عدول از اصول دادرسی و قواعد حقوقی در دعوای اعسار

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 عضو هیات علمی/ دانشگاه اصفهان

2 کارشناس ارشد حقوق خصوصی/ دانشگاه اصفهان

چکیده

در نظام حقوقی ایران، از اظهار اعسار، با عنوان «دعوای اعسار» یاد شده است. پس، انتظار منطقی آن است که این دعوا از اصول دادرسی و قواعد حقوقی پیروی نماید. به واقع نیز چنین است و عدم رعایت اصول و قواعد بنیادین، نقض رأی را در پی دارد. با وجود این، با مداقه در قوانین و مقررات موجود، بر خلاف انتظار معلوم می شود که در رسیدگی به دعوای اعسار و نتیجتاًً حکم اعسار، بسیاری از اصول دادرسی و قواعد عام حقوقی رعایت نمی شود. در این مقاله، پس از معرفی اجمالی دعوای اعسار و قانون حاکم بر آن، مصادیق این چشم پوشی های قانونگذار و جهت آن تبیین گردیده است. قانونگذار در دعوای اعسار از اصولی چون عدم تمکن اشخاص، مالی بودن دعاوی، ملازمه اذن به شییء با اذن به لوازم آن، اعتبار امر قضاوت شده، صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده و نیز قواعدی مانند ضمان عاقله، نسبی بودن اثر احکام، تبعیت متوقف از نظام ورشکستگی صرفنظر نموده است.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Breach of the principles of trail and legal rules in insolvency action

نویسنده [English]

  • Alireza Fasihizadeh 1
1 acadamic member/ university of Isfahan
چکیده [English]

In Iranian law, the declaration of insolvency is treated as  "insolvency action". Thus, it is reasonable to expect that this action complies with the principles of trial and the legal rules. The fact is that the non-compliance with the fundamental principles is a violation of judgment. However, by examining existing rules and regulation, it becomes clear that in insolvency action proceedings and the decree of insolvency, many principles of trial and general legal rules are not abided by. After a brief introduction of the insolvency action and its governing law, this paper examines the instances of legislator's ignorance and pertinent reasons . In the insolvency action, the legislator has been renounced of the principles such as persons’ insolvency, financial claim disputes, correlation of permission to thing with permission to its concomitants, authority of res judicata, competence of court of domicile, and rules such as kinsman’s liability, privity of judgments, the validity of the judgment and insolvent’s compliance with bankruptcy system.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Insolvency
  • trail
  • legal rules
  • Judgment
  • action

 

 

 

 

 

 

 

عدول از اصول دادرسی و قواعد حقوقی در دعوای اعسار

 

علیرضا فصیحی زاده* - سید حسین اسعدی**

 

(تاریخ دریافت: 9/3/1394 - پذیرش 11/10/1395)

 

چکیده

در نظام حقوقی ایران، از اظهار اعسار، با عنوان «دعوای اعسار» یاد شده است. پس، انتظار منطقی آن است که این دعوا از اصول دادرسی و قواعد حقوقی پیروی نماید. به واقع نیز چنین است و عدم رعایت اصول و قواعد بنیادین، نقض رأی را در پی دارد. با وجود این، با مداقه در قوانین و مقررات موجود، بر خلاف انتظار معلوم می شود که در رسیدگی به دعوای اعسار و نتیجتاً حکم اعسار، بسیاری از اصول دادرسی و قواعد عام حقوقی رعایت نمی شود. بر این اساس، پرسش اصلی آن است که این اصول و قواعد کدام است و مبنای عدول از آن‌ها چیست؟ در این مقاله، پس از معرفی اجمالی دعوای اعسار و قانون حاکم بر آن، مصادیق این چشم پوشی های قانونگذار و جهت آن تبیین گردیده  است. قانونگذار در این دعوا بر مبنای مصالحی معقول از اصولی چون عدم تمکن اشخاص، مالی بودن دعاوی، اعتبار امر قضاوت شده، صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده و نیز قواعدی مانند ضمان عاقله، نسبی بودن اثر احکام، تبعیت متوقف از نظام ورشکستگی صرفنظر نموده است.

 

کلید واژگان: اعسار، دادرسی، قواعد حقوقی، حکم، دعوی

 

مقدمه

اعسار، مصدر باب افعال ار ریشه عسر به معنای تنگدست شدن، نیازمند شدن، فقیر شدن و به تنگی افتادن است.[1] اعسار، صفت معسر است[2]. در تعریف قانونی معسر آمده است: «معسر کسی است که به دلیل نداشتن مالی به جز مستثنیات دین، قادر به تأذیه دیون خود نباشد. تبصره- عدم قابلیت دسترسی به مال در حکم نداشتن مال است...». اعسار دو جنبه دارد؛ یکی نسبت به هزینه دادرسی و دیگری نسبت به محکوم به. در گذشته، مأخذ اصلی هر دو مورد، قانون اعسار مصوب 1313 (از این پس، ق.اعسار) بوده است. اما با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی 1318 و متعاقب آن، قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 (از این پس، ق.آ.د.م.)، اعسار از هزینه دادرسی از شمول قانون اعسار خارج گردید و تا چندی قبل قانون اخیر صرفاً ناظر به اعسار از تأدیه محکوم به بود. منتها، با تصویب و لازم الاجرا شدن قانون جدید نحوه اجرای محکومیت های مالی در سال 1394 (از این پس، ق.ن.ا.م.م.)، قانون اعسار نیز حیات حقوقی خود را از دست داد.

به هر حال، انتظار می رود که دعوای اعسار نیز مانند سایر دعاوی و مفاهیم حقوقی، تابع «اصول دادرسی[3]» اعم از مفهوم حقوقی[4] و فقهی[5] آن و «قواعد حقوقی»[6] باشد. البته، مقصود از دعوای اعسار در عنوان مقاله شامل طرح دعوی از آغاز تا پایان و نحوه رسیدگی و انشای رأی و آثار حکم اعسار است. همچنین، عبارات «اصول» و «قواعد» نیز ناظر به مفهوم گسترده آن است و هر یک از مفاهیم مصطلح آن یعنی قاعده، غلبه، و اصل عملی[7] را شامل می شود و می تواند از طریق استقراء قابل استنباط باشد. با وجود این، فرضیه حاکم در این مقاله آن است که با استقراء در قوانین و مقررات موجود مشاهده می شود که در دعوای اعسار، از برخی اصول حقوق آیین دادرسی مدنی و فرآیند رسیدگی و حتی اصول و قواعد عام حقوقی عدول شده است. هرچند، منظور از عدول از قواعد و اصول در این تحقیق، لزوماً معنای دقیق و خاص اصولی آن مانند تخصیص، تخصص، حکومت و یا ورود نیست بلکه، صرفاً اشاره به مواردی است که در آنها قانونگذار برای رعایت مصالحی اجرای اصول و قواعد مزبور را در طرح دعوای اعسار یا رسیدگی قضائی به آن یا بررسی صلاحیت و نیز انشای رأی یا اجرای حکم اعسار و مانند آن لازم نشمرده است. بنابراین، به نظر می رسد که ضرورت، و مصلحت گرایی مبنای عدول از اصول دادرسی و قواعد حقوقی در دعوای اعسار بوده است.

 

گفتار اول: اصول دادرسی عدول شده در دعوای اعسار

  1. 1.   مالی بودن دعوی

دعوا به مفهوم اخص آن[8] و یا به عنوان یک عمل حقوقی که به موجب آن، مدعی اجرای حق مورد ادعا را از دادگاه می خواهد[9]، به اقسام مختلفی قابل تقسیم است[10]. دعوا به اعتبار نوع حق، به مالی و غیر مالی تقسیم می شود[11]. منتها، غلبه با قسم اول است. به بیان دیگر، هرگاه در خصوص مالی یا غیر مالی بودن یک دعوا اختلاف و تردید پیش آید، اصل بر مالی بودن دعوا است[12]. پس، در صورت تعارض آرای محاکم در خصوص نوع دعوای اعسار نیز انتظار منطقی آن است که در این کارزار جانب اصل گرفته شود. رویه قضایی نیز با ابتنای بر این اصل اعتقاد به مالی بودن این دعوا داشت[13]. با وجود این، هیأت عمومی دیوان عالی کشور پیش از تنصیص ماده 14 ق.ن.ا.م.م.، در رأی وحدت رویه شماره 662 مورخ 29/7/1382، دعوای اعسار از محکوم به را غیر مالی اعلام نمود. منتها، چیرگی اصل مالی بودن دعوا به حدی است که هنوز هم برخی از حقوقدانان، علی الاطلاق تمایل به مالی بودن دعوای اعسار دارند[14] و برخی دیگر هم که نمی خواهند در مقابل رأی وحدت رویه تمرد نمایند، آن را معطوف به اعسار از محکوم به نموده[15] و نسبت به غیر مالی بودن دعوای اعسار از هزینه دادرسی همچنان تردید را جایز می پندارند[16]. این در حالی است که اداره حقوقی قوه قضاییه نیز در نظریه مشورتی شماره 3681/7 مورخ 16/6/1388، نظر بر غیر مالی بودن دعوای اعسار از هزینه دادرسی دارد و به این ترتیب، رویه قضایی هم بر عدول از اصل مالی بودن دعوا دلالت دارد[17].

به هر حال، اقدام رویه قضایی در غیر مالی دانستن این دعوا اینگونه قابل توجیه است که در دعوای اعسار مانند ورشکستگی، توجه غالب معطوف به حالت و وضعیت مالی اشخاص است[18] (ماده 506 ق.آ.د.م.) و همین امر باعث گردیده که فارغ از موضوع دعوای اصلی، به آن نگریسته شود. از سوی دیگر، به نظر می رسد که ویژگی شخصی بودن حکم اعسار (ماده 510 ق.آ.د.م.)[19] نیز از همین امر نشأت می گیرد.

 

  1. 2.  لزوم تأدیه‌ی هزینه دادرسی

اشخاص موظف به پرداخت هزینه دادرسی هستند مگر در مواردی که به موجب قانون خاص معاف باشند[20]. بر این اساس، معافیت از تأدیه هزینه دادرسی در دعوای اصلی جنبه موقتی دارد و معسر موظف است که پس از حاکمیت در آن دعوا و وصول محکوم به[21] یا احراز تمکن به نحو دیگر (ماده 511 ق.آ.د.م.)[22]، هزینه دادرسی را بپردازد (بند اول ماده 513 ق.آ.د.م.)[23]. کوتاه کلام اینکه اصل بر لزوم تأدیه هزینه دادرسی است (رأی وحدت رویه شماره 6 مورخ 27/2/1361[24]). با وجود این، هرگاه شخص معسر در دعوای اصلی محکوم شود هزینه دادرسی از وی دریافت نخواهد شد (مستفاد از مفهوم مخالف ماده 511 ق.آ.د.م.)[25]. زیرا، فرض این است که وی همچنان در «اعسار» به سر می برد و قانونگذار نیز نوعی ملازمه میان وجوب تأدیه و «تمکن» برقرار نموده است (ماده 514 ق.آ.د.م.).[26]

 

  1. 3.  صلاحیت دادگاه اقامتگاه خوانده

از منظر صلاحیت محلی، اصل بر صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده دعوا است.[27] صدر ماده 11 ق.آ.د.م. نیز در این راستا مقرر می دارد: «دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد...». با وجود این، دعوای اعسار از تحت شمول این قاعده خارج است[28]. در واقع، دعوای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی مرحله تجدید نظر یا فرجام در صلاحیت دادگاهی است که رأی مورد درخواست تجدید نظر یا فرجام را صادر نموده (ماده 505 ق.آ.د.م.) که ممکن است دادگاهی غیر از دادگاه محل اقامت خوانده باشد. همچنین، دعوای اعسار نسبت به محکوم به نیز در صلاحیت محکمه بدوی صادر کننده حکم است (بند ث از ماده نهم قانون شوراهای حل اختلاف و ماده 13 ق.ن.ا.م.م.[29]) که این مرجع نیز ممکن است در قلمرو قضایی اقامتگاه خوانده نباشد. به هر حال، به نظر می رسد که مبنای قانونگذار در این زمینه، توجه به ارتباط عمیق و منطقی دعوای اعسار از هزینه دادرسی با دعوای اصلی است. زیرا، بهتر است به دعوای اعسار از هزینه دادرسی در همان دادگاهی رسیدگی شود که صلاحیت پذیرش و بررسی رعایت شرایط قانونی دادخواست اعتراضی و احیاناً اخطار رفع نقص آن را دارد. از سوی دیگر، صلاحیت دادگاه بدوی نسبت به دعوای اعسار از محکوم به نیز با توجه به اینکه صدور اجراییه با دادگاه نخستین است (ماده 5 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356)[30]، منطقی و قابل توجیه است. زیرا، حکم اعسار مانع از اجرای اجباری رأی می‌باشد و بهتر است که برای جلوگیری از تصمیم‌گیری های متناقض، مرجعی واحد در خصوص اجرا یا عدم اجرای حکم اتخاذ تصمیم نماید.[31]

  1. 4.  رسیدگی به نوبت به دعاوی

به جهت رعایت اصل برابری اشخاص در مقابل قوانین، رسیدگی به تظلمات و شکایات با لحاظ ترتیب زمانی اقامه دعوا صورت می پذیرد (مواد 64 و 390 ق.آ.د.م.). منتها، قانونگذار در برخی موارد به منظور رعایت مصلحت و دفع ضرر محتمل، رسیدگی خارج از نوبت را تجویز نموده است. دعوای اعسار از محکوم به نیز در زمره این دسته از دعاوی قرار دارد. ماده 14 ق.ن.ا.م.م. در این خصوص مقرر می نماید: «دعوای اعسار... در مرحله بدوی و تجدید نظر خارج از نوبت رسیدگی می‌شود».

 

  1. 5.  قرار رد دعوی

با توجه به مواد 2 و 84 ق.آ.د.م.، در مواردی که دعوا مطابق مقررات قانونی اقامه نگردد دادگاه مکلف به صدور قرار رد یا عدم استماع دعوا است. از جمله جهات صدور این قرار می تواند طرح دعوای اعسار از جانب اشخاص حقوقی و یا تجار باشد. چه، ایشان ملزم به تقدیم دادخواست ورشکستگی هستند و از طرح دعوای اعسار ممنوع می باشند. با وجود این، قانونگذار در تبصره ماده 15 ق.ن.ا.م.م.[32] بر خلاف این آیین نظر داده و به اصدار قرار رد دادخواست توسط دادگاه معتقد است. این در حالی است که اولاً، قرار رد دادخواست توسط مدیر دفتر دادگاه صادر می شود و ثانیاً، موارد اصدار آن ناظر به جایی است که دادخواست دچار نقض شکلی بوده و در مهلت مقرر رفع نگردد (مواد 54، 56 و 66 ق.آ.د.م.). منتها، همان گونه که گفته شد، رسیدگی و تصمیم گیری در خصوص دعوای اعساری که از جانب اشخاص حقوقی و تجار مطرح شده مستلزم امعان نظر قضایی و ماهوی و اصدار قرار رد یا عدم استماع دعوا است. بر این اساس، شایسته است که به منظور حفظ یکپارچگی مبانی آیین دادرسی و وحدت نظام رسیدگی، در این خصوص اصلاحات لازم انجام گیرد.

 

6. قابلیت ارجاع دعوا به داوری

در حقوق ایران، اصل بر قابلیت ارجاع دعوا به داوری است[33] و قانونگذار موارد استثناء را احصاء نموده است (مواد 457 و 496 ق.آ.د.م.). با وجود این، به نظر می رسد که باید دعوای اعسار را نیز در شمار این استثنائات پذیرفت. این مهم علاوه بر مقایسه همراه با تسامح اعسار با دعوای ورشکستگی (بند یک ماده 496 ق.آ.د.م.)، از فحوای کلام امری قانونگذار در تعیین مرجع صالح برای رسیدگی به دعوای اعسار و اشاره به لزوم امعان نظر قضایی در این خصوص نیز به دست می آید. زیرا، اختیارات مرجع داوری منحصر به مواردی است که قانون پذیرفته باشد.[34] افزون بر آن، امتیازات ناشی از حکم اعسار (ماده 513 ق.آ.د.م.) و امکان جزایی شدن دعوای اعسار (مواد 16 و 17 ق.ن.ا.م.م. و ماده 478 ق.آ.د.م.[35]) نیز همین نظر را تقویت می کند. شاهد دیگر این مدعا، رأی وحدت رویه شماره 723 مورخ 27/10/1390 است[36]. در این رأی صلاحیت تصمیم‌گیری در مورد تقسیط وجه اسناد لازم الاجرا به «دادگاه های عمومی» واگذار شده است. البته، ممکن است گفته شود عدم قابلیت ارجاع دعوای اعسار به داور، خلاف قاعده نیست بلکه با توجه به اینکه مراد از طرح آن نپرداختن هزینه دادرسی به عنوان حقوق حکومتی می باشد درست مطابق قاعده است. با وجود این، به نظر می رسد که این امر دست کم در خصوص دعوای اعسار از محکوم به صادق نیست.

 

  1. 7.  امکان و لزوم صدور حکم غیابی

احکام دادگاه ها را به اعتبار نقش فعلی یا انفعالی خوانده در دادرسی، به حضوری و غیابی تقسیم کرده اند (ماده 303 ق.آ.د.م.). منتها، قانونگذار اصل را بر حضوری بودن احکام قرار داده است تا در موارد شک و تردید بدان مراجعه شود[37]. در کنار این اصل متقن، همانگونه که در حقوق اسلام اصل جواز رسیدگی غیابی پذیرفته شده[38]، در حقوق موضوعه نیز امکان صدور حکم غیابی در صورت جمع شرایط آن محتمل است[39]. این در حالی است که در دعوای اعسار از هزینه دادرسی ولو در صورت اجتماع شرایط، اصدار حکم غیابی غیر ممکن است[40]. زیرا، مقنن در قسمت اخیر ماده 507 ق.آ.د.م. مقرر می دارد: «به هر حال حکم صادره در خصوص اعسار حضوری محسوب است». شاید مبنای این «مجازگویی» یا «فرض قانونی»[41]، اجتناب از اطاله دادرسی و واخواهی باشد. زیرا، اگر اجرای قاعده مربوط به صدور حکم غیابی در دعوای اعسار دنبال گردد، خوانده می تواند با ایفای نقش انفعالی در جریان دادرسی، به راحتی موجبات تأخیر در فرجام این دعوا را فراهم آورد. در حالی که دعوای اعسار مستقیماً حقوق اساسی خوانده را تحت شعاع قرار نمی دهد تا بر این اساس لزوم حضور فعال وی توجیه شود. حال اگر چنین باشد، ایراد دیگری قابل طرح است. مسلم است حکم غیابی برای جلوگیری از تضییع حقوق «محکوم علیه» غایب است؛ اکنون، این پرسش مطرح می شود که مگر خوانده دعوا در صورت صدور حکم اعسار به چه «محکوم» می شود که قانونگذار، غیبت وی را در حکم حضور می داند و دادگاه را از صدور حکم غیابی منع می کند!؟ آری، واقعیت آن است که خوانده دعوای اعسار از هزینه دادرسی، به چیزی محکوم نمی شود تا لزوم صدور حکم غیابی به جهت قابلیت اعتراض بعدی وی احساس شود. البته راه اعتراض مسدود نیست و رأی اصداری قابل تجدید نظرخواهی است؛ در غیر این صورت، مقرره مزبور به تأیید شورای نگهبان نمی رسید. گرچه می توان همین برخورداری خواهان از مزایای حکم اعسار را به عنوان نوعی ضرر برای خوانده تلقی نمود. شاید با توجه به همین مفهوم از ضرر است که در انتهای ماده 507 از عبارت «محسوب است» که به منزله و در حکم چیزی بودن را می رساند، استفاده شده است. احتمال دیگر، «حسبی» تلقی کردن دعوای اعسار[42] است. حتی می توان گفت این تمهید قانونگذار کاملاً موافق اصول دادرسی است. زیرا، اگر حکمی به ضرر خواهان باشد، در هر صورت حضوری است.[43]

 

8. اعتبار امر قضاوت شده

آرای قطعی دادگاه با شروطی از اعتبار امر قضاوت شده[44] برخوردار است[45]. به استناد این قاعده از تکرار بیهوده دعوا و اطاله دادرسی جلوگیری می شود و در صورت طرح مجدد دعوا با قرار رد مردود اعلام می گردد (بند 6 ماده 84 ق.آ.د.م.[46]). با وجود این، قاعده مزبور در خصوص دعوای اعسار کاربرد و مصداق ندارد[47]. به بیان دیگر، اگر دعوای اعسار رد شود، دادرس نمی‌تواند به استناد قاعده اعتبار امر مختوم، دعوای مجدد اعسار را غیر قابل استماع بداند. به عنوان مثال، اگر پسری از پدرش که اکنون متمکن و متمول شده است، مطالبه نفقه نماید، پدر و یا دادگاه نمی تواند بی نتیجه ماندن دعوای قبلی وی را که به دلیل معسر بودن پدر بوده، دستاویز قرار دهد. البته، بعضی از شعب دیوان عالی کشور برآنند که این ویژگی به سبب قابلیت حدوث و تجدد دعوای اعسار است[48] و با این تفسیر آن را به دعاوی حسبی و غیر ترافعی مانند حجر (مستفاد از ماده 72 قانون امور حسبی[49]) نزدیک می کنند. در مقابل، برخی از حقوقدانان این امر را ناشی از تغییر موضوع دعوا دانسته و معتقدند که حکم اعسار تنها در حدود مقتضای خود اعتبار امر قضاوت شده دارد[50]. به هر حال، به نظر می رسد که این ویژگی ناشی از عارضی و موقتی بودن صفات اعسار و ایسار در اشخاص است[51].

 

  1. 9.  لازم الاجرا بودن احکام قطعی

اصولاً[52] حکمی که واجد وصف قطعیت باشد، بنا به اصل فوریت اجرای حکم[53] قابلیت اجرایی دارد بدون اینکه متوقف بر تصریح قانونگذار باشد[54] (ماده اول قانون اجرای احکام مدنی[55]). در مقابل، برخی احکام غیر قطعی وجود دارد که اجرای آن بنا به تجویز مقنن امکان پذیر است[56]. گرچه در خصوص دعوای اعسار تصریح قانونی وجود ندارد، منتها برخی از نویسندگان معتقدند که حکم بدوی اعسار نیز قابلیت اجرایی دارد و عبارت «پذیرفته شدن ادعای اعسار» به معنای لزوم قطعیت حکم جهت اجرا نیست.[57] افزون بر این، در ماده 25 دستور العمل طرح جامع رفع اطاله دادرسی مصوب 30/8/1385 رئیس قوه قضاییه و بند سوم از ماده 17 دستورالعمل ساماندهی زندانیان و کاهش جمعیت کیفری زندان ها، به قضات سفارش شده است که نسبت به اجرای موقت احکام غیر قطعی اعسار یا تقسیط و در صورت زندانی بودن مدیون، با ملاحظه حکم صادره، بلافاصله نسبت به آزادی وی اقدام نمایند[58]، که به نظر می رسد ملاحظات عملی مبنای این دستور بوده است. چه، اگر قرار باشد که حکم اعسار نیز مطابق قاعده و پس از قطعیت لازم الاجرا شود، در خوشبینانه ترین حالت، کمترین فایده بر آن مترتب خواهد بود.[59] اداره حقوقی نیز در نظریه مشورتی شماره 3713/7 مورخ 18/6/1388 معتقد است: «حکم اعسار از احکامی است که قبل از قطعیت قابل اجرا است و با قبول اعسار توسط دادگاه بدوی و صدور حکم به تقسیط محکوم به، محکوم علیه از زندان آزاد می شود و بازداشت مجدد محکوم علیه منوط به فسخ حکم از طرف دادگاه تجدید نظر و یا خودداری محکوم علیه از پرداخت قسط یا اقساط است که در این صورت به درخواست محکوم له، محکوم علیه بازداشت خواهد شد. بنابراین چنانچه محکوم علیه پس از صدور حکم به تقسیط و قبل از رسیدگی در مرجع تجدید نظر از زندان آزاد شود، مستندی وجود ندارد که این امر تخلف انتظامی محسوب می شود». گذشته از این، حتی با اندک تسامح[60] می توان آن را با حکم ورشکستگی (ماده 417 ق.ت.[61]) مقایسه نمود که تنها تفاوت فاحش آن دو در تاجر و غیر تاجر بودن مدیون است.

با وجود این، به نظر می رسد که چنین نباشد و اعتبار قطعی حکم اعسار نیز در گرو اتقان و قطعیت حکم صادره است. به بیان دیگر، هرچند قانونگذار در خصوص لزوم قطعیت حکم اعسار تصریحی ندارد منتها این به معنای اعتبار مطلق حکم بدوی اعسار نیست. چه، اصل بر اعتبار احکام قطعی است که در مورد مشکوک باید نصب العین قرار گیرد. وانگهی، بر خلاف نظر برخی از نویسندگان، عبارت «پذیرفته شدن ادعای اعسار» در ماده سوم ق.ن.ا.م.م. معطوف به مطلق حکم اعسار اعم از بدوی و قطعی نیست بلکه مطلق اصولاً به فرد کامل خود انصراف دارد. از سوی دیگر، شایسته نیست تقدیم دادخواست اعسار در مهلت سی روزه به عنوان دلیلی بر اعتبار حکم بدوی اعسار، آن هم به قیاس اولویت تعبیر شود. زیرا، مانعیت صرف ادعای اعسار از برای حبس در این وضعیت، تنها به جهت عدم صدق عنوان مماطل بر محکوم علیه به عنوان مجوز تحبیس مدیون[62] است.

 

  1. 10.  اختصاص انتفاع از حکم به محکوم له

     عقل به سادگی می تواند و می باید پذیرای این منطق باشد که «محکوم له» دعوا از نتیجه آن «منتفع» گردد. شاید به همین جهت است که امکان اعتراض به حکم برای وی در قانون پیش بینی نشده است. دعوای اعسار نیز چنین است. مدیون با کسب حکم اعسار از بند در امان می ماند یا از حبس آزاد می شود. خسارت مذکور در ماده 522 ق.آ.د.م.[63] بر محکوم علیه معسر تحمیل نمی گردد[64] که تقریباً مشابه آن در ورشکستگی نیز مشاهده می شود[65]. علاوه بر آن، حکم اعسار قطعاً زایل کننده عنصر سوء نیت در اتهام ترک انفاق است (ماده 53 قانون حمایت خانواده مصوب 1391[66]). معسر می تواند از مزایای حکم اعسار (ماده 513 ق.آ.د.م.) مانند امهال و تقسیط دیون (ماده 11 ق.ن.ا.م.م.)، امکان خروج از کشور (ماده 23 ق.ن.ا.م.م.) و برخورداری از وکیل معاضدتی (ماده 510 ق.آ.د.م.)[67] استفاده نماید. با وجود بداهت این قاعده منطقی، مشاهده می شود که پیروزی در دعوای اعسار چندان هم خوشایند خواهان نیست و گویی مصداقی از «قاعده اقدام» و یا «من له الغنم فعلیه الغرم» است. نمونه هایی جهت تقریب ذهن ارائه می شود:

         الف- درخواست طلاق زوجه: اگر شوهر به طرفیت زوجه دعوای اعسار از تأدیه نفقه مطرح نماید و موفق به کسب حکم شود، در واقع راه را برای طرح دعوای طلاق هموار نموده است؛ چه حکم اعسار، سند رسمی مثبت عجز از تأدیه نفقه و حتی عسر و حرج زوجه برای ادامه زندگی مشترک است[68] که هر دو مورد از مستندات درخواست طلاق از سوی زوجه می‌باشد (مواد 1129 [69] و  1130 ق.م.).

ب- حق حبس زوجه: زوجه می تواند تا زمان مطالبه کامل مهریه از «مطلق» وظایف زناشویی (رأی وحدت رویه شماره 718 مورخ 13/2/1390[70]) بدون محرومیت از حق نفقه، امتناع نماید (ماده 1085 ق.م.). منتها هر وضعیت ثبوتی در صورت ایجاد اختلاف مستلزم اثبات است. پس می توان پذیرفت که حکم اعسار شوهر در دعوای مطالبه مهریه، مثبت مشروعیت عدم تمکین و استمرار حق حبس زوجه به واسطه عدم تسلیم مهر به وی است.

ج- اخراج شریک: اگر طلبکار شریک شرکت تضامنی یا نسبی با اعسار مدیون مواجه شود می تواند برای مطالبه طلب خود، انحلال شرکت را درخواست نماید (ماده 129 ق.ت.[71]). یکی از نتایج بروز این وضعیت ممکن است اخراج شریک معسر از آن شرکت باشد[72] (ماده 131 ق.ت.[73]). بدین توضیح که سایر شرکای شرکت می توانند برای جلوگیری از انحلال آن، با تأدیه نقدی سهم شریک معسر، وی را از شرکت اخراج کنند.

د- خیار تفلیس: اگر خریدار یا متعامل، قادر به پرداخت ثمن یا عوض قراردادی نباشد و فروشنده یا معامل در دعوای مطالبه طلب با اعسار مدیون مواجه شود، در این وضعیت طلبکار می‌تواند به جای استفاده از حق حبس (ماده 377 ق.م.[74])، با فسخ بیع یا قرارداد معوض دیگر (ماده 380 ق.م.[75])، از تسلیم مبیع یا معوض برای همیشه خودداری کند[76]. در واقع، با حذف اصطلاح افلاس، طرح دعوای اعسار از جانب متعهد و صدور حکم به نفع وی می تواند مهر تأییدی بر همین ناتوانی و مستند اعمال خیار تفلیس باشد[77].

و- محرومیت معسر مقصر از برخی حقوق اجتماعی: به موجب ماده 17 ق.ن.ا.م.م.: «دادگاه رسیدگی کننده به اعسار ضمن صدور حکم اعسار، شخصی را که با هدف فرار از پرداخت دین با ارتکاب تقصیر معسر گردیده، با توجه به میزان بدهی، نوع تقصیر، تعدد و تکرار آن به مدت شش ماه تا دوسال به یک چند مورد از محرومیت های زیر محکوم می کند...».

 

گفتار دوم: اصول و قواعد حقوقی عدول شده در دعوای اعسار

  1. عدم تمکن مالی اشخاص

اصل بر عدم هر چیزی است تا اینکه وجود آن اثبات شود. بنابراین کسی که بر خلاف اصل سخن می گوید مدعی به شمار می آید و باید مدعای خویش را احراز کند[78] (ماده 1257 ق.م.). در خصوص اعسار هم می توان گفت شخصی که اظهار اعسار می کند موافق اصل عدم تمکن سخن می راند و لذا جایگاه منکر را دارد و طرف مقابل که این اظهار را نمی پذیرد بر خلاف اصل سخن گفته و مدعی می باشد. در متون فقهی نیز «اصل عدم مال» پذیرفته شده است و در خصوص دعوای اعسار آمده است که با سوگند مدیون ثابت می شود مگر اینکه اصل دعوا مالی باشد که در این صورت دعوا با ارائه بینه و یا تصدیق طلبکار ثابت می گردد[79]. حال چگونه است که قانونگذار اظهار اعسار را «ادعا» پنداشته و از آن با عنوان «دعوای اعسار» در قوانین یاد کرده است؟

در این خصوص برخی معتقدند که بیان اعسار نوعی ادعا می باشد و «اصل» بر تمکن افراد است[80]. با وجود این به نظر می رسد که اینگونه نباشد. چه، قانونگذار فهیم نیز به خوبی وافق به وجود اصل عدم تمکن بوده است. در مقابل، برخی معتقدند وضعیت ظاهری زندگی افراد و اشتغال و امکان امرار معاش آنها مستلزم آن است که «ظاهر» بر تمکن ولو حداقلی مردم قرار داده شود[81] و همانطور که در متون فقهی[82] و حقوقی[83] نیز آمده است ظاهر بر اصل برتری دارد. منتها باید توجه داشت که همواره اینگونه نیست و تنها ظاهری معتبر و قابل اعتنا است که از اصل عدم حجیت خارج می باشد[84]. البته در برخی متون فقهی آمده است آنجا که اصل دعوا مالی باشد، اصل بقای مال است و از این رو قول مدعی اعسار مقبول نیست[85]. قانونگذار نیز در ماده هفتم ق.ن.ا.م.م. از این قول پیروی نموده است: «در مواردی که وضعیت سابق مدیون دلالت بر ملائت وی داشته یا مدیون در عوض دین، مالی دریافت کرده یا به هر نحو، تحصیل مال کرده باشد، اثبات اعسار بر عهده اوست مگر اینکه ثابت کند آن مل، تلف حقیقی یا حکمی شده است. در این صورت و نیز در مواردی که مدیون در عوض دین، مالی دریافت نکرده یا تحصیل نکرده باشد، هرگاه خوانده دعوای اعسار نتواند ملائت فعلی یا سابق او را ثابت کند یا ملائت فعلی یا سابق او نزد قاضی محرز نباشد، ادعای اعسار با سوگند مدیون، مطابق تشریفات مقرر در قانون آیین دادرسی مدنی پذیرفته می شود».

بنابراین، به نظر می رسد مدعی اعسار صرفاً مدعی امر عدمی نیست بلکه اعسار وضعیتی ثبوتی و ظهوری بوده که قرائن و شواهد بر آن دلالت دارد[86] و مدعی آن باید بر آن دلیل اقامه کند و با این نگرش به اعسار، عدول از قاعده محسوب نمی شود.

 

2. تساوی اشخاص در حقوق و تکالیف

اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی در حقوق و تکالیف برابرند مگر اینکه مورد از مواردی باشد که اختصاص آن را به اشخاص حقیقی یا حقوقی اقتضا کند و یا اینکه قانونگذار اینگونه مقرر نماید (ماده 588 ق.ت.). با وجود این، پیش از تصویب قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، تنها اشخاص حقوقی تاجر از اقامه دعوای اعسار از هزینه دادرسی محروم بودند (ماده 512 ق.آ.د.م.) و در خصوص عدم یا امکان طرح این دعوا از سوی سایر اشخاص حقوقی مقرره ای وجود نداشت. منتها، در حال حاضر مواد 15 و 26 قانون یاد شده به صراحت کلیه اشخاص حقوقی را از طرح دعوای اعسار از محکوم به منع نموده و آنان را به تقدیم دادخواست ورشکستگی ارجاع می دهد. 

 

3. تبعیت تاجر متوقف از نظام ورشکستگی

در حقوق ایران، بر خلاف حقوق برخی از کشورهای اروپایی[87]، نظام خاص «ورشکستگی» تنها بر تاجر متوقف تحمیل می شود[88] (ماده 412 ق.ت.). چهره الزامی این نهاد به حدی برجسته است که «متوفی» را نیز متأثر می سازد (ماده 274 قانون امور حسبی)[89]. با وجود این، کسبه جزء از شمول این قاعده خارج هستند و با اینکه تاجر محسوب می شوند دادخواست اعسار آنان قابل استماع است.[90] زیرا علاوه بر ماده 33 ق.اعسار، در ماده 512 ق.آ.د.م. آمده است: «از تاجر دادخواست اعسار پذیرفته نمی شود. تاجری که مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی می باشد باید برابر مقررات قانون تجارت دادخواست ورشکستگی بدهد. کسبه جزء مشمول این ماده نخواهند بود».

در توجیه این اقدام قانونگذار می توان به دایره فعالیت تجاری کسبه جزء اشاره کرد که بسیار محدود تر از سایر بازرگانان است. پس، مفروض مقنن این بوده است که توقف ایشان اثر نامطلوب چندانی بر پیکره اقتصادی کشور وارد نمی کند[91] تا لزوم برخورد قاطع و شدید با آنان از طریق اعمال حجر قضایی (ماده 418 ق.ت.)[92]، ابطال معاملات دوران توقف و یا مجازات ورشکستگی به تقلب یا تقصیر احساس شود.

 

  1. نسبی بودن اثر حکم

در روابط حقوق خصوصی از جمله قرارداد ها، اصل نسبی بودن آثار آن پذیرفته شده است[93]. احکام دادگاه ها نیز چنین است و بر اصل نسبی بودن مبتنی می باشد[94]. نتیجه پذیرش اصل مذکور آن است که حکم صادره، در حالی که در برابر دیگران قابل استناد است[95] آنان را متاثر نسازد و فقط در روابط اصحاب دعوا و قائم مقامان آنها موثر باشد[96]. با وجود این، حکم اعسار، اگر چه ممکن است با توجیه، استثنایی بر این قاعده تلقی نشود، بر حقوق دیگران تاثیرگذار است:

الف- انحلال شرکت تضامنی و نسبی:اگر طلبکار شریک شرکت تضامنی یا نسبی، در دعوای مطالبه طلب خویش با اعسار مدیون مواجه شود، می تواند انحلال شرکت مزبور را تقاضا نماید و بدین ترتیب به مطالبه طلب خود از طریق توقیف و انتقال سهم الشرکه معسر در آن شرکت امیدوار باشد (ماده 129 ق.ت.). حتی برخی ماده مزبور را از این جهت که ناقض اصل استقلال شخصیت حقوقی شرکت است مورد انتقاد قرار داده اند[97]. به بیان دیگر، اعسار شریک که مستند عجز او از پرداخت دیون است ممکن است به انحلال شرکت بیانجامد[98] (ماده 131 ق.ت.).

ب- فسخ عقد ضمان و حواله: چنانچه شخصی در حالت اعسار ضامن مدیون شود، مغبون واقعی این وضعیت نه طلبکار جاهل بلکه، شخص مضمون عنه است؛ چه، ملی بودن ضامن در زمان عقد شرط لزوم ضمان است.[99] در نتیجه با فسخ ضمان، دین به ذمه مضمون عنه بر می گردد و وی ناگزیر از تأدیه آن است (ماده 690 ق.م.)[100]. همین وضعیت در خصوص حواله نیز متصور است[101] (ماده 729 ق.م.[102]). با این حال، به نظر می رسد از آنجا که عقد ضمان مبتنی بر احسان بوده و ضامن در واقع دین مضمون عنه را می دهد و با فسخ، وضعیت صرفاً به پیش از عقد یعنی مدیونیت مضمون عنه بر می گردد و تعهد و دینی برای وی حادث نمی گردد و نیز این اعاده به وضع سابق اثر فسخ است نه حکم، پذیرش تحقق استثنا قابل انتقاد است. 

ج- رجوع به سایر ورثه: تقسیم ترکه قبل از تصفیه دیون، نه تنها خللی در مطالبات بستانکار ایجاد نمی کند بلکه برای تأمین هرچه بهتر حقوق طلبکار، نامبرده می تواند به هر یک از وراث به نسبت سهم وی مراجعه کند[103]. با وجود این، اگر بستانکار با اعسار وارثی مواجه شد، متضرر واقعی این وضعیت سایر وراث متمکن هستند. زیرا در این حالت طلبکار می تواند دین معسر را از وارث متمکن مطالبه نماید (ماده 606 ق.م.[104]). گرچه در امکان رجوع بعدی تأدیه کننده به معسر تردیدی وجود ندارد، اکتفاء به این حق قانونی برای استیفای حقوق غیرمعسر، آن هم با توجه به وضعیت اعسار مدیون خوشبینانه است!

از سوی دیگر، معسر می تواند از مزایای یک حکم اعسار در مقابل همان محکوم له سابق خود بهره مند شود بدون اینکه به طرح دعاوی متعدد اعسار نیاز داشته باشد.

 

  1. ضمان عاقله

با وجود پذیرش اصل شخصی بودن مسئولیت[105] (ماده 141 ق.م.ا.) در ماده 306 ق.م.ا. آمده است: «در جنایت خطای محض، در صورتی که جنایت با بینه یا قسامه یا علم قاضی ثابت شود، پرداخت دیه بر عهده عاقله است...». البته، چنانچه عاقله معسر باشد مسئولیتی در قبال زیان دیده ندارد. در این راستا، ماده 470 ق.م.ا. مقرر می دارد: «در صورتی که مرتکب دارای عاقله نباشد یا عاقله او به دلیل عدم تمکن مالی نتواند دیه را در مهلت مقرر بپردازد، دیه توسط مرتکب و در صورت عدم تمکن از بیت المال پرداخت می شود...». علت آن نیز تکلیفی بودن ضمان عاقله و اختصاص آن به افراد متمکن ذکر  شده است.[106] به بیان دیگر در احکام تکلیفی بر خلاف احکام وضعی، ذمه اشخاص مشغول نمی گردد؛[107] زیرا الزام به ادای «تکلیف» بر خلاف «تعهد»، مستلزم استطاعت مکلف است و به بیان ساده، میان تکلیف و تمکن ملازمه وجود دارد. قانونگذار نیز در ماده 469 قانون مجازات اسلامی[108] بر این امر صحه گذارده است؛ چه عاقله را در صورت عدم تمکن مسئول نمی داند. همچنین، در مواد متعددی تنها از تکلیف عاقله سخن رانده است (مواد 464، 465، 466 و 467 ق.م.ا.). در نهایت ماده 476 قانون مزبور مقرر می دارد:« در صورت فوت مرتکب در مواردی که خود وی مسئول پرداخت دیه می باشد، دیه تابع احکام سایر دیون متوفی است».


  1. مباح بودن اقامه دعوا

یکی از آثار مشترک اصول اباحه و برائت آن است که هیچ عملی جرم نباشد (اصل 37 قانون اساسی[109]) و حتی دایره جرم انگاری نیز محدود شود.[110] بر این اساس، دعاوی نیز به عنوان ابزار احقاق حق و دادخواهی (اصل 34 قانون اساسی[111]) جنبه جزایی و وصف مجرمانه ندارد مگر اینکه قانونگذار در شرایطی خاص و بنا به ضرورت احساس کند که هدف از طرح دعوا، اطاله دادرسی و یا تقلب نسبت به قانون است که در این صورت می تواند با راهکارهای مختلفی از جمله تفکیک دعاوی (مواد 133 ق.آ.د.م. در خصوص دعوای ورود ثالث و 139 همان قانون در خصوص دعوای جلب ثالث)[112] و یا به قید مجازات، آن را ممنوع کند. مثلاً تعلق جریمه به طرح دعوای واهی از قسم اخیر است (تبصره ماده 109 ق.آ.د.م.)[113]. در خصوص دعوای اعسار نسبت به محکوم به نیز وضع به همین ترتیب است. پیش از تصویب ق.ن.ا.م.م.، ماده 27 ق.اعسار که نسبت به ادعای اعسار در خصوص اوراق اجرائیه نیز لازم الرعایه بود (ماده 28 ق.اعسار)، در این مورد مقرر می داشت: «در مورد رد عرض حال اعسار به طریق ذیل رفتار می شود ... 2- در صورتی که ادعای اعسار در مورد محکوم به باشد محکمه در ضمن حکم رد اعسار مدعی را به پرداخت وجوه ذیل محکوم می نماید: الف- مخارج محاکمه اعسار معادل دو برابر مخارج معمولی ب- حق الوکاله وکیل از بابت محاکمه اعسار به شرح مذکور در قسمت (ب) فقره اول همین ماده».  با وجود این، برخی این کیفر را به «دعوای اعسار از هزینه دادرسی» نیز تسری داده و معتقد بودند که اگر قانونگذار بدان تصریح نکرده، به خاطر پرهیز از تکرار دو حکم مساوی در دو قانون مختلف (یعنی قانون اعسار و قانون آیین دادرسی مدنی سابق) بوده است.[114] منتها به نظر می رسد که پذیرش این دیدگاه افراطی نه تنها با اصول برائت و اباحه منافات دارد بلکه با ضوابط و قواعد نسخ نیز در تعارض است. به بیان دیگر، از آنجا که بند اول ماده 27 قانون اعسار در قسمت مربوط به رد دعوای اعسار از هزینه دادرسی، به موجب ماده 707 قانون آیین دادرسی مدنی سابق منسوخ بوده است (بند 12 ماده 789 قانون اخیر)[115]، عدم تنصیص این مقرره در قانون آیین دادرسی مدنی کنونی نمی توانست متضمن احیای بند اول ماده 27 قانون اعسار نسبت به رد دعوای اعسار از هزینه دادرسی باشد. این امر مهمترین تفاوت بین قانون «ناسخ» و «مانع» است.[116] از سوی دیگر، برخی راه تفریط را در پیش گرفته و با نادیده گرفتن قوانین لازم الاجرا و اصل عدم نسخ، معتقد بودند که در صورت رد هر دو دعوا، هیچ گونه هزینه‌ای به مدعی آن تحمیل نخواهد شد[117] در حالی که عمل نکردن به قانون نمی تواند مستند بی اعتباری آن باشد.[118]به هر حال، در حال حاضر طرح دعوای اعسار از محکوم به تحت شرایطی ممکن است به مجازات مدعی بیانجامد (مواد 16، 17 و 18 ق.ن.ا.م.م.).

به هر حال، در توجیه این اقدام قانونگذار علاوه بر لزوم پیش گیری از اطاله دادرسی، به مزایای انکار ناپذیر حکم اعسار می توان اشاره نمود. لذا، نباید طرح دعوای واهی اعسار بدون ضمانت اجرا باقی بماند. همچنین، باید از تبدیل شدن دعوای اعسار به اهرمی جهت خنثی سازی جنبه اجباری و فوری اجرای احکام جلوگیری شود.

 

نتیجه

در نظام حقوق کنونی ایران دعوای اعسار از هزینه دادرسی مشمول قانون آیین دادرسی مدنی و دعوای اعسار از پرداخت محکوم به، تابع قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی است. منتها، در پیروی هر دو دعوا از اصول دادرسی و قواعد حقوقی تردیدی نیست. با وجود این، معلوم شد که در بسیاری موارد از اصول موجود در آیین دادرسی و فرایند رسیدگی و حتی قواعد عام حقوقی عدول شده است. ممکن است گفته شود اگر رعایت قواعد و اصول دادرسی جنبه آمره دارد، چگونه است که در دعوای اعسار از آن به نحو کامل پیروی نشده است؟ در پاسخ باید گفت، قواعد حقوقی بر اساس مبانی و مصالح مورد نظر قانونگذار اصولاً استثناء پذیر هستند و در واقع این استثناء است که اصل را استوار می نماید. در خصوص اصول دادرسی هم باید توجه داشت که این اصول بر دو قسم هستند. قسم اول، شامل اصول بنیادین و اساسی همچون اصل بی طرفی دادرس، اصل علنی بودن دادرسی است که عدم رعایت آن بی اعتباری رأی را در پی دارد (بند سوم ماده 371 ق.آ.د.م.). قسم دوم که موضوع این نوشتار است، ناظر به قواعدی است که آنچنان جنبه بنیادین و آمرانه ندارد و رعایت نکردن آن منجر به نقض حقوق اساسی اصحاب دعوا یا نظم عمومی نخواهد شد. چه در غیر این صورت، اقدام قانونگذار به نوعی نقض غرض است. حتی در مقابل می توان گفت، نقض پذیری دعوای اعسار مبتنی بر مصلحت و دور اندیشی قانونگذار بوده است. به عنوان نمونه، اگر بنا باشد حکم اعسار نیز پس از قطعیت اجرا گردد، فایده مطلوبی بر صدور آن مترتب نخواهد بود. همچنین، جلوگیری از اعمال تصمیم‌گیری های متناقض، مستلزم رسیدگی به هر دو دعوای اصلی و اعسار در مرجع واحد است. علاوه بر آن، رسیدگی به دعوای اعسار نیازمند امعان نظر قضایی است. وانگهی، اگر معسر از مزایای حکم اعسار بهره می برد منطقی است که مضرات آن را نیز متحمل شود. از این ها گذشته، اعمال ضمانت اجرای قاطع و شدید در مواجهه با دعاوی واهی اعسار نیز بر مبنای لزوم جلوگیری از اطاله دادرسی و برخورد با موانع اجرای جبری و فوری احکام قابل توجیه است.

بر این اساس، قانونگذار در دعوای اعسار از اصولی چون عدم تمکن اشخاص، مالی بودن دعاوی، ملازمه اذن به شییء با اذن به لوازم آن، اعتبار امر قضاوت شده، صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده و نیز قواعدی مانند ضمان عاقله، نسبی بودن اثر احکام، تبعیت متوقف از نظام ورشکستگی چشم پوشی نموده است.


منابع

الف-فارسی

-   آهنی، بتول (1380). «حکم و آثار آن»، مجله ندای صادق، شماره 24، صفحات 74-53

-   اسکینی، ربیعا (1385). حقوق تجارت، شرکت های تجاری، جلد اول، چاپ دهم، تهران، سمت

-   ___________ (1386). حقوق تجارت، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، چاپ دهم، تهران، سمت

-   السان، مصطفی (1393)، «بررسی مبانی و شرایط اعمال خیار تفلیس»، فصل نامه پژوهش‏های فقه و حقوق اسلامی، سال یازدهم، شماره 38، صفحات 50-29

-   امامی، سید حسن (1384)، حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ هجدهم، تهران، اسلامیه

-   انصاری، مسعود؛ طاهری، محمد علی (1388)، دانش نامه حقوق خصوصی، جلد اول، تهران، جنگل

-   پاسبان، محمد رضا (1389)، حقوق شرکت های تجاری، چاپ چهارم، تهران، سمت

-   حسن زاده، مهدی (1393)، «استفاضه و نقش آن در اثبات دعاوی»، مجله حقوقی دادگستری، شماره 77، صفحات 46-31

-   حیاتی، علی عباس (1390)، آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ دوم، تهران، میزان

-   رحمتی، محمد؛ میری، ایوب؛ فرحزادی، علی اکبر(1392). «نقد رویه قضایی در بررسی دعوای اعسار»، حقوق خصوصی، دوره 10، شماره 2، صفحات 264-239

-   رستمی، ولی؛ سپهری، کیومرث (1389)، «اجرای احکام مدنی علیه اشخاص حقوقی حقوق عمومی، موانع و راهکارها»، فصل نامه حقوق، دوره 40، شماره 2، صفحات 178-159

-   رفیعی، احمد؛ یزدان شناس، علی (1390)، «معمای معافیت دولت از پرداخت هزینه دادرسی»، مجله حقوقی دادگستری، سال 75، شماره 73، صفحات 64-37

-   روشن، محمد (1387)، بررسی فقهی و حقوقی اعسار، افلاس و ورشکستگی، چاپ دوم، تهران، فردوسی

-   زراعت، عباس (1379)، آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، چاپ اول، تهران، خط سوم

-   شمس، عبدالله (1385)، آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته، جلد اول، چاپ چهاردهم، تهران، دراک

-   شمس، عبدالله (1386)، آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته، جلد دوم، چاپ چهاردهم، تهران، دراک

-   شمس، عبدالله (1386)، آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته، جلد سوم، چاپ نهم، تهران، دراک

-   شهری، غلامرضا، (1388)، مجموعه نظرهای مشورتی اداره کل امور حقوقی قوه قضاییه در مسائل مدنی، تهران، روزنامه رسمی

-   شهیدی، مهدی (1386)، حقوق مدنی، جلد سوم، آثار قرارداد ها و تعهدات، چاپ سوم، تهران، مجد

-   صادقی، محسن (1384)، اصول حقوقی و جایگاه آن در حقوق موضوعه، تهران، میزان

-   صقری، محمد (1376)، حقوق بازرگانی، ورشکستگی، نظری و عملی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار

-   طالب احمدی، حبیب (1383)، «خیار تفلیس و حقوق طلبکاران در ورشکستگی»، نامه مفید، شماره 43، صفحات 186-169

-   عرفانی، محمود (1382)، حقوق تجارت، جلد چهارم، ورشکستگی و تصفیه، چاپ اول، تهران، میزان

-   فرح زادی، علی اکبر (1379)، «معرفی اجمالی اصول بنیادین دادرسی در اسلام»، دیدگاه های حقوقی، شماره 19 و 20، صفحات 80-37

-   فهیمی، عزیزاله؛ زند وکیلی، محمد رضا (1390)،« بررسی مصادیق تعارض اصل و ظاهر در فقه و حقوق»، مجله حقوقی دادگستری، شماره 73، بهار، صفحات 112-83

-   قنواتی، جلیل؛ جعفری، اسماعیل (1391)، «تعارض اصل و ظاهر»، پژوهشنامه اندیشه های حقوقی، مجله دانشگاه بین المللی امام خمینی ره، سال اول، شماره دوم، صفحات 167-144

-   کاتوزیان، ناصر (1379)، کلیات حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار

-   ____________ (1383 الف)، «یأس از اثبات و اصل برائت»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 66، صفحات 260-245

-   _____________ (1383ب)، حقوق مدنی، قواعد عمومی قرارداد ها، جلد چهارم، چاپ چهارم، تهران، شرکت سهامی انتشار

-   ____________ (1384)، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ چهل و ششم، تهران، شرکت سهامی انتشار

-   _____________ (1385)، حقوق مدنی، عقود معین(4)، عقود اذنی- وثیقه‏های دین، چاپ پنجم، تهران، شرکت سهامی انتشار

-   _____________ (1386الف)، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، چاپ هفتم، تهران، میزان

-   _____________ (1386ب)، حقوق مدنی، نظریه عمومی تعهدات، چاپ چهارم، تهران، میزان

-   _____________(1386ج)، حقوق مدنی، عقود معین(2)، مشارکت‏ها- صلح، چاپ هفتم، تهران، گنج دانش

-   _____________ (1387الف)، حقوق مدنی، عقود معین(1)، معاملات معوض- عقود تملیکی، چاپ دهم، تهران، شرکت سهامی انتشار

-   _____________ (1387)، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، قواعد عمومی اثبات، اقرار و سند، چاپ پنجم، تهران، میزان

-   _____________(1387)، اثبات و دلیل اثبات، جلد دوم، شهادت، اماره، سوگند و اصول عملی، چاپ چهارم، تهران، میزان

-   کاویانی، کوروش (1391)، حقوق ورشکستگی، چاپ اول، تهران، میزان

-   کریمی، عباس (1386)، آیین دادرسی مدنی، چاپ اول، تهران، مجد

-   گرجی، ابوالقاسم (1366)،« ضمان عاقله»، فصلنامه حق، شماره 11 و 12، صفحات 94-78

-   لنگرودی، محمد جعفر (1343)،« اصول آیین دادرسی مدنی»، حقوق امروز، شماره 14، صفحات 50-47

-   لنگرودی، محمد جعفر (1375)، دائرة المعارف حقوق، دانشنامه حقوقی، جلد اول، چاپ پنجم، تهران، امیر کبیر

-   لنگرودی، محمد جعفر (1385)، ترمینولوژی حقوق، چاپ ، تهران، گنج دانش

-   محسنی، حسن (1385)،« مفهوم اصول دادرسی و نقش تفسیری آنها و چگونگی تمیز این اصول از تشریفات دادرسی»، مجله کانون وکلا، شماره 192 و 193، صفحات 131-99

-   محسنی، حسن (1389)،« فن اداره جریان دادرسی مدنی: سازماندهی دادرسی در قالب اصول دادرسی»، فصل نامه حقوق، شماره 4، صفحات 371-355

-   محسنی، حسن (1395)، »نوآوری های قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی»، فصل نامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پهارم، شماره پانزدهم، صفحات 107-85

-   محمدی، ابوالحسن (1387)، قواعد فقه، چاپ دهم، تهران، میزان

-   محمدی، مرتضی (1383)،« ازدواج، نفقه و تمکین»، فصلنامه مطالعات راهبردی زنان، شماره 25، صفحات 216-180

-   مردانی، نادر؛ حاتمی، علی اصغر؛ بهشتی، محمد جواد؛ حبیب آگهی، علیرضا (1372)، آیین دادرسی مدنی، چاپ اول، تهران، موسسه نشر یلدا

-   معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه بهمن(1388)، ماهنامه ویژه قوانین و مقررات، سال اول، شماره هشتم.

-   معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه آذر(1390)، ماهنامه ویژه قوانین و مقررات، سال سوم، شماره سی ام.

-   مهاجری، علی (1388)، مبسوط در آیین دادرسی مدنی، جلد اول، تهران، فکرسازان

-   مهاجری، علی (1389)، مبسوط در آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، تهران، فکرسازان

-   مهاجری، علی (1387)، مبسوط در آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، تهران، فکرسازان

-   مهاجری، علی (1387)، مبسوط در آیین دادرسی مدنی، جلد چهارم، تهران، فکرسازان

-   مهاجری، علی (1390)، قانون آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، فکرسازان

-   مهاجری، علی (1386)، شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی، جلد اول، تهران، فکرسازان

-   نعمت اللهی، اسماعیل (1391)،« ذمه و عهده در فقهشیعه»، مطالعات اسلامی: فقه و اصول، شماره 90، صفحات 176-155

 

ب- عربی

-   عاملی، سید محمد حسین (1427)، الزبدة الفقهیة فی شرح الروضة البهیة، جلد چهارم، چاپ چهارم، قم: دار الفقه للطباعة و النشر

-    عاملی، زین الدین بن علی (1410)، الروضة البهیة فی شرح اللمعه الدمشقیة(المحشی-کلانتر)، جلد سوم، چاپ اول، قم: داوری

-   عاملی، زین الدین بن علی (1416)، تمهید القواعد الأصولیة و العربیة لتفریع قواعد الأحکام الشرعیة، چاپ اول، قم: انتشارات دفتر تبلیغات حوزه علمیه قم

-   علامه حلی، حسن بن یوسف (بی تا)، تذکرة الفقهاء، جلد چهاردهم، چاپ اول، قم: موسسه آل بیت(ع)

-   مراغی، سید میر عبدالفتاح (1417)، العناوین الفقهیة، جلد دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی

-   یزدی، سید محمد کاظم (1419)، العروة الوثقی فیما تعم به البلوی(المحشی)، جلد پنجم، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به حوزه علمیه قم

 

ج- لاتین

- Hart, H.,(1997). The Concept of Law, 2th edition, Oxford University press.

- James. S.(1989). Introduction to English Law, Lodon: Butterworths.

-Lecourt, Arnaud. (2008). Fiches de droit des obligations. paris

-  Porchy-simon, Stephanie,(2006). Droit Civil, Les Obligations. Dalloz.

 

 



* استادیار گروه حقوق دانشگاه اصفهان، حقوق خصوصی )نویسنده مسئول(                 fasihizadeh@ase.ui.ac.ir

** کارشناس ارشد حقوق خصوصی دانشگاه اصفهان                                            hossein_asadi@yahoo.com

[1]. انصاری و طاهری، 1388، ص 359

[2]. لنگرودی، 1385، ص 672

[3]. Principles of Procedure

[4]. محسنی، 1385، ص 102 و 116 به بعد؛ همو، 1389، ص 358-355

[5]. فرح زادی، 1379، ص 42

[6]. کاتوزیان، 1379، ص 561

[7]. صادقی، 1385، ص 22

[8]. شمس، 1385، ج 1، ص 287

[9]. کاتوزیان، 1387، ج 1، ص 7؛ همو، 1386 الف، ص 114

[10]. شمس، 1385، ص 372- 328؛ کریمی، 1386، ص 45-29

[11]. شمس، 1385، ج 1، ص 368؛ کریمی، 1386، ص 33

[12]. شمس، 1385، ص 371؛ کریمی، 1386، ص 37

[13]. شمس، 1386، ج 2، ص 61؛ مردانی و همکاران، 1372، ص 17

[14]. شمس، 1385، ج 1، ص 372-371

[15]. مهاجری، 1388، ص 125

[16]. مهاجری، 1390، ص 163

[17]. معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، 1388، ص 107

[18]. روشن، 1387، ص 233

[19]. انصاری و طاهری، 1388، ص 362

[20]. شمس، 1386، ج 2، ص 59؛ رفیعی و یزدان شناس، 1390، ص 39 به بعد؛ مهاجری، 1387، ج 4، ص 358

[21]. زراعت، 1379، ص 874

[22]. به موجب این ماده:« هرگاه مدعی اعسار در دعوای اصلی محکوم له واقع شود و از اعسار خارج گردد، هزینه دادرسی از او دریافت خواهد شد». نظریه مشورتی شماره 3642/7 مورخ 15/6/1388 نیز مؤید این امر است: «...در این ماده به نوع حکم دادگاه اشاره نشده است نتیجتاً شرط دریافت هزینه دادرسی صدور حکم به نفع تجدید نظرخواه نیست و در صورت خروج وی از اعسار، اجرای احکام مدنی با دستور اداری دادگاه صادر کننده حکم وفق قانون اجرای احکام مدنی در مقام وصول هزینه دادرسی بر می آید» (نقل از معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، 1388، ص 105).

[23]. به موجب این ماده: «پس از اثبات اعسار، معسر می تواند از مزایای زیر استفاده نماید: 1- معافیت موقت از تأدیه تمام یا قسمتی از هزینه دادرسی در مورد دعوایی که برای معافیت از هزینه آن ادعای اعسار شده است...».

[24]. در قسمتی از این رأی آمده است: «نظر به اینکه طبق مقررات آیین دادرسی مدنی، عموم اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی به طور کلی موظف به پرداخت هزینه دادرسی هستند و معافیت از تأدیه هزینه دادرسی امری است استثنائی و مخالف با اصل و قاعده کلی مذکور است...».

[25]. مهاجری، 1387، ج 4، ص 408 و 413

[26]. «هرگاه معسر به تأدیه تمام یا قسمتی از هزینه دادرسی متمکن گردد، ملزم به تأدیه آن خواهد بود...».

[27]. شمس، 1385، ج 1، ص 394؛ مهاجری، 1388، ص 79

[28]. شمس، 1385، ج 1، ص 205-204

[29]. «دعوای اعسار در مورد محکوم به در دادگاه نخستین رسیدگی کننده به دعوای اصلی یا دادگاه صادر کننده اجراییه و به طرفیت محکوم له اقامه می شود».

[30].«صدور اجرائیه با دادگاه نخستین است». علاوه بر آن، ماده 40 آیین نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مقرر می دارد: «صدور اجرائیه با رعایت مقررات ماده 5 قانون اجرای احکام مدنی با شعبه بدوی صادر کننده رأی خواهد بود هرچند حکم مورد اجرا از مرجع تجدید نظر صادر شده باشد».

[31]. « به همین جهت، مرجع تقدیم دادخواست اعسار در خصوص حکم خارجی را می توان دادگاه صادرکننده اجرائیه دانست (مواد 170 و 179 ق.ا.ا.م.)».

[32]. «اگر دادخواست اعسار از سوی اشخاص حقوقی یا اشخاصی که تاجر بودن آنها نزد دادگاه مسلم است طرح شود، دادگاه بدون اخطار به خواهان، قرار رد دادخواست وی را صادر می کند».

[33]. شمس، 1385، ج 1، ص 289؛ همو، 1386، ج 3، ص 508

[34]. شمس، 1386، ج 3، ص 561

[35]. «هرگاه ضمن رسیدگی مسایلی کشف شود که مربوط به وقوع جرمی باشد و در رأی داور موثر بوده و تفکیک جهات مدنی از جزایی ممکن نباشد...رسیدگی داوران تا صدور جکم نهایی از دادگاه صلاحیت دار نسبت به امر جزایی ... متوقف می گردد».

[36]. در قسمتی از این رأی آمده است: «مستفاد از مواد 20، 21 و 37 قانون اعسار مصوب سال 1313 این است که چنانچه مدیون سند لازم الاجرا که منتهی به صدور اجرایی از سوی اداره ثبت شده است به ادعای اعسار از پرداخت وجه آن درخواست تقسیط کند در صورتی که داین با آن موافق نباشد تقسیط سند لازم‌الاجرا از سوی اداره ثبت منوط به اثبات اعسار مدیون از پرداخت دفعتا واحده آن در دادگاه صالح است...». 

[37]. شمس، 1386، ج 2، ص 223؛ مردانی و همکاران، 1372، ص 139؛ مهاجری، 1387، ج 3، ص 79

[38]. فرح زادی، 1379، ص 73

[39]. شمس، 1386، ج 2، ص 224-223

[40]. حیاتی، 1390، ص 766

[41]. به زبان ساده، منظور از فرض قانونی، دروغ قانون‏گذار است که خلاف آن نیز قابل اثبات نیست (شمس، 1386، ج 3: 361-360؛ کاتوزیان، 1387، ج 2: 160-158).

[42]. روشن، 1387، ص 332-331

[43]. شمس، 1386، ج 2، ص 224

[44]. Res Judicata

[45]. کاتوزیان، 1386 الف، ص 167-166؛ شمس، 1385، ج 1، ص 465-459

[46].«دعوای طرح شده سابقاً بین همان اشخاص یا اشخاصی که اصحاب دعوا قائم مقام آنان هستند، رسیدگی شده نسبت به آن حکم قطعی صادر شده باشد».

[47]. رحمتی و همکاران، 1392، ص 253

[48]. لنگرودی، 1375، ص 508-507

[49]. به موجب این ماده: «حکم حجر یا رفع حجر مانع نیست که اگر اهلیت یا عدم اهلیت یکی از متعاملین در دادگاهی قبل از حکم حجر و یا بعد از رفع حجر ثابت شود دادگاه به آنچه نزد او ثابت شده است ترتیب اثر دهد».

[50]. کاتوزیان، 1386 الف، ص 242-241

[51]. روشن، 1387، ص 234

[52]. قید «اصولاً» بدین جهت است که برخی از احکام قطعی لزوماً قابل اجرا نیستند؛ از جمله احکام صادر شده به ضرر دولت و شهرداری ها (برای مطالعه در این زمینه ر.ک. به: ولی رستمی و کیومرث سپهری، 1389: 178-160) و یا اینکه مستلزم نهایی شدن هستند مانند ماده 1119 قانون مدنی (مهاجری، 1386: 17).

[53]. رستمی و سپهری، 1389، ص 162

[54]. شمس، 1386، ج 2، ص 228-227

[55].«هیچ حکمی از احکام دادگاه های دادگستری به موقع اجرا گذارده نمی شود مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند صادر شده باشد.».

[56]. مهاجری، 1386، ص 16-14

[57]. محسنی، 1395، ص 91

[58]. نقل از روزنامه رسمی، شماره 17995-15/9/1385؛ رحمتی و همکاران، 1392، ص 256

[59]. معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، 1388، ص 107

[60]. البته این قیاس مبتنی بر تسامح محض نیست بلکه دیوان عالی کشور نیز این دو را معادل هم معرفی کرده است: «از ماده 708 ق.آ.د.م. و مواد راجع به تصفیه امور ورشکستگی استفاده می شود که دادخواست توقف به منزله دادخواست اعسار است...». (حکم شماره 3518 مورخ 29/11/1321 شعبه چهارم دیوان عالی کشور به نقل از صقری، 1376، ص 192).

[61].«حکم ورشکستگی به طور موقت اجرا می شود».

[62]. روشن، 1387، ص 21

[63].«در دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد، محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد...».

[64]. مهاجری، 1387، ج 4، ص 443

[65]. رأی وحدت رویه شماره 155 مورخ 14/12/1347 به نقل از صقری، 1376، ص 228

[66].«هرکس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را صورت تمکین او ندهد یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید به حبس تعزیری درجه شش محکوم می شود...». لازم به ذکر است که پیش از این، ترک انفاق در ماده 642 قانون مجازات اسلامی جرم انگاری شده بود که در حال حاضر به موجب بند نهم ماده 58 قانون حمایت خانواده نسخ صریح شده است.

[67].«اگر معسر فوت شود ورثه نمی توانند از حکم اعسار هزینه دادرسی مورث استفاده کنند...».

[68]. محمدی، 1383، ص 209

[69]. «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراء حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق می نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه».

[70]. پیش از صدور این رأی، در محاکم و حتی بین حقوق‏دانان در خصوص قلمرو حق حبس زوجه اختلاف نظر وجود داشت و برخی بر خلاف مفاد رأی مزبور، آن را محدود به تمکین خاص می دانستند (شهیدی، 1386، ص 176).

[71].«...طلبکاران شخصی شرکا در صورتی که نتوانسته باشند طلب خود را از دارایی شخصی مدیون وصول کنند و سهم مدیون از منافع شرکت کافی برای تأدیه طلب آنها نباشد می توانند انحلال شرکت را تقاضا نمایند...».

[72]. اسکینی، 1385، ص 168

[73].«در صورت ورشکستگی یکی از شرکا و همچنین در صورتی که یکی از طلبکاران شخصی یکی از شرکا به موجب ماده 129 انحلال شرکت را تقاضا کرد سایر شرکا می توانند سهمیه آن شریک را از دارایی شرکت نقداً تأدیه کرده و او را از شرکت خارج کنند».

[74].«هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود، مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد. در این صورت هر کدام از مبیع و ثمن که حال باشد باید تسلیم شود». البته، برخی از حقوق‏دانان، اعمال حق حبس را به عنوان یک قاعده عمومی در معاملات معوض نپذیرفته اند (شهیدی، 1386، ص 165-161).

[75].«در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم آن امتناع کند».

[76]. کاتوزیان، 1387 الف، ص 220-219 و 411؛ السان، 1393، ص 44

[77]. طالب احمدی، 1383، ص 177-175؛ السان، 1393، ص 31

[78]. شمس، 1386، ج 3، ص 109

[79]. عاملی، 1410، ص 82: «فإن ادعی الإعسار و ثبت صدقه ببینة مطلعة باطن أمره ... أو بتصدیق خصمه ... أو کان أصل الدعوی بغیر مال ... لأصالة عدم المال بخلاف ما اذا کان أصل الدعوی مالا...».

[80]. مهاجری، 1387، ج 4، ص 378 و 443

[81]. لنگرودی، 1343، ص 50

[82]. عاملی، 1416، ص 301؛ مراغی، 1417، ص 597

[83]. کاتوزیان، 1387، ص 69

[84]. قنواتی و جعفری، 1391، ص 165؛ فهیمی و وکیلی، 1390، ص 107

[85]. عاملی، 1427، ص 100«: لأصالة عدم المال بخلاف ما اذا کان أصل الدعوی مالاً فإن أصالة بقائه تمنع من قبول قوله...». روشن، 1387، ص 63-62

[86]. محسنی، 1395، ص 92

[87]. James, 1989: 550

[88]. اسکینی، 1386، ص 22-21؛ صقری، 1376، ص 53

[89].«تصفیه ترکه متوفی در صورتی که متوفی بازرگان باشد تابع مقررات تصفیه امور بازرگان متوقف است».

[90]. عرفانی، 1382، ص 37؛ کاویانی، 1391، ص 52

[91]. کاویانی، 1391، ص 36

[92].«تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود حتی آنچه که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع است...».

[93]. شهیدی، 1386، ص 20

[94]. مردانی و همکاران، 1372، ص 227؛ مهاجری، 1387، ج 4، ص 35

[95]. آهنی، 1380، ص 59-58

[96]. شمس، 1386، ج 2، ص 213

[97]. پاسبان، 1389، ص 401

[98]. اسکینی، 1385، ص 136-135؛ البته پذیرش این قول متوقف بر آن است که شرکای شرکت تضامنی تاجر حکمی محسوب نشوند (اسکینی، 1385، ص 89-88)؛ آنگونه که برخی مدعی شده اند (صقری، 1376، ص 65).

[99]. امامی، 1384، ص 335؛ یزدی، 1419، ج 5، ص 413-412: «الضمان لازم من طرف الضامن و المضمون له، فلا یجوز للضامن فسخه حتی لو کان بإذن المضمون عنه و تبین إعساره و کذا لا یجوز للمضمون له فسخه و الرجوع علی المضمون عنه لکن بشرط ملاءة الضامن أو علم المضمون له بإعساره، بخلاف ما لو کان معسراً حین الضمان و کان جاهلاً بإعساره، ففی هذه الصورة یجوز له الفسخ علی المشهور بل الظاهر عدم الخلاف فیه».

[100].«...اگر مضمون له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد، می تواند عقد ضمان را فسخ کند...».

[101]. امامی، 1384، ص 372؛ کاتوزیان، 1385، ص 437؛ حلی. بی تا، ج14، ص 434: « یشترط ملاءة المحال علیه وقت الحواله، کالضمان، أو علم المحتال بإعسار المحال علیه، فلو کان معسراً و احتال علیه مع جهله بإعساره، کان له فسخ الحواله، و مطالبه المحیل بالمال، سواء شرط التساوی أو أطلق».

[102]. «هرگاه در وقت حواله محال علیه معسر بوده و محتال جاهل به اعسار او باشد، محتال می تواند حواله را فسخ و به محیل رجوع کند».

[103]. کاتوزیان، 1386 ج، ص 101

[104]. «هرگاه ترکه میت قبل از اداء دیون او تقسیم شود و یا بعد از تقسیم معلوم شود که بر میت دینی بوده است، طلبکار باید به هر یک از وراث به نسبت سهم او رجوع کند، و اگر یک یا چند نفر از وراث معسر شده باشد، طلبکار می تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به وراث دیگر رجوع نماید».

[105]. porchy-simon, 2006,p. 285, Lecourt,2008,p. 202

[106]. گرجی، 1366، ص 93 و 87

[107]. نعمت اللهی، 1391، ص 172

[108]. « عاقله در صورتی مسئول است که علاوه بر داشتن نسب مشروع، عاقل، بالغ، و در مواعد پرداخت اقساط دیه، تمکن مالی داشته باشد ».

[109]. به موجب این اصل: «اصل، برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد».

[110]. کاتوزیان، 1383 الف، ص 255 و 258

[111]. در این اصل می خوانیم: «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هرکس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه ها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد».

[112]. ماده 133: «هرگاه دادگاه احراز نماید که دعوای ثالث به منظور تبانی و یا تأخیر رسیدگی است... دعوای ثالث را از دعوای اصلی تفکیک نموده به هریک جداگانه رسیدگی می نماید». ماده 139: «...هرگاه دادگاه احراز نماید که جلب شخص ثالث به منظور تأخیر رسیدگی است می تواند دادخواست جلب را از دادخواست اصلی تفکیک نموده به هریک جداگانه رسیدگی نماید».

[113].«چنانچه بر دادگاه محرز شود که منظور از اقامه دعوا تأخیر در انجام تعهد یا ایذاء طرف یا غرض ورزی بوده، دادگاه مکلف است در ضمن صدور حکم یا قرار، خواهان را به تأدیه سه برابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید».

[114]. مهاجری، 1387، ج 4، ص 416-415

[115]. «قوانین زیر منسوخ است: ...12- فصل اول قانون اعسار مصوب 1313». به این ترتیب، می توان به نسخ بند اول ماده 27 ق.اعسار نیز ملتزم شد؛ زیرا، این مقرره خود از توابع و لوازم امری است که ملزوم آن دیگر مشمول قانون اعسار نیست.

[116]. کاتوزیان، 1385، ص 528-527؛ همو، 1384، ص 173

[117]. شمس، 1386، ج 2، ص 61-60

[118]. Hart, 1997,p. 101

-   آهنی، بتول (1380). «حکم و آثار آن»، مجله ندای صادق، شماره 24، صفحات 74-53

-   اسکینی، ربیعا (1385). حقوق تجارت، شرکت های تجاری، جلد اول، چاپ دهم، تهران، سمت

-   ___________ (1386). حقوق تجارت، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، چاپ دهم، تهران، سمت

-   السان، مصطفی (1393)، «بررسی مبانی و شرایط اعمال خیار تفلیس»، فصل نامه پژوهش‏های فقه و حقوق اسلامی، سال یازدهم، شماره 38، صفحات 50-29

-   امامی، سید حسن (1384)، حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ هجدهم، تهران، اسلامیه

-   انصاری، مسعود؛ طاهری، محمد علی (1388)، دانش نامه حقوق خصوصی، جلد اول، تهران، جنگل

-   پاسبان، محمد رضا (1389)، حقوق شرکت های تجاری، چاپ چهارم، تهران، سمت

-   حسن زاده، مهدی (1393)، «استفاضه و نقش آن در اثبات دعاوی»، مجله حقوقی دادگستری، شماره 77، صفحات 46-31

-   حیاتی، علی عباس (1390)، آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ دوم، تهران، میزان

-   رحمتی، محمد؛ میری، ایوب؛ فرحزادی، علی اکبر(1392). «نقد رویه قضایی در بررسی دعوای اعسار»، حقوق خصوصی، دوره 10، شماره 2، صفحات 264-239

-   رستمی، ولی؛ سپهری، کیومرث (1389)، «اجرای احکام مدنی علیه اشخاص حقوقی حقوق عمومی، موانع و راهکارها»، فصل نامه حقوق، دوره 40، شماره 2، صفحات 178-159

-   رفیعی، احمد؛ یزدان شناس، علی (1390)، «معمای معافیت دولت از پرداخت هزینه دادرسی»، مجله حقوقی دادگستری، سال 75، شماره 73، صفحات 64-37

-   روشن، محمد (1387)، بررسی فقهی و حقوقی اعسار، افلاس و ورشکستگی، چاپ دوم، تهران، فردوسی

-   زراعت، عباس (1379)، آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، چاپ اول، تهران، خط سوم

-   شمس، عبدالله (1385)، آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته، جلد اول، چاپ چهاردهم، تهران، دراک

-   شمس، عبدالله (1386)، آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته، جلد دوم، چاپ چهاردهم، تهران، دراک

-   شمس، عبدالله (1386)، آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته، جلد سوم، چاپ نهم، تهران، دراک

-   شهری، غلامرضا، (1388)، مجموعه نظرهای مشورتی اداره کل امور حقوقی قوه قضاییه در مسائل مدنی، تهران، روزنامه رسمی

-   شهیدی، مهدی (1386)، حقوق مدنی، جلد سوم، آثار قرارداد ها و تعهدات، چاپ سوم، تهران، مجد

-   صادقی، محسن (1384)، اصول حقوقی و جایگاه آن در حقوق موضوعه، تهران، میزان

-   صقری، محمد (1376)، حقوق بازرگانی، ورشکستگی، نظری و عملی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار

-   طالب احمدی، حبیب (1383)، «خیار تفلیس و حقوق طلبکاران در ورشکستگی»، نامه مفید، شماره 43، صفحات 186-169

-   عرفانی، محمود (1382)، حقوق تجارت، جلد چهارم، ورشکستگی و تصفیه، چاپ اول، تهران، میزان

-   فرح زادی، علی اکبر (1379)، «معرفی اجمالی اصول بنیادین دادرسی در اسلام»، دیدگاه های حقوقی، شماره 19 و 20، صفحات 80-37

-   فهیمی، عزیزاله؛ زند وکیلی، محمد رضا (1390)،« بررسی مصادیق تعارض اصل و ظاهر در فقه و حقوق»، مجله حقوقی دادگستری، شماره 73، بهار، صفحات 112-83

-   قنواتی، جلیل؛ جعفری، اسماعیل (1391)، «تعارض اصل و ظاهر»، پژوهشنامه اندیشه های حقوقی، مجله دانشگاه بین المللی امام خمینی ره، سال اول، شماره دوم، صفحات 167-144

-   کاتوزیان، ناصر (1379)، کلیات حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار

-   ____________ (1383 الف)، «یأس از اثبات و اصل برائت»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 66، صفحات 260-245

-   _____________ (1383ب)، حقوق مدنی، قواعد عمومی قرارداد ها، جلد چهارم، چاپ چهارم، تهران، شرکت سهامی انتشار

-   ____________ (1384)، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ چهل و ششم، تهران، شرکت سهامی انتشار

-   _____________ (1385)، حقوق مدنی، عقود معین(4)، عقود اذنی- وثیقه‏های دین، چاپ پنجم، تهران، شرکت سهامی انتشار

-   _____________ (1386الف)، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، چاپ هفتم، تهران، میزان

-   _____________ (1386ب)، حقوق مدنی، نظریه عمومی تعهدات، چاپ چهارم، تهران، میزان

-   _____________(1386ج)، حقوق مدنی، عقود معین(2)، مشارکت‏ها- صلح، چاپ هفتم، تهران، گنج دانش

-   _____________ (1387الف)، حقوق مدنی، عقود معین(1)، معاملات معوض- عقود تملیکی، چاپ دهم، تهران، شرکت سهامی انتشار

-   _____________ (1387)، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، قواعد عمومی اثبات، اقرار و سند، چاپ پنجم، تهران، میزان

-   _____________(1387)، اثبات و دلیل اثبات، جلد دوم، شهادت، اماره، سوگند و اصول عملی، چاپ چهارم، تهران، میزان

-   کاویانی، کوروش (1391)، حقوق ورشکستگی، چاپ اول، تهران، میزان

-   کریمی، عباس (1386)، آیین دادرسی مدنی، چاپ اول، تهران، مجد

-   گرجی، ابوالقاسم (1366)،« ضمان عاقله»، فصلنامه حق، شماره 11 و 12، صفحات 94-78

-   لنگرودی، محمد جعفر (1343)،« اصول آیین دادرسی مدنی»، حقوق امروز، شماره 14، صفحات 50-47

-   لنگرودی، محمد جعفر (1375)، دائرة المعارف حقوق، دانشنامه حقوقی، جلد اول، چاپ پنجم، تهران، امیر کبیر

-   لنگرودی، محمد جعفر (1385)، ترمینولوژی حقوق، چاپ ، تهران، گنج دانش

-   محسنی، حسن (1385)،« مفهوم اصول دادرسی و نقش تفسیری آنها و چگونگی تمیز این اصول از تشریفات دادرسی»، مجله کانون وکلا، شماره 192 و 193، صفحات 131-99

-   محسنی، حسن (1389)،« فن اداره جریان دادرسی مدنی: سازماندهی دادرسی در قالب اصول دادرسی»، فصل نامه حقوق، شماره 4، صفحات 371-355

-   محسنی، حسن (1395)، »نوآوری های قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی»، فصل نامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پهارم، شماره پانزدهم، صفحات 107-85

-   محمدی، ابوالحسن (1387)، قواعد فقه، چاپ دهم، تهران، میزان

-   محمدی، مرتضی (1383)،« ازدواج، نفقه و تمکین»، فصلنامه مطالعات راهبردی زنان، شماره 25، صفحات 216-180

-   مردانی، نادر؛ حاتمی، علی اصغر؛ بهشتی، محمد جواد؛ حبیب آگهی، علیرضا (1372)، آیین دادرسی مدنی، چاپ اول، تهران، موسسه نشر یلدا

-   معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه بهمن(1388)، ماهنامه ویژه قوانین و مقررات، سال اول، شماره هشتم.

-   معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه آذر(1390)، ماهنامه ویژه قوانین و مقررات، سال سوم، شماره سی ام.

-   مهاجری، علی (1388)، مبسوط در آیین دادرسی مدنی، جلد اول، تهران، فکرسازان

-   مهاجری، علی (1389)، مبسوط در آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، تهران، فکرسازان

-   مهاجری، علی (1387)، مبسوط در آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، تهران، فکرسازان

-   مهاجری، علی (1387)، مبسوط در آیین دادرسی مدنی، جلد چهارم، تهران، فکرسازان

-   مهاجری، علی (1390)، قانون آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، فکرسازان

-   مهاجری، علی (1386)، شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی، جلد اول، تهران، فکرسازان

-   نعمت اللهی، اسماعیل (1391)،« ذمه و عهده در فقهشیعه»، مطالعات اسلامی: فقه و اصول، شماره 90، صفحات 176-155

 

ب- عربی

-   عاملی، سید محمد حسین (1427)، الزبدة الفقهیة فی شرح الروضة البهیة، جلد چهارم، چاپ چهارم، قم: دار الفقه للطباعة و النشر

-    عاملی، زین الدین بن علی (1410)، الروضة البهیة فی شرح اللمعه الدمشقیة(المحشی-کلانتر)، جلد سوم، چاپ اول، قم: داوری

-   عاملی، زین الدین بن علی (1416)، تمهید القواعد الأصولیة و العربیة لتفریع قواعد الأحکام الشرعیة، چاپ اول، قم: انتشارات دفتر تبلیغات حوزه علمیه قم

-   علامه حلی، حسن بن یوسف (بی تا)، تذکرة الفقهاء، جلد چهاردهم، چاپ اول، قم: موسسه آل بیت(ع)

-   مراغی، سید میر عبدالفتاح (1417)، العناوین الفقهیة، جلد دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی

-   یزدی، سید محمد کاظم (1419)، العروة الوثقی فیما تعم به البلوی(المحشی)، جلد پنجم، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به حوزه علمیه قم

 

ج- لاتین

- Hart, H.,(1997). The Concept of Law, 2th edition, Oxford University press.

- James. S.(1989). Introduction to English Law, Lodon: Butterworths.

-Lecourt, Arnaud. (2008). Fiches de droit des obligations. paris

-  Porchy-simon, Stephanie,(2006). Droit Civil, Les Obligations. Dalloz.