منطق اعتبار قاعده حقوقی در منطقه الفراغ

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 استادیار فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه امام حسین

2 دانشیار حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبائی

3 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبائی

چکیده

سؤال از منطق اعتبار قاعده حقوقی یکی از پرسش­های اصیل مکاتب حقوقی است که با پاسخ­های گوناگونی مواجه شده است. هدف این مقاله تبیین فرایند تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ است؛ چیستی و چرایی منطقه الفراغ شرعی و چگونگی وضع قاعده حقوقی در آن، مسئله اصلی این مقاله است؛ در این تحقیق از روش‌شناسی توصیفی و تحلیلی بهره گرفته‌شده است و نظریه منطقه الفراغ شهید صد و نظریه ادراکات اعتباری علامه طباطبائی به‌مثابه مبانی نظری پذیرفته‌شده است؛ منطقه الفراغ حوزه­ای در شریعت اسلامی است که فرایند تولید قواعد حقوقی در آن دارای محملی عقلائی است و قواعد حقوقی آن بر اساس «مصلحت» وضع می­شوند. قواعد حقوقی اگرچه دارای ماهیتی اعتباری می­باشند بااین‌وجود اعتباری محض نبوده بلکه دارای ماهیتی اعتباری ـ حقیقی­ اند که مبتنی ‏بر «علت غایی» می­توان رابطه‌این قواعد را با واقعیات تبیین کرد. مبتنی‏بر این رویکرد ملاک حسن و قبح قواعد حقوقی تناسب یا عدم تناسب با مصالح است که معیار شناسایی قواعد حقوقی ثابت و قواعد حقوقی متغیر در منطقه الفراغ نیز خواهد بود. مصالح شرعی اعم از مصلحت احکام الزامی و اهداف دین و همچنین مصالح اخلاقی ازجمله اموری هستند که باید در فرایند وضع قاعده حقوقی در منطقه الراغ موردتوجه قانون‏گذار قرار گیرد.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Validity Reasoning of Legal Rules in the Permissible Area

نویسندگان [English]

  • shaban haghparast 1
  • kourosh kaviani 2
  • hamed kahvand 3
2 allameh university
چکیده [English]

The question of validity of the legal rule is one of the original questions in the legal schools dealt with a variety of responses. This article aims to explain the process of establishing legal rules in the Permissible area. The main issues addressed in this article are: What is the nature of the permissible area, why is there the Permissible area and how to adopt a legal norm? These issues have been evaluated in this article through descriptive and analytical research methodologies. Permissible area is an area in Islamic Sharia Law in which legal rules are established through the rational method and they are based on the concept of "expediency". Although the legal rules have a hypothetical nature, they are not pure hypothetical rules. Regardless of whether the legal rules are based on a hypothetical or real nature, "ultimate cause" could explain the connection between real proposition and legal rules. The advantage and disadvantage of the criterion of the legal rules depends on whether they are appropriate or inappropriate for the expediency". Religious interests, including the expediency of binding ordinances, the goals of religion and ethical issues, are among the issues that should be considered by the legislator in the process of legislating in the Permissible area.
 

کلیدواژه‌ها [English]

  • " Legal rule"
  • "legal validity"
  • "Permissible area"
  • " Islamic Sharia"
  • public interest

 


 

چکیده

سؤال از منطق اعتبار قاعده حقوقی یکی از پرسش­ های اصیل مکاتب حقوقی است که با پاسخ­ های گوناگونی مواجه شده است. هدف این مقاله تبیین فرایند تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ است؛ چیستی و چرایی منطقه الفراغ شرعی و چگونگی وضع قاعده حقوقی در آن، مسئله اصلی این مقاله است؛ در این تحقیق از روش‌شناسی توصیفی و تحلیلی بهره گرفته‌شده است و نظریه منطقه الفراغ شهید صد و نظریه ادراکات اعتباری علامه طباطبائی به‌مثابه مبانی نظری پذیرفته‌شده است؛ منطقه الفراغ حوزه­ای در شریعت اسلامی است که فرایند تولید قواعد حقوقی در آن دارای محملی عقلائی است و قواعد حقوقی آن بر اساس «مصلحت» وضع می­شوند. قواعد حقوقی اگرچه دارای ماهیتی اعتباری می­باشند بااین‌وجود اعتباری محض نبوده بلکه دارای ماهیتی اعتباری ـ حقیقی ­اند که مبتنی‏بر «علت غایی» می­توان رابطه‌این قواعد را با واقعیات تبیین کرد. مبتنی‏ بر این رویکرد ملاک حسن و قبح قواعد حقوقی تناسب یا عدم تناسب با مصالح است که معیار شناسایی قواعد حقوقی ثابت و قواعد حقوقی متغیر در منطقه الفراغ نیز خواهد بود. مصالح شرعی اعم از مصلحت احکام الزامی و اهداف دین و همچنین مصالح اخلاقی ازجمله اموری هستند که باید در فرایند وضع قاعده حقوقی در منطقه الراغ موردتوجه قانون‏ گذار قرار گیرد.

 

واژگان کلیدی: شریعت اسلامی، منطقه الفراغ، مصلحت، قاعده حقوقی، اعتبار حقوقی.

1. مقدمه 

نظام­های حقوقی عموماً متأثر ازنظریاتی پیشینی هستند که شناخت واقعیت حقوقی را از منظرهای مختلف فلسفی، ارزشی و تجربی جهت‌دهی می­کنند و ایجاد نهادها و قواعد حقوقی را توجیه می­ نمایند. برخی از این نظریات جهت­ گیری­ های کلان نظام حقوقی را مشخص می­کنند و به‌نوعی منعکس‌کننده نظام ارزشی حاکم بر قواعد حقوقی نیز می­باشند و از سویی هسته­ مرکزی نهادهای حقوقی را شکل می­دهند.  برای مثال «نظریه حقوقی ناب» شناخت حقوق را فارغ از هر عنصر خارجی تحلیل می­کند؛ صاحب این نظریه معتقد است محققان حقوق گرفتار رشته­ های علمی بیگانه مانند الهیات، اخلاق، جامعه­شناسی و ... شده‌اند و به‌صراحت اظهار می­دارد که حقوق را باید از فلسفه­ی عدالت و همچنین از جامعه‌شناسی یا شناخت واقعیت اجتماعی تفکیک کرد.[4] این نظریه از یکسو در مقابل نظریه­ی سنتی حقوق طبیعی قرار داشت و از طرفی نیز اگرچه در دامن مکتب پوزیتیوستی حقوق بالیده بود و آن را به‌مثابه نظریه پوزیتیویستی حقوق می­ نامیدند بااین‌وجود حتی به «عدالت» که ارزشی مطلق در حقوق پوزیتیویستی است، پایبند نمی­ماند؛ مبتنی‏ بر این نظریه حقوق صرفاً به قواعد موضوعه محدود می­شود و از این طریق هرگونه توجیه نظام حقوقی بر مبنای واقعیات فرا تجربی و همچنین نظام ارزشی عالی­تر نفی می­گردد.[5] از این منظر نظام قواعد حقوقی ترکیبی از قواعد اساسی و عادی تلقی می­شود به‌گونه‌ای که «قاعده اساسی» معیار اعتبار قواعد حقوقی عادی می­باشد و تمامی قواعدی که بتوان اعتبار آنها را تا یک قانون اساسی ریشه‏ یابی کرد، نظامی از قواعد را تشکل می­دهند.[6] «قاعده اساسی» اگرچه از سنخ قواعد موضوعه نیست بااین‌وجود به‌صورت ناخودآگاه توسط حقوق‌دانان مفروض انگاشته می­شود و به عبارتی فرض نهایی پوزیتیویسم حقوقی وجود قاعده ­ای است که قانون‏ گذار نخست را به رسمیت می­شناسد.[7] «قاعده اساسی» در رأس زنجیره اعتبار قواعد قرار دارد و قاعده­ای است که خلق قاعده می­کند و تنها قاعده‌ای است که وجود آن منوط به وجود یک قاعده خلق قاعده دیگر نیست.[8]  در این نظام فرایند ایجاد قاعده حقوقی را باید در ارتباط درونی قواعد جستجو کرد. قاعده اساسی واقعه­ی معینی را به‌عنوان واقعه­ی ابتدایی در خلق قواعد حقوقی گوناگون تعریف می­کند و این واقعه نقطه­ی آغاز فرایند تولید قاعده حقوقی می‌باشد.[9]   نظریه حقوقی هربرت هارت نمونه­ ای دیگر از این نظریات است که متأثر از فلسفه­ تحلیلی، شناخت قاعده حقوقی را به تحلیل مفاهیم حقوقی تقلیل می­دهد و با این تفکر که مبنای قاعده حقوقی را واقعیاتی تلقی نماییم که ما را ملزم به انجام امور معینی می­کند و یا دلیل موجه برای انجام آنها باشد به‌شدت مقابله می­کند[10]. در مقابل این نظریات که در چارچوب مکتب اثبات‌گرایی حقوق مطرح می­شوند نظریات دیگری مانند نظریه حقوق طبیعی وجود دارد که نظام قواعد حقوقی را فراتر از قواعد اثباتی و در ارتباط با واقعیات تکوینی یا قواعد برتر توجیه می‌نمایند. به نظر می­رسد شناسایی نظام­ های حقوقی از این منظر تمایزات و مشابهت­ های عمیق آن­ها را در اختیار قرار می­دهد و ثمره این شناخت عمیق و دقیق، بهره­ گیری نظام­ مند از سایر نظام­ های حقوقی و نهادسازی حقوقی و تولید قواعد مبتنی‏ بر نظام و نظریه ­های حقوقی بومی‌خواهد بود[11]. مسئله تحقیق حاضر پرسش از فرایند تولید قاعده حقوقی در نظام حقوق اسلامی مبتنی‏ بر نظریه منطقه الفراغ است. نظریه منطقه الفراغ از دو حیث موردتوجه است؛ از جهت نخست آنکه این نظریه حوزه­ی مباحات را به‌عنوان قلمرو تولید قاعده حقوقی در بستری عقلانی و بشری شناسایی می­نماید و دیگر آنکه وضع قاعده حقوقی را مبتنی‏بر مصلحت و بر اساس اختیارات حاکم اسلامی تبیین می­کند. سؤال اساسی آن است که آیا در چنین شرایطی وضع قاعده حقوقی صرفاً از اراده حاکم ناشی می‌شود یا اراده حاکم در وضع قواعد حقوقی باید مقید به مصالح حقیقی افراد و جامعه باشد؟ آیا تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ مانند دیدگاهی که مکتب حقوقی پوزیتیویسم دولتی ارائه می‌دهد با شناخت محتوای مصلحت بر اساس سود انگاری تجربی انجام می‏گیرد[12] یا علاوه بر آن باید مصالح حقیقی افراد و جامعه نیز در این فرایند موردتوجه قرار گیرد؟  این تحقیق تلاش دارد مبتنی‏ بر نظریه ادراکات اعتباری علامه طباطبائی و با رویکردی عقلانی فرایند تولید قاعده حقوقی را توجیه نماید به‌گونه‌ای که از سویی اعتباری محض بودن قواعد حقوقی را  نفی نموده و از سوی دیگر دیدگاهی که اعتباری بودن قواعد حقوقی را انکار می­کند را به چالش می­کشاند. این نظریه قواعد حقوقی را اعتباری تلقی کرده و البته وضع قاعده حقوقی را مبتنی‏ بر احتیاجات و مصالح واقعی انسان تبیین می­کند؛ نظام قواعد حقوقی در منطقه الفراغ مبتنی‏ بر این نظریه شامل قواعد حقوقی ثابت و متغیر است؛ قواعد حقوقی ثابت مبتنی‏ بر استعدادها و مصالح حقیقی انسان‌ها اعتبار می­ یابند و قواعد حقوقی متغیر مبتنی‏ بر احتیاجات و مصالح متغیر وضع می­شوند. 

 

2. منطقه الفراغ

منطقه الفراغ اصطلاحی در فقه اسلامی است که ناظر به محدوده مباحات به معنای عام می‌باشد. شهید ثانی مباح را حکمی می­داند که از دو طرف رجحان خالی باشد؛ یعنی نه راجح است و نه مرجوح؛[13] شهید صدر اباحه را به معنای باز بودن میدان در پیش روی مکلف می‌داند تا آنچه می‌خواهد اختیار کند؛ بنابراین مکلف می‌تواند آزادانه انجام دادن یا ترک کردن را انتخاب می‌کند.[14] اباحه در معنای عام و مطلق جواز نیز استعمال می‌شود که شامل مستحبات، مکروهات و مباحات بالمعنی الاخص می­باشد؛ این معنا از اباحه گاهی به ترخیصِ در مقابل وجوب و حرمت نیز گفته می‌شود زیرا جملگی در وصف الزامی نبودن مشترکند.[15] فراغ تشریعی به معنای عدم وجود حکم شرعی نیست بلکه حکم شرعی اباحه در این منطقه جاری است؛ به‌عبارت‌دیگر لازمه منطقه الفراغ بحث از فراغ از حکم الزامی و حوزه مباحات است.

 

2-1. مباحات و ضابطه اباحه

برای شناسایی مباحات یا مصادیق حکم شرعی اباحه دو مرحله قابل‌تصور است. در مرحله نخست شناسایی موضوعاتی که شارع حکم به اباحه آنها یا حکم به استحباب یا کراهت آنها کرده است و نص شرعی ناظر به مصادیق اباحه وجود دارد. در مرحله­ی بعد و در موارد غیر منصوص بر اساس اصل اباحه عمل می‌شود؛ بنابراین در مواردی که تردید وجود داشته باشد نسبت به آنکه آیا شارع حکم الزام‌آوری صادر کرده یا خیر به مقتضای اصل اباحه عمل می‌شود؛ رأی مشهور فقهای امامیه آن است که حکم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است[16] بنابراین هر فعالیت و عملی که نص تشریعی بر حرمت یا وجوب آن دلالت نکند مشمول معنای عام اباحه می­باشد. بااین‌وجود اگر ضابطه اباحه را عدم وجود نص تشریعی بدانیم ممکن است این اشکال مطرح شود که بسیاری از موضوعات جدید که نصی در باب آنها وارد نشده است مشمول حکم اباحه خواهند شد و باید حکم حرمت یا وجوب را اساساً نسبت به آنها منتفی بدانیم. در پاسخ به این اشکال می‌توان گفت اولاً عدم وصول نص با همه­ی دلالت‌های آن مقصود است؛ بنابراین اگر یک نص به دلالت مطابقی یک مسئله جدید را پوشش نمی‌دهد، باید سایر دلالت‌های مرتبط با نص نیز منتفی باشد. ثانیاً دلالت‌های غیرمستقیم مانند مناطات احکام اعم از قیاس اولویت و تنقیح مناط نیز منتفی باشند و اگر شمولی داشته باشند به معنای ورود نص تلقی می­شود؛ زیرا مناطات نهایتاً از نصوص استخراج می‌شوند اگرچه ممکن است از یک نص هم مناطی استخراج نگردد. به‌عبارت‌دیگر ممکن است شمول لفظی وجود نداشته باشد اما شمول مناطی وجود داشته باشد که این فرض هم در حوزه اباحات قرار نمی‏ گیرد. ثالثاً دلایل منتهی به نص که نص نیستند ولی از نص گرفته‌شده‌اند مانند سیره عقلا و مرتکزات متشرعه، نیز شمولی نسبت به موضوع جدید نداشته باشند؛ زیرا حجیت سیره عقلا نیز به تنفیذ شارع برمی­گردد. ممکن است گفته شود مرتکزات متشرعه ناظر به موضوع زمان شارع بوده و موضوعات جدید خارج از قدر متیقن است و نمی‏توان به آن استناد کرد؛ بااین‌وجود برخی از سیره‌ها و مرتکزات عقلایی ممکن است به نص منتهی گردند؛ بنابراین اگر این سه قسم دلالت‌های مستقیم، غیرمستقیم و ادله منتهی به سنت وجود نداشته باشد می‌توان قاعده اباحه را جاری کرد. برای مثال موضوع مالکیت فکری را ممکن است مشمول نصوص بدانیم، در غیر این صورت ممکن است بگوییم از طریق تنقیح مناط شارع نسبت به آن اعلام نظرکرده است و در مرحله سوم آن را از طریق مرتکز عقلا توضیح دهیم. مرتکز عقلا می‌گوید هر چه را که دارایی تلقی می‌شود شارع آن را تقریر کرده است؛ این موارد به معنای وجود سنت است و نه امر مباح. اگر هیچ‌یک از این دلالت‌ها نبود و ما ندانستیم چنین مالکیتی معتبر است یا خیر این موضوع در حوزه مباحات جای می‏گیرد[17].

 

2-2. رویکردهای سه‌گانه به منطقه الفراغ

علی‌رغم پذیرش منطقه الفراغ شرعی نسبت به قلمرو و محدوده­ آن قرائت­های مختلفی وجود دارد و می­توان به رویکردهای حداقلی، حداکثری و اعتدالی از آن­ها یادکرد. رویکرد حداقلی ملازم با تصوری است که برخی با عنوان جامعیت شریعت از آن یاد می‌کنند؛ مبتنی‏بر این رویکرد جامعیت شریعت اقتضا دارد که همه­ی افعال مکلفان در ذیل یکی از احکام خمسه تکلیفیه قرار گیرد و معتقد است احکام همه­ی امور از منابع قرآن و سنت قابل تحصیل می­باشد[18]؛ بنابراین دیدگاه غالب احکام متخذ از نصوص شرعی در غیر عبادات از احکام مولوی و ثابت تلقی می‌شوند و احکام موضوعاتی که از قابلیت ثبات برخودار نیستند و از مقتضیات زمان و مکان متأثرند را نیز باید در منابع و نصوص شرعی جستجو کرد. مبتنی‏ بر این اندیشه منبع قانون یا قاعده حقوقی همان منابع احکام شرعی است و روش تحصیل قاعده حقوقی نیز همان روش استنباط از منابع حکم شرعی خواهد بود. قائلان به این اندیشه باید به سؤال از تمایز حکم ولایی و حکم شرعی پاسخ داده و تفاوت آن دو را از حیث ثبات و تغییر مشخص نمایند؛ زیرا مفروض آن است که احکام شریعت از ثبات برخوردارند و آنچه که به‌عنوان احکام متغیر شناخته می­شوند احکام ولایی هستند؛ همچنین در نظر گرفتن مصالح عمومی در صدور احکام ولایی یا وضع قانون و عدم لحاظ آن در استنباط حکم شرعی نیازمند توضیح است. به‌عبارت‌دیگر مصلحت عمومی معیار و ضابطه­ی صدور حکم ولایی یا وضع قاعده حقوقی است حال‌آنکه فقیه در استنباط فقهی به دنبال کشف حکم شرعی بوده و توجه به مصلحت را در استنباط حکم دخالت نمی‌دهد.[19]. معتقدان به رویکرد حداکثری به منطقه الفراغ با محدود ساختن حوزه­ی شریعت به احکام عبادی و اخلاق فردی معتقدند شارع نسبت به سایر حوزه‌های اجتماعی و به‌اصطلاح مباحث سیاسات و معاملات حکم الزامی نداشته و این عقلا هستند که در این زمینه بناهای تأسیسی ایجاد می­کنند و حداکثر دخالت شرع در این امور امضای این تأسیسات عقلایی است[20]. برخی از این طیف پا را فراتر می‏نهند و حتی گزاره‌های ارزشی و اصول کلی موردنظر شریعت را در غیر مسائل فردی انکار می­کنند و احکام شرعی را به گزاره ‏هایی تاریخی تنزل می‌دهند؛ به عبارتی استفاده از نصوص دربردارنده­ احکام و مقاصد شریعت را به زمان صدور آنها محدود می‌کنند.[21] البته برخی از صاحبان این اندیشه ضمن اعتقاد به امضایی بودن احکام اجتماعی شریعت شمول گزاره‌های ارزشی و چارچوب‌های کلان شریعت مانند عدالت، آزادی، رحمت و... را نسبت به حوزه­ی اجتماعیات می‌پذیرند. مبتنی‏بر این باور نیز بسیاری از نصوص شرعی ناظر به مسائل سیاسی، اقتصادی و اجتماعی عصر حاضر نیست و دلالت آنها بر احکام شرعی منتفی است؛ بنابراین همه­ی این امور در منطقه الفراغ جای می‏گیرند.[22] رویکرد اعتدالی به منطقه الفراغ از سویی با رویکرد نخست که حکم هر واقع ه­ای را در منابع منصوص منحصر می­داند مخالفت می­کند و از سوی دیگر تفکری که شریعت را منحصر در حوزه ­های فردی دانسته و حداکثر بیان اصول ارزشی و کلی را از شریعت انتظار دارند را باطل می­داند. بر این اساس در نظام حقوقی اسلامی منطقه­ای فارغ از جعل و تشریع خاص وجود دارد که حاکم اسلامی با توجه به عناصری که شریعت مقرر کرده است می‌تواند به قانون‌گذاری یا وضع قاعده حقوقی بپردازد.[23] بنابراین احکام ثابت شرعی منبعث از نصوص به‌عنوان بخشی از قواعد حقوقی و همچنین احکام متغیر مبتنی‏ بر مصلحت و چارچوب‌های کلان شریعت در مالانص فیه به‌عنوان بخشی دیگر از قواعد حقوقی از نتایج این رویکرد به منطقه الفراغ می‌باشد.[24]  

 

2-3. نظریه منطقه الفراغ در تشریع اسلامی

«منطقة الفراغ» عنوان نظریه­ای است که شهید محمدباقر صدر در تبیین تشریع اسلامی در مواجهه با واقعیت‌های متغیر اجتماعی مطرح کرده است؛ مبتنی‏بر این نظریه جعل منطقه­ی فراغ تشریعی از سوی شارع نه‌تنها به دلیل اهمال یا نقص در شریعت نیست بلکه به‌منزله‌ توجه شارع به نیازهای متغیر جوامع و پاسخگویی نسبت به اقتضائات زمانی و مکانی مختلف آنها است. به‌عبارت‌دیگر شناسایی منطقه الفراغ نشان‌دهنده انعطاف‌پذیری معقولانه باهدف پاسخگویی به مسائل متغیر و جدید در پرتو مبانی، اهداف و اصول پذیرفته‌شده نظام حقوق اسلامی است[25]. اساس نظریه منطقه الفراغ بر این امر بناشده است که تشریع اسلامی فرازمانی و فرانکانی است و صلاحیت به‌کارگیری در زمان‌های مختلف را دارد و البته مکانیزم طراحی‌شده در نظریه منطقه الفراغ تحقق‌بخش این هدف می‌باشد؛ بنابراین ازآنجاکه شارع نسبت به موضوعات متغیری که در محدوده مبلحات بالمعنی الاعم قرار می­گیرند بی‌توجه نیست، راه‌حلی ارائه داده است که آن‌هم اختیار دادن به حاکم اسلامی در وضع حکم مبتنی‏بر مصلحت عمومی است.[26]  بر این اساس در مواردی که شریعت حکم الزام‌آوری مبتنی‏بر وجوب یا حرمت ندارد، قوه مقننه به نمایندگی از حاکم اسلامی می­تواند مبتنی‏بر مصالح عمومی مردم به وضع قاعده حقوقی مبادرت نماید[27].

این نظریه به‌عنوان نظریه قانون‏گذاری اسلامی قابل‌توجه می­باشد به‏گونه‏ای  که وضع قاعده حقوقی را در شرایط فقدان نص الزام‌آور شرعی در پرتو اهداف عام و مصالح عمومی توجیه می‌نماید. نظریه­ی منطقه الفراغ سه نتیجه اساسی در اختیار قرار می­دهد: اولاً مبتنی‏ بر این نظریه حوزه‌ی مباحات به‌عنوان محدوده قانون‌گذاری و وضع قاعده حقوقی موردپذیرش قرار می‌گیرد ثانیاً تولید قاعده حقوقی و ایجاد الزام قانونی در حوزه­ی مباحات مبتنی‏بر «مصلحت عمومی» و اختیارات حاکم اسلامی جایز شمرده می­شود که به‌صورت مستقیم و غیرمستقیم امکان‌پذیر می‏باشد[28]  و ثالثاً بستر بهره­گیری از اهداف، رویکردهای کلان و مصالح شریعت در فرایند تولید قاعده حقوقی مورد تأکید قرار می­گیرد.[29] این نظریه نه‌تنها در تعیین حوزه­ی مباحات به‌عنوان قلمرو تولید قاعده حقوقی و همچنین جواز تقنین بر اساس مصالح نقش‌آفرین است بلکه در فرایند تولید قاعده حقوقی نیز صاحب‌نظر می‌باشد. البته این اثرگذاری از سنخ فتوا به‌حکم فقهی نیست بلکه ناظر به تولید نظریه­ های پیشینی (فلسفی و علمی) و نظریه­های پسینی (فقهی ـ حقوقی) در حوزه‌های مختلف مرتبط با تولید قاعده حقوقی است. با اثبات منطقه الفراغ و پذیرش قانون‏گذاری بشری در نظام حقوق اسلامی در ضمن اعتقاد به اصل توحید تشریعی، اینک با این سؤال مواجهیم  که تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ از چه منطقی تبعیت می­کند؟ نظریه منطقه الفراغ به‌صورت اجمالی به فرایند وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ مبتنی‏بر «مصلحت» و اختیارات حاکم اسلامی اشاره می­نماید؛ این نظریه از جهتی با نظریه­ های حقوقی پوزیتیویستی شباهت دارد که مبنا و منشأ قواعد حقوقی را در اراده حاکم معرفی می­کنند مانند نظریه­ی حقوقی جان آستین که قانون را فرمان حاکم می­داند که از ضمانت اجرا برخوردار باشد؛[30] و از سویی به نظریه­های حقوق طبیعی قابل تناظر است که قواعد و نظام ارزشی برتری را در شکل­گیری قواعد موضوعه نقش‌آفرین می­دانند. در ادامه با تبیین منطق تولید قاعده حقوقی مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری فرایند تکوینی ایجاد قواعد حقوقی تبیین خواهد شد؛ همچنین چگونگی ارتباط قواعد حقوقی با حقایق و ادراکات نظری توضیح داده خواهد شد و درنهایت انواع «مصلحت» که غایت وضع قواعد حقوقی را  شکل می­دهد تبیین می­شود.

 

3.   فرایند تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ

فرایند تولید قاعده حقوقی ممکن است بر اساس روش­های مختلف تجربی، عقلی و فراعقلی تبیین شود و با این شرط که لایه ­ها و سطوح مختلف معرفت موردپذیرش قرار گیرد، می­توان از روشی تلفیقی نیز در توجیه فرایند تولید قاعده حقوقی بهره جست. به‌عبارت‌دیگر بهره­گیری از ظرفیت مطالعات تجربی با همراهی و ابتنای بر مصالح عقلایی که در تمسک به عقل و نقل حاصل می­شود می­تواند نظام جامعی در شناسایی قواعد حقوقی در اختیار قرار دهد. در این مجال که نظریه منطقه الفراغ بستری عقلانی در وضع قواعد حقوقی را در اختیار قرار می­دهد می­کوشیم فرایند تولید قاعده حقوقی را مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری تبیین نماییم به‌گونه‌ای که بتوان ادعا کرد نظام حقوقی نه صرفاً محدود به قواعدی عقلانی و لایتغیر است چنانچه از دیدگاه مکتب حقوق طبیعی برداشت می­شود و نه از قواعدی صرفاً تجربی و بی‌ارتباط با مصالح حقیقی تشکیل می­شود چنانچه در مکاتب حقوقی تجربه ­گرا ادعا می­شود. مبتنی ‏بر این نظریه می­توان گفت قواعد حقوقی منطقه الفراغ قواعدی اعتباری هستند که مبتنی‏بر نیازها و مصالح عمومی وضع می­شوند؛ البته ازآنجاکه مصالح و نیازهای انسان شامل امور ثابت و متغیر می­باشند لاجرم قواعد حقوقی نیز برخی تابع نیازها و مصالح ثابت خواهند بود که دارای عمومیت می‏باشند و برخی تابع نیازها و مصالح متغیر می­باشند که به اختلاف زمان و مکان و سایر متغیرات اجتماعی تغییرپذیرند. اعتقاد به وجود مصالح حقیقی در وضع قواعد حقوقی جای پای ورود عقل نظری در شناخت مصالح  حقیقی را بازمی‌نماید و عقلانیت عملی را به اعتبار قواعد حقوقی و اخلاقی مبتنی‏بر غایات فرا مادی و تجربی سوق می­دهد. در ادامه به تبیین نظریه منطقه الفراغ در شریعت اسلام می­پردازیم و بستر تولید قواعد عقلانی حقوقی را موردبررسی قرار می­دهیم. 

3-1. منطق اعتبار قاعده حقوقی

عقل­گریزی و تجربه­گرایی تفکر غالب فلسفی معاصر است که در مکاتب حقوقی به تقلیل رویکرد عقلانی به‌حقوق منجر شده به‌طوری‌که علاوه بر انکار شناخت عقلانی از واقعیت و ارزش، اعتبار قواعد حقوقی را منحصر در اراده افراد جامعه یا دولت نموده است. بااین‌وجود تبیین عقلانی از فرایند تولید قاعده حقوقی دارای پیشینه­ ای قابل‌توجه است.[31] «سیسرو» برخی قواعد حقوقی را عقلانی، فرازمانی و فرانکانی می­دانست و آنها را به‌عنوان معیار قوانین موضوعه معرفی می­کرد؛ وی معتقد بود قواعد موضوعه اگر با قواعد عقلانی در تعارض باشند فاقد اعتبارند. او طبیعت انسانی را منبع این قواعد می­دانست و به همین دلیل آنان را قواعد عقلانی و اخلاقی تلقی می­کرد که وضع یا رفع آنها خارج از اختیارات حاکم و قوه قانون‌گذاری می­باشد. «آکوئیناس» به تبیین نظامی از قواعد حقوقی می‌پردازد که شامل قانون ابدی (Eternal law)، قانون الهی (Divine law)، قانون طبیعی (Natural law) و بشری (Human law) است و معتقد است قواعد موضوعه بشری از قواعد طبیعی قابل‌استخراج می­باشد؛ وی عادلانه بودن قوانین موضوعه را مشروط به انطباق با قوانین طبیعی معرفی می­کند.[32] «گرسیوس» به‌نظام حقوقی معقول و جهان‌شمول قائل است و قاعده وفای به عهد را قاعده برتر حقوق طبیعی تلقی کرده است. وی تمسک به این قاعده را شرط لازم‌الاجرا بودن قراردادها و تمامی قواعد موضوعه دیگر دانسته است. «هابز» نیز مهم‌ترین حق طبیعی را حق صیانت نفس دانسته و فهرستی از قواعد حقوقی ارائه می‌دهد که از حق صیانت نفس سرچشمه می­گیرند و فقط در جامعه مدنی قابل تحقق‌اند. این قوانین پس از تأسیس دولت در جامعه مدنی به قواعد موضوعه تبدیل می­شوند و ضمانت اجرایی پیدا می‌کنند.[33] «جان فینیس» نیز از فیلسوفان معاصر حقوق طبیعی است که به نظریه­ی سنتی حقوق طبیعی وفادار است. وی به طراحی نظامی هرمی از قواعد مبادرت می‌کند که بنیان آن را خیرهای اساسی[34] شکل می­دهد و در میانه هرم اصول و قواعدی جای می­گیرند که «الزامات اساسی معقول بودنِ عملی» نامیده می­شوند؛ در رأس هرم نیز قواعد وضعی که ریشه در خیرهای اساسی و مستظهر به الزامات عقلانیت عملی هستند قرار می‌گیرند. او معتقد است عقلانیت عملی وابسته به آن است که فعل انسان باهدف تحصیل یکی از خیرهای اساسی محقق شود زیرا این خیرهای اساسی همگی جلوه‌هایی از سعادت بشر[35] و جنبه‌های متنوع شخصیت انسان هستند.[36] به‌عبارت‌دیگر خیر اساسی هدف و غایت فعل عاقلانه است. برای مثال سیراب شدن و رفع عطش هدفی است که با نوشیدن آب محقق می‌شود، بنابراین نوشیدن آب فعلی عاقلانه است که باید تحقق یابد. ازنظر جان فینیس خیرهای ذاتی عبارتند از حیات (life)، معرفت (knowledge)، بازی (play)، تجربةزیبایی­شناختی (experience aesthetics)، دوستی و اجتماعی بودن (sociability and friendship)، عقلانیت عملی (practical reasonableness) و دین (religion).[37] مبتنی‏بر این نظریه هر خیری را که تحلیل و ارزیابی کنیم، نهایتاً به یکی از این هفت خیر اساسی خواهیم رسید. مبنای فینیس برای رسیدن به خیر اساسی این است که برای پاسخ به سؤال از علت انجام عمل به این صورت که «چرا چنین رفتاری را انجام باید انجام داد؟» نهایتاً به یک خیر اساسی منتهی می­شود. با این نظریه­ فینیس مدعی است که می‌تواند شرایط و اصول عقلانیت عملی درست و نیز رفتارهای شایسته بین انسان‌ها را بازشناسی کند. البته نکته‌ای که در اندیشه جان فینیس بسیار قابل‌تأمل است بدیهی انگاشتن ارزش­های اساسی است و اینکه فینیس هیچ رابطه‌ای بین این ارزش­ها و واقعیت­ها اعم از طبیعت و یا ذات طبیعی انسان قائل نمی­شود؛ به‌عبارت‌دیگر احکام عقل عملی را نمی­توان از احکام عقل نظری استنتاج کرد، اگرچه می‌توان برخی ارزش‌های بنیادین را بدیهی تلقی کرد و سایر ارزش­ها و احکام عقل عملی را از آن­ها استنتاج نمود.[38] این موضع نشان‌دهنده­ی فاصله گرفتن برداشت‌های مدرن حقوق طبیعی از تلقی سنتی از حقوق طبیعی می­باشد و بی­تردید باید ریشه آن را در اندیشه­ی فلسفی غرب مدرن جستجو کرد.[39] در حکمت اسلامی با اعتقاد به رئالیسم معرفتی به‌واقع نمایی عقل اذعان شده و عقلانیت را وجه امتیاز نفس انسانی از نفس حیوانی تلقی کرده‌اند[40]. تفکیک عقل به نظری و عملی با عنایت به تعامل آن دو نیز دارای سابقه­ای دیرپایی است به‌گونه‌ای که عقل عملی متولی شناخت «باید»­ها و گزاره‌های انشایی است درحالی‌که عقل نظری به شناخت «هست»­ها و گزاره‌های اخباری می­پردازد. پذیرش ماهیت انشایی قواعد حقوقی بیان­گر آن است که فرایند تولید قواعد حقوقی مبتنی‏بر منطق تولید ادراکات اعتباری و بر اساس عقلانیت عملی قابل تبیین است. بر این اساس قواعد حقوقی برخلاف علوم نظری که برهانی هستند جدلی می­باشند و  قیاسی که در اعتباریات عملی و ازجمله قواعد حقوقی جریان می‌یابد از مشهورات و مسلمات تشکیل می­شود[41] به‌عبارت‌دیگر در تولید اعتباریات و ازجمله قضایای حقوقی ابتدا هدف و غرضی در نظر گرفته می­شود و برای تحصیل آن اعتباری در ذهن انسان ایجاد می­شود و البته هر اعتباری که در راستای غرض و غایت موردنظر نباشد لغو و بیهوده خواهد بود و جعل آن نزد عقلا قبیح و منافی با حکمت می­باشد. قواعد یا هنجارهای حقوقی مانند سایر اعتباریات عملی مبتنی‏بر نیاز و خواست انسان‌ها ایجاد می­شوند؛ تفاوت قواعد حقوقی با سایر هنجارهای عملی در آن است که علاوه بر اعتبار فردی باید به‌نوعی اعتبار جامعه نیز بر آن استوار گردد؛ به‌عبارت‌دیگر قواعد حقوقی بنای عقلای جامعه می‌باشد که برای حفظ نظام اجتماعی خویش آنها را اعتبار می­کنند. البته تشخیص نیاز­ها و شناخت منابع قواعد حقوقی یعنی طبیعت و توسط عقل (نظری) انجام می­گیرد و در  اعتبار حقوقی ناظر به تأمین نیازها و مصالح در بنای عقلا (عقل عملی) ظهور می­یابد.

  بنای عقلا به معنای میل و گرایش عمومی همه­ی عقلا به یک روش معین است بدون اینکه شرع نقشی در تکوین این سیره ایفا نماید.[42] بنای عقلا رفتار معینی از عقلا در برابر یک پدیده می‌باشد که این نوع رفتار صرف‌نظر از اختلاف مکانی و زمانی آنها و همچنین تعددشان در دین و ملت یکسان می­باشد.[43] البته بنای عقلا به‌نوعی از رفتار و روش عقلا اطلاق می­شود که از ثبات و استواری برخوردار باشد؛ همچنین باید توجه داشت که ضرورت ندارد عقلا این رفتار را در عالم خارج از ذهن هم از خود بروز دهند، بلکه سیره عقلا اعم از رفتار خارجی و مرتکزات عقلیه است.[44] با این توصیف به نظر می­رسد بنای عقلا مبتنی‏بر منطق اعتباریات عقل عملی شکل می­گیرد و از این حیث تبیین فرایند تولید قاعده حقوقی مبتنی‏بر آن تفاوتی با منطق اعتباریات عقل عملی نخواهد داشت. بدین‌جهت برخی مانند علامه طباطبائی در مباحث اصولی قائل به حجیت ذاتی بنای عقلا شده‌اند؛ ایشان معتقدند بناهای عقلائیه مبتنی‏بر فطرت انسانی و از ضروریات نظام اجتماعی هستند که  هر عاقلی بما هو عاقل آن را قبول دارد.[45]

3-1-1. حسن و قبح اعتباری

اگر فرایند تولید قاعده حقوقی را مبتنی‏بر منطق اعتباریات عقل عملی بدانیم باید به لوازم آن یعنی اعتباری دانستن حسن و قبح در قواعد حقوقی نیز ملتزم باشیم. مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری افعال انسان فی‌نفسه و بدون ارتباط با غایات فعل متصف به «حسن» و «قبح» نمی­شود بلکه حسن و قبح اعتباری است که انسان برای افعال در تناسب یا تلائم با غایات آن­ها اعتبار می­کند؛ به‌عبارت‌دیگر حسن و قبح در دایره عقل عملی ناظر به حسن و قبح در انجام افعال اختیاری است که بر این اساس حسن و قبح دو وصف اعتباری­اند که در هر فعل انفرادی و اجتماعی انسان‌ها اعتبار می­یابند.[46]  برای «حسن» و «قبح» ملاک­ها و معانی متعددی ذکر می­شود؛ گاه ممکن است «حسن» و «قبح»  به اعتبار کمال و نقص امور برای نفس انسان باشد برای مثال می‏گوئیم «آموختن دانش خوب است» و در مقابل می‏گوئیم «ترک آموختن دانش بد است» زیرا دانش‌آموزی از کمالات نفس و نادانی از نقایص آن است. البته در این معنا حسن و قبح هم بر افعال اختیاری انسان و هم بر غیر افعال انسان مانند اوصاف اطلاق می‌شود؛ «حسن» و «قبح» می­تواند به اعتبار سازگاری و ناسازگاری با طبع انسان باشد، در این صورت هم افعال اختیاری و غیر اختیاری متصف به حسن و قبح می‌گردند؛ بنابراین اموری که با نفس تناسب و سازگاری دارند خوب  و اموری که غیرمتناسب و ناسازگارند قبیح به شمارمی آیند. در مواردی حسن و قبح به معنای مدح و ذم می­باشد که در این صورت تنها افعال اختیاری متصف به این صفت می‌شود، به این معنا که حسن آن فعلی است که عقلاء فاعل آن را مدح کند و مستحق پاداش و ثواب بدانند و فعل قبیح آن است که عقلاء آن را شایسته ترک دانسته و اگر کسی مرتکب آن کار شد مذمت نموده و مستحق عقاب بدانند.[47] معنای چهارمی نیز برای حسن و قبح ذکرشده است که عبارت از موافقت یا مخالفت با غرض و مصلحت است. در این معنا «حسن» آن چیزی است که موافق با غرض و مصلحت باشد و قبیح چیزی است که در آن مفسده باشد یعنی مخالف با غرض و مصلحت می­باشد. البته با این توضیح که مصالح و مفاسد در مواردی جنبه فردی و شخصی دارد و گاهی نیز جنبه اجتماعی و  عمومی به خود می‌گیرند. بر این اساس می­توان گفت حقیقت «حسن» عبارت است از سازگارى اجزاى هر شئ با هم و سازگارى همه اجزای آن با غرض و غایتى که برای آن است؛ برای مثال حسن عدالت به معنای سازگاری با غرضى است که از اجتماع مدنى موردنظر است به‏گونه‏ای  که هر صاحب حقى در جامعه به‌حق خود برسد. زشتی و ناپسندی نیز به معنای عدم تناسب و سازگاری با مصلحت یا غایت فعل اعتبار می­شود برای مثال ظلم ازآن‌جهت که فعلى از افعال است زشت نیست،  بلکه بدان جهت که حقى را معدوم و باطل مى‏کند زشت است و زنا بدان جهت که عمل خارجى است زشت نیست بلکه زشتى‏اش بدین‌جهت است که مخالف نهى شرعى و یا مخالف مصلحت اجتماعى است.[48]

حال سؤال مهمی که با آن مواجه هستیم این است که آیا مبتنی‏ بر نظریه ادراکات اعتباری و پذیرش حسن و قبح اعتباری قواعد حقوقی جملگی نسبی و متغیر نخواهند شد؟ پاسخ به این سؤال در پذیرش ملاک حسن و قبح نهفته است. به‌عبارت‌دیگر اگر ملاک حسن و قبح را در تلائم و تنافر با مقتضیات طبع آدمی منحصر بدانیم هم حسن و قبح نسبی خواهند بود و هم قواعد حقوقی متغیر و نسبی شده و نمی‏توان به قواعد حقوقی جان شمول و ثابت قائل شد؛ اما اگر ملاک حسن و قبح را در موافقت یا مغایرت با غرض، کمال و سعادت انسان بدانیم آنگاه به اقتضای اغراض ثابت و متغیر، حسن و قبح و به‌تبع قواعد حقوقی نیز برخی ثابت و برخی متغیر خواهند بود؛ بنابراین برخی از قواعد حقوقی صرف‌نظر از امرونهی قانون‏گذار دارای مصالح و مفاسد حقیقی هستند و قانون‌گذار باید باملاحظه آن به وضع قاعده حقوقی مبادرت کند. درنتیجه می­توان گفت قواعد حقوقی قضایایی اعتباری­اند و مانند امور حقیقی از وجود خارجی برخوردار نیستند؛ اما همان‌طور که اشاره شد اعتباریات عملی و ازجمله قواعد حقوقی مبتنی‏بر مصالحی اعتبار می­شوند که سنخ آن­ها از حیث اعتباری یا حقیقی بودن در ماهیت قضایای حقوقی نقش‌آفرین است. اگر مصالح صرفاً اموری اعتباری باشند قضایای حقوقی نیز اعتباری محض خواهند بود و اگر مصالح ناظر به نیازها و مصالح حقیقی انسان باشند قواعد حقوقی مبتنی‏بر حقایق خواهند بود. درنهایت با این مبنا قاعده حقوقی عبارت خواهد بود از الزامی که مبتنی‏بر مصالح عمومی و اهداف عقلایی وضع می­شود و ملاک حسن و قبح در وضع این قواعد تابعی از سازگاری یا ناسازگاری با مصالح و ضروریات اجتماعی می­باشد.[49]

 

3-1-2.« علت غایی» در ایجاد  قواعد حقوقی

علت غایى امری است که فعل به خاطر آن تحقق مى­یابد و ازآنجاکه هر عمل ارادی دارای هدفی است اعتبار قواعد حقوقی نیز از این قاعده مستثنی نیست؛ این معنا در نظریه «ادراکات اعتباری» نیز منعکس است زیرا مبتنی‏بر این نظریه تنها ضابطه توجیه قضایای اعتباری تناسب آنها با غایات و احتیاجات انسان می­باشد.[50]  حال چنانچه غایات انسان فراتر از تحقق نیازهای طبیعی او باشد قضایای اعتباری و به‌تبع قواعد حقوقی مبتنی‏بر این غایات نیز در میدان اعتباریات انسان واقع خواهند شد. بهره­گیری از «علت غایی» در تبیین قواعد حقوقی کاملاً وابسته به نوع هستی­شناسی و انسان‌شناسی مکاتب فلسفی و حقوقی است به‌گونه‌ای که مشاهده می­شود بسیاری ازنظریات غایت‏گرا در اخلاق و حقوق گاه محدود به غایات و مصالح مادی انسان به تجویز اخلاقی یا حقوقی مبادرت می­نمایند؛ بنابراین همان‌طور که در جهان‌بینی اسلامی هستی و نظام خلقت علاوه بر بعد مادی از مراتب عالی و فرا مادی برخوردار است و همچنین انسان علاوه بر بعد مادی دارای بعد روحانی می­باشد، غایات و مصالح انسان در ایجاد نظام حقوقی و اخلاقی نیز فراتر از خواهش‌ها و تمنیات نفسانی خواهد بود؛ در این رویکرد از سویی با عنایت به طبیعت و ذات انسان و از سوی دیگر با توجه به‌غایت و کمال او نسبت به وضع قواعد حقوقی مبادرت می­شود. بر این اساس موجودات و ازجمله انسان دارای استعدادها و اهداف معینی هستند و راهی برای تحصیل آن اهداف و تأمین استعداد­ها نیز در نظام حکیمانه خلقت معین‌شده است.[51] این دیدگاه کاملاً مکتب تاریخی حقوق را به چالش می­کشد و نظم خودجوش اجتماعی را که به نفی اختیار انسان در تولید قواعد حقوقی  معتقد است را مردود می­داند. بر این اساس انسان‌ها مبتنی‏بر اراده و اختیار و بر اساس استعدادها و اهداف حقیقی خود می­توانند موجد نظامات ارزشی و ازجمله نظام حقوقی باشند.[52]

 بنابر اصل غائیت هر استعداد طبیعى و فطرى موجد یک حق طبیعى است و نظام تکوین مرجع صلاحیت‌دار شناسایى حقوق واقعى انسان‌ها است.[53] برای مثال حفظ و رشد عقل از حقوق غایى انسان است بنابراین شراب‌خواری، شراب سازى و خریدوفروش شراب، خلاف حقوق غایى اوست و ممنوعیت آن صرفاً یک امر توافقى و سلیقه‌ای نیست، بلکه این حرمت در  ناهماهنگى و تضاد آن باهدف غایى واقعى وجود انسان ریشه دارد. از این منظر مواهب طبیعى براى انسان و کمال او آفریده‌شده و میان انسان و سایر مواهب عالم «علاقه و رابطه غایى» وجود دارد؛ البته از رابطه غایى بین انسان و مواهب طبیعى، «مسئولیت و تکلیف» نیز زاییده مى‌شود و بنا بر اصل تلازم حق و تکلیف ملازم یکدیگرند. با بهره­گیری از اصل غائیت می­توان نظام حقوقی مبتنی‏بر عقلانیت را توجیه کرد و مبانى عقلانى حقوق اسلامى را بنا نهاد.[54] همچنین با عنایت به «علت غایی» می­توان ادعا کرد که نسبت قواعد حقوقی با گزاره‌های حقیقی قابل تبیین است. علی‌رغم آنکه برخی تلاش کرده‌اند ارتباط بین مصالح حقیقی و قواعد حقوقی و را بر اساس قیاس منطقی و برهانی تبیین کنند، مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری منطق ادراک قواعد اعتباری و عملی متمایز از منطق ادراک گزاره‌های حقیقی و قیاس برهانی است و ازآنجا بر اساس این نظریه اعتبار قواعد حقوقی صرفاً در موافقت یا عدم موافقت با غایات و مصالح است می­توان برای تبیین این رابطه به «علت غایی» متوسل شد.

در یک نگاه عمیق و بر اساس پذیرش اصل «غایت» می­توان گفت بازگشت گزاره‌های تجویزی به گزاره­های توصیفی است زیرا تمامی گزاره‌‌های دستوری را می‌توان در قالب یک گزاره خبری شرطی بیان کرد که اصطلاحاً به آن تحویل گزاره‌های ارزشی به گزاره‌های روشی می­گویند. مثلاً وقتی می‌گوییم «باید این دارو را بخوری» درواقع گفته‌ایم: «اگر می‌خواهی به‌سلامت دست پیدا کنی راهش این است که این دارو را مصرف کنی».[55] مبتنی‏بر این نظریه نظام قواعد حقوقی منطقه الفراغ شامل قواعد حقوقی ثابت و متغیر است؛ قواعد حقوقی ثابت مبتنی‏بر استعدادها و مصالح حقیقی انسان‌ها اعتبار می­یابند و قواعد حقوقی متغیر که مبتنی‏بر احتیاجات و مصالح متغیر وضع می‌شوند؛ بنابراین در فرایند تولید قاعده حقوقی اولاً قواعد حقوقی ثابت مورد شناسایی قرار می‌گیرند ثانیاً قواعد حقوقی متغیر در هماهنگی و تناسب با قواعد حقوقی ثابت اعتبار می­یابند. نهایتاً آن دسته از قواعدی که در تضاد و ناهماهنگی با غایت و کمال واقعی انسان باشند نباید به‌عنوان قاعده حقوقی مشروعیت یابند.  

 

4. قواعد حقوقی منطقه الفراغ و مصالح حقیقی

مقصود از مصالح و مفاسد حقیقی آن است که این امور جدای از عالم ذهن، حقیقت و واقعیت دارند و در عالم خارج می­توان آثار آنها را مشاهده کرد. بر این اساس اگر قواعد حقوقی مطابق با مصالح واقعی باشد می­توان گفت این قواعد بر اساس مصلحت حقیقی وضع‌شده‌اند و اگر با مصالح حقیقی مخالفت داشته و موافق مفاسد واقعی و حقیقی باشد، دارای مفسده بوده و موجب ضرر و خسران خواهند بود. هر قاعده حقوقی برای رسیدن به هدفی در تأمین مصالح یا رفع احتیاجات انسان وضع می­شود؛ حال سؤال آن است که آیا اهداف واقعی و مصالح حقیقی برای انسان وجود دارد که قواعد حقوقی برای تأمین این مصالح وضع شوند یا اهداف و مصالح صرفاً اموری قراردادی و اعتباری محض هستند؟

مبتنی‏بر اصل غائیت نظام عالم غایتمند بوده و عبث و بیهوده خلق نشده است؛ همچنین انسان موجودی هدفمند است و دارای هدفی واقعی و مصالحی حقیقی است. با این مقدمه برخی از قواعد حقوقی برای وصول به هدف واقعی و مصالح حقیقی انسان وضع می­شوند و دارای مصلحت حقیقی می­باشند. آن قسم از قضایای حقوقی که مبتنی‏بر مصالح و مفاسد حقیقی می‌باشند ثبات و عمومیت دارند؛ همچنین اگر مصالح اجتماعی متغییر و تبدیل‌پذیر باشند قواعد حقوقی نیز متغیر و تبدیل‌پذیر خواهند بود.[56] البته می­توان گفت قواعد حقوقی ثابت و کلی لازمه­ی نوع انسان است و اعتباریات متغیر که متناسب با شرایط مکانی و زمانی و پیشرفت علم و ... قابل‌تغییر و تبدیل می‌باشند[57]؛ بنابراین قوانین کلی و ثابت مانند اصل اختصاص یا لزوم تأسیس حکومت مبتنی‏بر احتیاجات تکوینی و عمومی انسان‌ها قابل تبیین می­باشند همانطورکه قواعد حقوقی متغیر مبتنی‏بر نیازهای متغیر اقلیمی، زمانی و... توجیه می­شوند.[58] به‌عبارت‌دیگر ازآنجاکه انسان از وحدت نوعی و همچنین از مصالح حقیقی برخوردار است بنابراین لوازم آن ازجمله احکام و قوانین ناظر به آن نیز از ضرورت، دوام و کلیت برخوردار است و محدود به زمان و مکان خاص نمی­باشد.[59] اگر قواعد حقوقی را فاقد مصالح حقیقی و تکوینی بدانیم در حقیقت به نفی هرگونه رابطه­ای بین تشریع و تکوین حکم نموده‌ایم و قواعد حقوقی را صرفاً زاییده اعتبار انسان‌ها دانسته­ایم که هدف آن­ها رفع احتیاجات انسان در روابط اجتماعی است. مبتنی‏بر این دیدگاه وضع قواعد حقوقی فارغ از ملاک و ضابطه­ای جهان‌شمول و صرفاً تابعی از نیازهای متغیر انسان‌ها در جوامع مختلف خواهد بود. در مقابل اگر قواعد حقوقی را تابعی از مصالح حقیقی بپنداریم رابطه­ی بین تشریع و تکوین را تصدیق کرده‌ایم؛ در این صورت قواعد حقوقی را نمی­توان صرفاً تابعی از احتیاجات متغیر انسان و یا قرارداد اجتماعی تلقی کرد بلکه برخی از قواعد حقوقی مبتنی‏بر مصالح واقعی می­باشند. در این صورت تشخیص اهداف و مصالح واقعی جای پای «عقل نظری» را در فرایند تولید اعتباریات و قواعد حقوقی می­گشاید زیرا شناخت مصالح و مفاسد فرایندی نظری و عقلانی است.

 

4-1. «حقوق مدرن» و مصلحتِ وضع قاعده حقوقی

حقوق مدرن «مصلحت» را بر مبنای اصالت انسان به سود مادی تقلیل می­دهد و آن را معیار حق و باطل قرار می‌دهد[60]. کمترین نتایج این رویکرد در نظام حقوقی مدرن را می‌توان در عمل‌گرایی افراطی، دور شدن از مبانی عقلانی و توقف در نیازهای مادی انسان مشاهده کرد.[61]  تفکر فلسفی معاصر و به‌تبع آن برخی مکاتب حقوقی جایگاه و توان عقل را در «شناخت» انکار کرده و عقل را صرفاً وسیله‏اى در خدمت به ‏تمنیات مادی انسان معرفی می­کنند؛ از این منظر مصالح حقیقی انسان نیز انکار می­شود و «عقلانیت» ابزاری در خدمت نیازهای طبیعی و شهوات نفسانی قرار می­گیرد.  انسان از دیدگاه بزرگان اندیشه فلسفی غرب و حقوق مدرن مانند  هابز، هیوم و بنتام به این مفهوم که هدف‌ها و مقاصد خود را به‌حکم عقل شناسایی می‌کند، برخوردار از عقل و عاقل نیست. در این رویکرد آنچه به انسان انگیزه حرکت به‌سوی اهداف را می­بخشد شهوات، خواهش‌ها، نفرت­ها و تمنیات نفسانی است.  این طرز تلقى از انسان و عملکرد او «عقل» را فقط به خدمتکار یا به گفته هیوم «برده‏» شهوات و خواهش‌ها تبدیل می­سازد. از این منظر عقل صرفاً ابزار و وسیله‌ای است که اساساً محاسبه‌گر است و این توانایی را ندارد که مشخص کند هدفى بیش از هدف دیگر عقلانى است. به‌عبارت‌دیگر هر هدف یا شئ صرفاً به این دلیل که خواستنى است خوب است. کار عقل این می‌شود که چگونگى ارضاى خواهش‌ها، سازش دادن آنها با یکدیگر و با خواهش براى همان چیز از سوى دیگران را معین کند.[62] بنابراین اگر مصلحت صرفاً به‌عنوان منفعت و سود مادی در جامعه­ای موردتوجه باشد، هنجارهای اجتماعی و حقوقی نیز در جهت تحقق این میزان مصلحت مادی اعتبار خواهند شد[63]؛ نکته‌ای که در این مجال باید تذکر داد ضرورت وضع قواعد حقوقی مبتنی‏بر مصالح حقیقی انسان در تحقق سعادت انسان و جوامع انسانی است. به‌عبارت‌دیگر شرط اینکه جامعه­ی انسانی به سعادت خود دست یابد آن است که قوانینی اجتماعی برخاسته از فهم نظام تکوین مصالح حقیقی انسان باشد و سعادت حقیقی و نیازهای واقعی انسان در وضع قواعد حقوقی موردتوجه قرارگرفته باشد. همچنین بقای نوع انسان در این دنیا نیز نیازمند بهره­گیری نظام حقوقی از چنین قواعدی است که مبتنی بر انسانیت انسان بوده و نیازهای برتر او را که نشأت گرفته از حقیقت ملکوتی و فطرت الهی انسان است را تأمین نماید[64]. بر این اساس است که قواعد حقوقی منطقه الفراغ علی‌رغم آنکه از اراده حاکم اسلامی به‌صورت مستقیم یا غیرمستقیم مشروعیت می­یابند بایستی مبتنی‏بر مصالح عمومی وضع شوند؛ به‌عبارت‌دیگر اولاً حاکم اسلامی نمی­تواند بدون رعایت مصالح به وضع قاعده حقوقی مبادرت کند، ثانیاً «مصلحت عمومی» صرفاً محدود به سود و زیان مادی نیست بلکه مصالح حقیقی انسان‌ها که تأمین‌کننده سعادت ایشان می­باشد باید به‌عنوان اهداف وضع قواعد حقوقی در منطقه الفراغ موردنظر باشد.   

 

4-2. «دین» و مصلحتِ وضع قاعده حقوقی

قواعد حقوقی انتظام بخش حیات اجتماعی انسان­اند و تحقق جامعه­ای صالح مصلحت اصلی وضع قواعد حقوقی می­باشد؛ اجتماع صالح انسانی نیز با بهره­مندی از قوانین و قواعد حقوقی بستری ضروری برای تأمین احتیاجات و رفع نواقص انسان ایجاد می­کند به‌گونه‌ای که لوازم تحقق سعادت آدمی را فراهم می­سازد. در این میان پوشیده نیست طرز تفکر و اعتقادات انسان‌ها پیرامون مسائل اساسی وجود شناختی و انسان­شناختی به سبک زندگی متفاوت در جوامع مختلف منجر می­شود و قواعد حقوقی نیز از این امر مستثنی نمی­باشند؛ بنابراین قواعد حقوقی تابعی از اندیشه­های بنیادینی هستند که مصالح و مفاسد امور را تبیین می­کنند.

 «دین» و تعالیم وحیانی اگرچه برخی قواعد ثابت رفتاری را در اختیار انسان قرار می­دهد بااین‌وجود در منطق دین «گرایش»­ و بینش «انسان‌ها با اهتمام بیشتری مورد خطاب قرار می­گیرد؛ به‌عبارت‌دیگر دین الهی و به‌صورت ویژه دین اسلام به دنبال سامان یافتن انسانی است که نه‌تنها عمل و رفتار او مطابق با مصالح واقعی اوست بلکه بیش و پیش از آن طالب انسانی است که برخوردار از اندیشه­ای مطابق با واقعیات هستی و گرایشی متمایل به آن­ باشد. جامعه‌ای که مبتنی‏بر تعالیم دینی شکل می­گیرد قواعدی را برای انتظام اجتماعی برمی­گزیند که علاوه بر تأمین حوائج دنیوی به مصالح اخروی انسان نیز اهتمام دارد؛ بر این اساس ازآنجاکه اعتبار قواعد حقوقی بر اساس مصالح و اغراض ایجاد آن می­باشد اولویت مصالح به اولویت قواعد حقوقی نیز سرایت خواهد کرد به‏گونه‏ای  که قواعد حقوقی ناظر به مصالح مادی انسان باید با رعایت قواعد حقوقی تأمین‌کننده مصالح برتر او وضع و اعتبار یابند. البته در این میان «عقل» یگانه معیار تمیز خیر و شر یا نافع و مضر است؛ «عقل» می­تواند حوائج و مصالح واقعی انسان را از مصالح غیرواقعی او تمیز دهد.

با این توصیف به‌حکم عقل باید قواعدی بر اجتماع حاکم باشد که اولاً مطابق با فطرت و طبیعت انسان باشد به‏گونه‏ای  که از احتیاجات و اقتضاات خلقت انسان منشأ گرفته باشد و ثانیاً التزام به این قواعد علاوه بر انتظام اجتماع به تحصیل سعادت انسان منجر شود.[65] بنابراین اگر  «مصلحت» فراتر از تعریف حداقلی آن‌که در حقوق مدرن ذکر شد موردتوجه باشد، در این صورت قواعد و هنجارهای اجتماعی و حقوقی در جهت تحقق اهداف دنیوی و اخروی انسان اعتبار خواهند یافت؛ چنانچه نظام حقوق اسلامی این ادعا را محقق می­سازد.

نظام قواعد حقوق اسلامی متشکل از قواعدی است که برخی متخذ از احکام شرعی الزامی‌اند که مبتنی‏بر اعتقاد امامیه این احکام تابع مصالح و مفاسد حقیقی‌اند؛ برخی دیگر از قواعد حقوقی که در منطقه الفراغ شرعی و مبتنی‏بر اختیارات حاکم اسلامی وضع می­شوند نیز بایستی با توجه به مصالح عمومی که فراتر از مصالح مادی می­باشد اعتبار یابند.  نکته‌ای که باید موردتوجه قرار گیرد آن است که دین و تعالیم وحیانی اسلام در شناسایی مصالح و غایات انسان و جوامع انسانی از پتانسیل­های فراوانی برخوردار است؛ به‌عبارت‌دیگر علاوه بر احکام شرعی که بخش حداقلی از دین اسلام را تشکیل می­دهد نظام هستی­شناختی، انسان­شناختی و ارزش­شناختی اسلامی غایات و مصالح حقیقی انسان را معرفی می­کند که باید به‌عنوان مصالح و غایات وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ موردتوجه قانون‌گذار و حاکم اسلامی قرار گیرد؛ در این صورت عنصر «مصلحت» در وضع قواعد حقوقی مستلزم تحفظ بر مصالح شرعی ناظر به احکام الزامی، اهداف دین و مصالح اخلاقی نیز خواهد بود.[66]

4-2-1. قاعده حقوقی منطقه الفراغ و مصلحت حکم شرعی الزامی

مصلحت شرعی ناظر به اموری است که از نصوص شرعی یا حکم قطعی عقلی استنباط می‌شود؛ مصالح شرعی در احکام شرعی عینیت می­یابند و اجرای هر حکم شرعی تحقق مصلحتی از مصالح شرعی را در پی دارد.  ازآنجاکه احکام شرعی تکلیفی دربردارنده مصالح واقعی‌اند[67] سؤال آن است که وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ چه نسبتی با احکام شرعی باید داشته باشند؟ مبتنی‏بر نظریه منطقه الفراغ  وظیفه قانون‌گذار اسلامی لزوم تحفظ بر مصالح شرعی است که در احکام شرعی منعکس‌شده است و حاکم اسلامی در وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ باید به این امر ملتزم باشد؛ به عبارت صریح­تر احکام ثابت شرعی به‌عنوان قانون اساسی حاکم بر قواعد حقوقی منطقه الفراغ عمل می­نمایند: «احکام ثابت شریعت که ازنظر فقهی کاملاً مسلّم هستند تا آنجا که به زندگی اجتماعی ارتباط پیدا می‌کنند، بخش ثابت حقوق اساسی را تشکیل می‌دهند؛ چه در قانون اساسی به آنها تصریح‌شده باشد و چه نشده باشد.»[68] حاکم اسلامی ناگزیر به رعایت سایر  احکام شرعی در وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ است و این اختیار وجود ندارد که برای مثال قانونی وضع نماید که در مخالفت با حکم شرعی ربا یا حکم لزوم انفاق زوج نسبت به زوجه باشد؛ بنابراین محدوده اختیارات حاکم اسلامی منحصر به وضع قاعده حقوقی در حیطه  احکام  غیر الزامی می­باشد؛[69] می‌توان گفت اصل اولی در وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ تحفظ بر احکام شرعی است و قواعد حقوقی منطقه الفراغ نباید در مغایرت با این احکام وضع شوند؛ البته دیدگاه عدم مغایرت با حکم شرعی در وضع قاعده حقوقی به معنای نادیده گرفتن هماهنگی با اهداف و مقاصد کلی شریعت یا مصالح اخلاقی نیست. به‌عبارت‌دیگر وضع قاعده حقوقی در منطقه الفراغ ضمن عدم مغایرت با احکام الزامی شرعی در انطباق با اهداف شریعت و مصالح اخلاقی و اجتماعی وضع می‌گردد؛ بنابراین قانون‏گذار اولاً نباید از قوانین و احکام ثابت شرعی تخطی کند؛ ثانیاً چنانچه به دلایلی تخطی از احکام شرعی صورت می‌پذیرد مانند وضع قواعد الزامی در حوزه مباحات، این تخطی باید مبتنی‏بر مصلحت باشد که بخشی از آن در مصالح شرعی ناظر به اهداف دین یا مقاصد شریعت تبلوریافته است و بخش دیگری نیز در مصالح اخلاقی جامعه قرار می‏گیرد؛ 

4-2-2. قاعده حقوقی منطقه الفراغ و اهداف دین

یکی از اختصاصات نظام حقوق اسلامی لزوم هماهنگی قواعد حقوقی موضوعه با مقاصد شریعت و موازین اسلامی است؛ قواعد حقوقی اسلامی صرفاً متکی به احکام شرعی الزام‌آور وضع نمی­شوند بلکه بخشی از این قواعد مبتنی‏بر مقاصد شریعت و اهداف دین  اعتبار می­یابند؛ اهداف دین و مقاصد شریعت منبعی بی‌پایان برای تأمین آنچه که قانون‏گذاری و قضاوت اسلامی بدان نیازمند است می‌باشد و البته مقاصد شریعت منبعی خارج از شریعت اسلام نیست.[70]  اهداف دین ناظر به اغراض کلی دین مانند تعلیم و تربیت، حیات طیبه، اقامه عدل و قسط، فلاح و رستگاری و... است و مقاصد شریعت ناظر به مجموعه­ای مشخص از قوانین و احکام شرعی می‌باشد که مستقل از سایر قوانین قابل‌بررسی است؛[71] به عبارتی  مقاصد شریعت همان غایت شریعت که شارع در هر یک از احکام خود وضع کرده است را تبیین می‌نمایند.[72] اگرچه مقاصد احکام در منابع فقهی امامیه و روایات رسیده از ائمه اهل‌البیت موردتوجه می‌باشد بااین‌وجود فقهای اهل سنت به دلایل متعددی در حوزه­ی مقاصد شریعت و بهره‌گیری از آن در فرایند استنباط احکام و قوانین پیش‌قدم می‌باشند. تقسیم مقاصد شریعت به ضروریات، حاجیات و تحسینیات و همچنین تقسیم ضروریات به حفظ دین، حفظ جان، حفظ عقل، حفظ نسل، حفظ مال از نمونه‌هایی است که ابتدا در فقه اهل سنت مطرح‌شده است.[73] مصالح مرسله نیز که بیشتر در فقه اهل سنت مورد استعمال قرارگرفته ناظر به مصالحی است که فاقد نص معین شرعی است اما با چارچوب کلان شریعت هماهنگی دارند.[74] به‌عبارت‌دیگر مصلحت مرسله برخوردار از نص قانونی در تصریح به رعایت آن نیست بااین‌وجود با مقاصد عمومی شارع موافقت دارد.[75]  بنابراین قانون‏گذار اسلامی نه‌تنها باید در وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ نسبت به مصلحت احکام شرعی الزامی توجه نماید بلکه باید مقاصد شریعت و اهداف دین را نیز در وضع قواعد حقوقی موردتوجه قرار دهد؛ یکی از دلایلی که اهداف دین و مقاصد شریعت به‌عنوان ضابطه وضع قاعده حقوقی مورد تأکید می­باشد آن است که تعیین اهداف دین و مقاصد شریعت چنانچه مبنایی برای مشروعیت قانون‏گذاری واقع نشوند، امری بیهوده و لغو می‌نماید؛ به‌عبارت‌دیگر شارع مقدس اهداف دین را به‏گونه‏ای  تعیین کرده است که در شرایط مختلف و متغیر زمانی و مکانی امکان تحقق دارد و نتیجه این امر داخل بودن اهداف دین و مقاصد شریعت در مصالحی است که وضع قاعده حقوقی مبتنی‏بر آن‌ها صورت می­گیرد.[76]  

 

4-2-3. قاعده حقوقی منطقه الفراغ و مصالح اخلاقی

تفکیک حقوق و اخلاق را می‌توان جوهره مکتب اثبات‌گرایی حقوقی دانست[77] با این استدلال که میان حقوق و اخلاق رابطه ضروری برقرار نیست همچنان که میان امور حقیقی و امور ارزشی رابطه منطقی قابل‌تصور نیست؛ اندیشه جدایی حقوق و اخلاق همچنین بر این تلقی استوار است که قواعد حقوقی صرفاً خواهان برآورد نیازهای بیرونی اشخاص است و حال‌آنکه اخلاق وابسته به ضمیر و وجدان درونی انسان می‌باشد؛ به‌عبارت‌دیگر هنجارهای اخلاقی نه تضمینی برای به اجرا درآوردن قواعد حقوقی هستند و نه مانعی برای اجرای آنها به‌حساب می­آیند.[78]  اثبات‌گرایان حقوقی این دیدگاه که اعتبار حقوقی یک قاعده ضرورتاً به اوصاف اخلاقی ماهوی آن بستگی دارد را به چالش کشیدند؛ به‌عبارت‌دیگر در این مکتب ویژگی حقوقی یک هنجار مستقل از تطابق آن با یک هنجار اخلاقی است و یک هنجار به دلیل اینکه منطبق با یک هنجار اخلاقی است حقوقی به شمار نمی­آید و همچنین اگر هنجار حقوقی مغایر هنجار اخلاقی باشد ماهیت حقوقی خود را از دست نمی­دهد[79]. در مقابل عقلانی بودن و اعتقاد به انطباق قواعد حقوقی با هنجارهای برتر اخلاقی را می‌توان جوهره مکتب حقوق طبیعی قلمداد کرد به‌گونه‌ای که برخی حقوق طبیعی را اصطلاحی برای اشاره به نقطه تلاقی بین حقوق و اخلاق دانسته‌اند.[80] علی‌رغم تنوع نظریات مکاتب حقوقی در موضوع نسبت اخلاق با حقوق، حقوق اسلامی به‌عنوان نظام حقوقی ارزش‌گرا شناخته می‌شود و مبتنی‏بر نظریه منطقه الفراغ وضع قواعد حقوقی در راستای مصالح اخلاقی اجتماعی قابل توجیه می‌باشد؛ البته این اندیشه که اخلاق منشأ اعتبار قاعده حقوقی است نه از این منظر موردپذیرش است که قاعده اخلاقی حکایت‌کننده از واقعیاتی است که این واقعیات رابطه‌ای منطقی و ضروری با قواعد حقوقی ایجاد می‌کنند بلکه ازاین‌جهت است که قاعده اخلاقی غایات و مصالحی را در روابط اجتماعی افراد تبیین می‌کند  به‏گونه‏ای  که غایت و مصلحت وضع قاعده حقوقی می‌تواند واقع شود. مصلحت اخلاقی به‌عنوان معیار وضع قاعده حقوقی از دو منظر می‌تواند مورد تأمل قرار گیرد؛ در  نگاه نخست قانون‌گذار مستقیماً با عنایت و توجه به مصلحتی اخلاقی مانند وجوب وفای به عهد مبادرت به وضع قاعده حقوقی می‌کند؛ در رویکرد دوم  اگرچه مصلحت اخلاقی در ابتدا موردنظر قانون‌گذار نمی‌باشد بااین‌وجود وضع قواعد حقوقی به‏گونه‏ای  انجام می‌پذیرد که به‌صورت غیرمستقیم مصالح اخلاقی جامعه موردحمایت قرار می‏گیرد یا عواملی که در  فساد اخلاقی جامعه نقش‌آفرین هستند به‌صورت غیرمستقیم با وضع قواعد حقوقی مناسب در حاشیه قرار می‏گیرند.

 

نتیجه­گیری

مبتنی‏بر نظریه منطقه الفراغ قواعد حقوقی در فقدان حکم شرعی الزامی مبتنی‏بر روش عقلانی وضع می­شوند و البته در مقام تنفیذ توسط حاکم اسلامی مشروعیت می­یابند. منطقه الفراغ حوزه گسترده‏ای را شامل می­شود به‏گونه‏ای  که شامل همه اموری است که دلایل فقهی ممنوعیت یا التزام خاصی را در آن ارائه نکرده است و می­توان با تکیه‌بر عقلانیت یا تجارب موثق بشری به وضع قواعد حقوقی مبادرت کرد.[81]  قواعد حقوقی منطقه الفراغ اگرچه از اراده حاکم اسلامی که به‌صورت مستقیم یا غیرمستقیم اعمال می­شود، مشروعیت می­یابند بااین‌وجود در نسبت با «مصالح عمومی» اعتبار می­یابند؛ بنابراین قواعد حقوقی منطقه الفراغ اعتباری صرف نمی­باشند بلکه اعتباری مبتنی‏بر مصالح عمومی و غایات واقعی خواهند بود؛ البته ماهیت اعتباری قواعد حقوقی بیان­گر آن است که فرایند تولید قواعد حقوقی مبتنی‏بر منطق تولید ادراکات اعتباری و بر اساس عقلانیت عملی قابل تبیین است. بر این اساس قواعد حقوقی برخلاف علوم نظری که برهانی هستند جدلی می­باشند و قیاسی که در شناسایی قواعد حقوقی جریان می­یابد از مشهورات و مسلمات تشکیل می­شود؛ با این توصیف قواعد حقوقی منبعث از نیازهای اجتماعی­اند و تشخیص نیاز توسط عقل و بنای عقلا صورت می­گیرد. بر اساس منطق اعتبار قضایای عملی اولاً قواعد حقوقی منطقه الفراغ اعتباری‌اند ثانیاً مصالح قواعد حقوقی محدود به سود و زیان مادی صرف نیست و مصالح نوعی و حقیقی انسان‌ها که به ایجاد جامعه­ای صالح و شایسته منجر می­شود را نیز شامل می­شود؛ ثالثاً مبتنی‏بر «علت غایی» می­توان نسبت اعتبار حقوقی و مصالح حقیقی را تبیین کرد. دین اسلام با ارائه نظام معرفتی و ارزشی منحصربه‌فرد در تبیین مصالح و غایات انسان، نظام حقوقی ویژه‏ای را طراحی نموده است. بر این اساس وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ مبتنی‏بر غایات و مصالحی می­تواند باشد که علاوه بر تأمین منافع مادی افراد به مصالح نوعی و حقیقی ایشان نیز توجه ویژه دارد؛ قواعد حقوقی منطقه الفراغ از سویی نباید مغایر احکام شرعی الزامی باشد زیرا این احکام تابع مصالح و مفاسد واقعی‌اند و از سویی دیگر باید تأمین‌کننده اهداف دین و مصالح اخلاقی جامعه باشد. نظریه منطقه الفراغ دغدغه کارآمدی نظام حقوق اسلامی را دارد  و با طراحی مکانیسمی هم به بهره­گیری از ظرفیت­های عقلانی در تولید قواعد حقوقی منجر می­شود و هم از سوی دیگر مصالح حقیقی افراد را موردتوجه قرار می­دهد؛ بنابراین نمی‏پذیرد که اختیارات حاکم اسلامی در وضع قواعد حقوقی خارج از احکام الزامی شرعی باشد و بعلاوه عدالت اجتماعی مبتنی‏بر دیدگاه اسلامی را  علت غایی وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ معرفی می­کند؛ بنابراین نظریه با نظامی از قواعد حقوقی مواجهیم که برخی چون مبتنی‏بر مصالح نوعی و حقیقی انسان‌ها هستند  قواعدی ثابت و عمومی می­باشند و برخی ازآنجاکه مبتنی‏بر نیازها و مصالح متغیر وضع می­شوند، قواعد حقوقی متغیر می­باشند. قواعد حقوقی متغیر در هماهنگی با قواعد حقوقی ثابت اعتبار خواهند یافت و در صورت عدم هماهنگی و تضاد با قواعد حقوقی ثابت نباید به‌عنوان قاعده حقوقی مشروعیت پیدا کنند؛  

 

منابع

فارسی

-   ابدالی، مهرداد. درآمدی بر فلسفه حقوق و نظریه‌های حقوقی، تهران، مجد،1393.

-   ابن‌سینا، الشفاء، قم، مکتبه آیت‌الله مرعشی نجفی، 1404 ق.

-   آربلاستر، آنتونى. مخبر، عباس. لیبرالیسم غرب، تهران، مرکز،1391.

-   تروپه، میشل. فلسفه حقوق، تهران، نشر آگه، 1386.

-   جعفری لنگرودی، محمدجعفر. مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، 1378.

-   ___________ نسبت دین و دنیا؛ بررسی و نقد نظریه سکولاریسم، قم، اسراء،1391.

-   حائری، مهدی. آفاق فلسفه، تهران، انتشارات فروزان،1379.

-   ___________ کاوش‌های عقل عملی، تهران، موسسه پژوهشی حکمت و فلسفه ایران،1384.

-   حکیم، محمدتقی. الأصول العامه للفقه المقارن، بیروت، مؤسسه آل النبی، 1979.

-   خسروپناه، عبدالحسین، گفتمان مصلحت در پرتو شریعت و حکومت، تهران، دانش و اندیشه معاصر،1380.

-   راسخ، محمد. حق و مصلحت، تهران، انتشارات طرحی نو، 1387.

-   رز، ژوزف. سیاپوش، علی‌اکبر. مفهوم نظام حقوقی؛ درآمدی بر نظریه نظام حقوقی، تهران، نشر دانش،1394.

-   ریموند، وکس. فلسفه حقوق مختصر و مفید، ترجمۀ دکتر باقر انصاری و مسلم آقایی، تهران، جنگل، 1382.

-   سروش، عبدالکریم. دانش و ارزش، تهران، یاران،‏ ۱۳۶۱.

-   ______________ فقه در ترازو، مجله کیان، شماره 46،1378

-   سوزنچی، حسین.  معنا، امکان و راهکارهای تحقق علم دینی، تهران، پژوهشکده مطالعات فرهنگی و اجتماعی 1389.

-   صرامی، سیف الله. فقه و قانون، مرکز تحقیقات اسلامی مجلس، 1392.

-   طباطبائی، محمدحسین. اصول فلسفه و روش رئالیسم، تهران، صدرا،1392.

-   _________________ بررسی‌های اسلامی، قم، بوستان کتاب،1387.

-   _________________ حاشیه الکفایه، قم، بنیاد علمی فکری علامه طباطبائی، بی­تا.

-   _________________نهایه الحکمه،، قم، انتشارات اسلامی، 1430.

-   _________________ترجمه المیزان، قم، انتشارات اسلامی،1374.

-   علی‌اکبریان، حسنعلی. معیارهای بازشناسی احکام ثابت و متغیر در روایات: معیارهای ثابت، قم، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، 1387

-   علیدوست، ابوالقاسم. فقه و عرف، قم، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1388.

-   _______________ فقه و مقاصد شریعت، فقه اهل‌البیت، بهار 1384، شماره 41.

-   قربان نیا، ناصر. قرائت‌های گوناگون از حقوق طبیعی، فقه و حقوق، شماره 1، تابستان 1383.

-   کاتوزیان، امیر ناصر. فلسفه حقوق، تهران، سهامی انتشار، 1385.

-   کلسن، هانس. نعمت‏الهی، اسماعیل. نظریه حقوقی ناب، قم، پژوهشکده حوزه و دانشگاه، 1391.

-   مرندی، ابوالحسن. دلائل براهین الفرقان، به نقل از رسائل مشروطیت، تهران، کویر،1374.

-   مطهری، مرتضی. اسلام و مقتضیات زمان، تهران، صدرا،1380.

-   ____________ مجموعه آثار، تهران، صدرا، ۱۳۷۷.

-   ____________ نظام حقوق زن در اسلام، صدرا،1384.

-   مظفر، محمدرضا. اصول فقه، قم، انتشارات اسلامی، 1430.

-   مکارم شیرازی، ناصر. بحوث فقهیه هامه، قم مدرسه الامام علی بن ابی طالب،1422 ق،

-   ملاصدرا، الشواهدالربوبیه فی المناهج السلوکیه، تهران، مرکز نشر دانشگاهی، 1360.

-   ن.آر.پولانراس، نجادعلی الماسی، واقعیت و حقوق، دانشگاه ملی، بی­تا.

-   نائینی، محمدحسین. تنبیه الامه و تنزیه المله، تصحیح و تقدیم: سیدجواد ورعی، قم: بوستان کتاب قم، 1388

-   هارت، هربرت. راسخ، محمد. مفهوم قانون، نشرنی،1390.

-   هاشمی شاهرودی، محمود. بحوث فی علم الاصول، قم. مرکز غدیر، 1417،

عربی

-   الزحیلی، وهبه. الفقه الاسلامی و ادلته، بیروت، درالفکر، 1118 ق.

-   بورکاب، محمد احمد. المصالح المرسله و اثرها فی مرونه الفقه الاسلامی، بیروت، دار البحوث،1994 م.

-   صدر، محمدباقر. اقتصادنا، خراسان، دفتر تبلیغات اسلامى،1417

-   ____________ دروس فی علم الاصول، بیروت، دارالکتب، 1987

-   ___________ لمحه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریه الاسلامیه فی ایران، 1426.

-   غزالی، محمدبن محمد. المستصفی من علم الاصول، به کوشش محمدسلیمان اشقر، تهران، نشر احسان، 1382.

 

-انگلیسی

-  Aquinas, Thomas, (1947) Summa Theologica, New York: Benziger Bros.

-  Austin, John, (1832) the Province of Jurisprudence Determined, London: John Murray.

-  Bix, Braian H, (2004) natural law: The Modern Tradition, Oxford,

-  Bodenheimer, Edgar,( 1811) Jurisprudence: The philosophy and method of law, Cambridge, Harvard University

-  Finnis, John, (2011) Natural Law and Natural Rights. Oxford.

-  …... (1983) Fundamentals of Ethics, Clarendon Press.

-  Hart, H. L. A. (2012) the Concept of Law, Oxford.

-  Horward davies and david Holdcroft,(1881) Jurisprudence: text and commentary, Butterworths Law.

-  Kelsen, Hans, (1946) General Theory of Law and State, Cambridge.

-  …... (2002) Pure Theory of Law, University of California.

-  …... (1983) what is justice? , University of California.

-  Philip, soper. (1983) Legal Theory and The Problem of The definition, University of Chicago Law Review ‎.

-  Raz, Joseph, (1980) the concept of legal system, An Introduction to the Theory of a Legal System, Oxford,

 



[1] . استادیار فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه امام حسین استادیار فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه امام حسین استادیار فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه امام حسین استادیار فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه امام حسین استا(نویسنده مسئول).        Dr.shhaghparast@yahoo.com

[2] دانشیار حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبائی                                            k.kavaini@hotmail.com

[3] . دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبائی.  Kahvand110@chmail.ir                             

[4] . Hanse, kelsen, what is justice, p. 266-287.

[5] . هانس کلسن، اسماعیل نعمت اللهی، نظریه حقوقی ناب،ص 13-78.

[6] . Hanse, Kelsen, General Theory of Law, p.111.

[7].Ibid, p.116 & 406.

[8] . ژوزف رز، علی اکبرسیاپوش، مفهوم نظام حقوقی؛درآمدی بر نظریه نظام حقوقی،ص133.

[9] .Kelsen, General Theory of Law, p.114.

[10]. H. L. A. Hart. The Concept of Law,pp.54

[11]. Joseph Raz, The concept of legal system,p.142

[12]. John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, p.14 and p.28.

[13] .شهیدثانی، الروضة البهیة، ج3، ص220.

[14] . محمدباقرصدر،دروس فی علم الأصول، ج1، ص69.

[15] .همان: 147

[16] . شیخ مرتضی انصارى، فرائد الاصول، محشى، ص 199.

[17] . آیت الله احمد مبلغی، مصاحبه حضوری، 94.10.20

[18] .ابوالحسن مرندی، دلائل براهین الفرقان، به نقل از رسائل مشروطیت،ص 198 و 199.

[19] . حسنعلی علی اکبریان، معیارهای بازشناسی احکام ثابت و متغیر در روایات،ج1 ص62.

[20] . مهدی حائری، آفاق فلسفه، ص126و127.

[21] . ابوالقاسم علیدوست، فقه و عرف، ص328

[22] .عبدالکریم سروش، فقه در ترازو،ص 14-21

[23] . ابوالقاسم علیدوست، همان، ص337.

[24] .محمدباقر صدر، همان،ص 689 ؛ میرزای نائینی، تنبیه الامه و تنزیه المله، ص101.

[25] . محمدباقرصدر، اقتصادنا،686 و689

[26]. همان: 689

[27] . محمدباقرصدر، لمحه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریه الاسلامیه فی ایران 1426ق،ص17-18

[28] . محمدباقرصدر، لمحه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریه الاسلامیه فی ایران،ص17-18.

[29] . همان، اقتصادنا،  ص 379-382 و 684-689 ؛ 

[30] . John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, p.28

[31] .Philip, soper. Legal Theory and The Problem of The definition, pp. 1173-75.

[32] . Aquinas, 1947, Summa Theologica, Q. 91, art. 2, p1333-1353.

[33] .ناصرقربان نیا، قرائت های گوناگون از حقوق طبیعی، فقه و حقوق، تابستان 1383 ، شماره 1، ص40-50.

[34] . Basic Goods.

[35] . Finnis, John. Natural Law and Natural Rights.p. 85.

[36] . Ibid. Fundamentals of Ethics,p. 125

[37] . Ibid. Natural Law and Natural Rights. pp. 59-99.

[38] .Ibid, pp. 33-47, 66.

[39].Braian Bix, natural law: The Modern Tradition. Pp, 61-63.

[40] . ابن سینا، الشفاء، النفس، ص 37 و 184 و ملاصدرا، شواهدالربوبیه، ص 119-202

[41] .محمدحسین طباطبائی، نهایه الحکمه، ص229.

[42] . محمدباقر صدر ، دروس فی علم الاصول،ج4 ص 168.

[43] . محمدتقی حکیم، الأصول العامه للفقه المقارن، ص199.

[44] . محمود هاشمی، بحوث فی علم الاصول، ج4 ص233.

[45] .محمدحسین طباطبائی، حاشیه الکفایه، ج2 ص 206.

[46] . همان، ج1 ص112و113؛  اصول فلسفه و روش رئالیسم، ج2 ص171و172.

[47] .محمدرضامظفر، اصول فقه، ج 1، صص 159- 161 ؛ محمدتقی حکیم، الاصول العامه للفقه المقارن، ص 269.

[48] .محمدحسین طباطبائی، ترجمه المیزان، ج‏16، ص 373

[49] . همان، ج5 ص 9-13 و ج1 ص 368-380.

[50] . همان، اصول فلسفه و روش رئالیسم، ج2 ص171و172.

[51] . همان، ترجمه المیزان ، ج ٣، ص471

[52] .ن.آر.پولانراس، نجادعلی الماسی، واقعیت و حقوق،ص137-143.

[53] . مرتضی مطهری، نظام حقوق زن در اسلام، ص162.

[54] . همان، مجموعه آثار ، ج ٢٠، ٥٢ و ج21 ص 72

[55] .حسین سوزنچی، معنا، امکان و راهکارهای تحقق علم دینی،ص201.

[56] .محمدحسین طباطبائی، همان،ج8 ص53-54.

[57] .همان، اصول فلسفه و روش رئالیسم، ص113؛ مرتضی مطهری، اسلام و مقتضیات زمان، ج2 ص402.

[58] . همان ، بررسی های اسلامی، ج1 ص 180.

[59] .همان، ترجمه المیزان، ج5 ص10.

[60] . ناصرکاتوزیان، فلسفه حقوق، ج1 ص 170 . 

[61] . محمدراسخ، حق و مصلحت،ص267.

[62] . آنتونى آربلاستر، عباس مخبر، لیبرالیسم غرب، ص‏50و51

[63] . مهرزاد ابدالی،فلسفه حقوق و نظریه های حقوقی، ص137

[64] . محمدحسین طباطبایی، ترجمه المیزان ، ج 17 ص ٢٨٦.

[65] .همان، ج‏16، ص: 284

[66] . عبدالحسین خسروپناه ،گفتمان مصلحت در پرتو شریعت و حکومت، ،ص6

[67] . محمدباقرصدر، دروس فی علم الاصول، الحلقة الثانیه، مجمع الفکر الاسلامی، ص 25

[68] . محمدباقر صدر، لمحة فقهیة تمهیدیة عن مشروع دستور الجمهوریة اسلامیة،

[69] .همان، اقتصادنا، ص689.

[70] . علال الفاسی، بی تا، 5

[71] . ابوالقاسم علیدوست، فقه و مقاصد شریعت، فقه اهل البیت، بهار 1384، شماره41.

[72] . وهبه الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته،1418ق ، ج 2، 1017

[73] . محمد بن محمد الغزالى الطوسى، المستصفى من علم الأصول، ج 1، ص 416 و 417.

[74] . محمد احمد بورکاب، المصالح المرسله و اثرها فی مرونه الفقه الاسلامی، صص64.

[75] . محمدجعفر لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ص655.

[76] .سیف الله صرامی، فقه و قانون، مرکز تحقیقات اسلامی مجلس، 1392،ص618.

[77] . Horward davies and david Holdcroft, Jurisprudence text and commentary,1991, p.3

[78].Bodenheimer, Edgar, Jurisprudence: The philosophy and method of law, Cambridge, Harvard University, p. 291.

[79] . میشل تروپه، فلسفه حقوق ، تهران : نشر آگه، 1386ص99.

[80] . وکس ریموند،پیشین، ص8.

[81] . عبد الله جوادی آملی، نسبت دین و دنیا ، ص119

چکیده

سؤال از منطق اعتبار قاعده حقوقی یکی از پرسش­های اصیل مکاتب حقوقی است که با پاسخ­های گوناگونی مواجه شده است.هدف این مقاله تبیین فرایند تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ است؛ چیستی و چرایی منطقه الفراغ شرعی و چگونگی وضع قاعده حقوقی در آن، مسئله اصلی این مقاله است؛ در این تحقیق از روش‌شناسی توصیفی و تحلیلی بهره گرفته‌شده است و نظریه منطقه الفراغ شهید صد و نظریه ادراکات اعتباری علامه طباطبائی به‌مثابه مبانی نظری پذیرفته‌شده است؛ منطقه الفراغ حوزه­ای در شریعت اسلامی است که فرایند تولید قواعد حقوقی در آن دارای محملی عقلائی است و قواعد حقوقی آن بر اساس «مصلحت» وضع می­شوند. قواعد حقوقی اگرچه دارای ماهیتی اعتباری می­باشند بااین‌وجود اعتباری محض نبوده بلکه دارای ماهیتی اعتباری ـ حقیقی­اند که مبتنی‏بر «علت غایی» می­توان رابطه‌این قواعد را با واقعیات تبیین کرد. مبتنی‏بر این رویکرد ملاک حسن و قبح قواعد حقوقی تناسب یا عدم تناسب با مصالح است که معیار شناسایی قواعد حقوقی ثابت و قواعد حقوقی متغیر در منطقه الفراغ نیز خواهد بود. مصالح شرعی اعم از مصلحت احکام الزامی و اهداف دین و همچنین مصالح اخلاقی ازجمله اموری هستند که باید در فرایند وضع قاعده حقوقی در منطقه الراغ موردتوجه قانون‏گذار قرار گیرد.

 

واژگان کلیدی: شریعت اسلامی، منطقه الفراغ، مصلحت، قاعده حقوقی، اعتبار حقوقی.

1. مقدمه 

نظام­های حقوقی عموماً متأثر ازنظریاتی پیشینی هستند که شناخت واقعیت حقوقی را از منظرهای مختلف فلسفی، ارزشی و تجربی جهت‌دهی می­کنند و ایجاد نهادها و قواعد حقوقی را توجیه مینمایند. برخی از این نظریات جهت­گیری­های کلان نظام حقوقی را مشخص می­کنند و به‌نوعی منعکس‌کننده نظام ارزشی حاکم بر قواعد حقوقی نیز می­باشند و از سویی هسته­ی مرکزی نهادهای حقوقی را شکل می­دهند.  برای مثال «نظریه حقوقی ناب» شناخت حقوق را فارغ از هر عنصر خارجی تحلیل می­کند؛ صاحب این نظریه معتقد است محققان حقوق گرفتار رشته­های علمی بیگانه مانند الهیات، اخلاق، جامعه­شناسی و ... شده‌اند و به‌صراحت اظهار می­دارد که حقوق را باید از فلسفه­ی عدالت و همچنین از جامعه‌شناسی یا شناخت واقعیت اجتماعی تفکیک کرد.[1] این نظریه از یکسو در مقابل نظریه­ی سنتی حقوق طبیعی قرار داشت و از طرفی نیز اگرچه در دامن مکتب پوزیتیوستی حقوق بالیده بود و آن را به‌مثابه نظریه پوزیتیویستی حقوق می­نامیدند بااین‌وجود حتی به «عدالت» که ارزشی مطلق در حقوق پوزیتیویستی است، پایبند نمی­ماند؛ مبتنی‏بر این نظریه حقوق صرفاً به قواعد موضوعه محدود می­شود و از این طریق هرگونه توجیه نظام حقوقی بر مبنای واقعیات فرا تجربی و همچنین نظام ارزشی عالی­تر نفی می­گردد.[2] از این منظر نظام قواعد حقوقی ترکیبی از قواعد اساسی و عادی تلقی می­شود به‌گونه‌ای که «قاعده اساسی» معیار اعتبار قواعد حقوقی عادی می­باشد و تمامی قواعدی که بتوان اعتبار آنها را تا یک قانون اساسی ریشه‏یابی کرد، نظامی از قواعد را تشکل می­دهند.[3] «قاعده اساسی» اگرچه از سنخ قواعد موضوعه نیست بااین‌وجود به‌صورت ناخودآگاه توسط حقوق‌دانان مفروض انگاشته می­شود و به عبارتی فرض نهایی پوزیتیویسم حقوقی وجود قاعده­ای است که قانون‏گذار نخست را به رسمیت می­شناسد.[4] «قاعده اساسی» در رأس زنجیره اعتبار قواعد قرار دارد و قاعده­ای است که خلق قاعده می­کند و تنها قاعده‌ای است که وجود آن منوط به وجود یک قاعده خلق قاعده دیگر نیست.[5]  در این نظام فرایند ایجاد قاعده حقوقی را باید در ارتباط درونی قواعد جستجو کرد. قاعده اساسی واقعه­ی معینی را به‌عنوان واقعه­ی ابتدایی در خلق قواعد حقوقی گوناگون تعریف می­کند و این واقعه نقطه­ی آغاز فرایند تولید قاعده حقوقی می‌باشد.[6]   نظریه حقوقی هربرت هارت نمونه­ای دیگر از این نظریات است که متأثر از فلسفه­ی تحلیلی، شناخت قاعده حقوقی را به تحلیل مفاهیم حقوقی تقلیل می­دهد و با این تفکر که مبنای قاعده حقوقی را واقعیاتی تلقی نماییم که ما را ملزم به انجام امور معینی می­کند و یا دلیل موجه برای انجام آنها باشد به‌شدت مقابله می­کند[7]. در مقابل این نظریات که در چارچوب مکتب اثبات‌گرایی حقوق مطرح می­شوند نظریات دیگری مانند نظریه حقوق طبیعی وجود دارد که نظام قواعد حقوقی را فراتر از قواعد اثباتی و در ارتباط با واقعیات تکوینی یا قواعد برتر توجیه می‌نمایند. به نظر می­رسد شناسایی نظام­های حقوقی از این منظر تمایزات و مشابهت­های عمیق آن­ها را در اختیار قرار می­دهد و ثمره این شناخت عمیق و دقیق، بهره­گیری نظام­مند از سایر نظام­های حقوقی و نهادسازی حقوقی و تولید قواعد مبتنی‏بر نظام و نظریه­های حقوقی بومی‌خواهد بود[8]. مسئله تحقیق حاضر پرسش از فرایند تولید قاعده حقوقی در نظام حقوق اسلامی مبتنی‏بر نظریه منطقه الفراغ است. نظریه منطقه الفراغ از دو حیث موردتوجه است؛ از جهت نخست آنکه این نظریه حوزه­ی مباحات را به‌عنوان قلمرو تولید قاعده حقوقی در بستری عقلانی و بشری شناسایی می­نماید و دیگر آنکه وضع قاعده حقوقی را مبتنی‏بر مصلحت و بر اساس اختیارات حاکم اسلامی تبیین می­کند. سؤال اساسی آن است که آیا در چنین شرایطی وضع قاعده حقوقی صرفاً از اراده حاکم ناشی میشود یا اراده حاکم در وضع قواعد حقوقی باید مقید به مصالح حقیقی افراد و جامعه باشد؟ آیا تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ مانند دیدگاهی که مکتب حقوقی پوزیتیویسم دولتی ارائه می‌دهد با شناخت محتوای مصلحت بر اساس سود انگاری تجربی انجام می‏گیرد[9] یا علاوه بر آن باید مصالح حقیقی افراد و جامعه نیز در این فرایند موردتوجه قرار گیرد؟  این تحقیق تلاش دارد مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری علامه طباطبائی و با رویکردی عقلانی فرایند تولید قاعده حقوقی را توجیه نماید به‌گونه‌ای که از سویی اعتباری محض بودن قواعد حقوقی را  نفی نموده و از سوی دیگر دیدگاهی که اعتباری بودن قواعد حقوقی را انکار می­کند را به چالش می­کشاند. این نظریه قواعد حقوقی را اعتباری تلقی کرده و البته وضع قاعده حقوقی را مبتنی‏بر احتیاجات و مصالح واقعی انسان تبیین می­کند؛ نظام قواعد حقوقی در منطقه الفراغ مبتنی‏بر این نظریه شامل قواعد حقوقی ثابت و متغیر است؛ قواعد حقوقی ثابت مبتنی‏بر استعدادها و مصالح حقیقی انسان‌ها اعتبار می­یابند و قواعد حقوقی متغیر مبتنی‏بر احتیاجات و مصالح متغیر وضع می­شوند. 

 

2. منطقه الفراغ

منطقه الفراغ اصطلاحی در فقه اسلامی است که ناظر به محدوده مباحات به معنای عام می‌باشد. شهید ثانی مباح را حکمی می­داند که از دو طرف رجحان خالی باشد؛ یعنی نه راجح است و نه مرجوح؛[10] شهید صدر اباحه را به معنای باز بودن میدان در پیش روی مکلف می‌داند تا آنچه می‌خواهد اختیار کند؛ بنابراین مکلف می‌تواند آزادانه انجام دادن یا ترک کردن را انتخاب می‌کند.[11] اباحه در معنای عام و مطلق جواز نیز استعمال می‌شود که شامل مستحبات، مکروهات و مباحات بالمعنی الاخص می­باشد؛ این معنا از اباحه گاهی به ترخیصِ در مقابل وجوب و حرمت نیز گفته می‌شود زیرا جملگی در وصف الزامی نبودن مشترکند.[12] فراغ تشریعی به معنای عدم وجود حکم شرعی نیست بلکه حکم شرعی اباحه در این منطقه جاری است؛ به‌عبارت‌دیگر لازمه منطقه الفراغ بحث از فراغ از حکم الزامی و حوزه مباحات است.

 

2-1. مباحات و ضابطه اباحه

برای شناسایی مباحات یا مصادیق حکم شرعی اباحه دو مرحله قابل‌تصور است. در مرحله نخست شناسایی موضوعاتی که شارع حکم به اباحه آنها یا حکم به استحباب یا کراهت آنها کرده است و نص شرعی ناظر به مصادیق اباحه وجود دارد. در مرحله­ی بعد و در موارد غیر منصوص بر اساس اصل اباحه عمل می‌شود؛ بنابراین در مواردی که تردید وجود داشته باشد نسبت به آنکه آیا شارع حکم الزام‌آوری صادر کرده یا خیر به مقتضای اصل اباحه عمل می‌شود؛ رأی مشهور فقهای امامیه آن است که حکم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است[13] بنابراین هر فعالیت و عملی که نص تشریعی بر حرمت یا وجوب آن دلالت نکند مشمول معنای عام اباحه می­باشد. بااین‌وجود اگر ضابطه اباحه را عدم وجود نص تشریعی بدانیم ممکن است این اشکال مطرح شود که بسیاری از موضوعات جدید که نصی در باب آنها وارد نشده است مشمول حکم اباحه خواهند شد و باید حکم حرمت یا وجوب را اساساً نسبت به آنها منتفی بدانیم. در پاسخ به این اشکال می‌توان گفت اولاً عدم وصول نص با همه­ی دلالت‌های آن مقصود است؛ بنابراین اگر یک نص به دلالت مطابقی یک مسئله جدید را پوشش نمی‌دهد، باید سایر دلالت‌های مرتبط با نص نیز منتفی باشد. ثانیاً دلالت‌های غیرمستقیم مانند مناطات احکام اعم از قیاس اولویت و تنقیح مناط نیز منتفی باشند و اگر شمولی داشته باشند به معنای ورود نص تلقی می­شود؛ زیرا مناطات نهایتاً از نصوص استخراج می‌شوند اگرچه ممکن است از یک نص هم مناطی استخراج نگردد. به‌عبارت‌دیگر ممکن است شمول لفظی وجود نداشته باشد اما شمول مناطی وجود داشته باشد که این فرض هم در حوزه اباحات قرار نمی‏گیرد. ثالثاً دلایل منتهی به نص که نص نیستند ولی از نص گرفته‌شده‌اند مانند سیره عقلا و مرتکزات متشرعه، نیز شمولی نسبت به موضوع جدید نداشته باشند؛ زیرا حجیت سیره عقلا نیز به تنفیذ شارع برمی­گردد. ممکن است گفته شود مرتکزات متشرعه ناظر به موضوع زمان شارع بوده و موضوعات جدید خارج از قدر متیقن است و نمی‏توان به آن استناد کرد؛ بااین‌وجود برخی از سیره‌ها و مرتکزات عقلایی ممکن است به نص منتهی گردند؛بنابراین اگر این سه قسم دلالت‌های مستقیم، غیرمستقیم و ادله منتهی به سنت وجود نداشته باشد می‌توان قاعده اباحه را جاری کرد. برای مثال موضوع مالکیت فکری را ممکن است مشمول نصوص بدانیم، در غیر این صورت ممکن است بگوییم از طریق تنقیح مناط شارع نسبت به آن اعلام نظرکرده است و در مرحله سوم آن را از طریق مرتکز عقلا توضیح دهیم. مرتکز عقلا می‌گوید هر چه را که دارایی تلقی می‌شود شارع آن را تقریر کرده است؛ این موارد به معنای وجود سنت است و نه امر مباح. اگر هیچ‌یک از این دلالت‌ها نبود و ما ندانستیم چنین مالکیتی معتبر است یا خیر این موضوع در حوزه مباحات جای می‏گیرد[14].

 

2-2. رویکردهای سه‌گانه به منطقه الفراغ

علی‌رغم پذیرش منطقه الفراغ شرعی نسبت به قلمرو و محدوده­ی آن قرائت­های مختلفی وجود دارد و می­توان به رویکردهای حداقلی، حداکثری و اعتدالی از آن­ها یادکرد. رویکرد حداقلی ملازم با تصوری است که برخی با عنوان جامعیت شریعت از آن یاد می‌کنند؛ مبتنی‏بر این رویکرد جامعیت شریعت اقتضا دارد که همه­ی افعال مکلفان در ذیل یکی از احکام خمسه تکلیفیه قرار گیرد و معتقد است احکام همه­ی امور از منابع قرآن و سنت قابل تحصیل می­باشد[15]؛ بنابراین دیدگاه غالب احکام متخذ از نصوص شرعی در غیر عبادات از احکام مولوی و ثابت تلقی می‌شوند و احکام موضوعاتی که از قابلیت ثبات برخودار نیستند و از مقتضیات زمان و مکان متأثرند را نیز باید در منابع و نصوص شرعی جستجو کرد. مبتنی‏بر این اندیشه منبع قانون یا قاعده حقوقی همان منابع احکام شرعی است و روش تحصیل قاعده حقوقی نیز همان روش استنباط از منابع حکم شرعی خواهد بود. قائلان به این اندیشه باید به سؤال از تمایز حکم ولایی و حکم شرعی پاسخ داده و تفاوت آن دو را از حیث ثبات و تغییر مشخص نمایند؛ زیرا مفروض آن است که احکام شریعت از ثبات برخوردارند و آنچه که به‌عنوان احکام متغیر شناخته می­شوند احکام ولایی هستند؛ همچنین در نظر گرفتن مصالح عمومی در صدور احکام ولایی یا وضع قانون و عدم لحاظ آن در استنباط حکم شرعی نیازمند توضیح است. به‌عبارت‌دیگر مصلحت عمومی معیار و ضابطه­ی صدور حکم ولایی یا وضع قاعده حقوقی است حال‌آنکه فقیه در استنباط فقهی به دنبال کشف حکم شرعی بوده و توجه به مصلحت را در استنباط حکم دخالت نمی‌دهد.[16]. معتقدان به رویکرد حداکثری به منطقه الفراغ با محدود ساختن حوزه­ی شریعت به احکام عبادی و اخلاق فردی معتقدند شارع نسبت به سایر حوزه‌های اجتماعی و به‌اصطلاح مباحث سیاسات و معاملات حکم الزامی نداشته و این عقلا هستند که در این زمینه بناهای تأسیسی ایجاد می­کنند و حداکثر دخالت شرع در این امور امضای این تأسیسات عقلایی است[17]. برخی از این طیف پا را فراتر می‏نهند و حتی گزاره‌های ارزشی و اصول کلی موردنظر شریعت را در غیر مسائل فردی انکار می­کنند و احکام شرعی را به گزاره‏هایی تاریخی تنزل می‌دهند؛ به عبارتی استفاده از نصوص دربردارنده­ احکام و مقاصد شریعت را به زمان صدور آنها محدود می‌کنند.[18] البته برخی از صاحبان این اندیشه ضمن اعتقاد به امضایی بودن احکام اجتماعی شریعت شمول گزاره‌های ارزشی و چارچوب‌های کلان شریعت مانند عدالت، آزادی، رحمت و... را نسبت به حوزه­ی اجتماعیات می‌پذیرند. مبتنی‏بر این باور نیز بسیاری از نصوص شرعی ناظر به مسائل سیاسی، اقتصادی و اجتماعی عصر حاضر نیست و دلالت آنها بر احکام شرعی منتفی است؛ بنابراین همه­ی این امور در منطقه الفراغ جای می‏گیرند.[19] رویکرد اعتدالی به منطقه الفراغ از سویی با رویکرد نخست که حکم هر واقعه­ای را در منابع منصوص منحصر می­داند مخالفت می­کند و از سوی دیگر تفکری که شریعت را منحصر در حوزه­های فردی دانسته و حداکثر بیان اصول ارزشی و کلی را از شریعت انتظار دارند را باطل می­داند. بر این اساس در نظام حقوقی اسلامی منطقه­ای فارغ از جعل و تشریع خاص وجود دارد که حاکم اسلامی با توجه به عناصری که شریعت مقرر کرده است می‌تواند به قانون‌گذاری یا وضع قاعده حقوقی بپردازد.[20] بنابراین احکام ثابت شرعی منبعث از نصوص به‌عنوان بخشی از قواعد حقوقی و همچنین احکام متغیر مبتنی‏بر مصلحت و چارچوب‌های کلان شریعت در مالانص فیه به‌عنوان بخشی دیگر از قواعد حقوقی از نتایج این رویکرد به منطقه الفراغ می‌باشد.[21]  

 

2-3. نظریه منطقه الفراغ در تشریع اسلامی

«منطقة الفراغ» عنوان نظریه­ای است که شهید محمدباقر صدر در تبیین تشریع اسلامی در مواجهه با واقعیت‌های متغیر اجتماعی مطرح کرده است؛ مبتنی‏بر این نظریه جعل منطقه­ی فراغ تشریعی از سوی شارع نه‌تنها به دلیل اهمال یا نقص در شریعت نیست بلکه به‌منزله‌ توجه شارع به نیازهای متغیر جوامع و پاسخگویی نسبت به اقتضائات زمانی و مکانی مختلف آنها است. به‌عبارت‌دیگر شناسایی منطقه الفراغ نشان‌دهنده انعطاف‌پذیری معقولانه باهدف پاسخگویی به مسائل متغیر و جدید در پرتو مبانی، اهداف و اصول پذیرفته‌شده نظام حقوق اسلامی است[22]. اساس نظریه منطقه الفراغ بر این امر بناشده است که تشریع اسلامی فرازمانی و فرانکانی است و صلاحیت به‌کارگیری در زمان‌های مختلف را دارد و البته مکانیزم طراحی‌شده در نظریه منطقه الفراغ تحقق‌بخش این هدف می‌باشد؛ بنابراین ازآنجاکه شارع نسبت به موضوعات متغیری که در محدوده مبلحات بالمعنی الاعم قرار می­گیرند بی‌توجه نیست، راه‌حلی ارائه داده است که آن‌هم اختیار دادن به حاکم اسلامی در وضع حکم مبتنی‏بر مصلحت عمومی است.[23]  بر این اساس در مواردی که شریعت حکم الزام‌آوری مبتنی‏بر وجوب یا حرمت ندارد، قوه مقننه به نمایندگی از حاکم اسلامی می­تواند مبتنی‏بر مصالح عمومی مردم به وضع قاعده حقوقی مبادرت نماید[24].

این نظریه به‌عنوان نظریه قانون‏گذاری اسلامی قابل‌توجه می­باشد به‏گونه‏ای  که وضع قاعده حقوقی را در شرایط فقدان نص الزام‌آور شرعی در پرتو اهداف عام و مصالح عمومی توجیه می‌نماید. نظریه­ی منطقه الفراغ سه نتیجه اساسی در اختیار قرار می­دهد: اولاً مبتنی‏بر این نظریه حوزه‌ی مباحات به‌عنوان محدوده قانون‌گذاریو وضع قاعده حقوقی موردپذیرش قرار می‌گیرد ثانیاًتولید قاعده حقوقی و ایجاد الزام قانونی در حوزه­ی مباحات مبتنی‏بر «مصلحتعمومی» و اختیارات حاکم اسلامی جایز شمرده می­شود که به‌صورت مستقیم و غیرمستقیم امکان‌پذیر می‏باشد[25]  و ثالثاً بستر بهره­گیری از اهداف، رویکردهای کلان و مصالح شریعت در فرایند تولید قاعده حقوقی مورد تأکید قرار می­گیرد.[26] این نظریه نه‌تنها در تعیین حوزه­ی مباحات به‌عنوان قلمرو تولید قاعده حقوقی و همچنین جواز تقنین بر اساس مصالح نقش‌آفرین است بلکه در فرایند تولید قاعده حقوقی نیز صاحب‌نظر می‌باشد. البته این اثرگذاری از سنخ فتوا به‌حکم فقهی نیست بلکه ناظر به تولید نظریه­های پیشینی (فلسفی و علمی) و نظریه­های پسینی (فقهی ـ حقوقی) در حوزه‌های مختلف مرتبط با تولید قاعده حقوقی است. با اثبات منطقه الفراغ و پذیرش قانون‏گذاری بشری در نظام حقوق اسلامی در ضمن اعتقاد به اصل توحید تشریعی، اینک با این سؤال مواجهیم  که تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ از چه منطقی تبعیت می­کند؟ نظریه منطقه الفراغ به‌صورت اجمالی به فرایند وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ مبتنی‏بر «مصلحت» و اختیارات حاکم اسلامی اشاره می­نماید؛ این نظریه از جهتی با نظریه­های حقوقی پوزیتیویستی شباهت دارد که مبنا و منشأ قواعد حقوقی را در اراده حاکم معرفی می­کنند مانند نظریه­ی حقوقی جان آستین که قانون را فرمان حاکم می­داند که از ضمانت اجرا برخوردار باشد؛[27] و از سویی به نظریه­های حقوق طبیعی قابل تناظر است که قواعد و نظام ارزشی برتری را در شکل­گیری قواعد موضوعه نقش‌آفرین می­دانند. در ادامه با تبیین منطق تولید قاعده حقوقی مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری فرایند تکوینی ایجاد قواعد حقوقی تبیین خواهد شد؛ همچنین چگونگی ارتباط قواعد حقوقی با حقایق و ادراکات نظری توضیح داده خواهد شد و درنهایت انواع «مصلحت» که غایت وضع قواعد حقوقی را  شکل می­دهد تبیین می­شود.

 

3.   فرایند تولید قاعده حقوقی در منطقه الفراغ

فرایند تولید قاعده حقوقی ممکن است بر اساس روش­های مختلف تجربی، عقلی و فراعقلی تبیین شود و با این شرط که لایه­ها و سطوح مختلف معرفت موردپذیرش قرار گیرد، می­توان از روشی تلفیقی نیز در توجیه فرایند تولید قاعده حقوقی بهره جست. به‌عبارت‌دیگر بهره­گیری از ظرفیت مطالعات تجربی با همراهی و ابتنای بر مصالح عقلایی که در تمسک به عقل و نقل حاصل می­شود می­تواند نظام جامعی در شناسایی قواعد حقوقی در اختیار قرار دهد. در این مجال که نظریه منطقه الفراغ بستری عقلانی در وضع قواعد حقوقی را در اختیار قرار می­دهد می­کوشیم فرایند تولید قاعده حقوقی را مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری تبیین نماییم به‌گونه‌ای که بتوان ادعا کرد نظام حقوقی نه صرفاً محدود به قواعدی عقلانی و لایتغیر است چنانچه از دیدگاه مکتب حقوق طبیعی برداشت می­شود و نه از قواعدی صرفاً تجربی و بی‌ارتباط با مصالح حقیقی تشکیل می­شود چنانچه در مکاتب حقوقی تجربه­گرا ادعا می­شود. مبتنی‏بر این نظریه می­توان گفت قواعد حقوقی منطقه الفراغ قواعدی اعتباری هستند که مبتنی‏بر نیازها و مصالح عمومی وضع می­شوند؛ البته ازآنجاکه مصالح و نیازهای انسان شامل امور ثابت و متغیر می­باشند لاجرم قواعد حقوقی نیز برخی تابع نیازها و مصالح ثابت خواهند بود که دارای عمومیت می‏باشند و برخی تابع نیازها و مصالح متغیر می­باشند که به اختلاف زمان و مکان و سایر متغیرات اجتماعی تغییرپذیرند. اعتقاد به وجود مصالح حقیقی در وضع قواعد حقوقی جای پای ورود عقل نظری در شناخت مصالح  حقیقی را بازمی‌نماید و عقلانیت عملی را به اعتبار قواعد حقوقی و اخلاقی مبتنی‏بر غایات فرا مادی و تجربی سوق می­دهد. در ادامه به تبیین نظریه منطقه الفراغ در شریعت اسلام می­پردازیم و بستر تولید قواعد عقلانی حقوقی را موردبررسی قرار می­دهیم. 

3-1. منطق اعتبار قاعده حقوقی

عقل­گریزی و تجربه­گرایی تفکر غالب فلسفی معاصر است که در مکاتب حقوقی به تقلیل رویکرد عقلانی به‌حقوق منجر شده به‌طوری‌که علاوه بر انکار شناخت عقلانی از واقعیت و ارزش، اعتبار قواعد حقوقی را منحصر در اراده افراد جامعه یا دولت نموده است. بااین‌وجود تبیین عقلانی از فرایند تولید قاعده حقوقی دارای پیشینه­ای قابل‌توجه است.[28] «سیسرو» برخی قواعد حقوقی را عقلانی، فرازمانی و فرانکانی می­دانست و آنها را به‌عنوان معیار قوانین موضوعه معرفی می­کرد؛ وی معتقد بود قواعد موضوعه اگر با قواعد عقلانی در تعارض باشند فاقد اعتبارند. او طبیعت انسانی را منبع این قواعد می­دانست و به همین دلیل آنان را قواعد عقلانی و اخلاقی تلقی می­کرد که وضع یا رفع آنها خارج از اختیارات حاکم و قوه قانون‌گذاری می­باشد. «آکوئیناس» به تبیین نظامی از قواعد حقوقی می‌پردازد که شامل قانون ابدی (Eternal law)، قانون الهی (Divine law)، قانون طبیعی (Natural law) و بشری (Human law) است و معتقد است قواعد موضوعه بشری از قواعد طبیعی قابل‌استخراج می­باشد؛ وی عادلانه بودن قوانین موضوعه را مشروط به انطباق با قوانین طبیعی معرفی می­کند.[29] «گرسیوس» به‌نظام حقوقی معقول و جهان‌شمول قائل است و قاعده وفای به عهد را قاعده برتر حقوق طبیعی تلقی کرده است. وی تمسک به این قاعده را شرط لازم‌الاجرا بودن قراردادها و تمامی قواعد موضوعه دیگر دانسته است. «هابز» نیز مهم‌ترین حق طبیعی را حق صیانت نفس دانسته و فهرستی از قواعد حقوقی ارائه می‌دهد که از حق صیانت نفس سرچشمه می­گیرند و فقط در جامعه مدنی قابل تحقق‌اند. این قوانین پس از تأسیس دولت در جامعه مدنی به قواعد موضوعه تبدیل می­شوند و ضمانت اجرایی پیدا می‌کنند.[30] «جان فینیس» نیز از فیلسوفان معاصر حقوق طبیعی است که به نظریه­ی سنتی حقوق طبیعی وفادار است. وی به طراحی نظامی هرمی از قواعد مبادرت می‌کند که بنیان آن را خیرهای اساسی[31] شکل می­دهد و در میانه هرم اصول و قواعدی جای می­گیرند که «الزامات اساسی معقول بودنِ عملی» نامیده می­شوند؛ در رأس هرم نیز قواعد وضعی که ریشه در خیرهای اساسی و مستظهر به الزامات عقلانیت عملی هستند قرار می‌گیرند. او معتقد است عقلانیت عملی وابسته به آن است که فعل انسان باهدف تحصیل یکی از خیرهای اساسی محقق شود زیرا این خیرهای اساسی همگی جلوه‌هایی از سعادت بشر[32] و جنبه‌های متنوع شخصیت انسان هستند.[33] به‌عبارت‌دیگر خیر اساسی هدف و غایت فعل عاقلانه است. برای مثال سیراب شدن و رفع عطش هدفی است که با نوشیدن آب محقق می‌شود، بنابراین نوشیدن آب فعلی عاقلانه است که باید تحقق یابد. ازنظر جان فینیس خیرهای ذاتی عبارتند از حیات (life)، معرفت (knowledge)، بازی (play)، تجربةزیبایی­شناختی (experience aesthetics)، دوستی و اجتماعی بودن (sociability and friendship)، عقلانیت عملی (practical reasonableness) و دین (religion).[34] مبتنی‏بر این نظریه هر خیری را که تحلیل و ارزیابی کنیم، نهایتاً به یکی از این هفت خیر اساسی خواهیم رسید. مبنای فینیس برای رسیدن به خیر اساسی این است که برای پاسخ به سؤال از علت انجام عمل به این صورت که «چرا چنین رفتاری را انجام باید انجام داد؟» نهایتاً به یک خیر اساسی منتهی می­شود. با این نظریه­ فینیس مدعی است که می‌تواند شرایط و اصول عقلانیت عملی درست و نیز رفتارهای شایسته بین انسان‌ها را بازشناسی کند. البته نکته‌ای که در اندیشه جان فینیس بسیار قابل‌تأمل است بدیهی انگاشتن ارزش­های اساسی است و اینکه فینیس هیچ رابطه‌ای بین این ارزش­ها و واقعیت­ها اعم از طبیعت و یا ذات طبیعی انسان قائل نمی­شود؛ به‌عبارت‌دیگر احکام عقل عملی را نمی­توان از احکام عقل نظری استنتاج کرد، اگرچه می‌توان برخی ارزش‌های بنیادین را بدیهی تلقی کرد و سایر ارزش­ها و احکام عقل عملی را از آن­ها استنتاج نمود.[35] این موضع نشان‌دهنده­ی فاصله گرفتن برداشت‌های مدرن حقوق طبیعی از تلقی سنتی از حقوق طبیعی می­باشد و بی­تردید باید ریشه آن را در اندیشه­ی فلسفی غرب مدرن جستجو کرد.[36] در حکمت اسلامی با اعتقاد به رئالیسم معرفتی به‌واقع نمایی عقل اذعان شده و عقلانیت را وجه امتیاز نفس انسانی از نفس حیوانی تلقی کرده‌اند[37]. تفکیک عقل به نظری و عملی با عنایت به تعامل آن دو نیز دارای سابقه­ای دیرپایی است به‌گونه‌ای که عقل عملی متولی شناخت «باید»­ها و گزاره‌های انشایی است درحالی‌که عقل نظری به شناخت «هست»­ها و گزاره‌های اخباری می­پردازد. پذیرش ماهیت انشایی قواعد حقوقی بیان­گر آن است که فرایند تولید قواعد حقوقی مبتنی‏بر منطق تولید ادراکات اعتباری و بر اساس عقلانیت عملی قابل تبیین است. بر این اساس قواعد حقوقی برخلاف علوم نظری که برهانی هستند جدلی می­باشند و  قیاسی که در اعتباریات عملی و ازجمله قواعد حقوقی جریان می‌یابد از مشهورات و مسلمات تشکیل می‌شود[38] به‌عبارت‌دیگر در تولید اعتباریات و ازجمله قضایای حقوقی ابتدا هدف و غرضی در نظر گرفته می­شود و برای تحصیل آن اعتباری در ذهن انسان ایجاد می­شود و البته هر اعتباری که در راستای غرض و غایت موردنظر نباشد لغو و بیهوده خواهد بود و جعل آن نزد عقلا قبیح و منافی با حکمت می­باشد. قواعد یا هنجارهای حقوقی مانند سایر اعتباریات عملی مبتنی‏بر نیاز و خواست انسان‌ها ایجاد می­شوند؛ تفاوت قواعد حقوقی با سایر هنجارهای عملی در آن است که علاوه بر اعتبار فردی باید به‌نوعی اعتبار جامعه نیز بر آن استوار گردد؛ به‌عبارت‌دیگر قواعد حقوقی بنای عقلای جامعه می‌باشد که برای حفظ نظام اجتماعی خویش آنها را اعتبار می­کنند. البته تشخیص نیاز­ها و شناخت منابع قواعد حقوقی یعنی طبیعت و توسط عقل (نظری) انجام می­گیرد و در  اعتبار حقوقی ناظر به تأمین نیازها و مصالح در بنای عقلا (عقل عملی) ظهور می­یابد.

  بنای عقلا به معنای میل و گرایش عمومی همه­ی عقلا به یک روش معین است بدون اینکه شرع نقشی در تکوین این سیره ایفا نماید.[39] بنای عقلا رفتار معینی از عقلا در برابر یک پدیده می‌باشد که این نوع رفتار صرف‌نظر از اختلاف مکانی و زمانی آنها و همچنین تعددشان در دین و ملت یکسان می­باشد.[40] البته بنای عقلا به‌نوعی از رفتار و روش عقلا اطلاق می­شود که از ثبات و استواری برخوردار باشد؛ همچنین باید توجه داشت که ضرورت ندارد عقلا این رفتار را در عالم خارج از ذهن هم از خود بروز دهند، بلکه سیره عقلا اعم از رفتار خارجی و مرتکزات عقلیه است.[41] با این توصیف به نظر می­رسد بنای عقلا مبتنی‏بر منطق اعتباریات عقل عملی شکل می­گیرد و از این حیث تبیین فرایند تولید قاعده حقوقی مبتنی‏بر آن تفاوتی با منطق اعتباریات عقل عملی نخواهد داشت. بدین‌جهت برخی مانند علامه طباطبائی در مباحث اصولی قائل به حجیت ذاتی بنای عقلا شده‌اند؛ ایشان معتقدند بناهای عقلائیه مبتنی‏بر فطرت انسانی و از ضروریات نظام اجتماعی هستند که  هر عاقلی بما هو عاقل آن را قبول دارد.[42]

3-1-1. حسن و قبح اعتباری

اگر فرایند تولید قاعده حقوقی را مبتنی‏بر منطق اعتباریات عقل عملی بدانیم باید به لوازم آن یعنی اعتباری دانستن حسن و قبح در قواعد حقوقی نیز ملتزم باشیم. مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری افعال انسان فی‌نفسه و بدون ارتباط با غایات فعل متصف به «حسن» و «قبح» نمی­شود بلکه حسن و قبح اعتباری است که انسان برای افعال در تناسب یا تلائم با غایات آن­ها اعتبار می­کند؛ به‌عبارت‌دیگر حسن و قبح در دایره عقل عملی ناظر به حسن و قبح در انجام افعال اختیاری است که بر این اساس حسن و قبح دو وصف اعتباری­اند که در هر فعل انفرادی و اجتماعی انسان‌ها اعتبار می­یابند.[43]  برای «حسن» و «قبح» ملاک­ها و معانی متعددی ذکر می­شود؛ گاه ممکن است «حسن» و «قبح»  به اعتبار کمال و نقص امور برای نفس انسان باشد برای مثال می‏گوئیم «آموختن دانش خوب است» و در مقابل می‏گوئیم «ترک آموختن دانش بد است» زیرا دانش‌آموزی از کمالات نفس و نادانی از نقایص آن است. البته در این معنا حسن و قبح هم بر افعال اختیاری انسان و هم بر غیر افعال انسان مانند اوصاف اطلاق می‌شود؛ «حسن» و «قبح» می­تواند به اعتبار سازگاری و ناسازگاری با طبع انسان باشد، در این صورت هم افعال اختیاری و غیر اختیاری متصف به حسن و قبح می‌گردند؛ بنابراین اموری که با نفس تناسب و سازگاری دارند خوب  و اموری که غیرمتناسب و ناسازگارند قبیح به شمارمی آیند. در مواردی حسن و قبح به معنای مدح و ذم می­باشد که در این صورت تنها افعال اختیاری متصف به این صفت می‌شود، به این معنا که حسن آن فعلی است که عقلاء فاعل آن را مدح کند و مستحق پاداش و ثواب بدانند و فعل قبیح آن است که عقلاء آن را شایسته ترک دانسته و اگر کسی مرتکب آن کار شد مذمت نموده و مستحق عقاب بدانند.[44] معنای چهارمی نیز برای حسن و قبح ذکرشده است که عبارت از موافقت یا مخالفت با غرض و مصلحت است. در این معنا «حسن» آن چیزی است که موافق با غرض و مصلحت باشد و قبیح چیزی است که در آن مفسده باشد یعنی مخالف با غرض و مصلحت می­باشد. البته با این توضیح که مصالح و مفاسد در مواردی جنبه فردی و شخصی دارد و گاهی نیز جنبه اجتماعی و  عمومی به خود می‌گیرند. بر این اساس می­توان گفت حقیقت «حسن» عبارت است از سازگارى اجزاى هر شئ با هم و سازگارى همه اجزای آن با غرض و غایتى که برای آن است؛ برای مثال حسن عدالت به معنای سازگاری با غرضى است که از اجتماع مدنى موردنظر است به‏گونه‏ای  که هر صاحب حقى در جامعه به‌حق خود برسد. زشتی و ناپسندی نیز به معنای عدم تناسب و سازگاری با مصلحت یا غایت فعل اعتبار می­شود برای مثال ظلم ازآن‌جهت که فعلى از افعال است زشت نیست،  بلکه بدان جهت که حقى را معدوم و باطل مى‏کند زشت است و زنا بدان جهت که عمل خارجى است زشت نیست بلکه زشتى‏اش بدین‌جهت است که مخالف نهى شرعى و یا مخالف مصلحت اجتماعى است.[45]

حال سؤال مهمی که با آن مواجه هستیم این است که آیا مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری و پذیرش حسن و قبح اعتباری قواعد حقوقی جملگی نسبی و متغیر نخواهند شد؟ پاسخ به این سؤال در پذیرش ملاک حسن و قبح نهفته است. به‌عبارت‌دیگر اگر ملاک حسن و قبح را در تلائم و تنافر با مقتضیات طبع آدمی منحصر بدانیم هم حسن و قبح نسبی خواهند بود و هم قواعد حقوقی متغیر و نسبی شده و نمی‏توان به قواعد حقوقی جان شمول و ثابت قائل شد؛ اما اگر ملاک حسن و قبح را در موافقت یا مغایرت با غرض، کمال و سعادت انسان بدانیم آنگاه به اقتضای اغراض ثابت و متغیر، حسن و قبح و به‌تبع قواعد حقوقی نیز برخی ثابت و برخی متغیر خواهند بود؛ بنابراین برخی از قواعد حقوقی صرف‌نظر از امرونهی قانون‏گذار دارای مصالح و مفاسد حقیقی هستند و قانون‌گذار باید باملاحظه آن به وضع قاعده حقوقی مبادرت کند. درنتیجه می­توان گفت قواعد حقوقی قضایایی اعتباری­اند و مانند امور حقیقی از وجود خارجی برخوردار نیستند؛ اما همان‌طور که اشاره شد اعتباریات عملی و ازجمله قواعد حقوقی مبتنی‏بر مصالحی اعتبار می­شوند که سنخ آن­ها از حیث اعتباری یا حقیقی بودن در ماهیت قضایای حقوقی نقش‌آفرین است. اگر مصالح صرفاً اموری اعتباری باشند قضایای حقوقی نیز اعتباری محض خواهند بود و اگر مصالح ناظر به نیازها و مصالح حقیقی انسان باشند قواعد حقوقی مبتنی‏بر حقایق خواهند بود. درنهایت با این مبنا قاعده حقوقی عبارت خواهد بود از الزامی که مبتنی‏بر مصالح عمومی و اهداف عقلایی وضع می­شود و ملاک حسن و قبح در وضع این قواعد تابعی از سازگاری یا ناسازگاری با مصالح و ضروریات اجتماعی می­باشد.[46]

 

3-1-2.« علت غایی» در ایجاد  قواعد حقوقی

علت غایى امری است که فعل به خاطر آن تحقق مى­یابد و ازآنجاکه هر عمل ارادی دارای هدفی است اعتبار قواعد حقوقی نیز از این قاعده مستثنی نیست؛ این معنا در نظریه «ادراکات اعتباری» نیز منعکس است زیرا مبتنی‏بر این نظریه تنها ضابطه توجیه قضایای اعتباری تناسب آنها با غایات و احتیاجات انسان می­باشد.[47]  حال چنانچه غایات انسان فراتر از تحقق نیازهای طبیعی او باشد قضایای اعتباری و به‌تبع قواعد حقوقی مبتنی‏بر این غایات نیز در میدان اعتباریات انسان واقع خواهند شد. بهره­گیری از «علت غایی» در تبیین قواعد حقوقی کاملاً وابسته به نوع هستی­شناسی و انسان‌شناسی مکاتب فلسفی و حقوقی است به‌گونه‌ای که مشاهده می­شود بسیاری ازنظریات غایت‏گرا در اخلاق و حقوق گاه محدود به غایات و مصالح مادی انسان به تجویز اخلاقی یا حقوقی مبادرت می­نمایند؛ بنابراین همان‌طور که در جهان‌بینی اسلامی هستی و نظام خلقت علاوه بر بعد مادی از مراتب عالی و فرا مادی برخوردار است و همچنین انسان علاوه بر بعد مادی دارای بعد روحانی می­باشد، غایات و مصالح انسان در ایجاد نظام حقوقی و اخلاقی نیز فراتر از خواهش‌ها و تمنیات نفسانی خواهد بود؛ در این رویکرد از سویی با عنایت به طبیعت و ذات انسان و از سوی دیگر با توجه به‌غایت و کمال او نسبت به وضع قواعد حقوقی مبادرت می­شود. بر این اساس موجودات و ازجمله انسان دارای استعدادها و اهداف معینی هستند و راهی برای تحصیل آن اهداف و تأمین استعداد­ها نیز در نظام حکیمانه خلقت معین‌شده است.[48] این دیدگاه کاملاً مکتب تاریخی حقوق را به چالش می­کشد و نظم خودجوش اجتماعی را که به نفی اختیار انسان در تولید قواعد حقوقی  معتقد است را مردود می­داند. بر این اساس انسان‌ها مبتنی‏بر اراده و اختیار و بر اساس استعدادها و اهداف حقیقی خود می­توانند موجد نظامات ارزشی و ازجمله نظام حقوقی باشند.[49]

 بنابر اصل غائیت هر استعداد طبیعى و فطرى موجد یک حق طبیعى است و نظام تکوین مرجع صلاحیت‌دار شناسایى حقوق واقعى انسان‌ها است.[50] برای مثال حفظ و رشد عقل از حقوق غایى انسان است بنابراین شراب‌خواری، شراب سازى و خریدوفروش شراب، خلاف حقوق غایى اوست و ممنوعیت آن صرفاً یک امر توافقى و سلیقه‌ای نیست، بلکه این حرمت در  ناهماهنگى و تضاد آن باهدف غایى واقعى وجود انسان ریشه دارد. از این منظر مواهب طبیعى براى انسان و کمال او آفریده‌شده و میان انسان و سایر مواهب عالم «علاقه و رابطه غایى» وجود دارد؛ البته از رابطه غایى بین انسان و مواهب طبیعى، «مسئولیت و تکلیف» نیز زاییده مى‌شود و بنا بر اصل تلازم حق و تکلیف ملازم یکدیگرند. با بهره­گیری از اصل غائیت می­توان نظام حقوقی مبتنی‏بر عقلانیت را توجیه کرد و مبانى عقلانى حقوق اسلامى را بنا نهاد.[51] همچنین با عنایت به «علت غایی» می­توان ادعا کرد که نسبت قواعد حقوقی با گزاره‌های حقیقی قابل تبیین است. علی‌رغم آنکه برخی تلاش کرده‌اند ارتباط بین مصالح حقیقی و قواعد حقوقی و را بر اساس قیاس منطقی و برهانی تبیین کنند، مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری منطق ادراک قواعد اعتباری و عملی متمایز از منطق ادراک گزاره‌های حقیقی و قیاس برهانی است و ازآنجا بر اساس این نظریه اعتبار قواعد حقوقی صرفاً در موافقت یا عدم موافقت با غایات و مصالح است می­توان برای تبیین این رابطه به «علت غایی» متوسل شد.

در یک نگاه عمیق و بر اساس پذیرش اصل «غایت» می­توان گفت بازگشت گزاره‌های تجویزی به گزاره­های توصیفی است زیرا تمامی گزاره‌‌های دستوری را می‌توان در قالب یک گزاره خبری شرطی بیان کرد که اصطلاحاً به آن تحویل گزاره‌های ارزشی به گزاره‌های روشی می­گویند. مثلاً وقتی می‌گوییم «باید این دارو را بخوری» درواقع گفته‌ایم: «اگر می‌خواهی به‌سلامت دست پیدا کنی راهش این است که این دارو را مصرف کنی».[52] مبتنی‏بر این نظریه نظام قواعد حقوقی منطقه الفراغ شامل قواعد حقوقی ثابت و متغیر است؛ قواعد حقوقی ثابت مبتنی‏بر استعدادها و مصالح حقیقی انسان‌ها اعتبار می­یابند و قواعد حقوقی متغیر که مبتنی‏بر احتیاجات و مصالح متغیر وضع می‌شوند؛ بنابراین در فرایند تولید قاعده حقوقی اولاً قواعد حقوقی ثابت مورد شناسایی قرار می‌گیرند ثانیاً قواعد حقوقی متغیر در هماهنگی و تناسب با قواعد حقوقی ثابت اعتبار می­یابند. نهایتاً آن دسته از قواعدی که در تضاد و ناهماهنگی با غایت و کمال واقعی انسان باشند نباید به‌عنوان قاعده حقوقی مشروعیت یابند.  

 

4.قواعد حقوقی منطقه الفراغ و مصالح حقیقی

مقصود از مصالح و مفاسد حقیقی آن است که این امور جدای از عالم ذهن، حقیقت و واقعیت دارند و در عالم خارج می­توان آثار آنها را مشاهده کرد. بر این اساس اگر قواعد حقوقی مطابق با مصالح واقعی باشد می­توان گفت این قواعد بر اساس مصلحت حقیقی وضع‌شده‌اند و اگر با مصالح حقیقی مخالفت داشته و موافق مفاسد واقعی و حقیقی باشد، دارای مفسده بوده و موجب ضرر و خسران خواهند بود. هر قاعده حقوقی برای رسیدن به هدفی در تأمین مصالح یا رفع احتیاجات انسان وضع می­شود؛ حال سؤال آن است که آیا اهداف واقعی و مصالح حقیقی برای انسان وجود دارد که قواعد حقوقی برای تأمین این مصالح وضع شوند یا اهداف و مصالح صرفاً اموری قراردادی و اعتباری محض هستند؟

مبتنی‏بر اصل غائیت نظام عالم غایتمند بوده و عبث و بیهوده خلق نشده است؛ همچنین انسان موجودی هدفمند است و دارای هدفی واقعی و مصالحی حقیقی است. با این مقدمه برخی از قواعد حقوقی برای وصول به هدف واقعی و مصالح حقیقی انسان وضع می­شوند و دارای مصلحت حقیقی می­باشند. آن قسم از قضایای حقوقی که مبتنی‏بر مصالح و مفاسد حقیقی می‌باشند ثبات و عمومیت دارند؛ همچنین اگر مصالح اجتماعی متغییر و تبدیل‌پذیر باشند قواعد حقوقی نیز متغیر و تبدیل‌پذیر خواهند بود.[53] البته می­توان گفت قواعد حقوقی ثابت و کلی لازمه­ی نوع انسان است و اعتباریات متغیر که متناسب با شرایط مکانی و زمانی و پیشرفت علم و ... قابل‌تغییر و تبدیل می‌باشند[54]؛ بنابراین قوانین کلی و ثابت مانند اصل اختصاص یا لزوم تأسیس حکومت مبتنی‏بر احتیاجات تکوینی و عمومی انسان‌ها قابل تبیین می­باشند همانطورکه قواعد حقوقی متغیر مبتنی‏بر نیازهای متغیر اقلیمی، زمانی و... توجیه می­شوند.[55] به‌عبارت‌دیگر ازآنجاکه انسان از وحدت نوعی و همچنین از مصالح حقیقی برخوردار است بنابراین لوازم آن ازجمله احکام و قوانین ناظر به آن نیز از ضرورت، دوام و کلیت برخوردار است و محدود به زمان و مکان خاص نمی­باشد.[56] اگر قواعد حقوقی را فاقد مصالح حقیقی و تکوینی بدانیم در حقیقت به نفی هرگونه رابطه­ای بین تشریع و تکوین حکم نموده‌ایم و قواعد حقوقی را صرفاً زاییده اعتبار انسان‌ها دانسته­ایم که هدف آن­ها رفع احتیاجات انسان در روابط اجتماعی است. مبتنی‏بر این دیدگاه وضع قواعد حقوقی فارغ از ملاک و ضابطه­ای جهان‌شمول و صرفاً تابعی از نیازهای متغیر انسان‌ها در جوامع مختلف خواهد بود. در مقابل اگر قواعد حقوقی را تابعی از مصالح حقیقی بپنداریم رابطه­ی بین تشریع و تکوین را تصدیق کرده‌ایم؛ در این صورت قواعد حقوقی را نمی­توان صرفاً تابعی از احتیاجات متغیر انسان و یا قرارداد اجتماعی تلقی کرد بلکه برخی از قواعد حقوقی مبتنی‏بر مصالح واقعی می­باشند. در این صورت تشخیص اهداف و مصالح واقعی جای پای «عقل نظری» را در فرایند تولید اعتباریات و قواعد حقوقی می­گشاید زیرا شناخت مصالح و مفاسد فرایندی نظری و عقلانی است.

 

4-1. «حقوق مدرن» و مصلحتِ وضع قاعده حقوقی

حقوق مدرن «مصلحت» را بر مبنای اصالت انسان به سود مادی تقلیل می­دهد و آن را معیار حق و باطل قرار می‌دهد[57]. کمترین نتایج این رویکرد در نظام حقوقی مدرن را می‌توان در عمل‌گرایی افراطی، دور شدن از مبانی عقلانی و توقف در نیازهای مادی انسان مشاهده کرد.[58]  تفکر فلسفی معاصر و به‌تبع آن برخی مکاتب حقوقی جایگاه و توان عقل را در «شناخت» انکار کرده و عقل را صرفاً وسیله‏اى در خدمت به ‏تمنیات مادی انسان معرفی می­کنند؛ از این منظر مصالح حقیقی انسان نیز انکار می­شود و «عقلانیت» ابزاری در خدمت نیازهای طبیعی و شهوات نفسانی قرار می­گیرد.  انسان از دیدگاه بزرگان اندیشه فلسفی غرب و حقوق مدرن مانند  هابز، هیوم و بنتام به این مفهوم که هدف‌ها و مقاصد خود را به‌حکم عقل شناسایی می‌کند، برخوردار از عقل و عاقل نیست. در این رویکرد آنچه به انسان انگیزه حرکت به‌سوی اهداف را می­بخشد شهوات، خواهش‌ها، نفرت­ها و تمنیات نفسانی است.  این طرز تلقى از انسان و عملکرد او «عقل» را فقط به خدمتکار یا به گفته هیوم «برده‏» شهوات و خواهش‌ها تبدیل می­سازد. از این منظر عقل صرفاً ابزار و وسیله‌ای است که اساساً محاسبه‌گر است و این توانایی را ندارد که مشخص کند هدفى بیش از هدف دیگر عقلانى است. به‌عبارت‌دیگر هر هدف یا شئ صرفاً به این دلیل که خواستنى است خوب است. کار عقل این می‌شود که چگونگى ارضاى خواهش‌ها، سازش دادن آنها با یکدیگر و با خواهش براى همان چیز از سوى دیگران را معین کند.[59] بنابراین اگر مصلحت صرفاً به‌عنوان منفعت و سود مادی در جامعه­ای موردتوجه باشد، هنجارهای اجتماعی و حقوقی نیز در جهت تحقق این میزان مصلحت مادی اعتبار خواهند شد[60]؛ نکته‌ای که در این مجال باید تذکر داد ضرورت وضع قواعد حقوقی مبتنی‏بر مصالح حقیقی انسان در تحقق سعادت انسان و جوامع انسانی است. به‌عبارت‌دیگر شرط اینکه جامعه­ی انسانی به سعادت خود دست یابد آن است که قوانینی اجتماعی برخاسته از فهم نظام تکوین مصالح حقیقی انسان باشد و سعادت حقیقی و نیازهای واقعی انسان در وضع قواعد حقوقی موردتوجه قرارگرفته باشد. همچنین بقای نوع انسان در این دنیا نیز نیازمند بهره­گیری نظام حقوقی از چنین قواعدی است که مبتنی بر انسانیت انسان بوده و نیازهای برتر او را که نشأت گرفته از حقیقت ملکوتی و فطرت الهی انسان است را تأمین نماید[61]. بر این اساس است که قواعد حقوقی منطقه الفراغ علی‌رغم آنکه از اراده حاکم اسلامی به‌صورت مستقیم یا غیرمستقیم مشروعیت می­یابند بایستی مبتنی‏بر مصالح عمومی وضع شوند؛ به‌عبارت‌دیگر اولاً حاکم اسلامی نمی­تواند بدون رعایت مصالح به وضع قاعده حقوقی مبادرت کند، ثانیاً «مصلحت عمومی» صرفاً محدود به سود و زیان مادی نیست بلکه مصالح حقیقی انسان‌ها که تأمین‌کننده سعادت ایشان می­باشد باید به‌عنوان اهداف وضع قواعد حقوقی در منطقه الفراغ موردنظر باشد.   

 

4-2. «دین» و مصلحتِ وضع قاعده حقوقی

قواعد حقوقی انتظام بخش حیات اجتماعی انسان­اند و تحقق جامعه­ای صالح مصلحت اصلی وضع قواعد حقوقی می­باشد؛ اجتماع صالح انسانی نیز با بهره­مندی از قوانین و قواعد حقوقی بستری ضروری برای تأمین احتیاجات و رفع نواقص انسان ایجاد می­کند به‌گونه‌ای که لوازم تحقق سعادت آدمی را فراهم می­سازد. در این میان پوشیده نیست طرز تفکر و اعتقادات انسان‌ها پیرامون مسائل اساسی وجود شناختی و انسان­شناختی به سبک زندگی متفاوت در جوامع مختلف منجر می­شود و قواعد حقوقی نیز از این امر مستثنی نمی­باشند؛ بنابراین قواعد حقوقی تابعی از اندیشه‌های بنیادینی هستند که مصالح و مفاسد امور را تبیین می­کنند.

 «دین» و تعالیم وحیانی اگرچه برخی قواعد ثابت رفتاری را در اختیار انسان قرار می­دهد بااین‌وجود در منطق دین «گرایش»­ و بینش «انسان‌ها با اهتمام بیشتری مورد خطاب قرار می­گیرد؛ به‌عبارت‌دیگر دین الهی و به‌صورت ویژه دین اسلام به دنبال سامان یافتن انسانی است که نه‌تنها عمل و رفتار او مطابق با مصالح واقعی اوست بلکه بیش و پیش از آن طالب انسانی است که برخوردار از اندیشه­ای مطابق با واقعیات هستی و گرایشی متمایل به آن­ باشد. جامعه‌ای که مبتنی‏بر تعالیم دینی شکل می­گیرد قواعدی را برای انتظام اجتماعی برمی­گزیند که علاوه بر تأمین حوائج دنیوی به مصالح اخروی انسان نیز اهتمام دارد؛ بر این اساس ازآنجاکه اعتبار قواعد حقوقی بر اساس مصالح و اغراض ایجاد آن می­باشد اولویت مصالح به اولویت قواعد حقوقی نیز سرایت خواهد کرد به‏گونه‏ای  که قواعد حقوقی ناظر به مصالح مادی انسان باید با رعایت قواعد حقوقی تأمین‌کننده مصالح برتر او وضع و اعتبار یابند. البته در این میان «عقل» یگانه معیار تمیز خیر و شر یا نافع و مضر است؛ «عقل» می­تواند حوائج و مصالح واقعی انسان را از مصالح غیرواقعی او تمیز دهد.

با این توصیف به‌حکم عقل باید قواعدی بر اجتماع حاکم باشد که اولاً مطابق با فطرت و طبیعت انسان باشد به‏گونه‏ای  که از احتیاجات و اقتضاات خلقت انسان منشأ گرفته باشد و ثانیاً التزام به این قواعد علاوه بر انتظام اجتماع به تحصیل سعادت انسان منجر شود.[62] بنابراین اگر  «مصلحت» فراتر از تعریف حداقلی آن‌که در حقوق مدرن ذکر شد موردتوجه باشد، در این صورت قواعد و هنجارهای اجتماعی و حقوقی در جهت تحقق اهداف دنیوی و اخروی انسان اعتبار خواهند یافت؛ چنانچه نظام حقوق اسلامی این ادعا را محقق می­سازد.

نظام قواعد حقوق اسلامی متشکل از قواعدی است که برخی متخذ از احکام شرعی الزامی‌اند که مبتنی‏بر اعتقاد امامیه این احکام تابع مصالح و مفاسد حقیقی‌اند؛ برخی دیگر از قواعد حقوقی که در منطقه الفراغ شرعی و مبتنی‏بر اختیارات حاکم اسلامی وضع می­شوند نیز بایستی با توجه به مصالح عمومی که فراتر از مصالح مادی می­باشد اعتبار یابند.  نکته‌ای که باید موردتوجه قرار گیرد آن است که دین و تعالیم وحیانی اسلام در شناسایی مصالح و غایات انسان و جوامع انسانی از پتانسیل­های فراوانی برخوردار است؛ به‌عبارت‌دیگر علاوه بر احکام شرعی که بخش حداقلی از دین اسلام را تشکیل می­دهد نظام هستی­شناختی، انسان­شناختی و ارزش­شناختی اسلامی غایات و مصالح حقیقی انسان را معرفی می­کند که باید به‌عنوان مصالح و غایات وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ موردتوجه قانون‌گذار و حاکم اسلامی قرار گیرد؛ در این صورت عنصر «مصلحت» در وضع قواعد حقوقی مستلزم تحفظ بر مصالح شرعی ناظر به احکام الزامی، اهداف دین و مصالح اخلاقی نیز خواهد بود.[63]

4-2-1. قاعده حقوقی منطقه الفراغ و مصلحت حکم شرعی الزامی

مصلحت شرعی ناظر به اموری است که از نصوص شرعی یا حکم قطعی عقلی استنباط می‌شود؛ مصالح شرعی در احکام شرعی عینیت می­یابند و اجرای هر حکم شرعی تحقق مصلحتی از مصالح شرعی را در پی دارد.  ازآنجاکه احکام شرعی تکلیفی دربردارنده مصالح واقعی‌اند[64] سؤال آن است که وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ چه نسبتی با احکام شرعی باید داشته باشند؟ مبتنی‏بر نظریه منطقه الفراغ  وظیفه قانون‌گذار اسلامی لزوم تحفظ بر مصالح شرعی است که در احکام شرعی منعکس‌شده است و حاکم اسلامی در وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ باید به این امر ملتزم باشد؛ به عبارت صریح­تر احکام ثابت شرعی به‌عنوان قانون اساسی حاکم بر قواعد حقوقی منطقه الفراغ عمل می­نمایند: «احکام ثابت شریعت که ازنظر فقهی کاملاً مسلّم هستند تا آنجا که به زندگی اجتماعی ارتباط پیدا می‌کنند، بخش ثابت حقوق اساسی را تشکیل می‌دهند؛ چه در قانون اساسی به آنها تصریح‌شده باشد و چه نشده باشد.»[65] حاکم اسلامی ناگزیر به رعایت سایر  احکام شرعی در وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ است و این اختیار وجود ندارد که برای مثال قانونی وضع نماید که در مخالفت با حکم شرعی ربا یا حکم لزوم انفاق زوج نسبت به زوجه باشد؛ بنابراین محدوده اختیارات حاکم اسلامی منحصر به وضع قاعده حقوقی در حیطه  احکام  غیر الزامی می­باشد؛[66] می‌توان گفت اصل اولی در وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ تحفظ بر احکام شرعی است و قواعد حقوقی منطقه الفراغ نباید در مغایرت با این احکام وضع شوند؛ البته دیدگاه عدم مغایرت با حکم شرعی در وضع قاعده حقوقی به معنای نادیده گرفتن هماهنگی با اهداف و مقاصد کلی شریعت یا مصالح اخلاقی نیست. به‌عبارت‌دیگر وضع قاعده حقوقی در منطقه الفراغ ضمن عدم مغایرت با احکام الزامی شرعی در انطباق با اهداف شریعت و مصالح اخلاقی و اجتماعی وضع می‌گردد؛ بنابراین قانون‏گذار اولاً نباید از قوانین و احکام ثابت شرعی تخطی کند؛ ثانیاً چنانچه به دلایلی تخطی از احکام شرعی صورت می‌پذیرد مانند وضع قواعد الزامی در حوزه مباحات، این تخطی باید مبتنی‏بر مصلحت باشد که بخشی از آن در مصالح شرعی ناظر به اهداف دین یا مقاصد شریعت تبلوریافته است و بخش دیگری نیز در مصالح اخلاقی جامعه قرار می‏گیرد. 

4-2-2. قاعده حقوقی منطقه الفراغ و اهداف دین

یکی از اختصاصات نظام حقوق اسلامی لزوم هماهنگی قواعد حقوقی موضوعه با مقاصد شریعت و موازین اسلامی است؛ قواعد حقوقی اسلامی صرفاً متکی به احکام شرعی الزام‌آور وضع نمی­شوند بلکه بخشی از این قواعد مبتنی‏بر مقاصد شریعت و اهداف دین  اعتبار می­یابند؛ اهداف دین و مقاصد شریعت منبعی بی‌پایان برای تأمین آنچه که قانون‏گذاری و قضاوت اسلامی بدان نیازمند است می‌باشد و البته مقاصد شریعت منبعی خارج از شریعت اسلام نیست.[67]  اهداف دین ناظر به اغراض کلی دین مانند تعلیم و تربیت، حیات طیبه، اقامه عدل و قسط، فلاح و رستگاری و... است و مقاصد شریعت ناظر به مجموعه­ای مشخص از قوانین و احکام شرعی می‌باشد که مستقل از سایر قوانین قابل‌بررسی است؛[68] به عبارتی  مقاصد شریعت همان غایت شریعت که شارع در هر یک از احکام خود وضع کرده است را تبیین می‌نمایند.[69] اگرچه مقاصد احکام در منابع فقهی امامیه و روایات رسیده از ائمه اهل‌البیت موردتوجه می‌باشد بااین‌وجود فقهای اهل سنت به دلایل متعددی در حوزه­ی مقاصد شریعت و بهره‌گیری از آن در فرایند استنباط احکام و قوانین پیش‌قدم می‌باشند. تقسیم مقاصد شریعت به ضروریات، حاجیات و تحسینیات و همچنین تقسیم ضروریات به حفظ دین، حفظ جان، حفظ عقل، حفظ نسل، حفظ مال از نمونه‌هایی است که ابتدا در فقه اهل سنت مطرح‌شده است.[70] مصالح مرسله نیز که بیشتر در فقه اهل سنت مورد استعمال قرارگرفته ناظر به مصالحی است که فاقد نص معین شرعی است اما با چارچوب کلان شریعت هماهنگی دارند.[71] به‌عبارت‌دیگر مصلحت مرسله برخوردار از نص قانونی در تصریح به رعایت آن نیست بااین‌وجود با مقاصد عمومی شارع موافقت دارد.[72]  بنابراین قانون‏گذار اسلامی نه‌تنها باید در وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ نسبت به مصلحت احکام شرعی الزامی توجه نماید بلکه باید مقاصد شریعت و اهداف دین را نیز در وضع قواعد حقوقی موردتوجه قرار دهد؛ یکی از دلایلی که اهداف دین و مقاصد شریعت به‌عنوان ضابطه وضع قاعده حقوقی مورد تأکید می­باشد آن است که تعیین اهداف دین و مقاصد شریعت چنانچه مبنایی برای مشروعیت قانون‏گذاری واقع نشوند، امری بیهوده و لغو می‌نماید؛ به‌عبارت‌دیگر شارع مقدس اهداف دین را به‏گونه‏ای  تعیین کرده است که در شرایط مختلف و متغیر زمانی و مکانی امکان تحقق دارد و نتیجه این امر داخل بودن اهداف دین و مقاصد شریعت در مصالحی است که وضع قاعده حقوقی مبتنی‏بر آن‌ها صورت می­گیرد.[73]  

 

4-2-3. قاعده حقوقی منطقه الفراغ و مصالح اخلاقی

تفکیک حقوق و اخلاق را می‌توان جوهره مکتب اثبات‌گرایی حقوقی دانست[74] با این استدلال که میان حقوق و اخلاق رابطه ضروری برقرار نیست همچنان که میان امور حقیقی و امور ارزشی رابطه منطقی قابل‌تصور نیست؛ اندیشه جدایی حقوق و اخلاق همچنین بر این تلقی استوار است که قواعد حقوقی صرفاً خواهان برآورد نیازهای بیرونی اشخاص است و حال‌آنکه اخلاق وابسته به ضمیر و وجدان درونی انسان می‌باشد؛ به‌عبارت‌دیگر هنجارهای اخلاقی نه تضمینی برای به اجرا درآوردن قواعد حقوقی هستند و نه مانعی برای اجرای آنها به‌حساب می­آیند.[75]  اثبات‌گرایان حقوقی این دیدگاه که اعتبار حقوقی یک قاعده ضرورتاً به اوصاف اخلاقی ماهوی آن بستگی دارد را به چالش کشیدند؛ به‌عبارت‌دیگر در این مکتب ویژگی حقوقی یک هنجار مستقل از تطابق آن با یک هنجار اخلاقی است و یک هنجار به دلیل اینکه منطبق با یک هنجار اخلاقی است حقوقی به شمار نمی­آید و همچنین اگر هنجار حقوقی مغایر هنجار اخلاقی باشد ماهیت حقوقی خود را از دست نمی­دهد[76]. در مقابل عقلانی بودن و اعتقاد به انطباق قواعد حقوقی با هنجارهای برتر اخلاقی را می‌توان جوهره مکتب حقوق طبیعی قلمداد کرد به‌گونه‌ای که برخی حقوق طبیعی را اصطلاحی برای اشاره به نقطه تلاقی بین حقوق و اخلاق دانسته‌اند.[77] علی‌رغم تنوع نظریات مکاتب حقوقی در موضوع نسبت اخلاق با حقوق، حقوق اسلامی به‌عنوان نظام حقوقی ارزش‌گرا شناخته می‌شود و مبتنی‏بر نظریه منطقه الفراغ وضع قواعد حقوقی در راستای مصالح اخلاقی اجتماعی قابل توجیه می‌باشد؛ البته این اندیشه که اخلاق منشأ اعتبار قاعده حقوقی است نه از این منظر موردپذیرش است که قاعده اخلاقی حکایت‌کننده از واقعیاتی است که این واقعیات رابطه‌ای منطقی و ضروری با قواعد حقوقی ایجاد می‌کنند بلکه ازاین‌جهت است که قاعده اخلاقی غایات و مصالحی را در روابط اجتماعی افراد تبیین می‌کند  به‏گونه‏ای  که غایت و مصلحت وضع قاعده حقوقی می‌تواند واقع شود. مصلحت اخلاقی به‌عنوان معیار وضع قاعده حقوقی از دو منظر می‌تواند مورد تأمل قرار گیرد؛ در  نگاه نخست قانون‌گذار مستقیماً با عنایت و توجه به مصلحتی اخلاقی مانند وجوب وفای به عهد مبادرت به وضع قاعده حقوقی می‌کند؛ در رویکرد دوم  اگرچه مصلحت اخلاقی در ابتدا موردنظر قانون‌گذار نمی‌باشد بااین‌وجود وضع قواعد حقوقی به‏گونه‏ای  انجام می‌پذیرد که به‌صورت غیرمستقیم مصالح اخلاقی جامعه موردحمایت قرار می‏گیرد یا عواملی که در  فساد اخلاقی جامعه نقش‌آفرین هستند به‌صورت غیرمستقیم با وضع قواعد حقوقی مناسب در حاشیه قرار می‏گیرند.

 

نتیجه­گیری

مبتنی‏بر نظریه منطقه الفراغ قواعد حقوقی در فقدان حکم شرعی الزامی مبتنی‏بر روش عقلانی وضع می­شوند و البته در مقام تنفیذ توسط حاکم اسلامی مشروعیت می­یابند. منطقه الفراغ حوزه گسترده‏ای را شامل می­شود به‏گونه‏ای  که شامل همه اموری است که دلایل فقهی ممنوعیت یا التزام خاصی را در آن ارائه نکرده است و می­توان با تکیه‌بر عقلانیت یا تجارب موثق بشری به وضع قواعد حقوقی مبادرت کرد.[78]  قواعد حقوقی منطقه الفراغ اگرچه از اراده حاکم اسلامی که به‌صورت مستقیم یا غیرمستقیم اعمال می­شود، مشروعیت می­یابند بااین‌وجود در نسبت با «مصالح عمومی» اعتبار می­یابند؛ بنابراین قواعد حقوقی منطقه الفراغ اعتباری صرف نمی­باشند بلکه اعتباری مبتنی‏بر مصالح عمومی و غایات واقعی خواهند بود؛ البته ماهیت اعتباری قواعد حقوقی بیان­گر آن است که فرایند تولید قواعد حقوقی مبتنی‏بر منطق تولید ادراکات اعتباری و بر اساس عقلانیت عملی قابل تبیین است. بر این اساس قواعد حقوقی برخلاف علوم نظری که برهانی هستند جدلی می­باشند و قیاسی که در شناسایی قواعد حقوقی جریان می­یابد از مشهورات و مسلمات تشکیل می­شود؛ با این توصیف قواعد حقوقی منبعث از نیازهای اجتماعی­اند و تشخیص نیاز توسط عقل و بنای عقلا صورت می­گیرد. بر اساس منطق اعتبار قضایای عملی اولاً قواعد حقوقی منطقه الفراغ اعتباری‌اند ثانیاً مصالح قواعد حقوقی محدود به سود و زیان مادی صرف نیست و مصالح نوعی و حقیقی انسان‌ها که به ایجاد جامعه­ای صالح و شایسته منجر می­شود را نیز شامل می­شود؛ ثالثاً مبتنی‏بر «علت غایی» می­توان نسبت اعتبار حقوقی و مصالح حقیقی را تبیین کرد. دین اسلام با ارائه نظام معرفتی و ارزشی منحصربه‌فرد در تبیین مصالح و غایات انسان، نظام حقوقی ویژه‏ای را طراحی نموده است. بر این اساس وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ مبتنی‏بر غایات و مصالحی می­تواند باشد که علاوه بر تأمین منافع مادی افراد به مصالح نوعی و حقیقی ایشان نیز توجه ویژه دارد؛ قواعد حقوقی منطقه الفراغ از سویی نباید مغایر احکام شرعی الزامی باشد زیرا این احکام تابع مصالح و مفاسد واقعی‌اند و از سویی دیگر باید تأمین‌کننده اهداف دین و مصالح اخلاقی جامعه باشد. نظریه منطقه الفراغ دغدغه کارآمدی نظام حقوق اسلامی را دارد  و با طراحی مکانیسمی هم به بهره­گیری از ظرفیت­های عقلانی در تولید قواعد حقوقی منجر می­شود و هم از سوی دیگر مصالح حقیقی افراد را موردتوجه قرار می­دهد؛ بنابراین نمی‏پذیرد که اختیارات حاکم اسلامی در وضع قواعد حقوقی خارج از احکام الزامی شرعی باشد و بعلاوه عدالت اجتماعی مبتنی‏بر دیدگاه اسلامی را  علت غایی وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ معرفی می­کند؛ بنابراین نظریه با نظامی از قواعد حقوقی مواجهیم که برخی چون مبتنی‏بر مصالح نوعی و حقیقی انسان‌ها هستند  قواعدی ثابت و عمومی می­باشند و برخی ازآنجاکه مبتنی‏بر نیازها و مصالح متغیر وضع می­شوند، قواعد حقوقی متغیر می­باشند. قواعد حقوقی متغیر در هماهنگی با قواعد حقوقی ثابت اعتبار خواهند یافت و در صورت عدم هماهنگی و تضاد با قواعد حقوقی ثابت نباید به‌عنوان قاعده حقوقی مشروعیت پیدا کنند؛  


منابع

فارسی

-   ابدالی، مهرداد. درآمدی بر فلسفه حقوق و نظریه‌های حقوقی، تهران، مجد،1393.

-   ابن‌سینا، الشفاء، قم، مکتبه آیت‌الله مرعشی نجفی، 1404 ق.

-   آربلاستر، آنتونى. مخبر، عباس. لیبرالیسم غرب، تهران، مرکز،1391.

-   تروپه، میشل. فلسفه حقوق، تهران، نشر آگه، 1386.

-   جعفری لنگرودی، محمدجعفر. مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، 1378.

-   ___________ نسبت دین و دنیا؛ بررسی و نقد نظریه سکولاریسم، قم، اسراء،1391.

-   حائری، مهدی. آفاق فلسفه، تهران، انتشارات فروزان،1379.

-   ___________ کاوش‌های عقل عملی، تهران، موسسه پژوهشی حکمت و فلسفه ایران،1384.

-   حکیم، محمدتقی. الأصول العامه للفقه المقارن، بیروت، مؤسسه آل النبی، 1979.

-   خسروپناه، عبدالحسین، گفتمان مصلحت در پرتو شریعت و حکومت، تهران، دانش و اندیشه معاصر،1380.

-   راسخ، محمد. حق و مصلحت، تهران، انتشارات طرحی نو، 1387.

-   رز، ژوزف. سیاپوش، علی‌اکبر. مفهوم نظام حقوقی؛ درآمدی بر نظریه نظام حقوقی، تهران، نشر دانش،1394.

-   ریموند،وکس.فلسفهحقوقمختصرومفید،ترجمۀدکترباقرانصاریومسلمآقایی،تهران،جنگل،1382.

-   سروش، عبدالکریم. دانش و ارزش، تهران، یاران،‏ ۱۳۶۱.

-   ______________ فقه در ترازو، مجله کیان، شماره 46،1378

-   سوزنچی، حسین.  معنا، امکان و راهکارهای تحقق علم دینی، تهران، پژوهشکده مطالعات فرهنگی و اجتماعی 1389.

-   صرامی، سیف الله. فقه و قانون، مرکز تحقیقات اسلامی مجلس، 1392.

-   طباطبائی، محمدحسین. اصول فلسفه و روش رئالیسم، تهران، صدرا،1392.

-   _________________ بررسی‌های اسلامی، قم، بوستان کتاب،1387.

-   _________________ حاشیه الکفایه، قم، بنیاد علمی فکری علامه طباطبائی، بی­تا.

-   _________________نهایه الحکمه،، قم، انتشارات اسلامی، 1430.

-   _________________ترجمه المیزان، قم، انتشارات اسلامی،1374.

-   علی‌اکبریان، حسنعلی. معیارهای بازشناسی احکام ثابت و متغیر در روایات: معیارهای ثابت، قم، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، 1387

-   علیدوست، ابوالقاسم. فقه و عرف، قم، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1388.

-   _______________ فقه و مقاصد شریعت، فقه اهل‌البیت، بهار 1384، شماره 41.

-   قربان نیا، ناصر. قرائت‌های گوناگون از حقوق طبیعی، فقه و حقوق، شماره 1، تابستان 1383.

-   کاتوزیان، امیر ناصر. فلسفه حقوق، تهران، سهامی انتشار، 1385.

-   کلسن، هانس. نعمت‏الهی، اسماعیل. نظریه حقوقی ناب، قم، پژوهشکده حوزه و دانشگاه، 1391.

-   مرندی، ابوالحسن. دلائل براهین الفرقان، به نقل از رسائل مشروطیت، تهران، کویر،1374.

-   مطهری، مرتضی. اسلام و مقتضیات زمان، تهران، صدرا،1380.

-   ____________ مجموعه آثار، تهران، صدرا، ۱۳۷۷.

-   ____________ نظام حقوق زن در اسلام، صدرا،1384.

-   مظفر، محمدرضا. اصول فقه، قم، انتشارات اسلامی، 1430.

-   مکارم شیرازی، ناصر. بحوث فقهیه هامه، قم مدرسه الامام علی بن ابی طالب،1422 ق،

-   ملاصدرا، الشواهدالربوبیه فی المناهج السلوکیه، تهران، مرکز نشر دانشگاهی، 1360.

-   ن.آر.پولانراس، نجادعلی الماسی، واقعیت و حقوق، دانشگاه ملی، بی­تا.

-   نائینی، محمدحسین. تنبیه الامه و تنزیه المله، تصحیح و تقدیم: سیدجواد ورعی، قم: بوستان کتاب قم، 1388

-   هارت، هربرت. راسخ، محمد. مفهوم قانون، نشرنی،1390.

-   هاشمی شاهرودی، محمود. بحوث فی علم الاصول، قم. مرکز غدیر، 1417،

عربی

-   الزحیلی،وهبه.الفقهالاسلامیوادلته، بیروت،درالفکر، 1118 ق.

-   بورکاب،محمداحمد. المصالحالمرسلهواثرهافیمرونهالفقهالاسلامی،بیروت،دارالبحوث،1994م.

-   صدر، محمدباقر. اقتصادنا، خراسان، دفتر تبلیغات اسلامى،1417

-   ____________ دروس فی علم الاصول، بیروت، دارالکتب، 1987

-   ___________ لمحه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریه الاسلامیه فی ایران، 1426.

-   غزالی، محمدبنمحمد.المستصفیمنعلمالاصول،بهکوششمحمدسلیماناشقر،تهران،نشراحسان،1382.

 

-انگلیسی

-  Aquinas, Thomas, (1947) Summa Theologica, New York: Benziger Bros.

-  Austin, John, (1832) the Province of Jurisprudence Determined, London: John Murray.

-  Bix, Braian H, (2004) natural law: The Modern Tradition, Oxford,

-  Bodenheimer, Edgar,( 1811) Jurisprudence: The philosophy and method of law, Cambridge, Harvard University

-  Finnis, John, (2011) Natural Law and Natural Rights. Oxford.

-  …... (1983) Fundamentals of Ethics, Clarendon Press.

-  Hart, H. L. A. (2012) the Concept of Law, Oxford.

-  Horward davies and david Holdcroft,(1881) Jurisprudence: text and commentary, Butterworths Law.

-  Kelsen, Hans, (1946) General Theory of Law and State, Cambridge.

-  …... (2002) Pure Theory of Law, University of California.

-  …... (1983) what is justice? , University of California.

-  Philip, soper. (1983) Legal Theory and The Problem of The definition,University of Chicago Law Review .

-  Raz, Joseph, (1980) the concept of legal system, An Introduction to the Theory of a Legal System, Oxford,

 



[1] . Hanse, kelsen, what is justice, p. 266-287.

[2]. هانس کلسن، اسماعیل نعمت اللهی، نظریه حقوقی ناب،ص 13-78.

[3] . Hanse, Kelsen, General Theory of Law, p.111.

[4].Ibid, p.116 & 406.

[5]. ژوزف رز، علی اکبرسیاپوش، مفهوم نظام حقوقی؛ درآمدی بر نظریه نظام حقوقی،ص133.

[6] .Kelsen, General Theory of Law, p.114.

[7]. H. L. A. Hart. The Concept of Law,pp.54

[8]. Joseph Raz, The concept of legal system,p.142

[9].John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, p.14 and p.28.

[10]. شهیدثانی، الروضة البهیة، ج3، ص220.

[11]. محمدباقرصدر،دروس فی علم الأصول، ج1، ص69.

[12]. همان: 147

[13]. شیخ مرتضی انصارى، فرائد الاصول، محشى، ص 199.

[14]. آیت الله احمد مبلغی، مصاحبه حضوری، 94.10.20

[15]. ابوالحسن مرندی، دلائل براهین الفرقان، به نقل از رسائل مشروطیت،ص 198 و 199.

[16]. حسنعلی علی اکبریان، معیارهای بازشناسی احکام ثابت و متغیر در روایات،ج1 ص62.

[17]. مهدی حائری، آفاق فلسفه، ص126و127.

[18]. ابوالقاسم علیدوست، فقه و عرف، ص328.

[19]. عبدالکریم سروش، فقه در ترازو،ص 14-21

[20]. ابوالقاسم علیدوست، همان، ص337.

[21]. محمدباقر صدر، همان،ص 689 ؛ میرزای نائینی، تنبیه الامه و تنزیه المله، ص101.

[22]. محمدباقرصدر، اقتصادنا،686 و689

[23]. همان: 689

[24]. محمدباقرصدر، لمحه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریه الاسلامیه فی ایران 1426ق،ص17-18

[25] . محمدباقرصدر، لمحه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریه الاسلامیه فی ایران،ص17-18.

[26]. همان، اقتصادنا،  ص 379-382 و 684-689 .

[27]. John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, p.28

[28].Philip, soper. Legal Theory and The Problem of The definition, pp. 1173-75.

[29]. Aquinas, 1947, Summa Theologica, Q. 91, art. 2, p1333-1353.

[30]. ناصر قربان نیا، قرائت های گوناگون از حقوق طبیعی، فقه و حقوق، تابستان 1383 ، شماره 1، ص40-50.

[31]. Basic Goods.

[32]. Finnis, John. Natural Law and Natural Rights.p. 85.

[33]. Ibid. Fundamentals of Ethics,p. 125

[34]. Ibid. Natural Law and Natural Rights. pp. 59-99.

[35].Ibid, pp. 33-47, 66.

[36].Braian Bix, natural law: The Modern Tradition. Pp, 61-63.

[37]. ابن سینا، الشفاء، النفس، ص 37 و 184 و ملاصدرا، شواهدالربوبیه، ص 119-202

[38]. محمدحسین طباطبائی، نهایه الحکمه، ص229.

[39]. محمدباقر صدر ، دروس فی علم الاصول،ج4 ص 168.

[40]. محمدتقی حکیم، الأصول العامه للفقه المقارن، ص199.

[41]. محمود هاشمی، بحوث فی علم الاصول، ج4 ص233.

[42]. محمدحسین طباطبائی، حاشیه الکفایه، ج2 ص 206.

[43]. همان، ج1 ص112و113؛  اصول فلسفه و روش رئالیسم، ج2 ص171و172.

[44]. محمدرضا مظفر، اصول فقه، ج 1، صص 159- 161 ؛ محمدتقی حکیم، الاصول العامه للفقه المقارن، ص 269.

[45]. محمدحسین طباطبائی، ترجمه المیزان، ج‏16، ص 373

[46]. همان، ج5 ص 9-13 و ج1 ص 368-380.

[47]. همان، اصول فلسفه و روش رئالیسم، ج2 ص171و172.

[48]. همان، ترجمه المیزان ، ج ٣، ص471

[49] . ن.آر.پولانراس، نجادعلی الماسی، واقعیت و حقوق،ص137-143.

[50] . مرتضی مطهری، نظام حقوق زن در اسلام، ص162.

[51]. همان، مجموعه آثار ، ج ٢٠، ٥٢ و ج21 ص 72

[52]. حسین سوزنچی، معنا، امکان و راهکارهای تحقق علم دینی،ص201.

[53]. محمدحسین طباطبائی، همان،ج8 ص53-54.

[54]. همان، اصول فلسفه و روش رئالیسم، ص113؛ مرتضی مطهری، اسلام و مقتضیات زمان، ج2 ص402.

[55]. همان ، بررسی های اسلامی، ج1 ص 180.

[56]. همان، ترجمه المیزان، ج5 ص10.

[57]. ناصرکاتوزیان، فلسفه حقوق، ج1 ص 170 . 

[58]. محمدراسخ، حق و مصلحت،ص267.

[59]. آنتونى آربلاستر، عباس مخبر، لیبرالیسم غرب، ص‏50و51

[60]. مهرزاد ابدالی،فلسفه حقوق و نظریه های حقوقی، ص137

[61]. محمدحسین طباطبایی، ترجمه المیزان ، ج 17 ص ٢٨٦.

[62]. همان، ج‏16، ص: 284

[63]. عبدالحسین خسروپناه ،گفتمان مصلحت در پرتو شریعت و حکومت، ،ص6

[64]. محمدباقرصدر، دروس فی علم الاصول، الحلقة الثانیه، مجمع الفکر الاسلامی، ص 25

[65]. محمدباقر صدر، لمحة فقهیة تمهیدیة عن مشروع دستور الجمهوریة اسلامیة،

[66]. همان، اقتصادنا، ص689.

[67]. علال الفاسی، بی تا، 5

[68]. ابوالقاسم علیدوست، فقه و مقاصد شریعت، فقه اهل البیت، بهار 1384، شماره41.

[69]. وهبه الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته،1418ق ، ج 2، 1017

[70]. محمد بن محمد الغزالى الطوسى، المستصفى من علم الأصول، ج 1، ص 416 و 417.

[71]. محمد احمد بورکاب، المصالح المرسله و اثرها فی مرونه الفقه الاسلامی، صص64.

[72]. محمدجعفر لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ص655.

[73]. سیف الله صرامی، فقه و قانون، مرکز تحقیقات اسلامی مجلس، 1392،ص618.

[74] . Horward davies and david Holdcroft, Jurisprudence text and commentary,1991, p.3

[75].Bodenheimer, Edgar, Jurisprudence: The philosophy and method of law, Cambridge, Harvard University, p. 291.

[76]. میشل تروپه، فلسفه حقوق ، تهران : نشر آگه، 1386ص99.

[77]. وکس ریموند،پیشین، ص8.

[78]. عبدالله جوادی آملی، نسبت دین و دنیا ، ص119

فارسی

-   ابدالی، مهرداد. درآمدی بر فلسفه حقوق و نظریه‌های حقوقی، تهران، مجد،1393.

-   ابن‌سینا، الشفاء، قم، مکتبه آیت‌الله مرعشی نجفی، 1404 ق.

-   آربلاستر، آنتونى. مخبر، عباس. لیبرالیسم غرب، تهران، مرکز،1391.

-   تروپه، میشل. فلسفه حقوق، تهران، نشر آگه، 1386.

-   جعفری لنگرودی، محمدجعفر. مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، 1378.

-   ___________ نسبت دین و دنیا؛ بررسی و نقد نظریه سکولاریسم، قم، اسراء،1391.

-   حائری، مهدی. آفاق فلسفه، تهران، انتشارات فروزان،1379.

-   ___________ کاوش‌های عقل عملی، تهران، موسسه پژوهشی حکمت و فلسفه ایران،1384.

-   حکیم، محمدتقی. الأصول العامه للفقه المقارن، بیروت، مؤسسه آل النبی، 1979.

-   خسروپناه، عبدالحسین، گفتمان مصلحت در پرتو شریعت و حکومت، تهران، دانش و اندیشه معاصر،1380.

-   راسخ، محمد. حق و مصلحت، تهران، انتشارات طرحی نو، 1387.

-   رز، ژوزف. سیاپوش، علی‌اکبر. مفهوم نظام حقوقی؛ درآمدی بر نظریه نظام حقوقی، تهران، نشر دانش،1394.

-   ریموند، وکس. فلسفه حقوق مختصر و مفید، ترجمۀ دکتر باقر انصاری و مسلم آقایی، تهران، جنگل، 1382.

-   سروش، عبدالکریم. دانش و ارزش، تهران، یاران،‏ ۱۳۶۱.

-   ______________ فقه در ترازو، مجله کیان، شماره 46،1378

-   سوزنچی، حسین.  معنا، امکان و راهکارهای تحقق علم دینی، تهران، پژوهشکده مطالعات فرهنگی و اجتماعی 1389.

-   صرامی، سیف الله. فقه و قانون، مرکز تحقیقات اسلامی مجلس، 1392.

-   طباطبائی، محمدحسین. اصول فلسفه و روش رئالیسم، تهران، صدرا،1392.

-   _________________ بررسی‌های اسلامی، قم، بوستان کتاب،1387.

-   _________________ حاشیه الکفایه، قم، بنیاد علمی فکری علامه طباطبائی، بی­تا.

-   _________________نهایه الحکمه،، قم، انتشارات اسلامی، 1430.

-   _________________ترجمه المیزان، قم، انتشارات اسلامی،1374.

-   علی‌اکبریان، حسنعلی. معیارهای بازشناسی احکام ثابت و متغیر در روایات: معیارهای ثابت، قم، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، 1387

-   علیدوست، ابوالقاسم. فقه و عرف، قم، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1388.

-   _______________ فقه و مقاصد شریعت، فقه اهل‌البیت، بهار 1384، شماره 41.

-   قربان نیا، ناصر. قرائت‌های گوناگون از حقوق طبیعی، فقه و حقوق، شماره 1، تابستان 1383.

-   کاتوزیان، امیر ناصر. فلسفه حقوق، تهران، سهامی انتشار، 1385.

-   کلسن، هانس. نعمت‏الهی، اسماعیل. نظریه حقوقی ناب، قم، پژوهشکده حوزه و دانشگاه، 1391.

-   مرندی، ابوالحسن. دلائل براهین الفرقان، به نقل از رسائل مشروطیت، تهران، کویر،1374.

-   مطهری، مرتضی. اسلام و مقتضیات زمان، تهران، صدرا،1380.

-   ____________ مجموعه آثار، تهران، صدرا، ۱۳۷۷.

-   ____________ نظام حقوق زن در اسلام، صدرا،1384.

-   مظفر، محمدرضا. اصول فقه، قم، انتشارات اسلامی، 1430.

-   مکارم شیرازی، ناصر. بحوث فقهیه هامه، قم مدرسه الامام علی بن ابی طالب،1422 ق،

-   ملاصدرا، الشواهدالربوبیه فی المناهج السلوکیه، تهران، مرکز نشر دانشگاهی، 1360.

-   ن.آر.پولانراس، نجادعلی الماسی، واقعیت و حقوق، دانشگاه ملی، بی­تا.

-   نائینی، محمدحسین. تنبیه الامه و تنزیه المله، تصحیح و تقدیم: سیدجواد ورعی، قم: بوستان کتاب قم، 1388

-   هارت، هربرت. راسخ، محمد. مفهوم قانون، نشرنی،1390.

-   هاشمی شاهرودی، محمود. بحوث فی علم الاصول، قم. مرکز غدیر، 1417،

عربی

-   الزحیلی، وهبه. الفقه الاسلامی و ادلته، بیروت، درالفکر، 1118 ق.

-   بورکاب، محمد احمد. المصالح المرسله و اثرها فی مرونه الفقه الاسلامی، بیروت، دار البحوث،1994 م.

-   صدر، محمدباقر. اقتصادنا، خراسان، دفتر تبلیغات اسلامى،1417

-   ____________ دروس فی علم الاصول، بیروت، دارالکتب، 1987

-   ___________ لمحه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریه الاسلامیه فی ایران، 1426.

-   غزالی، محمدبن محمد. المستصفی من علم الاصول، به کوشش محمدسلیمان اشقر، تهران، نشر احسان، 1382.

 

-انگلیسی

-  Aquinas, Thomas, (1947) Summa Theologica, New York: Benziger Bros.

-  Austin, John, (1832) the Province of Jurisprudence Determined, London: John Murray.

-  Bix, Braian H, (2004) natural law: The Modern Tradition, Oxford,

-  Bodenheimer, Edgar,( 1811) Jurisprudence: The philosophy and method of law, Cambridge, Harvard University

-  Finnis, John, (2011) Natural Law and Natural Rights. Oxford.

-  …... (1983) Fundamentals of Ethics, Clarendon Press.

-  Hart, H. L. A. (2012) the Concept of Law, Oxford.

-  Horward davies and david Holdcroft,(1881) Jurisprudence: text and commentary, Butterworths Law.

-  Kelsen, Hans, (1946) General Theory of Law and State, Cambridge.

-  …... (2002) Pure Theory of Law, University of California.

-  …... (1983) what is justice? , University of California.

-  Philip, soper. (1983) Legal Theory and The Problem of The definition, University of Chicago Law Review ‎.

-  Raz, Joseph, (1980) the concept of legal system, An Introduction to the Theory of a Legal System, Oxford,