از بیگانه، دربردارندة امکان دسترسی آزادانه آنان به محاکم برای تظلم‌‌خواهی و جبران خسارت نیز هست.[9] اوپنهایم[10] نیز معتقد بود دولت میزبان باید تا جایی که به امنیت بیگانه و اموال وی مربوط است، برابری بیگانه با شهروندان را در برابر قانون بپذیرد. یک بیگانه علی‌‌الخصوص نباید از سوی مأمورین دولتی یا محاکم متحمل خسارت شود؛ بنابراین پلیس نباید بدون ادلّة کافی بیگانه را دستگیر نماید و محاکم باید با او عادلانه و مطابق با قانون برخورد کنند.[11]

بنابراین پیش از رواج یافتن درج استانداردی تحت عنوان حمایت کامل و امنیت در معاهدات دوجانبه سرمایه‌‌گذاری، استانداردهای حداقلی حقوق بین‌‌الملل عرفی، دولت میزبان را به تأمین امنیت جانی و مالی بیگانگان و تضمین دسترسی آنان به دادگاه متعهد می‌‌نمود. مراجع داوری سرمایه‌‌گذاری نیز در تفسیر شرط حمایت کامل و امنیت مندرج در موافقت‌‌نامه‌‌های دوجانبه سرمایه‌‌گذاری، به حداقل حمایت موجود در حقوق بین‌‌الملل عرفی توجه می‌‌کنند. البته این مراجع در خصوص اینکه آیا شرط حمایت کامل و امنیت مندرج در معاهده یک استاندارد رفتاری مستقل ایجاد می‌‌کند یا صرفاً به حمایت اعطاشده در حقوق بین‌‌الملل عرفی اشاره دارد، متفاوت از یکدیگر عمل نموده‌‌اند.

رویکرد نخست این است که استاندارد حمایت کامل و امنیت یک مقررة معاهده‌‌ای است که دربردارندة الزاماتی بیش از استانداردهای حداقلی، نیست. در قضیه «نوبل وِنچِرز»، مرجع داوری ایکسید[12] بر این عقیده بود که در امکان تفسیر استاندارد حمایت کامل و امنیت مذکور در معاهده سرمایه‌‌گذاری به تعهدی فراتر از تعهد به مراقبت مقتضی در تأمین حمایت و امنیت بیگانگان به‌موجب حقوق بین‌‌الملل عرفی، تردید وجود دارد.[13] البته بدیهی است که نحوة نگارش این استاندارد در معاهدة مربوط، در تفسیر مرجع داوری نقش دارد. برای نمونه، ماده 1105 نفتا[14] به استانداردهای رفتار عادلانه و منصفانه و حمایت کامل و امنیت اشاره نموده است.[15] از یک‌سو عنوان این ماده حداقل استاندارد رفتاری ‌‌است و از سویی دیگر متن ماده مقرر می‌‌کند که اعضا باید با سرمایه‌‌گذار خارجی رفتاری مطابق با حقوق بین‌‌الملل داشته باشند؛ چنین نگارشی این باور را تقویت می‌‌کند که این ماده حمایتی معادل با حمایت مقرر در حقوق بین‌‌الملل عرفی را دربردارد.[16] متعاقباً کمیسیون تجارت آزاد نفتا در سال 2001 در تفسیری رسمی، این برداشت را تأیید و بیان داشت: «حمایت کامل و امنیت و رفتار عادلانه و منصفانه، حمایتی بیشتر یا فراتر از آنچه حداقل استاندارد رفتاری با بیگانگان که حقوق بین‌‌الملل عرفی مقرر می‌‌دارد، در برندارد.»[17] به عبارتی حقوق بین‌‌الملل به‌عنوان سقف این حمایت‌‌ها درنظر گرفته‌‌شده است. این تفسیر مورد تبعیت داوری‌‌های نفتا در آرای اولیه قرار گرفت و در نتیجه، موافقت‌‌نامه‌‌های نمونه دوجانبه سرمایه‌‌گذاری کانادا و آمریکا به پیروی از این تفسیر، مقرر می‌‌کنند که این استاندارد دولت میزبان را متعهد می‌‌سازد تا حمایت پلیسی مقرر در حقوق بین‌‌الملل عرفی را تأمین نماید.[18]

رویکرد دوم برخلاف رویکرد نخست، حمایت کامل و امنیت را یک استاندارد مستقل می‌‌داند؛ صرف‌‌نظر از اینکه در نگارش آن به حقوق بین‌‌الملل عرفی اشاره شده باشد یا خیر. به علاوه حتی در جایی که به حقوق بین‌‌الملل اشاره شده باشد، حقوق بین‌‌الملل بر مبنای این رویکرد، کف استاندارد است و نه سقف آن.[19] هم‌سو با این رویکرد در قضیه اِلسی که معاهده موجود میان طرفین به رعایت حمایت کامل و امنیت مقرر در حقوق بین‌‌الملل عرفی اشاره‌‌ می‌‌نمود، دیوان بین‌‌المللی دادگستری در تفسیر این مقرره نتیجه گرفت که اگرچه حمایت و امنیت باید با حداقل استانداردهای حمایت از بیگانگان مطابقت داشته باشد، اما این مقرره معاهده‌‌ای، استانداردی را وضع می‌‌کند که می‌‌تواند از حمایت موجود در حقوق بین‌‌الملل فراتر رود.[20] به بیان دیگر، دیوان ارجاع به حقوق بین‌‌الملل را نه به‌عنوان محدودیت استاندارد حمایت کامل و امنیت به حداقل استانداردهای حقوق بین‌‌الملل عرفی برای رفتار با اتباع بیگانه، بلکه به‌مثابه حداقلی که حمایت کامل و امنیت نباید از آن کمتر باشد، در نظر گرفت.

از میان دو رویکرد بالا، رویکرد نخست خارج از حوزة نفتا، با استقبال چندانی مواجه نشده است. مراجع داوری همواره با توجه به اوضاع‌واحوال و نیز تحولات رخ‌داده در حقوق سرمایه‌‌گذاری و حقوق بین‌‌الملل عرفی، به ارائه تفاسیر جدید و پویا دربارة محتوای این استاندارد مبادرت نموده و ایستاییِ حداقل استانداردهای حقوق بین‌‌الملل عرفی را تاب نیاورده‌‌اند.[21]

2-1. حمایت کامل و امنیت در معاهدات سرمایه‌‌گذاری

بیشتر معاهدات سرمایه‌‌گذاری حاوی مقرراتی هستند که حمایت و امنیت را به سرمایه اعطا می‌‌کند. رایج‌‌ترین شیوه نگارش این استاندارد در معاهدات استفاده از عبارت «حمایت کامل و امنیت» است.[22] در عین حال معاهدة منشور انرژی از «حمایت و امنیت مداوم» نام می‌‌برد.[23] برخی از معاهدات از جمله موافقت‌‌نامه دوجانبه سرمایه‌‌گذاری ایران و ترکیه[24] از عبارات متفاوتی‌‌ نظیر «حمایت کامل حقوقی» استفاده کرده‌‌اند. درج قیودی مانند «حمایت و امنیت»، «حمایت کامل و امنیت»، «حمایت و امنیت مداوم» و در مواردی محدود «حمایت و امنیت حقوقی»[25] در این معاهدات تنوع در عبارت‌‌پردازی این استاندارد را نشان می‌‌دهد.[26] در چنین شرایطی معقول است گمان کنیم عبارت‌‌پردازی‌‌های مختلف در معاهدات به تفاسیر مختلف از این استاندارد، به‌ویژه در مورد ارتباط این شرط با حداقل استانداردهای رفتاری موجود در حقوق بین‌‌الملل عرفی، منجر می‌‌شود.[27]

گاه مراجع داوری به‌خصوص در مواردی که آستانه استاندارد حمایت کامل و امنیت را از امنیت فیزیکی فراتر دانسته‌‌اند، در توجیه علت چنین تفسیر موسعی از «حمایت و امنیت» به نحوه نگارش این استاندارد در معاهده سرمایه‌‌گذاری اشاره کرده‌‌اند. به عقیده آن‌‌ها، درج صفات «کامل» یا «مداوم» یا اشاره به «امنیت حقوقی» دربردارنده حمایت و امنیت بیشتری از حداقل استاندارد رفتار مادی است. این مراجع داوری در واقع معنای عادی و متداول عبارات مندرج در معاهده را ملاک عمل قرار داده‌‌اند؛ بدین صورت که اگر به معنای دو واژه حمایت و امنیت در لغت‌‌نامه مراجعه کنیم، درمی‌‌یابیم که این دو تا حد زیادی هم‌‌معنا بوده و عموماً به فعل یا وضعیت ایمن بودن از تهدیدها و خطرات اعم از فیزیکی و مادی، حقوقی، مالی و... دلالت دارند.[28] در مواردی نیز چنین تفسیری با اتکا به کاربرد واژه «کامل» در نگارش شرط صورت می‌‌گیرد. در قضیه آزوریکس مرجع داوری با تأکید بر عبارت «کامل»[29] نتیجه گرفت که حمایت و امنیت مدنظر، ورای امنیت فیزیکی بوده و محدود به سطح حمایت پلیسی مدنظر در حقوق بین‌‌الملل عرفی نیست.[30] ایکسید در قضیه بی واتِر به تأسی از قضیه آزوریکس حتی پا را فراتر نهاد و مقرر داشت که نحوة نگارش این شرط[31] از تعهد دولت به تضمین ثبات فضای ایمن فیزیکی، تجاری و حقوقی حکایت دارد.[32] در سایر موارد چنین تفسیری با تکیه بر استفاده از کلماتی در نگارش این شرط است که بر محدودیت یا عدم محدودیت آن بر امنیت فیزیکی یا حقوقی دلالت دارد. در قضیه زیمنس، موافقت‌‌نامه دوجانبه سرمایه‌‌گذاری[33] موجود صریحاً از امنیت حقوقی نام برده بود؛ مرجع داوری نیز استدلال نمود که این استاندارد از حمایت فیزیکی فراتر است؛ چراکه در این قضیه امنیت با صفت حقوقی همراه شده است و معنای متداول امنیت حقوقی نیز وجود سیستم حقوقی است که قواعد آن دارای قطعیت بوده و اجرای آن‌‌ها قابل انتظار باشد.[34] در قضیه ویوِندی نیز مرجع داوری بر این باور بود که حمایت کامل و امنیت از صرف حمایت در مقابل مزاحمت فیزیکی فراتر است. نقطه آغاز چنین استدلالی نحوة نگارش موافقت‌‌نامه دوجانبة سرمایه‌‌گذاری فرانسه و آرژانتین بود که به مداخلة فیزیکی اشاره نمی‌‌نماید.[35] بر این اساس دیوان داوری استدلال نمود که اگر طرفین قصد داشتند تعهد خود را به امنیت فیزیکی محدود نمایند، این کار را با اضافه کردن عباراتی که دالّ بر این قصد است، انجام می‌‌دادند؛ در نبود چنین عبارات محدودکننده‌‌ای، حمایت به هر فعل یا اقدامی که سرمایه را از امنیت و حمایت محروم می‌‌کند، گسترش می‌‌یابد.[36] جالب آن‌‌که در قضیه Suez مرجع داوری در مقام تفسیر موافقت‌‌نامه میان فرانسه و آرژانتین برعکس داوری قضیه ویوِندی عمل نموده و صراحتاً، نبودِ عبارات کامل، مداوم یا امنیت حقوقی را دالّ بر محدودیت این استاندارد به امنیت فیزیکی و جبران خسارات فیزیکی وارد آمده به اموال و کارکنان دانسته است.[37]

در مقابلِ تعداد کمی از مراجع داوری که تأکید کرده‌‌اند عبارت‌‌پردازی دقیق و نحوه نگارش این استاندارد در معاهده را باید به دقت در نظر گرفت، اکثر مراجع داوری بر این باورند که تفاوت در نحوه نگارش این استاندارد در معاهدات گوناگون، فاقد اهمیت اساسی بوده و تأثیری در تفسیر و اجرای استاندارد حمایت کامل و امنیت ندارد. به زعم ایشان، درج یا عدم درج صفاتی مانند «کامل»، «کافی» یا «مداوم»، میزان حفاظت تضمین‌شده به موجب این استاندارد را افزایش یا کاهش نمی‌‌دهد و در واقع تفاسیر برخی مراجع داوری با تکیه بر نحوه نگارش این استاندارد برای افزایش آستانه حمایت را نمی‌‌توان برای ایجاد نوعی از «وحدت رویه» در داوری بین‌المللی کافی دانست. به عقیده این مراجع، صرف این واقعیت که این الفاظ قابلیت توسعه به خسارات غیرفیزیکی را دارند، به این معنا نیست که این عبارات در معاهده مربوط در معنای موسع بیان شده‌‌اند.[38] از این‌رو برخی از مراجع داوری حتی در مواردی که واژه «کامل» یا «مداوم» در معاهده موجود بوده، این استاندارد را به امنیت فیزیکی محدود دانسته‌‌اند. برای نمونه، در قضیه اِم.اِن.اِس.اِس داوری این‌‌طور استدلال نمود: «واژة «مداوم»[39] به معنای بدون تغییر و همواره یکسان است؛ بنابراین میزان حمایت و امنیت در طول مدت سرمایه‌‌گذاری نباید تغییر کند؛ اما اضافه شدن واژة «مداوم»، میزان حمایت و امنیت مقرر در حقوق بین‌‌الملل را افزایش نمی‌‌دهد».[40] در قضیه یو.اِی.بی.ای انرژی، مرجع داوری با وجود استفاده از واژه «کامل» در نگارش شرط[41] و بی‌‌آنکه معاهده مربوط، قیدی در محدود نمودن دامنه حمایت ناشی از این استاندارد دربرداشته باشد، آن را به حفاظت فیزیکی از سرمایه محدود دانست.[42]

با توجه به آنچه گفته شد، می‌توان نتیجه گرفت که اگرچه داوری سیر استدلالی خود را از متن معاهده آغاز می‌‌نماید، اما صرف نحوة نگارش معاهده، تأثیر قطعی در تعیین محدودة اجرای این استاندارد نداشته‌‌ است. مراجع داوری در قضایای مختلف، تفاسیر موسع یا مضیقی از حمایت کامل و امنیت ارائه داده‌‌اند، بی‌‌آنکه چنین تفسیری صرفاً به نحوه عبارت‌‌پردازی این استاندارد در معاهده متکی باشد.[43] عملکرد این مراجع با اصول تفسیر نیز هم‌‌خوانی بیشتری دارد؛ چراکه بنا بر اصول تفسیر، تفسیر باید در پرتوی موضوع و هدف معاهده صورت گیرد.[44] موافقت‌‌نامه‌‌های دوجانبة سرمایه‌‌گذاری اغلب تحت عنوان «موافقت‌‌نامه برای ارتقا و حمایت متقابل از سرمایه‌‌گذاری» انعقاد می‌‌یابند و موضوع آن‌‌ها، ترسیم تعهدات دولت میزبان در قبال سرمایه‌‌گذار خارجی است. هدف این معاهدات نیز، ایجاد فضای امن برای تحقق سرمایه‌‌گذاری و حمایت از سرمایه‌‌گذاران و در نتیجه تشویق و ارتقای سرمایه‌‌گذاری به‌منظور افزایش رفاه در کشورهای متعاهد است. مراجع داوری، هنگام تفسیر موافقت‌‌نامه‌‌‌‌های دوجانبه سرمایه‌‌گذاری، همواره به این هدف توجه می‌‌نمایند.

  1. رویه داوری سرمایه‌گذاری و حوزة شمول استاندارد حمایت کامل و امنیت

در این بخش ضمن بررسی محتوای برخاسته از شرط حمایت کامل و امنیت، به ارزیابی رویة داوری در تفسیر دامنة حمایت کامل و امنیت پرداخته و سپس تأثیر این تفاسیر را بر ارتباط حمایت کامل و امنیت و شرط رفتار عادلانه و منصفانه، از دیگر استانداردهای حمایتی مندرج در موافقت‌‌نامه‌‌های دوجانبه سرمایه‌‌گذاری، خواهیم سنجید. در پایا به مسئولیت دولت میزبان در صورت نقض استاندارد حمایت کامل و امنیت نیز پرداخته می‌شود.

 

1-2. محتوای تعهدات برخاسته از استاندارد حمایت کامل و امنیت: فعل و ترک فعل

از آنچه در بخش پیشْ‌ گفته شد، برمی‌آید که استاندارد حمایت کامل و امنیت بدین معناست که دولت میزبان متعهد است از سرمایه‌‌گذاری خارجی محافظت نماید. در آرای صادره از مراجع داوری سرمایه‌‌گذاری در این خصوص اتفاق‌نظر وجود دارد که حمایت کامل و امنیت، حداقل از امنیت فیزیکی سرمایه در مقابل آثار سوء و ورود خسارت، خواه از جانب مقامات دولتی یا اشخاص خصوصی، حمایت می‌‌کند.

بر این اساس، تعهد به تضمین حمایت کامل و امنیت در خصوص امنیت فیزیکی افراد و تأسیسات مرتبط با سرمایة موردِ حمایت موضوعیت می‌‌یابد. از آنجایی که ابتدائاً نقض این استاندارد در دعاوی‌ای مطرح شد که دولت میزبان درگیر مخاصمة مسلحانه یا شورش‌‌های داخلی بود، این فرض تقویت شد که این استاندارد به اِعمال نیروی انتظامی از سوی دولت میزبان و حمایت از امنیت فیزیکی سرمایه محدود است.[45] آرای داوری نمونه‌‌های مختلفی از تهدید و ایراد خسارات فیزیکی را مورد توجه قرار داده‌‌اند: (1) ناآرامی‌‌های داخلی، جنگ داخلی و شورش؛[46] (2) تهدید یا حمله به سرمایه؛[47] (3) حمله فیزیکی به محل فعالیت یا استقرار سرمایه؛[48] (4) یورش و غارت؛[49] (5) ضبط و توقیف اموال؛[50] (6) مداخلة همراه با اعمال زور مؤثر بر تمامیت فیزیکی سرمایه؛[51] (7) تخریب، غارت و بلااستفاده نمودن تجهیزات و اموال؛[52] (8) مصادره سرمایه با اعمال زور؛[53] (9) نابودی و تخریب اموال؛[54] و (10) اشغال ساختمان و حملة فیزیکی به اعضای هیئت مدیره.[55] و [56]

خسارت فیزیکی که سرمایه در مقابل آن حمایت می‌‌شود ممکن است از سوی دولت یا ارگان‌‌های دولتی وارد آید؛ بنابراین این استاندارد حمایتی به ناتوانی دولت در جلوگیری از اعمال اشخاص خصوصی محدود نمی‌‌شود؛ بلکه به اقدامات ارگان‌‌ها و نمایندگان خود دولت نیز توسعه می‌‌یابد.[57] در واقع، تعهد دولت در این خصوص بر مبنای ترک فعل است. بر این اساس دولت و ارگان‌‌های آن نباید با اقدامات یا مداخله خود به سرمایه خسارتی وارد آورند. در قضیه ِی.اِی.پی.اِل که سرمایه در نتیجه عملیات ضدشورش مقامات امنیتی دولت میزبان از بین رفته بود، دیوان احراز نمود که اقدامات این نیروها نسبت به اوضاع‌واحوال، بیش‌ازاندازه و غیرمجاز بوده و در نتیجه، خواندهْ استاندارد حمایت کامل و امنیت را نقض کرده است.[58] در قضیه اِی.اِم.تی نیز سرمایه از سوی نیروهای مسلح دولتی غارت شده بود و دیوان داوری، دولت میزبان را به دلیل عدم اتخاذ اقدامات مناسب برای تضمین حمایت و امنیت سرمایه مسئول دانست؛[59] بنابراین اقدامات قهری غیرمجاز از سوی ارگان‌‌های دولت میزبان علیه سرمایه‌‌گذار و اموال وی نیز اگر خسارات مادی ایجاد کند، نقض استاندارد حمایت کامل و امنیت محسوب می‌‌شود.[60]

البته این آثار سوء لزوماً محدود به اقدامات دولت (و نیروهای مسلح رسمی) نبوده و اقدامات افراد خصوصی از جمله گروه‌‌های شورشی را هم دربر می‌‌گیرد. دولت میزبان متعهد است در صورت اطلاع از خطر فوری ورود خسارت از سوی افراد خصوصی اقدام لازم را انجام دهد. از این‌رو، استاندارد حمایت کامل و امنیت، دولت میزبان را متعهد می‌‌سازد تا از سرمایه‌‌گذار در مقابل ثالث مانند گروه‌‌های تبهکار سازمان‌یافته، شورشیان، خلاف‌کاران و دیگر افراد دخیل در اعمال خشونت فیزیکی علیه سرمایه محافظت نماید.[61] در واقع تعهد دولت میزبان، در این مورد بر مبنای فعل است. به‌بیان‌دیگر، تعهد دولت در اینجا، به‌صرف خودداری از ورود خسارت محدود نمی‌‌شود؛ بلکه دولت میزبان باید همچنین اقدامات مثبتی در جهت حفاظت از سرمایه در مقابل گروه‌‌های غیردولت به عمل آورد. در قضیه وِنا هتل موضوع اختلاف، مصادرة همراه با اعمال زور دو هتل توسط کارکنان یک نهاد عمومی مصر بود که با سرمایه‌‌گذار روابط قراردادی داشتند. اگرچه مقامات دولتی در این اقدامات مشارکتی نداشتند، مرجع داوری نقض استاندارد حمایت کامل و امنیت را توسط مصر احراز نمود؛ زیرا پلیس و دیگر مقامات از این اقدامات آگاهی داشتند، اما برای جلوگیری از آن اقدام مؤثری اتخاذ نکردند.[62]

 

 

2-2. حوزه شمول شرط حمایت کامل و امنیت در رویة داوری سرمایه‌‌گذاری

اگرچه اکثر موافقت‌‌نامه‌‌های دوجانبة سرمایه‌‌گذاری دولت میزبان را متعهد می‌‌کنند تا حمایت کامل و امنیت سرمایه را تأمین نماید، اما این معاهدات تعریفی از حوزة شمول این شرط ارائه نمی‌‌دهند. از این‌رو مراجع داوری در مواجهه با ادعای نقض این شرط از سوی خواهان باید ابتدا به این مسئله بپردازند که شرط حمایت کامل و امنیت سرمایه را در مقابل چه خساراتی حفظ می‌‌نماید. به‌ویژه مراجع داوری با توجه به این واقعیت که تعهد دولت در تأمین امنیت سرمایه در مقابل اقدامات مقامات و ارگان‌‌های دولتی تعهدی مبنی بر ترک فعل و تعهد به حفاظت از سرمایه در مقابل ثالث، تعهدی مبتنی بر فعل است، تفاسیر مضیق یا موسعی از دامنه این شرط ارائه نموده‌‌اند. امروزه تردیدی وجود ندارد که حمایت کامل و امنیت از تمامیت فیزیکی سرمایه محافظت می‌‌کند؛ اما به مرور مراجع داوری به سمت افزایش حمایت ناشی از این شرط تمایل پیدا کرده‌‌اند و امنیت حقوقی یا در مواردی ثبات فضای اقتصادی سرمایه‌‌گذاری را مشمول این شرط دانسته‌‌اند. در ادامه سیر تحول نگرش مراجع داوری به حوزه شمول این شرط بررسی خواهد شد.

1-2-2. استانداردی محدود به امنیت فیزیکی

بدون تردید استاندارد حمایت کامل و امنیت شامل حفاظت فیزیکی از سرمایه‌‌گذار و دارایی‌‌اش است. درواقع در شماری از آرای داوری، مراجع فرض را بر این گذاشته‌اند که این استاندارد، منحصراً و عمدتاً به امنیت فیزیکی و وظیفه دولت میزبان سرمایه به حفاظت از سرمایه‌‌گذار در مقابل خشونت نسبت به افراد و اموال خواه از سوی ارگان‌‌های دولتی یا اشخاص خصوصی مرتبط است.[63] در قضیه سالوکا دیوان داوری اظهار داشت: «استاندارد حمایت کامل و امنیت ضرورتاً درجایی اعمال می‌‌شود که سرمایه‌‌گذاری خارجی از جنگ داخلی و خشونت فیزیکی تأثیر پذیرد؛ رویة مراجع داوری حاکی از آن است که این استاندارد هر نوع آسیب به سرمایه را دربر نمی‌‌گیرد؛ بلکه به‌طور خاص از تمامیت فیزیکی سرمایه در مقابل اعمال زور حمایت می‌‌کند».[64] مراجع داوری در قضایای رومِلی و ِنرون نیز به نحو مشابهی بر این امر تأکید نمودند که این شرط سرمایه را از خسارات فیزیکی محافظت نموده[65] و به هدف تأمین امنیت رؤسا، کارکنان و اموال شرکت شکل گرفته است.[66]

برخی از مراجع داوری، صراحتاً امکان اعمال استاندارد حمایت کامل و امنیت ورای امنیت فیزیکی را مردود دانسته‌‌اند. در قضیه یورِکو دیوان داوری استدلال نمود که ایجاد یک فضای باثبات برای سرمایه‌‌گذاری بخشی از تعهد به رفتار عادلانه و منصفانه و نه حمایت کامل و امنیت است. طبق یافتة دیوان در این قضیه حقوق سرمایه‌‌گذار نقض شده، با سرمایه‌‌گذار به نحوی غیرعادلانه و تبعیض‌‌آمیز رفتار شده، حقوق قراردادی وی به‌طور خودسرانه یا به دلایل سیاسی نقض شده و سرمایه‌‌گذار در معرض رفتارهای خشن و شوکه‌‌کننده قرار گرفته است، اما هیچ‌یک از این موارد به نقض استاندارد حمایت کامل و امنیت منجر نمی‌‌شود.[67]

بررسی آرای داوری حاکی از آن است که مراجع داوری در مواجهه با ورود خسارت به سرمایه از سوی افراد خصوصی و درجایی‌که که دولت تعهدی مبنی بر به‌کارگیری حداکثر امکانات خود در جلوگیری از ورود این خسارات داشته است، اصولاً در تعیین دامنه حمایت کامل و امنیت از محدوده خسارات فیزیکی فراتر نمی‌‌روند. برای مثال در قضایای تِسمِد [68]و نوبِل ونچِرز[69] که سرمایه در اثر ناآرامی‌‌های داخلی خسارت دیده بود، مراجع شرط حمایت کامل و امنیت را در محدودة خسارات فیزیکی وارده به سرمایه بررسی نمودند.

 

2-2-2. استانداردی فراتر از امنیت فیزیکی

در نقطه مقابل، در برخی آرای جدیدتر حمایت کامل و امنیت از ریشه‌‌های عرفی خود فاصله گرفته و معنای جدیدی یافته است که همانا این شرط را در راستای تقویت ثبات فضای سرمایه‌‌گذاری قرار داده است. وفق این آرا، هرگونه مداخله در ثبات فضای حقوقی یا اقتصادی سرمایه از سوی دولت میزبان، نقض استاندارد حمایت کامل و امنیت خواهد بود. چنین تفسیری با تکیه بر فلسفة حمایت از دارایی سرمایه‌‌گذار، خواستار ایجاد مبنایی برای حفاظت از سرمایه‌‌های غیرمادی است؛ زیرا برخلاف سرمایة مادی، در خصوص سرمایة غیرمادی، خسارت در واقع به یک شی فیزیکی وارد نمی‌‌آید؛ بنابراین دامنة حمایت کامل و امنیت به‌گونه‌ای گسترش می‌‌یابد که تمامی اقداماتی که موجب کاهش ارزش سرمایه می‌‌شود را دربرگیرد.[70] از این‌رو برخی مراجع داوری برای تفسیر گستردة استاندارد حمایت کامل و امنیت به هدف و موضوع معاهده مربوط مراجعه نموده‌‌اند. برای نمونه در قضیه نشنال گرید مرجع داوری استدلال نمود که اگر استاندارد حمایت و امنیت مداوم را در پرتو هدف معاهده در نظر بگیریم، نمی‌‌توان این‌گونه برداشت نمود که این استاندارد حمایتی، ذاتاً به امنیت فیزیکی محدود است.[71] در قضیه اِی.اِی.پی.اِل نیز، مرجع داوری در ارزیابی ادعای خواهان مبنی بر نقض این استاندارد، به روح و اهداف معاهده توجه کرد[72] که در قضیه مذکور عبارت بود از تشویق به سرمایه‌‌گذاری از طریق تضمین فضای کافی برای امنیت حقوقی.[73] اگرچه در این قضیه موضوع امنیت فیزیکی سرمایه مطرح بود و نیازی به گسترش مفهوم حمایت کامل و امنیت به امنیت حقوقی نبود، اما توجه به روح و هدف معاهده در تحلیل استانداردهای مندرج در متن معاهده به‌‌خوبی نشان می‌‌دهد که این استانداردها با هدف معاهده ارتباط مستقیمی دارند. به‌ویژه آنکه هدف این معاهدات عمدتاً تضمین امنیت سرمایه‌‌گذاری است. اغلب در مقدمه موافقت‌‌نامه‌‌های دوجانبه سرمایه‌‌گذاری به لزوم تأمین امنیت و حمایت از سرمایه‌‌ به‌منظور تشویق و افزایش سرمایه‌‌گذاری‌‌ها اشاره می‌‌شود.[74] اهدافی که در مقدمه یک معاهده درج می‌‌گردد، بی‌‌شک با توجه به ارزش تفسیری مقدمه معاهدات،[75] در تفسیر دامنه تعهدات اعضا مورد استفاده قرار می‌‌گیرد؛ بنابراین وقتی تعهدات اعضا به رعایت استانداردهای حمایتی، پس از این اهداف قرار می‌‌گیرند، می‌‌توان پذیرفت که متعاهدین قصد داشته‌‌اند تا این استانداردها، مبنای حقوقی تحقق اهداف معاهده باشد. بدین ترتیب میان اهداف معاهده و تعهدات مندرج در آن و در نتیجه میان موضوع و هدف معاهده پیوند برقرار می‌‌شود.[76]

از این‌رو این گروه از مراجع داوری شرط حمایت کامل و امنیت را علاوه بر امنیت فیزیکی، بر حمایت از امنیت حقوقی سرمایه نیز قابل اعمال دانسته‌‌اند. چنین استدلالی به‌ویژه در مواردی مطرح می‌‌شود که سرمایه در نتیجه اقدامات دولت و ارگان‌های آن آسیب می‌‌بیند. درجایی که تعهد دولت بر مبنای ترک فعل بوده و دولت ملزم به عدم‌مداخله در سرمایه است، مراجع داوری نگاهی فراتر از امنیت فیزیکی داشته و به‌علاوه، ممانعت نکردن از دسترسی سرمایه‌‌گذار به نظام قضایی را جزئی از تعهد دولت دانسته‌‌اند. نخستین‌بار در قضیه لادر، اگرچه دیوان داوری، نقض حمایت کامل و امنیت را احراز ننمود، اما این‌طور استدلال کرد که این استاندارد دولت میزبان را متعهد می‌‌سازد تا سیستم قضایی خود را برای رسیدگی به دعاوی سرمایه‌‌گذار خارجی در دسترس وی قرار دهد و حمایت از حقوق قانونی سرمایه‌‌گذار را بدین ترتیب تضمین نماید.[77] این استدلال مورد پذیرش برخی مراجع داوری در آرای بعدی قرار گرفت. این مراجع بر این امر تأکید می‌‌کنند که موافقت‌‌نامه‌‌های دوجانبه سرمایه‌‌گذاری، دارایی‌‌های مادی و غیرمادی را سرمایه دانسته‌‌اند. اگر حمایت کامل و امنیت فراتر از امنیت فیزیکی در نظر گرفته نشود، به‌سختی می‌‌توان فهمید که چگونه باید امنیت فیزیکی یک دارایی غیرمادی را تأمین نمود.[78] به‌علاوه امروز، ثبات حاصل از یک محیط امن برای سرمایه‌‌گذاری به اندازة امنیت فیزیکی برای سرمایه‌‌گذار مهم است. از این‌رو حمایت کامل و امنیت ممکن است درجایی که خشونت یا خسارت فیزیکی رخ نداده است نیز نقض شود. به بیانی دیگر ورود خسارت فیزیکی پیش‌‌شرط نقض این استاندارد در حوزه امنیت حقوقی نیست.[79] از این‌رو، همان‌طور که دیوان داوری در قضیة سی.اِم.ای مقرر نمود، اگر دولت میزبان با اصلاح قوانین یا اقدامات نهادهای اداری خویش، حمایت و امنیتی که برای سرمایه‌‌گذار خارجی تقبل نموده را لغو یا کاهش دهد، چنانچه این اقدامات آثار منفی بر سرمایه‌‌گذاری داشته ‌‌باشند، حتی در نبود خسارت فیزیکی شرط حمایت و امنیت نقض خواهد شد.[80]

در نتیجه ایجاد چارچوب حقوقی و قانونی[81] که از جمله با قطعیت در قوانین و قابل پیش‌‌بینی بودن اجرای آن[82] امنیت حقوقی سرمایه‌‌گذاران را تضمین نماید، ارائه سیستم قضایی کارآمد و جبران‌‌های حقوقی[83]و عدم نقض یا کاهش حمایت و امنیت سرمایه با اصلاح قوانین ملی یا اقدامات نهادهای اجرایی،[84] از جمله تعهدات دولت میزبان ذیل شرط حمایت کامل و امنیت هستند.

بنابراین اگرچه به‌طور تاریخی حمایت کامل و امنیت برای حفاظت فیزیکی از سرمایه ایجاد شده بود، اما رویة داوری در نبود قرینه‌‌ای مبنی بر محدودیت این استاندارد به امنیت فیزیکی و با توجه به هدف و موضوع معاهدات دوجانبه سرمایه‌‌گذاری، این استاندارد را گسترش داد تا جایی‌که می‌‌توان گفت این استاندارد از حقوق سرمایه‌‌گذار در کلیت آن حفاظت می‌‌کند. در قضیه کوپر مِسا ماینینگ، سرمایه‌‌گذار خارجی با موانع فیزیکی از سوی ثالث (گروه‌‌های مخالف حفاری معدن که مانع فعالیت سرمایه‌‌گذار می‌‌شدند) مواجه شده بود. به عقیدة مرجع داوری، دولت میزبان در مرحلة اول با مداخلة ضعیف و ناکارآمد نیروهای پلیس امنیت فیزیکی سرمایه را تأمین نکرد و در ادامه، طی حکمی بخشی از فعالیت‌‌های سرمایه‌‌گذار را تعلیق نمود. در نتیجه این مانع قانونی، سرمایه‌‌گذار از مطالعات مربوط به ارزیابی آثار زیست‌‌محیطی و دیگر اقداماتی که به موجب قرارداد سرمایه‌‌گذاری برعهده گرفته بود، بازماند. این اقدام اخیر دولت میزبان، وضعیت دشوار سرمایه‌‌گذار را پیچیده‌‌تر ساخت و یک مانع قانونی را به موانع فیزیکی موجود در راه فعالیت سرمایه‌‌گذاری اضافه کرد. در این شرایط هم امنیت فیزیکی و هم امنیت حقوقی سرمایه‌‌گذاری که تحت پوشش استاندارد حمایت کامل و امنیت قرار دارند، نقض شده‌‌اند.[85]

مثال فوق به‌خوبی نشان‌‌دهنده توجه مراجع داوری به ماهیت تعهد دولت میزبان در تفسیر دامنة شرط حمایت کامل و امنیت است. در جایی که مسئلة مداخلة ثالث (افراد خصوصی) در سرمایه مطرح است، دولت میزبان متعهد می‌‌شود اقدامات لازم را برای حفاظت از تمامیت فیزیکی سرمایه به عمل آورد. لزوم تأمین امنیت و مداخله نیروهای دولتی درجایی که افراد خصوصی قصد تخریب یا اشغال تأسیسات یا محل استقرار سرمایه را دارند، تعهدی به فعل برای دولت میزبان ایجاد می‌‌نماید. در اینجاست که مراجع داوری لزوم ورود خسارت فیزیکی به سرمایه را برای تحقق نقض حمایت کامل و امنیت لازم می‌‌دانند و در نتیجه نیازی به تفسیر گسترده‌‌تر از دامنه حمایت کامل و امنیت و تعمیم آن به امنیت حقوقی نخواهد بود. در نقطه مقابل، زمانی که موضوعِ اقدامات دولت یا ارگان‌‌های آن مطرح می‌‌شود، دولت متعهد می‌‌شود از هر اقدامی که به سرمایه خسارت وارد می‌‌آورد خودداری نماید. این تعهد به ترک فعل در وهلة نخست، خودداری از اعمال زور و تخریب فیزیکی سرمایه را توسط عوامل دولتی یا وابسته به دولت را دربردارد. مراجع داوری که قائل به تفسیر گسترده‌‌تر از حمایت کامل و امنیت هستند، این تعهد به ترک فعل را همچنین به معنای خودداری دولت میزبان از تغییر در سیستم حقوقی خود یا ایجاد مانع در دسترسی سرمایه‌‌گذار به سیستم قضایی می‌‌دانند؛ بنابراین برخلاف فعل ثالث، آنجا که مسئله اعمال مخرب دولت میزبان قابل طرح است، مراجع داوری تفسیر گسترده‌‌تری از دامنة حمایت کامل و امنیت به عمل می‌‌آورند. در مقابل همان‌طور که پیش‌تر بیان شد، در جایی که مسئلة حمایت از سرمایة خارجی در مقابل خسارات وارده از سوی افراد خصوصی مطرح است، دولت میزبان تعهد مثبتی به اتخاذ اقدامات ضرورتی جهت مقابله و جلوگیری از اقدامات ثالث دارد. مراجع داوری آنگاه که به نقض شرط حمایت کامل و امنیت به دلیل ناتوانی دولت میزبان در ممانعت از ورود خسارت از سوی افراد خصوصی مواجه می‌‌شوند، حمایت کامل و امنیت را در معنای مضیق و محدود به تمامیت فیزیکی سرمایه در نظر می‌‌گیرند.

2-3. ارتباط شرط حمایت کامل و امنیت و رفتار عادلانه و منصفانه

هنگام ارزیابی محتوای شرط حمایت کامل و امنیت همچنین لازم است به ارتباط این شرط با شرط رفتار عادلانه و منصفانه مندرج در موافقت‌‌نامه‌‌های دوجانبه سرمایه‌‌گذاری، توجه نمود. استاندارد رفتار عادلانه و منصفانه نیز مفهومی مبهم و البته تفسیربردار است. از این‌رو مراجع داوری به شناسایی عناصری پرداخته‌‌اند که به عقیدة آنان محتوای شرط رفتار عادلانه و منصفانه را تشکیل می‌‌دهد. شرط رفتار عادلانه و منصفانه دولت میزبان را متعهد می‌‌سازد که اولاً رعایت تشریفات قانونی[86] را در خصوص سرمایه‌‌گذار تضمین نموده و از هرگونه استنکاف از احقاق حق جلوگیری نماید؛ دوماً شفافیت و ثبات لازم از جمله احترام به انتظارات مشروع سرمایه‌‌گذار را تأمین نماید.[87]

در اغلب مواقع، مراجع داوری در تحلیل وقایع قضیة مطروحه و برای تشخیص آنکه آیا این وقایع حاکی از نقض شرط رفتار عادلانه و منصفانه و یا حمایت کامل و امنیت است به تحلیل ارتباط میان این دو شرط پرداخته‌‌اند. این دو شرط حمایتی گاه در قالب یک ماده و گاه در قالب دو مادة مجزا در معاهدات درج می‌‌شوند. برخی مراجع داوری این دو شرط را مستقل از یکدیگر و برخی آن دو را بدون تفکیک از هم بررسی نموده‌‌اند؛ امری که ابتدائاً از تفسیر این مراجع از دامنة این شرط‌‌ها نشأت می‌‌گیرد. در ادامه به رویکرد این دو گروه از مراجع خواهیم پرداخت.

از یک‌سو برخی مراجع، نقض این دو استاندارد را مستقل از یکدیگر بررسی ننموده‌‌ و با بررسی وقایع پرونده، بدون تفکیکِ میان زمینه‌‌های نقض هر یک از این دو استاندارد، نقض یکی از آن‌‌ها را معادل نقض دیگری پنداشته‌‌اند. برای نمونه در قضیه وِنا هتل مرجع داوری هر دو استاندارد را با هم و بدون تفکیک مورد بررسی قرار داد؛ در این قضیه وقایع امر حاکی از نقض امنیت فیزیکی و در دسترس نبودن سیستم حقوقی برای پیشگیری یا رسیدگی به خسارات بود و مرجع داوری در نهایت وقایعی که به نظر می‌‌رسید نقض استاندارد حمایت کامل و امنیت بود را معادل نقض رفتار عادلانه و منصفانه دانست.[88] دیوان در این قضیه درحالی این دو استاندارد را بدون تفکیک از یکدیگر بررسی نمود که معاهدة مربوط، به هر دو استاندارد به صورت مجزا اشاره کرده‌‌ بود. در قضیة اُکسیدنتال دیوان داوری مقرر نمود: «با توجه به یافته دیوان مبنی بر نقض رفتار عادلانه و منصفانه، دیگر احراز نقض استاندارد حمایت کامل و امنیت ضرورت ندارد زیرا رفتاری که عادلانه و منصفانه نباشد خود به خود باعث از بین رفتن حمایت و امنیت سرمایه‌‌گذاری می‌‌شود.»[89] در این قضیه نیز معاهدة موجود از هر دو استاندارد حمایت کامل و امنیت و رفتار عادلانه و منصفانه جداگانه نام برده بود.[90] در قضیه توتال علیه آرژانتین در 2010 نیز مرجع داوری یافتة مرجع داوری در قضیه اُکسیدنتال را مورد تأیید قرار داد.[91]

به نظر می‌‌رسد علت ارائة چنین استدلالی از سوی این مراجع نحوة تفسیر آن‌‌ها از دامنة این استانداردها است. این مراجع با پذیرش این امر که حمایت کامل و امنیت در صورت خدشه به ثبات سرمایه حتی بدون نیاز به ورود خسارت به دارایی سرمایه‌‌گذار نقض می‌‌شود، با هم‌‌پوشانی و تداخل این دو استاندارد مواجه شده و صرف‌نظر از پذیرش استقلال یا عدم استقلال این دو از یکدیگر، نقض یکی را منجر به نقض دیگری دانسته‌‌اند. گسترش دامنة حمایت کامل و امنیت به فراتر از امنیت فیزیکی سرمایه و ورود به حوزه حفاظت از ثبات اقتصادی و حقوقی، درحالی که رفتار عادلانه و منصفانه نیز به‌منظور حفظ ثبات سرمایه، دربردارندة تعهد به حفظ ثبات اقتصادی و حقوقی است، مرز میان این دو استاندارد را از بین می‌‌برد. در نتیجه ارائه معیاری برای تفکیک این دو استاندارد دشوار می‌‌شود. در واقع برخی از اقدامات دولت میزبان نظیر اجرای خودسرانة قانون، محرومیت از عدالت و یا مداخلة عمدی در سرمایه‌‌گذاری ممکن است ذیل هر دو استاندارد قرار گیرد. در قضیه آناتولی دیوان داوری اشاره نمود که حمایت‌‌های موجود طبق استانداردهای حمایت کامل و امنیت و رفتار عادلانه و منصفانه هر یک ممکن است به‌گونه‌ای گسترش یابند که بخشی از استاندارد دیگر را پوشش دهند. با این وصف شناخت محدودة این هم‌‌پوشانی دشوار است.[92]

از سوی دیگر، گروهی دیگر از مراجع داوری استدلال نموده‌‌اند که این دو شرط از یکدیگر مستقل هستند؛ چراکه در دعاوی مختلف، خواهان‌‌ها به ادله و وقایع مختلفی برای اثبات نقض هر یک از این استانداردها استناد کرده‌‌اند؛[93] بنابراین احراز نقض رفتار عادلانه و منصفانه ضرورتاً به معنای نقض حمایت کامل و امنیت و یا بالعکس نخواهد بود. این استدلال به‌ویژه در مواردی از سوی مراجع داوری مطرح می‌‌شود که این دو استاندارد در دو مادة مجزا ذکر شده‌‌اند و بنابراین پذیرش این امر که نقض یکی خودبه‌خود منجر به نقض دیگری شده است را دشوار می‌کنند. همان‌طور که دیوان داوری در قضیه سوئز بیان نمود: «این واقعیت که معاهده، استانداردهای رفتار عادلانه و منصفانه و حمایت کامل و امنیت را در دو مادة مجزا ذکر کرده و به‌عنوان دو استاندارد جداگانه و متمایز به آن‌‌ها ارجاع می‌‌دهد، ما را به این نتیجه می‌‌رساند که متعاهدین قصد داشته‌‌اند این دو استاندارد، معانی متفاوتی داشته باشند؛ بنابراین در تفسیر این استانداردها مطلوب است با اعطای مفاهیم و کارکردهای متمایز به این استانداردها، به قصد طرفین عمل نماییم.»[94] مرجع داوری در این قضیه برای تفکیک این دو شرط از یکدیگر این‌طور استدلال نمود که این دو استاندارد از یکدیگر متفاوت بوده و هر یک بر شرایط خاصی اعمال می‌‌شوند؛ رفتار عادلانه و منصفانه به امنیت فضای تجاری و حقوقی و حمایت کامل و امنیت، به امنیت فیزیکی و جبران خسارات در صورت ورود خسارت فیزیکی می‌‌پردازد. از این روی به نظر می‌رسد اگرچه مفهوم حمایت کامل و امنیت به نحوی در استاندارد رفتار عادلانه و منصفانه نیز مستتر است، اما دامنة حمایت کامل و امنیت از رفتار عادلانه و منصفانه محدودتر است؛ بنابراین ممکن است نقض حمایت کامل و امنیت باعث نقض رفتار عادلانه و منصفانه شود، اما نقض رفتار عادلانه و منصفانه لزوماً باعث نقض حمایت کامل و امنیت نخواهد شد.[95]

در قضیه اُکسوس گُلد مرجع داوری برای تفکیک این دو شرط، به منشأ ورود خسارت توجه و استدلال نمود جز در مواردی که معاهده به گونة دیگری مقرر نماید، رفتار عادلانه و منصفانه سرمایه‌‌گذاری را در مقابل اعمال دولت و حمایت کامل و امنیت آن را در مقابل اعمال اشخاص خصوصی که به دولت منتسب نیستند، حفاظت می‌‌کنند؛ بنابراین حمایت کامل و امنیت با گسترش حمایت‌‌ها از سرمایه‌‌گذار در مقابل اعمال اشخاص خصوصی، استاندارد رفتار عادلانه و منصفانه را تکمیل می‌‌نماید.[96] البته همان‌طور که در بالا اشاره شد، حمایت کامل و امنیت، سرمایه را نه‌فقط در مقابل اشخاص خصوصی بلکه همچنین در مقابل مداخلة ارگان‌‌های دولتی حفظ می‌‌کند. ایجاد تفکیک میان این دو استاندارد، بنا بر اصول تفسیر مناسب‌‌تر است؛ زیرا قانع‌‌کننده نیست اگر بپذیریم دو استانداردی که به‌صورت جداگانه در یک معاهده ذکر شده‌‌اند، مفهوم واحدی دارند. البته در جایی که این دو استاندارد در دو مادة مجزا ذکر شده‌‌اند ابهام کمتر از مواردی است که این دو استاندارد در یک ماده و در قالب یک اصل حمایتی درج شده‌اند.[97]

در میان مراجعی که قائل به استقلال دو شرط حمایت کامل و امنیت و رفتار عادلانه و منصفانه هستند، برخی برای تفکیک بهترِ این دو استاندارد حمایت کامل و امنیت را به امنیت فیزیکی سرمایه محدود دانسته‌‌ و ثبات فضای سرمایه‌‌گذاری را بخشی از رفتار عادلانه و منصفانه تلقی کرده‌‌اند و در نتیجه، ضمن حفظ استقلال این دو استاندارد، از تسّری نقض یکی از آن‌‌ها بر دیگری اجتناب نموده‌‌اند. در قضیه اِی.دابلیو.جی دیوان داوری بیان داشت که اگر تفسیر موسّعی از حمایت کامل و امنیت صورت گیرد، این استاندارد به‌گونه‌ای گسترش می‌‌یابد که بخش‌‌هایی از دیگر استانداردهای حمایتی را در برگیرد؛ در حالی که چنین امری نه لازم و نه مفید است.[98] در عمل مراجعی که حمایت کامل و امنیت را به فراتر از امنیت فیزیکی گسترش می‌‌دهند، تمایل بیشتری به ادغام مفهومی دو شرط رفتار عادلانه و منصفانه و حمایت کامل و امنیت دارند و بالعکس، مراجعی که بر استقلال این دو استاندارد از یکدیگر تأکید می‌‌ورزند، تمایل دارند حمایت کامل و امنیت را به امنیت فیزیکی محدود نمایند تا از ادغام این دو شرط خودداری شود.

 

3-2-1. مسئولیت دولت میزبان در صورت نقض حمایت کامل و امنیت

مراجع داوری حین رسیدگی به ادعای نقض شرط حمایت کامل و امنیت، درخصوص مسئولیت دولت میزبان در موارد نقض این شرط نیز اظهارنظر می‌‌نمایند. طبیعتاً آنگاه که نیروهای دولتی مستقیماً علیه سرمایه اقدام نموده و موجب ورود خسارت فیزیکی به آن می‌‌‌‌شوند؛ دولت مسئولیت مطلق به جبران خسارات وارده دارد. در مقابل، زمانی که دولت مکلف به تأمین امنیت حقوقی سرمایه از جمله از طریق عدم ممانعت از دسترسی به محاکم خود است و همچنین آنگاه که دولت متعهد می‌‌شود از سرمایه در مقابل اقدامات مخرّب افراد خصوصی حمایت نماید، رویة داوری، مسئولیت دولت میزبان را مبتنی بر مراقبت مقتضی از سرمایه می‌‌داند.

مراقبت مقتضی بدین معناست که دولت میزبان باید تمامی اقدامات لازم که به نحو معقولی مورد انتظار است را برای حمایت و تضمین امنیت سرمایه به عمل آورد یا تمام تدابیر لازم را اتخاذ نماید تا بهره‌‌مندی کامل سرمایه از حمایت و امنیت تضمین شود. چنین اقداماتی ممکن است ماهیت پیشگیرانه، ممانعت، جبران‌‌ساز یا قهرآمیز (نسبت به ناقضان این استاندارد) داشته باشد. در این صورت، مسئولیت دولت میزبان به شرطی احراز می‌‌گردد که کوتاهی دولت در اتخاذ اقدامات لازم اثبات گردد.[99] در قضیه لادر مرجع داوری در خصوص مراقبت مقتضی بیان داشت: «حمایت کامل و امنیت، طرفین را متعهد می‌‌کند تا در حمایت از سرمایه‌‌گذاری خارجی تا جایی که طبق اوضاع‌واحوال معقول است مراقبت مقتضی به عمل آورند. هرچند معاهده سرمایه‌گذاری، طرفین را ملزم نمی‌‌کند تا از سرمایه در مقابل هرگونه کاهش ارزش احتمالی در نتیجه اعمال اشخاصی که به دولت منتسب نمی‌‌شود، حمایت کنند.»[100]

مراجع داوری برای سنجش رعایت مراقبت مقتضی از سوی دولت میزبان، از یک معیار عینی استفاده می‌‌کنند. آن‌‌ها به‌جای آنکه معیارهای شخصی نظیر میزان توسعه‌‌یافتگی یا ثبات دولت میزبان را در ارزیابی مراقبت مقتضی به‌‌کار گیرند، به این موضوع توجه می‌‌کنند که یک دولتِ به‌خوبی سازمان‌‌یافته در شرایط مشابه چگونه رفتار می‌‌کند[101]. با این وجود در قضیه پانتِکنیکی مرجع داوری با پیوند زدن مراقبت مقتضی با امکانات دولتی، معیار عینی پیشین را به یک معیار شخصی نزدیک کرده و در زمینة حمایت از تمامیت فیزیکی سرمایه در مقابل خشونت در شرایط جنگ داخلی، ضمن تعدیل معیار عینی مذکور، مقرر داشت که تعهد دولت در این شرایط به امکانات و منابع دولت میزبان بستگی دارد.[102]

البته این معیارِ تعدیل‌شده و کاربرد نسبیت در ارزیابی مراقبت مقتضی مورد حمایت برخی معاهدات سرمایه‌‌گذاری و همچنین داوری‌‌های نفتا قرار نگرفته ‌‌است. برای نمونه در قضیه وُن پِزولذ مرجع داوری استدلال دولت میزبان را مبنی بر اینکه علت ناتوانی پلیس در حمایت از سرمایه وقوع درگیری‌‌های ناگهانی و غافلگیرانه در سراسر کشور بوده است را نپذیرفت.[103] داوری نفتا در قضیه گلَمیس گُلد تأکید نمود که استانداردهای حمایتی موجود در حقوق بین‌‌الملل عرفی، تنها مبیّن حداقل حمایت‌‌ها هستند؛ یعنی کف حمایت‌‌ها و بنابراین رفتاری کمتر از این حداقل مورد قبول نیست. اگرچه اوضاع‌واحوال خاص هر قضیه بی‌‌تردید حائز اهمیت است، اما این استاندارد از یک دولت به دولت دیگر و یک سرمایه‌‌گذار به سرمایه‌‌گذاری دیگر متفاوت نخواهد بود. در نتیجه اگر مراقبت مقتضی از جانب دولت میزبان را به امکانات و منابع موجود در اختیار آن دولت محدود نماییم، میزان حمایت‌‌ها در کشورهای گوناگون و برای سرمایه‌‌گذاران مختلف متفاوت خواهد شد.[104] این امر دلیل مخالف مراجع داوری با به‌‌کار گرفتن یک معیار شخصی در سنجش مراقبت مقتضی است.

نتیجه

حمایت کامل و امنیت یکی از استانداردهای رفتاری است که برای حمایت از سرمایه‌‌گذار خارجی در موافقت‌‌نامه‌‌های دوجانبه تشویق و حمایت از سرمایه‌‌گذاری خارجی درج می‌‌شود. با بررسی آرای داوری می‌‌توان ادعا نمود که در برخی موارد اتفاق‌‌نظرهایی در خصوص این استاندارد شکل گرفته است. برای نمونه امروزه داوری‌‌های سرمایه‌‌گذاری اغلب بر این باورند که حمایت کامل و امنیت از حداقل استاندارد رفتاری موجود در حقوق بین‌‌الملل عرفی فراتر است. همچنین این امر در رویة داوری تثبیت شده است که مسئولیت دولت میزبان در حفاظت از سرمایه در مقابل اقدامات افراد خصوصی و همچنین تأمین امنیت حقوقی سرمایه بر مراقبت مقتضی مبتنی است؛ اما اگر نیروهای دولتی با اقدامات خود منجر به ورود خسارت فیزیکی به سرمایه شوند، دولت میزبان به صورت مطلق مسئولیت جبران خسارت را بر عهده خواهد داشت. هرچند وقتی از دامنة حمایت به عمل آمده به موجب این استاندارد صحبت می‌‌شود، مراجع داوری به گونة یکسانی عمل ننموده‌‌اند. اگرچه مراجع داوری اتفاق نظر دارند که استاندارد حمایت کامل و امنیت از تمامیت فیزیکی سرمایه در مقابل اعمال خشونت‌‌آمیز حمایت می‌‌کند، اما از سال 2001 به بعد برخی مراجع تفسیر گسترده‌‌تری از این استاندارد ارائه داده‌اند؛ برخی آن را همچنین بر امنیت حقوقی سرمایه قابل اعمال دانستند و هرگونه تغییر ناگهانی قوانین و چارچوب حقوقی را که به سرمایه خسارت وارد ‌‌سازد، ناقض این استاندارد تلقی کرده‌‌اند. برخی دیگر از مراجع از این هم فراتر رفته و از بین رفتن ثبات فضای اقتصادی سرمایه‌‌گذاری را نیز نقض استاندارد حمایت کامل و امنیت دانسته‌اند.

از آنجایی که استاندارد رفتار عادلانه و منصفانه نیز به نحو مشابهی از ثبات چارچوب حقوقی و فضای اقتصادی سرمایه‌‌گذاری حمایت می‌‌کند، چنین تفسیر گسترده‌‌ای از حمایت کامل و امنیت موجب خلط این دو استاندارد و از بین رفتن مرز میان آن دو می‌‌گردد. امری که از نظر مراجع داوریِ قائل به دامنة وسیع‌‌تر استاندارد کامل و امنیت مشکل‌‌ساز نیست؛ زیرا حمایت از به‌‌ویژه سرمایه‌‌های غیرمادی چنین تفسیری را توجیه می‌‌کند. به علاوه به‌زعم این مراجع، استانداردهای رفتاری به هدف حمایت از سرمایه‌‌گذار خارجی در موافقت‌‌نامه‌‌های دوجانبه سرمایه‌‌گذاری گنجانده می‌‌شوند و چنین تفسیری از حمایت کامل و امنیت این هدف را بهتر محقق می‌‌سازد. ضمناً نظر به اینکه این امر در رویة داوری پذیرفته شده است که شرط حمایت کامل و امنیت مندرج در معاهده از حداقل حمایت حقوق بین‌‌الملل عرفی- حفاظت از تمامیت فیزیکی سرمایه- فراتر است، نمی‌‌توان این شرط معاهده‌‌ای را به‌صرف امنیت فیزیکی محدود دانست. از این‌رو باید دولت‌‌ها و به‌ویژه دولت‌‌های سرمایه‌‌پذیر همواره این احتمال را بدهند که از این استاندارد به شکل موسعی تفسیر شود.

شاید تفاسیر گوناگون مراجع داوری از دامنة حمایت کامل و امنیت در وهله نخست، این باور را تقویت نماید که در رویة داوری تشتت آرا وجود دارد. هرچند باید نحوة عملکرد مراجع در تفسیر دامنه این استاندارد را در پرتو ماهیت تعهد دولت میزبان بررسی نماییم. مراجع داوری درجایی که دولت میزبان متعهد است با فعل مثبت خود از سرمایه در مقابل اقدامات مخرب افراد خصوصی محافظت نماید، تمایل و نیازی به ارائه تفسیر موسعی از دامنة این شرط و اعمال آن ورای امنیت فیزیکی ندارند. در مقابل، وقتی نحوة عملکرد خود دولت و ارگان‌‌های آن در مقابل سرمایه مطرح می‌‌شود و دولت متعهد به عدم‌مداخله در سرمایه‌‌گذاری می‌‌گردد، این عدم‌مداخله از صرف تمامیت فیزیکی سرمایه فراتر رفته و همچنین عدم ممانعت از دسترسی به مراجع قضایی یا عدم‌تغییر قوانین یا فرآیندهای اداری به نحوی که اثر منفی بر سرمایه بگذارند را نیز شامل می‌‌شود. در اینجاست که مراجع داوری تمایل دارند دامنه حمایت کامل و امنیت را گسترش دهند تا جایی که علاوه بر امنیت فیزیکی، همچنین امنیت حقوقی سرمایه را در برگیرد.

 

¯ نویسنده مسئول: p.askari@atu.ac.ir

[1].Sornarajah, M, The International Law on The Foreign Investment, New York, Cambridge University Press, (2010), p. 359.

[2]. حسیبی، به‌آذین، «حداقل استاندارد بین‌‌المللی و حمایت از سرمایه‌‌گذاران خارجی»، پژوهش حقوق عمومی، دانشگاه علامه طباطبائی تهران، دوره 13، شماره 33، (1390)، ص 49.

[3]. حسیبی، همان، ص 50.

[4].Christian Wolff

[5]. Foster, George K., “Recovering Protection and Security: The Treaty Standard’s Obscure Origins, Forgotten Meaning, and Key Current Significance”, Vanderbilt Journal of Transnational law, (2012), Vol. 45, p.1117.

[6] . Emmerich De Vattel 

[7]. Onyeani, Onyema Awa, “The Obligation of Host States to Accord the Standard of Full Protection and Security to Foreign Investments under International Investment Law”, A thesis submitted for the Degree of Doctor of Philosophy, Department of Law Brunel University London, (2018), p.35.

[8] . James Kent

[9]. Foster, George K., op.cit, p.1121.

[10] . Oppenheim

[11] . Onyeani, Onyema Awa, op.cit, p.40.

[12]. International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)

[13] Noble Ventures Inc v. Romania, ICSID Case No ARB/01/11, Award, October 12, 2005, paras.164-166.

[14]. North American Free Trade Agreement (NAFTA)

[15]. ماده 1105 تحت عنوان «حداقل استاندارد رفتاری» مقرر می‌‌کند: «هر یک از طرفین باید با سرمایه سرمایه‌‌گذاران طرف دیگر، مطابق با حقوق بین‌‌الملل از جمله رفتار عادلانه و منصفانه و حمایت کامل و امنیت، رفتار نماید.»

[16].Schreuer, Christoph, “Full Protection and Security”, Journal of International Dispute Settlement, (2010), p.11

[17].FTC Note of Interpretation, July 31, 2001, para. B (2).

[18]. Alreshaid, Nasser, “Revisiting the Notion of Full Protection and Security of Foreign Direct Investments in Post-Gadhafi Libya: Two Governments, Tribal Violence, Militias, and Plenty More”, Florida Journal of International Law, Vol. 28, (2016), p.70.

[19]. عسکری، پوریا، حقوق سرمایه‌‌گذاری خارجی در رویه داوری بین‌‌المللی، تهران: شهر دانش، چاپ سوم، (1394)، ص 129.

[20] . Electronica Sicula SPA (ELSI) (US v Italy), ICJ Case, Judgment, July 20, 1989, para.111.

[21]. عسکری، پوریا، پیشین، ص 129.

[22]. ماده 4 موافقت‌‌نامه دوجانبه سرمایه‌‌گذاری اسپانیا و مکزیک (2006) مقرر می‌‌نماید: «هر یک از متعاهدین به سرمایه سرمایه‌‌گذاران دیگر طرف معاهده رفتاری مطابق حقوق بین‌‌الملل عرفی از جمله رفتار عادلانه و منصفانه و حمایت کامل و امنیت اعطا می‌‌نماید.»

https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/ 2541 /Mexico---spain-bit-2006-. Last accessed: 19 June, 2019.

ماده 2 موافقت‌‌نامه دوجانبه سرمایه‌‌گذاری انگستان و ویتنام (2002) نیز به همین شکل مقرر می‌‌نماید: «سرمایه اتباع و شرکت‌‌های هر یک از متعاهدین در سرزمین دیگر طرف معاهده همواره از رفتار عادلانه و منصفانه و حمایت کامل و امنیت برخوردار خواهد بود.»

https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/3066/ united-kingdom---viet-nam-bit-2002-. Last accessed: 19 June, 2019.

[23]. Energy Charter Treaty (ECT), December 17, 1994, art. 10 (1).

[24] . ماده 4 موافقت‌‌نامه دوجانبه سرمایه‌‌گذاری ایران و ترکیه مقرر می‌‌نماید: «سرمایه سرمایه‌‌گذاران هر طرف معاهده در سرزمین طرف دیگر از حمایت کامل حقوقی و رفتار منصفانه‌‌ای که کمتر از رفتار بعمل آمده با سرمایه‌‌گذاران داخلی یا کشورهای ثالث در شرایط مشابه نباشد، برخوردار خواهد بود.»

https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/ 2050 /iran-islamic-republic-of---turkey-bit-1996-. Last accessed: 19 June, 2019.

[25]. برای نمونه موافقت‌‌نامه دوجانبه سرمایه‌‌گذاری ایران و چین در ماده 4 خود مقرر می‌‌نماید که سرمایه‌‌گذاران هریک از طرفین در سرزمین دیگری از «حمایت کامل حقوقی» برخوردار می‌‌باشند.

https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/ 914/ china---iran-islamic-republic-of-bit-2000-. Last accessed: 19 June, 2019.

[26]. Onyeani, Onyema Awa, op.cit, p.61.

[27]. Reinisch, August, Standards of Investment Protection, New York, Oxford University Press, (2008), p.134.

[28]. بنابر تعریف لغتنامه وبستر «حمایت» به معنای محافظت در مقابل آسیب، خسارت یا تخریب و حفظ وضعیت یا تمامیت شی مربوطه به ویژه با اعطای تضمینات حقوقی و مالی است. واژه «امنیت» نیز به معنای ایمن بودن در مقابل خطر، حمله و ارتکاب جرم است.

[29]. موافقت‌‌نامه دوجانبه سرمایه‌‌گذاری میان آرژانتین و ایالات متحده آمریکا در بند 2 ماده 1 مقرر می‌‌نماید: «سرمایه باید همواره از رفتار عادلانه و منصفانه و حمایت و امنیت کامل برخوردار گردیده و تحت هیچ شرایطی رفتار کمتر از آنچه در حقوق بین‌‌الملل مقرر شده نباشد.»

https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/127/download. Last accessed: 19 June, 2019.

[30]. Azurix v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Award, July 14, 2006, para.408.

[31]. موافقت‌‌نامه دوجانبه سرمایه‌‌گذاری میان انگلستان و تانزانیا در بند 2 ماده 2 مقرر می‌‌نماید: «سرمایه اتباع و شرکت‌‌های هر یک از طرفین در سرزمین طرف دیگر همواره باید از رفتار عادلانه و منصفانه و حمایت کامل و امنیت برخوردار گردد.»

https://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6243.pdf. Last accessed: 19 June, 2019.

[32]. Biwater Gauff Ltd v. Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award, July 24, 2008, para.729.

[33]. موافقت‌‌نامه دوجانبه سرمایه‌‌گذاری میان آلمان و آرژانتین در بند 1 ماده 4 مقرر می‌‌نماید: «سرمایه اتباع و شرکت‌‌های هر یک از طرفین در سرزمین طرف دیگر باید از حمایت کامل و همچنین امنیت حقوقی برخوردار گردد.»

https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/128/ argentina-germany-bit-1991-. Last accessed: 19 June, 2019.

[34]. Siemens A.G. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/6, Award, February 6, 2007, para.303.

[35]. موافقت‌‌نامه دوجانبه سرمایه‌‌گذاری میان فرانسه و آرژانتین در بند 1 ماده 5 مقرر می‌‌دارد: «سرمایه سرمایه‌‌گذاران هر یک از طرفین در سرزمین دیگری از حمایت و امنیت کامل بهره‌‌مند می‌‌شوند.»

https://arbitration.org/sites/default/files/bit/argentina_france_french.pdf. Last accessed: 19 June, 2019.

[36]. Vivendi v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3, Award, August 20, 2007, paras.15-17.

[37]. Suez v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/17, Decision on Liability, July 30, 2010, paras.167-169.

[38]. Foster, George K. op.cit, p.1107.

[39]. موافقت‌‌نامه دوجانبة سرمایه‌‌گذاری میان هلند و مونته‌‌نگرو در بند 1 ماده 3 مقرر می‌‌نماید: «هر یک از طرفین به سرمایة سرمایه‌‌گذاران طرف دیگر به طور مداوم حمایت و امنیت اعطا می‌‌کند.»

https://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6186.pdf. Last accessed: 19 June, 2019.

[40] MNSS B.V. v. Montenegro, ICSID Case No. ARB (AF)/12/8, Award, May 4, 2016, para.351.

[41]. موافقت‌‌نامه دوجانبة سرمایه‌‌گذاری میان لاتویا و لیتوانی در بند 1 ماده 3 مقرر می‌‌نماید: «هر یک از طرفین همواره رفتار عادلانه و منصفانه و همچنین امنیت کامل و حمایت از سرمایة‌‌ سرمایه‌‌‌‌گذاران طرف دیگر در سرزمین خود را تضمین می‌‌کنند.»

https://jusmundi.com/en/document/pdf/Treaty/IIA-2355/en/en-latvia-lithuania-bit-1996-latvia-lithuania-bit-1996-wednesday-7th-february-1996. Last accessed: 19 June, 2019.

[42]. UAB E Energija v. Latvia, ICSID Case No. ARB/12/33, Award, December 22, 2017, para.840.

[43]. Reinisch, August, op.cit, p.135.

[44]. Vienna Convention on Law of the Treaties, May 23, 1969, art.31(1).

[45]. Malik, Mahnaz, The Full Protection and Security Standard Comes of Age: Yet another challenge for states in investment treaty arbitration?, Canada, International Institute for Sustainable Development, (2011), p.5.

[46]. OI European Group. B.V. v. Venezuela, ICSID Case No. ARB 11/25, Award, March 10, 2015, paras. 576-77. Available at: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7100.pdf. Last accessed: 28 July, 2019.

[47]. Saluka Invests. B.V. v. Czech, UNCITRAL, Partial Award, March 17, 2006, paras. 483-84. Available at: https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0740.pdf. Last accessed: 28 July, 2019.

[48]. Tulip Real Estate v. Turkey, ICSID Case No. ARB/11/28, Award, March 10, 2014, paras. 430-37. Available at: https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3126.pdf. Last accessed: 28 July, 2019.

[49]. Am. Mfg. & Trading, Inc. v. Zaire, ICSID Case No. ARB/93/1, Award, February 21, 1997, paras. 6.07- 6.11. Available at: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0028.pdf. Last accessed: 28 July, 2019.

[50]. Wena Hotels Ltd. v. Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Award, December 8, 2000, para. 80. Available at: https:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0902.pdf. Last accessed: 28 July, 2019.

[51]. Toto Costruzioni Generali S.p.A. v. Lebanon, ICSID Case No.ARB/07/12, Award, June 12, 2012, para. 229 Available at: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1013.pdf. Last accessed: 28 July, 2019.

[52]. Al Tamimi v. Oman, ICSID Case No. ARB/11/33, Award, November 3, 2015, paras. 394, 448-449. Available at:

https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4450.pdf. Last accessed: 28 July, 2019.

[53] Siag v. Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, June 1, 2009, paras. 445-448. Available at: https:// www. italaw. com/sites/default/files/case-documents/ita0786_0.pdf. Last accessed: 28 July, 2019.

[54]. Asian Agric. Prods. Ltd. v. Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Final Award, June 27, 1990, para. 85(b). Available at: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1034.pdf. Last accessed: 28 July, 2019.

[55]. Von Pezold v. Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/10/15, Award, July 28, 2015, paras. 582-596.Available at: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7095_0.pdf. Last accessed: 28 July, 2019.

[56]. Junngam, Nartnirun, “Full Protection And Security Standard In International Investment Law: What And Who Is Investment Fully Protected And Secured From?”, American University Business Law Review, Vol. 7, No. 1, (2018), pp. 61-62.

[57]. Biwater Gauff Ltd v. Tanzania, op.cit, para.730.

[57]. AAPL v. Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Award, June 27, 1990, paras.78-86.

[58]. AAPL v. Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Award, June 27, 1990, paras.78-86.

[59]. AMT v. Democratic Republic of Congo, ICSID Case No.ARB/93/1, Award, February 21, 1997, para.6.

[60]. Eastern Sugar v. Czech Republic, SCC Case No.088/2004, Partial Award, March 27, 2007, para.203

[61]. Eastern Sugar v. Czech Republic, SCC Case No.088/2004, Partial Award, March 27, 2007, para.203.

[62].Wena Hotels Ltd v. Egypt, ICSID case No ARB/98/4, Award, December 8, 2000, para.84.

[63].Schreuer, Christoph, op.cit, p.2.

[64].Saluka Investment BV v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, March 17, 2006, para.484.

[65].Rumeli Telekom v. Kazakestan., ICSID Case No. ARB/05/16, Award, July 29, 2008, para.668.

[66]. Enron Creditors Recovery v. Argentina, ICSID Case No.ARB/01/3, Award, May 22, 2007, paras.286-287.

[67]. Eureko B.V. v. Slovak Republic, PCA No. 2008-13, Final Award, December 7, 2012, paras.226-234.

[68]. Tecmed S.A. v. Mexico, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, Award, May 29, 2003, paras.175-177.

[69] . Noble Ventures Inc v. Romania, op.cit., paras.164-166.

[70]. Sornarajah, M, op.cit, p.360.

[71]. National Grid Plc v. Argentine Republic, UNCITRAL, Award, November 3, 2008, para.189.

[72]. AAPL v. Sri Lanka, op.cit, para.51.

[73] . موافقت‌‌نامه دوجانبة سرمایه‌‌گذاری میان انگلستان و سریلانکا در مقدمه خود به «قصد طرفین بر ایجاد شرایط مطلوب برای سرمایه‌‌گذاری بیشتر اتباع و شرکت‌‌های هر یک از طرفین در سرزمین طرف دیگر» و «لزوم تشویق و احترام متقابل نسبت به سرمایه‌‌گذاری به منظور ترغیب آغاز فعالیت تجاری و افزایش رفاه در دو کشور» اشاره می‌‌کند.

[74]. برای نمونه در مقدمه موافقت‌‌نامه دوجانبة سرمایه‌‌گذاری میان ایران و ترکیه به «لزوم ارتقا و حمایت از سرمایة سرمایه‌‌گذاران هر یک از طرفین در سرزمین دیگری» اشاره شده‌‌است.

https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/ 2050 /iran-islamic-republic-of---turkey-bit-1996-. Last accessed: 19 June, 2019.

[75]. کنوانسیون وین حقوق معاهدات در بند 2 ماده 31 در بیان قواعد تفسیر، متن معاهده را شامل مقدمه و ضمایم نیز دانسته ‌‌است.

[76]. Foster, George K., op.cit, p.1110.

[77]. Lauder v. Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, September 3, 2001, para.314.

[78]. Siemens A.G. v. Argentine Republic, op.cit, para.303.

[79]. Azurix v. Argentine Republic, op.cit, paras.406-408.

[80]. CME B.V v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, September 13, 2001, para.613.

[81]. Siag v. Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, June 1, 2009, para.448.

[82]. Siemens A.G. v. Argentine Republic, op.cit, para.303.

[83] [83]. Frontier Petroleum Services. Ltd. v. Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, November 12, 2010, para.273

[84]. CME B.V v. Czech Republic, op.cit, para.613.

 

[85] . Copper Mesa Mining Corp. v. Ecuador, PCA No. 2012-2, Award, March 15, 2016, paras.6.83-84.

[86]. Due process

[87] .under international investment agreements: a guide to the key issues, New York, Oxford University Press, (2010), p.394.

[88]. Wena Hotels Ltd v. Egypt, op.cit, paras.84-95.

[89]. Occidental v. Ecuador, UNCITRAL Case No.UN 3467, Final Award, July 1, 2004, para.187.

[90]. Treaty between United States of America and the Republic of Ecuador concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment, August 27, 1993, art. 3 (a).

[91]. Total v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04.01, Decision on Liability, December 27, 2010, para.343.

[92]. Anatoli Stati Group v. Kazakhstan, Scc Case No. V116/2010, Award, December 19, 2014, para. 1256.

[93]. Junngam, Nartnirun, op.cit, p.76.

[94]. Suez v. Argentine Republic, op.cit, para.172.

[95]. Ibid. paras.170-172.

[96]. Oxus Gold Plc v. Republic of Uzbekistan, UNCITRAL, Final Award, December 17, 2015, paras.353-354.

[97] .Onyeani, Onyema Awa, op.cit, p.215.

[98]. AWG Group Ltd v. Argentine Republic, UNCITRAL, Decision on Liability, July 30, 2010, para.174.

[99]. Junngam, Nartnirun, op.cit, p.53.

[100]. Lauder v. Czech Republic, op.cit, para.308.

[101]. Malik, Mahnaz, op.cit, p.10.

[102]. Pantechniki Contactor v. Albania, ICSID Case No. ARB/07/21, Award, July 30, 2009, para.76.

[103]. Von Pezold v. Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/10/15, Award, July 28, 2015, paras. 597-599.

[104]. Glamis Gold v. United States, UNCITRAL, Award, June 8, 2009, para. 615.

  • حسیبی، به‌آذین، «حداقل استاندارد بین‌‌المللی و حمایت از سرمایه‌‌گذاران خارجی»، پژوهش حقوق عمومی، دانشگاه علامه طباطبائی تهران، دوره 13، شماره 33 (1390).
  • عسکری، پوریا، حقوق سرمایه‌‌گذاری خارجی در رویه داوری بین‌‌المللی، (تهران، شهر دانش، چاپ سوم، 1394).
  • Alreshaid, Nasser “Revisiting the Notion of Full Protection and Security of Foreign Direct Investments in Post-Gadhafi Libya: Two Governments, Tribal Violence, Militias, and Plenty More”, Florida Journal of International Law, Vol. 28 (2016).
  • Askary, Pouria, The Law of Foreign Investment in International Arbitration Practice, (Tehran, Shahre Danesh, Third Edition, 2016). [In Persian]
  • Foster, George K., “Recovering Protection and Security: The Treaty Standard’s Obscure Origins, Forgotten Meaning, and Key Current Significance”, Vanderbilt Journal of Transnational law, Vol. 45 (2012).

- Hasibi, Beh Azin, “The Minimum Standard of International Law and Supporting Foreign Investors”, Public Law Research, Allameh Tabataba’i University Tehran, Vol. 13, No. 33 (2012). [In Persian]

  • Junngam, Nartnirun, “Full Protection And Security Standard In International Investment Law: What And Who Is Investment Fully Protected And Secured From?”, American University Business Law Review, Vol. 7, No. 1 (2018).
  • Malik, Mahnaz, The Full Protection and Security Standard Comes of Age: Yet another challenge for states in investment treaty arbitration?, (Canada, International Institute for Sustainable Development, 2011).
  • Onyeani, Onyema Awa, “The Obligation of Host States to Accord the Standard of Full Protection and Security to Foreign Investments under International Investment Law”, A thesis submitted for the Degree of Doctor of Philosophy, Department of Law Brunel University London (2018).
  • Reinisch, August, Standards of Investment Protection, (New York, Oxford University Press, 2008).
  • Schreuer, Christoph, “Full Protection and Security”, Journal of International Dispute Settlement (2010).
  • Sornarajah, M, The International Law on The Foreign Investment, (New York, Cambridge University Press, 2010).
  • Yannaca-Small, Katia, Arbitration under international investment agreements: a guide to the key issues, (New York, Oxford University Press, 2010).
  • AAPL v. Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Award, June 27, 1990.
  • Anatoli Stati Group v. Kazakhstan, Scc Case No. V116/2010, Award, December 19, 2014.
  • AMT v. Democratic Republic of Congo, ICSID Case No.ARB/93/1, Award, February 21, 1997.
  • AWG Group Ltd v. Argentine Republic, UNCITRAL, Decision on Liability, July 30, 2010.
  • Azurix v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Award, July 14, 2006.
  • Biwater Gauff Ltd v. Tanzania, ICSID Case No.ARB/05/22, Award, July 24, 2008.
  • CME B.V v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, September 13, 2001.
  • Copper Mesa Mining Corp. v. Ecuador, PCA No. 2012-2, Award, March 15, 2016.
  • Eastern Sugar v. Czech Republic, SCC Case No.088/2004, Partial Award, March 27, 2007.
  • Electronica Sicula SPA (ELSI) (US v Italy), ICJ Case, Judgment, July 20, 1989.
  • Enron Creditors Recovery v. Argentina, ICSID Case No.ARB/01/3, Award, May 22, 2007.
  • Eureko B.V. v. Slovak Republic, PCA No. 2008-13, Final Award, December 7, 2012.
  • Frontier Petroleum Services. Ltd. v. Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, November 12, 2010.
  • Glamis Gold v. United States, UNCITRAL, Award, June 8, 2009.
  • Lauder v. Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, September 3, 2001.
  • MNSS B.V. v. Montenegro, ICSID Case No. ARB (AF)/12/8, Award, May 4, 2016.
  • National Grid Plc v. Argentine Republic, UNCITRAL, Award, November 3, 2008.
  • Noble Ventures Inc v. Romania, ICSID Case No ARB/01/11, Award, October 12, 2005.
  • Occidental v. Ecuador, UNCITRAL Case No.UN 3467, Final Award, July 1, 2004.
  • Oxus Gold Plc v. Republic of Uzbekistan, UNCITRAL, Final Award, December 17, 2015.
  • Pantechniki Contactor v. Albania, ICSID Case No. ARB/07/21, Award, July 30, 2009.
  • Rumeli Telekom v. Kazakestan., ICSID Case No. ARB/05/16, Award, July 29, 2008.
  • Saluka Investment BV v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, March 17, 2006.
  • Siag v. Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, June 1, 2009.
  • Siemens A.G. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/6, Award, February 6, 2007.
  • Suez v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/17, Decision on Liability, July 30, 2010.
  • Tecmed S.A. v. Mexico, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, Award, May 29, 2003.
  • Total v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04.01, Decision on Liability, December 27, 2010.
  • UAB E Energija v. Latvia, ICSID Case No. ARB/12/33, Award, December 22, 2017.
  • Vivendi v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3, Award, August 20, 2007.
  • Von Pezold v. Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/10/15, Award, July 28, 2015.
  • Wena Hotels Ltd v. Egypt, ICSID case No ARB/98/4, Award, December 8, 2000.
  • Treaty between United States of America and the Republic of Ecuador concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment, August 27, 1993.
  • Energy Charter Treaty (ECT), December 17, 1994.
  • FTC Note of Interpretation, July 31, 2001.
  • North American Free Trade Agreement (NAFTA), January 1, 1994.
  • Vienna Convention on Law of the Treaties, May 23, 1969.