شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت (با نگاهی به رویه قضایی)

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 کارآموز قضاوت؛ دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی

2 مدیرگروه حقوق خصوصی دانشکده حقوق دانشگاه قم

چکیده

ماده 11 قانون مسئولیت مدنی، مسئولیت مدنی دولت را بهرسمیت شناخته است، اما این
ماده درمورد تحقق ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت صراحتی ندارد. پژوهش حاضر
دربی پاسخ به این سؤال است که درصورت استیلاء نامشروع دولت بر مال دیگران، امکان
تحقق ضمان غصب برای دولت وجود دارد؟ برخی به این سوال پاسخ منفی دادهاند. این
گروه با استناد به اختیارات گسترده دولت در فقه اسلامی و حقوق عمومی و با ارائه تفسیری
مضیق از ماده 11 قانون مسئولیت مدنی و قوانینی که اختیار تصرف بر اموال دیگران را به
دولت تفویض نموده، در امکان تحقق ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت ایجاد تردید
نمودهاند و قیاس تصرفات دولت با تصرفات اشخاص حقیقی را قیاس معالفارق دانستهاند.
این نوشتار پس از بیان مبانی این دیدگاه و نقد و بررسی هریک از آنها، ضمن تحلیل آراء
محاکم و اشاره به مبانی فقهی باب ضمان غصب و اختیارات دولت اسلامی، به این نتیجه
خواهد رسید که اختیارات دولت مطلق نبوده بلکه مقید و محدود به قانون میباشد و
درصورت خروج دولت از محدوده قانون، امکان تحقق ضمان غصب نسبت به تصرفات
نامشروع دولت وجود دارد.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

THE STUDY OF INCLUSION OF USURPATION LIABILITY TO THE POSSESSIONS OF THE STATE (by looking at jurisprudence)

نویسندگان [English]

  • mohammad bafahm 1
  • Azizollah Fahimi 2
چکیده [English]

Article 11 of civil liability code has recognized the civil liability of the state , but this article does not explain clearly the realization of usurpation liability . The present study seeks to answer this question that if the state have had illegal domination on others property whether it can realize the usurpation liability ? Some have hesitated about the possibility of usurpation liability to the state and they regarded the analogy of the state possessions with real persons possessions as an irrelevant analogy . In this writing after explaining and examining the basis of the view , in addition , analysis of court judgments we will conclude that there is the possibility of realization of usurpation liability to Illegitimate possessions of the state .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

کلیدواژه‌ها [English]

  • Domination
  • Possession
  • Permission
  • State
  • Usurpation

. مقدمه
در موارد متعددی دولت برای اجرای وظایف خود بر مال اشخاص سلطه و استیلاء مییابد.
تصرف اراضی برای ایجاد راهها و طرحهای عمرانی؛ تصرف در اموال صغار و محجورین؛ توقیف
اموال قاچاق؛ توقیف اموال در گمرک؛ توقیف و فروش مال احتکارشده و سلب مالکیت از
سرمایه خارجی ازجملهی این موارد میباشد.
در مورد تصرفات دولت در اموال دیگران سه حالت متصور است:
1. دولت از سوی مالک یا قانونگذار، برای آن تصرف، اذن (صلاحیت) داشته است و در
محدودهی همان اذن عمل نموده است؛ دراینصورت تصرفات دولت مباح بوده و ضمانی
متوجه او نیست؛ مثلاً در بحث تصرفات اراضی برای اجرای طرحهای عمومی همچون احداث
خیابان، قانونگذار به دولت اذن داده است تا با رعایت شرایطی، اراضی موردنیاز خود را تأمین
کند. اگر دولت با رعایت شرایط قانونی، ملک موردنظر را تصرف نماید ضمانی متوجه دولت
نیست؛ چراکه اولاً آن تصرف با اذن قانون بوده و صلاحیت چنین تصرفی داشته است و ثانیاً
حدود اذن (شرایط قانونی) رعایت شده است.
2 . دولت از سوی مالک ی ا قانونگذار، برای آن تصرف اذ ن داشت ه است، ام ا ا ز حدود
صلاحیت و اذن خارجشده است؛ مثلاً در مورد مثال مذکور، اگر دولت بدون رعایت شرایط و
تشریفات قانونی، اراضی موردنیاز خود را تصرف کند؛ برای مثال، بدون تودیع قیمت ملک در
صندوق ثبت محل (ماده 8 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای
برنامههای عمومی و عمرانی و نظامی دولت)، آن ملک را تصرف کند.
3. دولت برای آن نوع تصرف، از سوی مالک یا قانونگذار، اذن نداشته است.
پژوهش حاضر ناظر به فرض دوم و سوم است؛ یعنی جایی که دولت بدون داشتن اذن
قانونی برای تصرف و یا درصورت داشتن اذن، بدون رعایت حدود اذن و تشریفات و شرایطی
که برای آن تصرف مقررشده است، بر اموال دیگران سلطه پیدا میکند؛ دراینصورت آیا این
عمل دولت مشمول عنوان غصب خواهد شد؟
در اینخصوص تاکنون پژوهش مستقلی شکل نگرفته است؛ اظهارنظر در اینخصوص نه در
آثار حقوقی، بلکه در میان آراء محاکم مشاهده شده است و عدم توجه جامعهی علمی (آثار
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 11
حقوقی) به این موضوع، اختلافنظر در میان جامعهی عملی (محاکم) را شدت بخشیده است و به
این قبیل تصرفات [دولت] در پروندههای دیگر هم » شهادت یکی از قضات دیوانعالی کشور
.« دیده شده و ما دست به گریبان آن هستیم
1
در آثار حقوقی اولاً برخی از مصادیق تصرفات دولت، مثلاً در مورد تصرف اراضی برای
اجرای طرحهای عمومی اظهارنظر شده و ثانیاً این اظهارنظر در مورد تصرفات مصداقی و جزئی،
بدون ارائه تحلیل و استدلال و صرفاً بهصورت اثباتاً یا نفیاً صورت گرفته است؛ اما پژوهش حاضر
اولاً در مقام ارائه یک نظریه عمومی در مورد تصرف نامشروع دولت است و این امر محدود به
مصداق خاصی از تصرفات دولت نیست؛ ثانیا به این موضوع بهصورت تحلیلی و استدلالی
پرداخته میشود.
2. بررسی شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت
همانطور که اشاره شد درخصوص شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت اختلافنظر
وجود دارد. بسیاری از قضات نظر به غاصبانه بودن تصرفات غیرقانونی دولت دارند 2، حال آنکه
برخی آرا دیگر حاکی از عدم شمول غصب نسبت به این نوع تصرفات است. 3 در این بخش ابتدا
نظری که قائل به عدم شمول ضمان غصب نسبت تصرفات دولت است مطرح میشود؛ سپس
1377 . به /11/ 1. بخشی از مذاکرات قضات دیوانعالی کشور در صدور رأی اصراری شماره 28 دیوانعالی کشور مورخ 20
نقل از: اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیأت عمومی دیوانعالی کشور، مذاکرات و آراء هیأت عمومی دیوانعالی
.641-667 ،( کشور سال 1377 ، چ 4، (تهران: اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیأت عمومی دیوانعالی کشور، 1385
1377 . به نقل از: اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیأت /11/ 2. رأی اصراری شماره 28 دیوانعالی کشور مورخ 20
عمومی دیوانعالی کشور، مذاکرات و آراء هیأت عمومی دیوانعالی کشور سال 1377 ، چ 4، (تهران: اداره وحدت رویه و
641 ؛ دادنامه شماره 9109970221001407 شعبه 10 دادگاه -667 ،( نشر مذاکرات هیأت عمومی دیوانعالی کشور، 1385
1391 ؛ نشست قضایی دادگستری لارستان، آبان 1386 . بهنقل از: معاونت آموزش قوه /10/ تجدیدنظر استان تهران مورخ 2
.71 ، قضاییه، مجموعه نشستهای قضایی مسایل قانون مدنی، (تهران، جاودانه، 1388 )، ج 6
3.نظر تعدادی از قضات هیئت عمومی دیوانعال ی کشو ر د ر صدو ر رأی اصراری شماره 28 دیوانعالی کشور مورخ
1377/11/20 . به نقل از: اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیأت عمومی دیوانعالی کشور، همان، 661 ؛ دادنامه شماره
161 شعبه هفتم دادگاه عمومی / 1393 شهرستان قم؛ دادنامه 76 /4/ 9309972512600408 شعبه ششم دادگاه عمومی 16
، 1376 . به نقل از: معاونت آموزش قوه قضاییه، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه عمومی حقوقی، چ 1 /3/ زنجان 29
1372 ؛ نظر اقلیت قضات نشستهای /7/ 322 ؛ دادنامه 297 شعبه 28 دادگاه عمومی تهران 6 ، (تهران: جنگل، 1387 )، ج 3
1383 . به نقل از: محمد موسویمقدم، اندیشههای قضایی قضات دادگستری کل استان قم، مجموعه /10/ قضایی استان قم 30
.161 ،( نشستهای قضایی دادگستری کل استان، (قم: حقوق اسلامی، 1385
12
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیستویکم، زمستان 1396
ضمن بیان دیدگاه شمول ضمان غصب، ادلهی نظر اول مورد نقد و بررسی قرار میگیرد.
1. مبانی عدم شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات غیرقانونی دولت .2
مطابق یک نظر، استیلاء نامشروع دولت بر مال غیر، هیچگاه مشمول عنوان غصب نخواهد
شد؛ این نظر در بین برخی محاکم طرفدار دارد. 1
1. اختیارات گسترده دولت .1 .2
واژههای حاکمیت و ولایت و قدرت عمومی، تعبیرهای گوناگون از این واقعیت است که
دولت صلاحیت و اختیار دارد که ارادهی خود را چه در مقام ادارهی کشور و چه در مقام
وضع و اجرای قانون، بر اشخاص و سایر سازمانهای اجتماعی و صنفی تحمیل کند و هیچ
قدرت و صلاحیتی برتر از دولت نیست. 2 این ولایت دولت مبتنی بر عقل؛ بناى عقلا و اجماع
حفظ نظم عمومى و اجراى عدالت اجتماعى، آرمان و شعار تمامى افراد بشر » است. چراکه
است، آرزویى مقدس و هدفى والا که تمام حکومتها ناچار به پذیرش آن شده و آنرا
فلسفه وجودى خود اعلام مىنمایند. بنا به تصریح قرآن کریم، حداقل یکى از اهداف اساسى
ارسال رسل و برپایى نظام الهى نیز همین است 3 و لذا از ادلهاى که براى اثبات اصل مسئله
ولایت حاکم بر آن تکیه مىشود این حکم بدیهى عقلى است. 4 وضوح این حکم بهاندازهای
است که مورد تصدیق تمام عقلاست و لذا اگر مثلاً داین از قبول دین سرپیچى نماید، مدیون
با مراجعه به هر دادگاهى مىتواند الزام او به قبول را درخواست نماید و محاکم نیز چنین
5.« حکمى را صادر مىنمایند
بهاینترتیب، همانند اختیار دولت در تصرف املاک، در فقه حکومتی نیز مصادیق متعدد
دیگری وجود دارد که حاکم به دلیل مصلحت جامعه اختیاراتی دارد که به اعتبار آنها میتواند
1. آرای پیشین.
.186 ، 2. ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، (تهران: بهنشهر، 1377 )، ج 2
3.محمدحسن نجفى، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، چ 7، ج 31 ، (بیروت: دارإحیاءالتراث العربی، 1404 ه.ق)، ج
.164 ،33
4. سیدروح الله موسویخمینی، کتاب البیع، چ 1، (تهران: مؤسسه ، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1421 ه.ق)، ج 5
.348
.209 ، 5. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، چ 12 ، (تهران: علوم اسلامی، 1388 )، ج 3
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 13
اعمالی را که با قواعد حقوق خصوصی مطابقت ندارد انجام دهد؛ اختیار حاکم درفروش مال
احتکار شده؛
1 فروش اموال زوج درصورت امتناع وی از پرداخت نفقه واجب 2 ازجمله این
اختیارات هستند.
این توهم که...اختیارات » دوم: این اختیارات منحصر به حکومت معصومین (ع) نیست و
حکومتى حضرت امیر (ع) بیش از فقیه است، باطل و غلط است. همین ولایتى که براى رسول اکرم
(ص) و امام در تشکیل حکومت و اجرا و تصدى اداره هست، براى فقیه هم هست 3 و ولایتفقیه
4؛ چراکه مسلمانان پس از رسول اکرم (ص) نیز به کسى احتیاج « همان ولایت رسول الله است
داشتند که اجراى قوانین کند؛ نظامات اسلام را در جامعه برقرار گرداند تا سعادت دنیا و آخرتشان
ولایتفقیه از امور اعتبارى عقلایى است و واقعیتى جز جعل ندارد؛ مانند قرار دادن و » تأمین شود. 5
به » 6 بنابراین ؛« تعیین قیم براى صغار. قیم ملت با قیم صغار از لحاظ وظیفه و موقعیت هیچ فرقى ندارد
لحاظ...اختیارات شرعی و قانونی نهادهای نظام اسلامی، اصل عدم جواز تصرف در ملک غیر
امام راحل در نامه و فتوای تاریخی » 7 بههمین جهت «... برداشته شده، تبدیل به اصل جواز میگردد
1366 خود، اختیارات حاکم در نظام اسلامی را حکم اولی و مقدم بر سایر احکام /10/ مورخ 16
اعلام میکنند... و مینویسند: حاکم میتواند مسجد یا منزلی را که در مسیر خیابان است خراب کند
و پول آنرا به صاحب آن رد کند... بهاینترتیب دولت در تصرف املاک اختیار مطلق دارد و اصل
اقتضای » ، 8؛ بنابراین « عدم جواز تصرف در ملک غیر برداشته شده و تبدیل به اصل جواز میشود
1. محمد بن نعمان عکبرى بغدادى، المقنعۀ، چ 1، (قم: کنگره جهانى هزاره شیخ مفید (رحمۀ الله علیه، 1413 ه.ق)، 616
ه.ق؛ محمد ابن ادریس حلی، السرائر الحاوی التحریر الفتاوى، (قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه
239 ؛ جعفر بن حسن محقق حلّى،شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، چ 2، (قم: مؤسسه ، علمیه قم، 1410 ه.ق)، ج 2
21 ؛ حسن بن اسدى حلّى،قواعد الأحکام فی معرفۀ الحلال و الحرام، چ 1، (قم: دفتر انتشارات ، اسماعیلیان، 1408 ه.ق)، ج 2
.49 ، اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1413 ه.ق)، ج 13
2. زینالدین بن على جبعیعاملی،الروضۀ البهیۀ فی شرح اللمعۀ الدمشقیۀ، چ 1، (قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه
145 ؛محمدبن یوسف حلىّ، إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد،ج 3، (قم: مؤسسه ، علمیه قم، 1412 ه.ق)، ج 2
. اسماعیلیان، 1387 ه.ق)، 290 ؛ نجفى، همان، 207
. 50 و 51 ،( 3. سیدروحالله خمینی، ولایت فقیه، (تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(س)، 1387
.34 ، 4.سید روحالله خمینی، صحیفه نور: مجموعه رهنمودهای امام خمینی(قدس سره)، (تهران: سروش، 1369 )، ج 10
. 5.خمینی، ولایتفقیه، 25
. 6. همان، 51
.1393/4/ 7. دادنامه شماره 9309972512600408 شعبه ششم دادگاه عمومی شهرستان قم مورخ 16
8. همان.
14
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیستویکم، زمستان 1396
ولایتاز اعتبار انداختن رضایت و اختیار او به کلی و در تمام چیزهایی استکه به وی تعلق دارد و
هرگاه تحت سرپرستی امتباشد، لازمهی آن از اعتبار انداختن اختیار امتدر چیزهایی استکه به
مصالح جامعه برمیگردد... [و] در آنچه به ولى امر واگذار شده، آنان [مالک املاک] هیچ اراده و
امرى ندارند. بر این اساس، اختیار ولى امر، نه در طول اختیار آنان است و نه مشروط به نبود آن
« است... بنابراین، ارادهی ولى امر، همپایهی ارادهی مالک و جانشین اوست 1
نتیجهی دو مقدمه پیشگفته، آن است که دولت در تصرف اموال دیگران اذن عام دارد؛ به
این صورت که چون دولت اختیارات گستردهای دارد؛ بنابراین برای تصرف در اموال اذن عام
دارد و باوجود اذن، دیگر امکان تحقق ضمان غصب وجود ندارد.
در مقام نقد این استدلال باید گفت: درست است که دولت اختیارات گستردهای دارد اما
این اختیارات مقید به یک قید مهم است و آن لزوم رعایت قانون میباشد. به اینمعنا که دولت
اختیار تصرف املاک دیگران را حتی بدون رضایت مالک داراست اما این اختیار در چارچوب
قانون است و منوط به رعایت شرایط و تشریفات قانونی است. در متون فقهی نیز از دولت
بهعنوان امین یاد شده است که اختیارات وی در محدودهی اذنی است که به وی اعطا شده
است.
2. عدم ذکر غصب در ماده 11 قانون مسئولیت مدنی .1 .2
غصب با آنکه مسائل مشترکی با مسئولیت مدنی دارد، نهاد مستقلی است که از حیث مبنا، با
و مبنای مسئولیت مدنی، « استیلا نامشروع » ، مسئولیت مدنی متفاوت است؛ چراکه مبنای غصب
است 2 و همانگونه که گفتهشده است این تفاوت، تفاوت در قلمرو و احکام « واردکردن خسارت »
را نیز بههمراه دارد. 3 ممکن است ادعا شود، ماده 11 قانون مسئولیت مدنی که مبنای مسئولیت دولت
دانسته که به او منتسب است؛ بنابراین تنها مسئولیت مدنی، « خساراتی » است، صرفا دولت را مسئول
یعنی ضمان اتلاف و تسبیب نسبت به دولت پذیرفته شده است؛ چراکه ورود خسارت موجب تحقق
1. محمد مومن، کلمات سدیدة فی مسائل جدیدة، (قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم،
. 1415 ه.ق)، 78
، 210 ؛ همان، 1391 ، 2. ناصر کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد/ مسئولیت مدنی، (تهران: دانشگاه تهران، 1391 )، ج 1
.196 ،( 220 ؛ سید مرتضی قاسمزاده، حقوق مدنی، الزامها و مسئولیت مدنی بدون قرارداد، چ 1، (تهران: میزان، 1386 ، ج 2
3. کاتوزیان، همان.
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 15
بر مال دیگری است؛ بهاین « استیلا » ، مسئولیت مدنی است؛ حال آنکه مبنای تحقق ضمان غصب
ترتیب، علیرغم اینکه ماده 11 در مقام بیان مواردی است که دولت در قبال اعمال خود ضامن
است، از غصب و سبب آن یعنی استیلا، سخنی بهمیان نیاورده است؛ درنتیجه این سکوت در مقام
بیان بهمعنای عدم امکان تحقق ضمان غصب درمورد تصرفات دولت است.
3. عدم تصریح به تحقق غصب در قوانینی که به دولت اذن تصرف داده شده .1 .2
در قوانینی که امکان استیلا و تصرف دولت در اموال دیگران مجاز شناخته شده است،
پیشبینی نشده که اگر دولت به وظایف قانونی خود عمل نکند، تصرفاتش غاصبانه میگردد
در ماده 9 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامههای عمومی و »
1358 ، به دولت و نهادهای عمومی درصورت فوریت /11/ عمرانی و نظامی دولت مصوب 27
طرح اجازه داده شده [که] حتی بدون رعایت تشریفات مقرر، نسبت به تصرف و تملک املاک
مردم اقدام نمایند. در همین حال هم پیشبینی نشده که چون دولت به وظایف قانونی خود عمل
1«. ننموده تصرفاتش غاصبانه میگردد
4. اصل تقدم نفع جمعی بر نفع فردی .1 .2
خدمت عمومی یکی از وظایف دولت بهشمار میرود که هدف آن تأمین منافع عمومی »
است. استقرار نظم، احداث طرق و شوارع و اماکن عمومی، ایجاد فضای سبز و نظایرآن،
ازجمله نیازهای عدیدهای به شمار میرود که دولت در مقام تأمین آن باید اقدامات لازم را
معمول دارد. حال اگر برای تأمین این نیازها، بین حقوق و منافع عمومی و حقوق و منافع
خصوصی افراد تعارض پیش آید، علیرغم اصل احترام به مالکیت خصوصی، اصل اولویت و
تقدم منافع عمومی اقتضاء میکند که دولت به شرط جبران خسارت، متعرضحقوق خصوصی
2؛ بهاینترتیب دولت نفع عموم را بر نفع فرد مقدم میدارد و اگر لازم باشد میتواند « افراد شود
فرد را فدای کل کند؛ زیرا حمایت از سود عمومی، متضمن اجرای آن نیز است. 3 مطابق اصول
1. همان دادنامه.
، 2. سید محمد هاشمی، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران (حاکمیت و نهادهای سیاسی)، چ 6، (تهران: میزان، 1381 )، ج 2
. 206 و 207 ،( 65 ؛ نصراله صدرالحفاظی، نظارت قضایی بر اعمال دولت در دیوان عدالت اداری، چ 1، (تهران: شهریار: 1380
3 . Hégél; 1956, The Philosophy of History, NewYork,1956 N, 123.
16
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیستویکم، زمستان 1396
22 و 40 قانون اساسی نیز، آزادیهای اشخاصتا جایی محترم است که منافع عموم اقتضا دارد.
زمانیکه حق مّالکیت با مصلحت عمومی تعارضپیدا کند، مصالح عمومی بر حقوق مالکیت
مقدم استو این تقدم به معنی سلبیا تحدید حقوق خصوصی نیست، بلکه زندگی اجتماعی و
منفعت جمع ایجاب نموده تا چنین تصمیمی اتخاذ نماید هر چند عدهای محدود نیز به واسطه
این تصمیم زیان خواهند دید. با این وجود، نمیتوان گفت که حقوق خصوصی، سلب یا
محدود نشده است. بهعبارت دیگر، حقوق خصوصی ممکن است سلب یا محدود شود ولی در
مقام تقابل منافع فرد وجامعه، این نفع جامعه استکه برتری دارد. 1
قیاس تصرفات دولت » نتیجه آنکه، درخصوص تصرفات املاک توسط دولت نیز باید گفت
در املاک غیر، با تصرفات اشخاص حقیقی در املاک غیر و عدم جواز آن، قیاس معالفارق
است؛ زیرا وجود اصل عقلی و عقلایی تقدم حق جامعه بر فرد درمورد تصرفات دولت و عدم
وجود این اصل در تصرفات اشخاص حقیقی، همسانی ایندو را رد میکند و موجب تفاوت حکم
2؛ بنابراین حتی اگر دولت در تصرف املاک، شرایط «. فقهی دو نوع تصرف مذکور میگردد
قانونی را رعایت نکند عمل او مشمول عنوان غصب نخواهد بود؛ چراکه در مقام تأمین منافع
عمومی است و نفع عمومی نیز بر نفع فردی تقدم دارد؛ از اینرو تصرفات او در اموال دیگران
مانند تصرفات اشخاص دیگر نیست تا موجب شمول حکم غصب بر آن شود و در واقع اصل
مزبور، مانع شمول حکم غصب نسبت به تصرفات دولت خواهد بود.
2. ادله و مبانی شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات غیرقانونی دولت .2
به عقیدهی نگارندگان، تصرفات غیرقانونی دولت، مشمول عنوان غصب خواهد بود و برای
اثبات آن میتوان به ادلهی متعددی اشاره نمود ودر ضمنِ این ادله، دلایل نظر پیشین نیز مورد
نقد قرار میگیرد.
1. حکومت قانون نسبت به اعمال دولت .2 .2
1. هدی غفاری؛ محمود زمانی و مسعود رحمانی، "ماهیت تأسیس حقوقی حریم طرحها و اموال عمومی عامالمنفعه در
ا 202 ؛ طباطبائی، سید محمدصادق و صافیان :(1394)12 ، ملاک خصوصی مجاور آنها"، مطالعات فقه و حقوق اسلامی، 7
مجله حقوقی دادگستری، دوره ،« ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای اجرای طرح عمرانی » . اصفهانی، احسان
.55 :(1391) هفتاد و ششم، 78
.1393/4/ 2. دادنامه شماره 9309972512600408 شعبه ششم دادگاه عمومی شهرستان قم مورخ 16
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 17
در پاسخ به این مطلب که در متون فقهی و مبانی حقوق عمومی دولت اختیارات گسترده
دارد، باید گفت: درست است که اداره کشور، اختیارات گستردهای به دولت میدهد که در
رابطه با حقوق خصوصی و رابطهی اشخاص با یکدیگر استثنایی است، 1 اما دولت در مفهوم
کنونی خود دولت حقوقی است؛ بهاین معناکه اداره کشور و کلیهی اعمال دولت باید بر طبق
قانون انجام شود 2 و اگر دولت اختیاراتی دارد این اختیارات در چارچوب قانون است و
.3« حکومت اسلامى حکومت قانون است، نه خودسرى و نه حکومت اشخاص بر مردم »
؛4« حکومت در اسلام به مفهوم تبعیت از قانون است و فقط قانون بر جامعه حکمفرمایى دارد »
چراکه اولاً هر قدرتی را نباید حق نامید؛ حق به شخص داده میشود تا وی از آن براساس
صلاحدید، اراده و سود خویش استفاده کند؛ آنرا به دیگری واگذار کند و یا از آن بگذرد 5
اختیار و قدرت دولت نیز نشانهی حق حاکمیت او نیست، بلکه زادهی تکلیف و حکم است 6 و
لازمهی اجرای تکالیفی است که بهدلیل تصدی این مقام، برعهدهی دولت قرار میگیرد؛ ثانیاً
در حکومت اسلامی دولت امین مردم است 7 و باید پاسدار امانت خود باشد و تنها به سود
عموم بیندیشد و مسئول کارهای ناروا و بیمبالاتیهای خود قرار گیرد. 8 همانطور که امانتدار
باید از هر نوع تعدی و تفریط خودداری کند، مستخدم عمومی نیز باید از هر امری که طبق
مقررات و یا عرف اداری تعدی و تفریط محسوب میشود خودداری کند. 9
.196 ، 1. ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، (تهران: بهنشر، 1377 )، ج 2
2. خمینی، ولایت فقیه، 48 ؛ جعفر سبحانی، الإنصاف فی مسائل دام فیها الخلاف، چ 1، (قم: مؤسسه امام صادق علیه السلام،
121 ؛ منوچهر طباطبائیموتمنی، ،( 438 ؛ ناصر کاتوزیان، مبانی حقوق عمومی، چ 1، (تهران: نشر دادگستر، 1377 ، 1423 ق)، ج 3
17 ؛ جعفر بوشهری، حقوق اساسی (مسائل)، چ 1، (تهران: شرکت سهامی انتشار، ،(1377 ، حقوق اداری، (تهران: سمت چ 4
.43 ،( 28 ؛ محمد امامی و کوروش استوارسنگری، حقوق اداری، ج 2، (تهران: میزان، 1389 ،(1384
Wolfgange Weigel, (2008) Economics of the Law: A primer, published in the USA and Canada, Routledge Press, 2008,p 118.
. 3. خمینی، همان، 48
. 4. همان، 45
290 ؛ محمدحسین نائینى، منیۀ الطالب فی حاشیۀ ، 5. مرتضی انصاری، المکاسب، چ 2، (قم: کنگره، 1415 ه.ق)، ج 3
151 ؛ کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد/ مسئولیت مدنی، ، المکاسب، چ 1، (تهران: المکتبۀ المحمدیۀ، 1373 ه.ق) ج 2
.15 ، ج 2
. 6. کاتوزیان، همان، 236
،( 7. خمینی، همان، 73 ؛ کاتوزیان، مبانی حقوق عمومی، 155 ؛ کریم سنجابی، حقوق اداری ایران، چ 3، (تهران: زهره، 1342
162.
. 8. کاتوزیان، همان، 155
. 9. سنجابی، همان، 162
18
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیستویکم، زمستان 1396
از حکومت قانون نسبت به اعمال دولت نتایج ذیل بهوجود میآید:
1. اولین نتیجهی اصل حاکمیت قانون نسبت به دولت این است که همانطور که گفتهشده
است، انجام هر عملی از سوی دولت باید بر پایهی قانون انجام شود؛ 1 بهاینمعناکه اهلیت دولت
جای خود را به صلاحیت خواهد داد. 2 در مورد صلاحیت دولت در تصرف اموال دیگران نیز
حدود صلاحیت دولت در این امر متفاوت است. 3 نهتنها دولت اذن عامی ندارد، بلکه در موارد
هیچ مالی را نمیتوان از تصرف » متعددی خلاف آن تصریح شده است. بهموجب ماده 31 ق.م
اصل 22 ق.ا تعرض نسبت به اموال را مشروط به اذن ؛« صاحب آن بیرون کرد مگر بهحکم قانون
و اصل 49 اختیار « اموال عمومی » قانون میداند؛ اصل 45 به دولت صرفاً اختیار تصرف در
احترام » را میدهد. اصل 47 مالکیت اشخاص را محترم میداند و « اموال نامشروع » تصرف در
.4« جز این نیست که مال مسلمان همچون مباحات اولیه نیست که دارای هیچگونه حرمتی نباشد
اطلاق جواز استفاده نمودن دولت از » همین واقعیات موجب شده است تا شورای نگهبان نیز
1351 را) خلاف /12/ اراضی مذکور (در بند 9 ماده 50 قانون برنامه و بودجه کشور مصوب 10
زیرا شامل اراضی که طبق ضوابطشرعی دارای مالک یا ذیحق شرعی » ؛ بداند « موازین شرع
5؛ بهاینترتیب اموال اشخاص از تعرض مصون است 6 و اصل اولی عدم «... میباشد نیز میگردد
امکان تصرف در مال غیر است 7 و حکم قوانینی که امکان تصرف دولت در اموال مردم را
فراهم میکند خلاف اصل و بهدلیل ضرورت و بهعنوان حکم ثانوی وضع و تصویب شده و
درنتیجه ، بای د ب ه مواض ع نص اکتفا شود 8؛ پس اینگون ه نیست ک ه دولت در تصرف اموال
169 ؛ کاتوزیان، همان، 121 ؛ سنجابی، همان، ،( 1. دل وکیو، ترجمه جواد واحدی، فلسفه حقوق، چ 1، (تهران: میزان، 1380
. ص 259 ؛ امامی؛ استوار سنگری، همان، 43
. 2. آندرو دو میشل؛ پییر لالومییر، ترجمه قاضی شریعت پناهی، حقوق عمومی، (تهران: دادگستر، 1376 )، ج 1،18
3. Richard A. Epestin, (1985)Taking: Private Property Public and the Power of Minent, Harvard university Press, Chapter 1.
.215 ، 4. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه (مالکیت – مسئولیت)، چ 35 ، (تهران: علوم اسلامی، 1391 )، ج 1
1386 . بهنقل از: کاظم کوهی اصفهانی، محمد امینیزاده، امینالله زمانی، سلمان عمرانی، /7/ 5. نظریه شورای نگهبان مورخ 8
مبانی نظرات شورای نگهبان در خصوص مصوبات و استفساریههای سال 1390 برگرفته از مشروح مذاکرات شورای نگهبان،
.625 ،( چ 1، (تهران: پژوهشکده شورای نگهبان ، 1393
.1386/11/ 1357 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری مورخ 16 / 6. ر.ک: دادنامه 86
.1392/10/ 7. دادنامه شماره 9109970221001407 شعبه دهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران 2
1377 . به /11/ 8. استدلال یکی از قضات دیوانعالی کشور در مذاکرات رأی اصراری شماره 28 دیوانعالی کشور مورخ 20
. نقل از: اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیأت عمومی دیوانعالی کشور، همان، 653
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 19
شهروندان اذن و اختیار عام داشته باشد و بتواند هر زمانی که خواست بر اموال آنها استیلا یابد؛
بلکه زمانی این صلاحیت را دارد که قانون در هرمورد بهصراحت به این اختیار اشاره کند؛ مثلاً
اذن دولت در تصرف املاک برای اجرای طرحهای عمومی یا در توقیف اموال قاچاق که در
ل.ق.ن.خ و قانون مبارزه با قاچاق به آن تصریح شده است. حضرت امام خمینی (ره) نیز در
حکومت اسلامى... استبدادى نیست که رئیس دولت مستبد و » همین راستا تصریح میدارند
خودرأى باشد؛ مال و جان مردم را به بازى بگیرد و در آن به دلخواه دخل و تصرف کند.
«. رسول اکرم (ص) و حضرت امیرالمؤمنین (ع) و سایر خلفا هم، چنین اختیاراتى نداشتند
1
2. نتیجهی دیگری که از اصل مزبور بهدست میآید این است که در مواردی که به دولت اختیار
تصرف در اموال دیگران داده شده است، این اختیار مطلق نیست و دولت صرفا در محدودهی اذن و
صلاحیتی که قانون برای تصرف داده است 2 و با رعایت شرایط و تشریفات مقرر قانونی خواهد بود؛
مثلا درخصوص تصرف املاک اختیار دولت منوط به رعایت قانون است 3؛ همچنین بهتصریح فقها،
حاکم زمانی اختیار تصرف و توقیف مال احتکار شده را دارد که ابتدا محتکر را الزام نماید و
درصورت امتناع، اموال او را بهفروش میرساند. 4 امام خمینی (ره) نیز در همین راستا میفرمایند
5؛ چراکه شیوهی اعمال قدرت « مصادرهی اموال روی موازین اداری، روی موازین قانونی باید باشد »
حکومت اسلام حکومت » بهدلخواه نیست و طبیعت نیابتی که بهعهده دارد آنرا محدود میکند 6 و
قانون است... فقها در اجراى احکام الهى امین هستند. معناى امین این است که فقها تمام امورى را
که اسلام مقرر داشته بهطور امانت اجرا کنند. اگر فقیه بخواهد به اخذ مالیات بپردازد، باید روى
. 1. خمینی، همان، 43
1386 . بهنقل از: اصغر محمدی همدانی، /11/ 1415 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مورخ 30 ، 2. دادنامه شماره 1403
1527 ؛ رأی ،( مجموعه کامل آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری سال 1386 ، چ 1، (تهران، جنگل، جاودانه، 1386
1377 . به نقل از: اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیأت عمومی /11/ اصراری شماره 28 دیوانعالی کشور مورخ 20
دیوانعالی کشور، همان، 667 ؛ معاونت آموزش قوه قضاییه، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه تجدیدنظر استان
(1377 ، 160 ؛ منوچهر طباطبائی مومتمنی، حقوق اداری، (تهران: سمت چ 4 ، (حقوقی)، چ 1، (تهران: جنگل، 1387 )، ج 14 ،
. 30 ؛ سنجابی، همان، 283
.1392/10/ 3. دادنامه شماده 9109970221001407 شعبه دهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران 2
4. ادریس حلّى، همان، 239 ؛ محقق حلىّ، همان، 21 ؛ حسن بن مطهر اسدى حلّى، تحریر الأحکام الشرعیۀ على مذهب
.499 ، الإمامیۀ، چ 1، (مشهد: مؤسسه آلالبیت علیهم السلام، بیتا)، ج 2
. 5. خمینی، صحیفهنور: مجموعه رهنمودهای امام خمینی(قدس سره)، 102
. 6. کاتوزیان، همان، 194 و 195
20
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیستویکم، زمستان 1396
«... موازین اسلام، یعنى بر وفق قانون اسلام، عمل کند. حق ندارد یک شاهى اضافه بگیرد
1. لزوم
رعایت شرایط قانون تا جایی است که مطابق ماده 11 ق.م.م، حتی مکلف نبودن دولت به پرداخت
خسارت در موارد حاکمیتی نیز مشروط به عدم رعایت قانون است.
غرامت » این قاعده در سایر کشورها نیز حاکم است. در حقوق انگلستان نیز بهموجب قانون
3، دولت صرفاً با رعایت قانون اختیار تصرف املاک را دارد. 4 « خرید اجباری » 2 و قانون « اراضی
همچنین در اصل 14 قانون اساسی آلمان تصرف و سلب مالکیت صرفاً در راستای نفع عمومی و
مشروط به رعایت قانون، امکانپذیراست. 5
3. نتیجهی دیگر حکومت قانون -که با دو نتیجهی پیشین نیز مرتبط است- این است که
نقض این اصل، ضمانت اجرای حقوقی دارد؛ 6 چراکه یکی از اوصاف قاعده حقوقی، داشتن
ضمانت اجرا است. قاعدهای که اجرای آن تضمین نشده است نباید در شمار قواعد حقوقی
آورد؛ زیرا اگر اشخاص در اجرای فرمانهای حقوقی آزاد باشند و در برابر تجاوز خود مکافاتی
نبینند نمیتوان ادعا کرد که نظمی در جامعه وجود دارد. 7 بنابراین درخصوص موضوع پژوهش
حاضر نیز، قانون محسوب شدن قوانینی که بر ممنوعیت تصرف در اموال دیگران، بدون اذن
47 و 49 ق.ا و ماده 31 ق.م) همچنین قانون ؛45 ؛ قانونگذار دلالت دارند (ازجمله اصول 22
محسوب شدن قوانینی که برای تصرف دولت شرایط و تشریفاتی مقرر کرده است (ازجمله
لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرا برنامههای عمومی، عمرانی و
نظامی دولت) ایجاب میکند که درصورت استیلا بدون اذن قانونگذار یا استیلا بدون رعایت
تشریفات، این عمل دولت مشمول ضمانتاجراهای قانونی شود و قانونی که دراینخصوص
وجود دارد، مواد قانون مدنی درمورد ضمان غصب و آثار آن یعنی مواد 308 تا 327 میباشد؛ 8
. 1. خمینی، ولایت فقیه، 74
2. Land Compensation Act, 1961.
3. CompulsoryPurchase Act1965.
4.Duncan Fairgrieve, State Liability in Tort: A Comparative Study, (Oxfors: Oxfors University Press, 2003), p 161.
5. MahendraP. Singh, German Administrative Law in Common Law Perspective,(Verlag Berlin Heidelberg: 1985), p 62.
. 6. طباطبائیموتمنی، همان، 18 ؛ امامی؛ استوارسنگری، همان، 44
. 7. کاتوزیان، همان، 523
1377 . به نقل از: اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیأت /11/ 8. رأی اصراری شماره 28 دیوانعالی کشور مورخ 20
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 21
درنتیجه، ضمان غصب شامل دولت خواهد شد.
کلکم راع و » پس امروزه قدرت و مسئولیت با یکدیگر منافات ندارند. همچنان حدیث نبوی
بهروشنی بیانگر ملازمه بین مسئولیت و حاکمیت است. اصل « کلکم مسوول عن رعیته
مسئولیت دولت یکی از راههای مهار کردن قدرت آن است. 1 قدرت او تا زمانی مشروع است
که بهمقتضای امانت رفتار کند و مصلحت صاحب اصلی حق را در نظر بگیرد و تجاوز از آن، او
را در زمرهی غاصبان میآورد. 2
ضمانت اجرای عدم رعایت قانون به تحقق ضمان غصب و مسئولیت مدنی محدود نیست،
بلکه فراتر از آن اگر فقیهى برخلاف موازین اسلام کارى انجام داد... خودبهخود از حکومت
منعزل است، زیرا از امانتدارى ساقط شده است. 3
2. اصل وحدت اشخاص حقیقی و حقوقی .2 .2
شناسایی شخصیت حقوقی برای اشخاص حقوقی و همچنین جاری شد ن تما م حقوق و
تکالیف اشخاص حقیقی برای اشخاص حقوقی بهموجب ماده 588 قانون تجارت، تردید تحقق
ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت را از میان خواهد برد؛ چراکه حکم شارع و قانونگذار
درمورد ضمان ناشی از تعدی نسبت به حقوق افراد، تفاوتی بین شخص حقیقی و حقوقی ندارد 4
در کلام معصومین » . و تحقق ضمان غصب خصوصیتی ندارد که مختص اشخاص حقیقی باشد
نیز اصل بر تساوی بین همه افراد است و تفاوتی میان حاکم و محکوم وجود ندارد و همه در
حکومت اسلام » : 5 امام خمینی (ره) در این زمینه میفرمایند « برابر قوانین اسلامی مساوی هستند
قانون... بر همهی افراد و بر دولت اسلامى حکومت تام دارد. همهی » .6« حکومت قانون است
افراد از رسول اکرم (ص) گرفته تا خلفاى آن حضرت و سایر افراد تا ابد، تابع قانون هستند.
. عمومی دیوانعالی کشور، همان، 667
. 1. طباطبائیموتمنی، همان، 17
. 2. کاتوزیان، همان، 162 و 195
.34 ، 3. خمینی، همان، 73 ؛ همان، صحیفهنور: مجموعه رهنمودهای امام خمینی(قدس سره)، ج 10
. 4. مومن، همان، 10
. 5. سبحانی، همان، 438
. 48 و 72 ؛ 6. خمینی، ولایت فقیه، 44
22
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیستویکم، زمستان 1396
قانونى که همه بدون استثنا بایستى از آن پیروى و تبعیت کنند و حکم الهى براى رئیس و
« مرئوس متبع است
1؛ بهاینترتیب از دیدگاه حقوق اسلامی و قانون مدنی تفاوتی بین دولت و
اشخاص دیگر ازلحاظ مسئولیت مدنی وجود ندارد 2 و الزامات خارج از قرارداد (ازجمله
غصب) شامل دولت نیز میشود. 3
3. اطلاق اصل ضمانی بودن استیلاء و ماده 308 قانون مدنی نسبت به دولت .2 .2
بنابراین علیالقاعده ؛«... غصب، استیلا بر حق غیراست به نحو عدوان » بهموجب ماده 308 ق.م
درصورتیکه دولت به نحو عدوان یعنی بدون داشتن اذن قانونگذار بر مال دیگری سلطه یابد،
این عمل او غاصبانه خواهد بود؛ چراکه هر سه عنصر غصب، یعنی استیلا؛ حق و عدوان وجود
دارد 4 و قاعده ضمان و مسئولیت، قاعده کلی است و موجبی برای معاف بودن دولت از آن
نیست. 5 بهاینترتیب در مقام تردید نسبت به ید متصرف مال دیگران باید اصل را بر ضمانی و
بودن ید بنا نهاد. 6
بهتصریح فقها نیز، تصرف و استیلا بر مال دیگران ممنوع است و حتی دراینخصوص ادعای
اجماع شده است 7 و بلکه گفتهشده است که حرمت آن از ضروریات فقه است 8 و هیچکس
حق ندارد بدون اذن مالک و صاحب حق یا اذن شارع و قانونگذار در حقوق دیگران تصرف
نماید. 9 تصرف در مال دیگران منحصراً با اذن صاحب حق و اذن قانونگذار مجاز است و حتی
درصورت وجود اذن، شخص مأذو ن صرفا در حدو د اذن ، مجاز به تصرف میباشد. دلایل
ممنوعیت تصرفات مزبور، آیات 10 ؛ روایات 1؛ حکم عقل 2 و اجماع 3 است؛ تمامی آیات و
. 1. همان، 44 و 45
. 2. صفایی؛ رحیمی، همان، 328
.3 ،( 3. احمدعلی حمیتیواقف، حقوق مدنی 4 الزامهای خارج از قرارداد، چ 1، (تهران: جنگل، جاودانه، 1389
4. نشست قضایی دادگستری لارستان، آبان 1386 . بهنقل از: معاونت آموزش قوه قضاییه، مجموعه نشستهای قضایی مسایل
.71 ، قانون مدنی، ج 6
. 5. سنجابی، همان، 166
. 6. قاسمزاده، همان، 188
؛88 ، 7. حسین نوری، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، چ 1، (بیروت: مؤسسه آلالبیت علیهم السلام، 1408 ه.ق)، ج 17
.385 محمدبنحسن حرعّاملی، وسائل الشیعۀ، چ 1، (قم: مؤسسه آلالبیت علیهم السلام، 1409 ه.ق)، ج 25
.89 ، 8. سیدتقى طباطبایى، مبانی منهاج الصالحین، چ 2، (قم: منشورات قلم الشرق، 1426 ه.ق)، ج 9
.59 ، 9. محمدحسین نجفى، تحریرالمجله، چ 1، (نجف: المکتبۀ المرتضویۀ، 1359 ه.ق)، ج 1
.( 10 . و لا تَأْکُلُوا أَموالَکُم بینَکُم بِالْباطلِ (بقره 2
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 23
روایاتی که دراینخصوص وجود دارد، اطلاق دارد؛ بنابراین شامل تصرفات دولت نیز خواهد
شد. در مورد دلیل سوم، یعنی حکم عقل نیز باید گفت که احکام عقلی اصطلاحا آبی؟ از
تخصیص است؛ ب ه ای ن معنا ک ه امکا ن تخصیص و نس خ آ ن وجو د ندارد؛ 4 بنابراین اگر در
تخصیص ممنوعیت تصرف در اموال دیگران نسبت به تصرفات دولت تردیدی وجود داشته
باشد، باید گفت چون حرمت تصرف در مال غیر بهحکم عقل است نسبت به تصرفات نامشروع
دولت نیز دلالت دارد؛ بهاینترتیب تصرفات نامشروع دولت، مشمول اطلاق ماده 308 ق.م و
آیات و روایات در مورد غصب خواهد شد.
دریکی از آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز، جواز تملک املاک واقع در
طرحهای عمومی، در چارچوب قوانین مربوط مجاز تلقی شده و در سایر موارد، قانون مدنی را
تمسک به قوانین » : بهعنوان یک قانون عام لازمالاتباع دانسته است. در این دادنامه آمده است
فوقالذکر [قوانینی که اجازه تملک املاک را به دولت و شهرداری اعطا نموده است] بهمنظور
5«. تملک اراضی و ابنیه زائد بر آنکه تابع احکام قانون مدنی است وجاهت قانونی ندارد
4. تصریح قوانین و خلاف اصل بودن امکان تصرف دولت در قوانین .2 .2
اولا د ر قوانین متعددی امکان شمو ل ضما ن غصب نسبت ب ه تصرفات دولت بهصراحت
پیشبینی شده است که در ذیل به مواردی از آن اشاره میشود.
قانون الحاق یک تبصره به ماده 1 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک » 1. در
درصورتیکه حکم » : مقررشده است « برای اجرای برنامههای عمومی، عمرانی و نظامی دولت
. 1. علَى الید ما اخَذَت حتّى تُُؤَدیه؛ لَا یحلُّ لأَحد أَنْ یتَصرَّف فی مالِ غَیرِه بِغَیرِ إِذْنه. حسین نوری، همان، 88 ؛ حرعاملی، همان، 385
2. محمدبنحسن طوسى، المبسوط فی فقه الإمامیۀ، چ 2، (تهران: المکتبۀ المرتضویۀ لإحیاء الآثار الجعفریۀ، 1387 ه.ق)، ج
83 ؛ سیدعلى سیستانى، منهاج الصالحین، چ 5، (قم: دفتر حضرت آیۀ الله سیستانى، 1417 ه.ق)، ، 59 ؛نجفی، همان، ج 37 ،3
253 ؛ علی محمدی، شرح تبصرة المتعلمین، چ 1، ج 2، (بی ناشر، بیتا)، 56 ؛ سیدروح الله خمینی، تحریرالوسیله، چ ، ج 2
.303 ، 21 ، (قم: انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1383 )، ج 3
3.حسن بن مطهر اسدى حلّى، تحریر الأحکام الشرعیۀ على مذهب الإمامیۀ، چ 1، (مشهد: مؤسسه آلالبیت علیهم السلام، بی-
137 ؛ محمد بن مکى عاملى، الدروس الشرعیۀ فی فقه الإمامیۀ، چ 4، (قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه ، تا)، ج 2
105 ؛ ابن ادریس حلّى، همان، 480 ؛ طوسی، همان، 59 ؛ سیدتقى طباطباییقمى، ، مدرسین حوزه علمیه قم، 1417 ه.ق)، ج 3
. الأنوار البهیۀ فی القواعد الفقهیۀ، چ 1، (قم: انتشارات محلاتى، 1423 ه.ق)، 200
.287 ،( 4. محمدابراهیم جناتی، منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامى، چ 1، (تهران: کیهان، 1370
1386 . بهنقل از: محمدی همدانی، همان، /11/ 1415 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مورخ 30 ، 5. دادنامه شماره 1403
1527.
24
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیستویکم، زمستان 1396
این ماده فرضی را پیشبینی میکند که «... دادگاه مبنی بر خلع ید یا قلعوقمع صادر شده باشد
علیه دولت حکم خلع ید و قلعوقمع بنا صادر شده باشد؛ بنابراین امکان طرح شمول غصب
نسبت به دولت وجود دارد چراکه دعاوی خلع ید و قلعوقمع بنا بهموجب مواد 311 و 313 ق.م
یکی از آثار و مسئولیتهای ناشی از غصب است.
مذاکرات قانونگذاران در جریان تصویب این قانون نیز بر امکان شمول ضمان غصب نسبت
به تصرفات دولت تصریح دارد. سخنگوی کمیسیون قضایی و حقوقی در جریان تصویب ماده
اگر فرض کنیم دولت مقررات را رعایت نکند، همینطور برود ملک » مزبور اظهار میدارد
کسی را بگیرد، ...غصب است و باید خلع ید بشود، هرچه هم که ساخته باشد، چون غصب
1« است
2. ماده 173 ق.آ.د.م نیز طرح دعوای تصرف عدوانی بهطرفیت دولت را امکانپذیر میداند.
اگر طرح دعوای تصرف عدوانی علیه دولت امکانپذیر باشد؛ به طریق اولی طرح دعوای
غصب علیه دولت امکانپذیر است؛ چراکه در دعوای تصرف عدوانی، خواهان صرفا به استناد
تصرف سابق خود، امکان طرح آن دعوا را دارد؛ حال آنکه در دعوای غصب خواهان به استناد
مالکیت خود علیه متصرف، اقامهی دعوا میکند.
در موارد صدور » : 3. ماده 54 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 مقرر میدارد
رأی قطعی برائت متهم و حکم به استرداد کالا، صاحب کالا درصورت وجود عین، مستحق
دریافت آن و در غیراینصورت حسب مورد، مستحق دریافت مثل یا بهای کالا به قیمت روز
فروش بوده و درصورتیکه فروش (کالای صاحب کالا توسط دولت) شرعاً یا قانوناً جایز
در صدر ماده، در حالتی که « نبوده، درخصوص پرداخت قیمت، مستحق قیمت یومالاداء است
روز » تصرف (توقیف مال) توسط دولت مطابق قانون بوده، دولت مکلف به پرداخت قیمت
شده؛ حال آنکه ذیل ماده راجع به فرضی است که دولت مال توقیف شده را بدون « فروش
رعایت قانون به فروش میرساند؛ در این فرض چون تصرف دولت (فروش مال توقیف شده)
را پرداخت کند؛ بنابراین قانونگذار این « حینالاداء » برخلاف قانون بوده است، باید قیمت
تصرف دولت را مشمول عنوان غصب دانسته؛ چراکه پرداخت قیمت حینالاداء یکی از احکام
1. بهنقل از سایت مرکز اسناد مجلس شورای اسلامی:
http://www.ical.ir/index.php?option=com_mashrooh&view=session&id=8125&Itemid=38
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 25
غصب (ماده 312 ق.م) است.
ثانیاً در مواردی که قانونگذار امکان تصرف اموال دیگران را برای دولت مجاز شناخته
است، برای استفاده از این اختیار توسط دولت، شرایط زیادی مقررشده است که کمیت و
کیفیت این شرایط حاکی از آن است که امکان تصرف اموال توسط دولت، امری خلاف اصل
و استثنایی است و صرفاً محدود به رعایت آن شرایط است. یکی از این موارد ماده 9 ل.ق.ن.خ
است. با دقت در این ماده میتوان دریافت که این تشریفات برای قانونگذار بسیار مهم بوده
است. بهاین دلیل که اولاً حکم این ماده بسیار استثنایی است و دولت فقط در همین موارد
استثنایی میتواند تشریفات را رعایت نکند؛ 1 چراکه قانونگذار جواز عدم اجرای تشریفات این
قانون را منوط به وجود شرایط بسیار استثنایی نموده است که تعداد این شرایط ( 9 شرط)
نشاندهندهی اهمیت و موضوعیت داشتن این تشریفات است.
5. تصریح فقها .2 .2
فقهای معاصر، صراحتاً بر امکان تحقق ضمان غصب نسبت به تصرفات غیرقانونی دولت تأکید
دارند. یکی از فقهای معاصر که اکنون در جایگاه حاکم اسلامی نیز قرار دارند، در این خصوص
اگر زمین به حکمِ حاکم شرع یا با استناد به قانون جارى دولت اسلامى از مالک قبلى » میفرمایند
2؛« آن گرفتهشده باشد...، تصرف در آن متوقف بر اجازه مدعى مالکیت و یا مالک قبلى آن نیست
هرگونه گرفتن ملک اشخاص یا تصرف در آن و یا ممانعت از » فقیه دیگری نیز تصریح میدارد
بهرهبردارى متعارف و مشروع از آن، از ناحیهی هرکسی که باشد، بدون رضایت و اذن مالک
جایز نیست و ضمانآور است و برفرض که درگذشته بدون رضایت مالکین، مقدارى از اراضى
آنها جهت نصب دکلهاى برق تصرف شده است، تحصیل رضایت مالکین براى بقاى دکلها
لازم اس ت و اگر شهردار ى ه م بخواهد حت ى براى کارهاى عامالمنفع ه ا ز اراض ى مذکور
3 ایشان در پاسخ به سؤال دیگری در همین «. بهرهبردارى کند باید رضایت مالکین را تحصیل کند
1. نظر اکثریت نشست قضایی دادگستری بستانآباد، فروردین 1380 . به نقل از: توحید زینالی، دعوای تصرف عدوانی در
.116 ،( رویه دادگاهها، چ 1، (تهران: چراغ دانش: 1394
2. سیدعلی خامنهاى، رساله أجوبۀ الاستفتائات،(تهران: شرکت چاپ و نشر بینالملل، . 455 و 456 ،(1388
. 3. حسینعلی منتظری، رساله استفتائات، چ 2، (تهران، تفکر، 1373 )، ج 3،426
26
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیستویکم، زمستان 1396
اگر دولت با صاحبان ملک بهتوافق رسیده باشد و یا ملک، با حکمِ حاکم شرع » زمینه، میفرمایند
«... جامعالشرایط، مصادره گردیده است، محکومبه غصبیت نیست
1 . بهاینترتیب این دو فقیه،
تصرف املاک را مشروط به رعایت قانون میدانند و فتاوی ایشان بر شمول ضمان غصب نسبت به
تصرفات غیرقانونی دولت دلالت دارد.
برخی از فقیهان حتی فراتر از این رفتهاند و تنها راه تصرف اموال توسط دولت را، جلب
رضایت مالکان آنها دانستهاند و صرفاً مالک را تشویق نمودهاند که به این امر رضایت دهد.
قطعه زمینى از طرف شهردارى جهت احداث مسجد » یکی از این فقها در پاسخ به این سؤال که
به هیأتى واگذار گردیده است. اخیراً شخصى مدعى است که مالک زمین است و شهردارى
اگر » میفرمایند ،«؟ بهزور، زمین را از او خریده است، آیا نمازخواندن در این مسجد جایز است
مغضوب بوده و راضى نباشد، مسجد نمىشود؛ ولى بهتر است مالک اصلى، اصل زمین مسجد
هیچ زمینى را بدون اجازه مالک » 2. فقیه دیگری نیز در این مورد فرمودهاند « را رضایت دهد
3«. ... شرعى نمىتوان تصرفّ کرد
6. ماده 11 قانون مسئولیت مدنی .2 .2
واردکردن » و مبنا ی مسئولی ت مدن ی « استیلا نامشروع » درست است که مبنای غصب
است 4 و در ماده 11 صرفاً دولت مسئول خسارات دانسته شده است؛ اما با این حال « خسارت
میتوان، شمول ضمان غصب نسبت به دولت را از این ماده استنباط نمود.
1. قانونگذار در ماده 11 در مقام بیان اصل پذیرش مسئولیت مدنی دولت است و دلالت
انحصاری بر اتلاف و تسبیب ندارد؛ چراکه نهتنها این ماده، بلکه در ماده 1 این قانون که اصل
لزوم جبران ضرر را بهرسمیت شناخته است نیز از سبب غصب، یعنی استیلا نامشروع سخنی به
میان نیامده است. اگر کسی به این دلیل که در ماده 11 به استیلا اشاره نشده است، قائل به عدم
شمول ضمان غصب نسبت به دولت شود دراینصورت باید گفت که بههمین دلیل باتوجه به
. 1. همان، 428
. 2. محمدتقی بهجت فومنی،استفتائات، چ 1، (قم: دفتر حضرت آیۀ الله بهجت، 1428 ق)، ج 4،313
3. ناصر مکارمشیرازى، الفتاوى الجدیدة، چ 1، (قم: انتشارات مدرسه امام على بن ابىطالب علیه السلام، 1427 ه.ق).
. ج 2،305
. 220 ؛ قاسمزاده، همان، 196 ، 210 ؛ همان، ج 2 ، 4. کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد/ مسئولیت مدنی، ج 1
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 27
اینکه وضعیت ماده 1 نیز از جهت عدم ذکر استیلا مشابه ماده 11 است، باید قائل به نسخ مواد
قانونی مربوط به غصب بهطورکلی ش د و گفت ک ه ضما ن غصب شام ل تصرفات اشخاص
حقیقی نیز نمیشود؛ حال آنکه هیچکس این امر را برنمیتابد.
2. باتوجه به آنچه گفتهشده باید افزود، ارتباط ماده 11 با مواد غصب در قانون مدنی همانند
ارتباط ماده 1 ق.م.م با مواد اتلاف، تسبیب، غصب و سایر الزامات خارج از قرارداد در قانون
مدنی است و در استخراج قواعد مسئولیت مدنی لازم است به قانون مدنی نیز مراجعه نمود. در
بین تمامی قوانین، قانون مدنی محوریت دارد و باید قانون مسئولیت مدنی در پرتو قانون مدنی
درنظر گرفته شود. بهاینترتیب همانطور که ماده 1 مبنای انحصاری مسئولیت نیست، لازم است
در تفسیر ماده 11 ق.م.م درخصوص مسئولیت دولت، مواد قانون مدنی ازجمله مواد مربوط به
غصب که نسبت به دولت نیز اطلاق دارد نیز درنظر گرفته شود. این امر بهاینصورت تقویت
میشود که اولاً به مبنای تصویب ماده 11 توجه کرد. گفتهشده است ماده مزبور برای رفع تردید
نسبت به مسئولیت مدنی دولت به تصویب رسیده است؛ 1 چراکه پیش از تصویب این قانون،
برخی با استدلالهایی همچون استدلالهایی که در بخش پیشین به آن اشاره شد درپی اثبات
عدم شمول مواد ضمان قهری قانون مدنی نسبت به دولت و درنتیجه، عدم امکان تصور
مسئولیت مدنی برای دولت بودند و قانونگذار برای رفع این شبهه، با تصویب ماده 11 به اصل
مسئولیت دولت تصریح نمود؛ ثانیاً در تأیید لزوم تفسیر ماده 11 در پرتو قانون مدنی باید افزود:
محتوای این ماده نیز مطابق قواعد مسئولیت مدنی است. درست است که عدم مسئولیت دولت
در مورد اعمال حاکمیت، خلاف قواعد مسئولیت است. 2 اما سایر احکام آن، ازجمله تقسیم
مسئولیت شخصی کارمند و دولت مطابق قاعده است و هدف آن، این است که دولت را مسئول
نقص سازمان خود و کارمند را پایبند خطاهای خود سازد و مرزی بین این دو مسئولیت رسم
کند. 3 بهاینترتیب از ماده 11 نمیتوان برداشت نمود که مسئولیت دولت امری خلاف اصل
است بلکه امری مطابق قاعده است و این ماده درصدد آن است که ضرر منتسب به هرکس بود
او مسئول جبران آن باشد. از این مطالب میتوان نتیجه گرفت که احکام ماده 11 بهجز حکم
. 1. طباطبائیموتمنی، همان، 435
. 2. کاتوزیان، مبانی حقوق عمومی، 158 و 171 ؛ صفایی؛ رحیمی، همان، 330
. 3. کاتوزیان، همان، 162
28
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیستویکم، زمستان 1396
راجع به اعمال حاکمیتی، مطابق قاعده بوده است.
3. قانون مسئولیت مدنی مقتبس از کشورهای اروپایی است، حال آنکه مواد مربوط به
مسئولیت مدنی در قانون مدنی، ترجمان متون فقهی است. 1 این اختلاف در منبع، روشنگر دلیل
تفاوت بیا ن قانو ن مسئولیت مدنی و قانو ن مدنی است؛ چراک ه ضرر د ر این کشوره ا معنای
موسعی دارد که خسارت در این معنا شامل غصب نیز میشود.
4. ادلهای که برای عدم شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت مطرح شده است
نسبت به مسئولیت مدنی در معنای خاص یعنی اتلاف و تسیب نیز صادق است. ازجمله اینکه
اگر تقدم نفع عمومی بر فردی، دولت را از مسئولیت ناشی از تصرف در اموال دیگران (غصب)
معاف سازد، چرا این دلیل او را از ضمان ناشی از اتلاف و تسبیب معاف نکند؟ حال آنکه با
این همه، ماده 11 دولت را مسئول دانسته است.
5. اگر حقی بهرسمیت شناخته شود، حفظ و رعایت آن نیز الزامی خواهد بود 2 و مسئولیت
مدنی ضمانت اجرای آن خواهد بود 3 مسئولیت دولت ناشی از الزامی است که دولت در تأمین
حقوق مؤسسین خود دارد. 4مالکیت در کشورهای مختلف مورد حمایت قانونگذار قرارگرفته
است. اصل 47 ق.ا ایران مالکیت اشخاص را محترم میداند و اصل 22 ق.ا و ماده 31 ق.م آنرا
مصون از تعرض میداند. در اصل ماده 17 اعلامیه 1789 حقوق بشر و شهروند فرانسه نیز
مالکیت حقی تعرض ناپذیر و مقدس است. بهموجب ماده 14 قانون بنیادین » مقررشده است
آلمان سلب تصرف و تملک اشخاص و اجرای آن صرفاً با اذن قانونگذار امکانپذیر است،
مشروط به آنکه در قانون، جبران خسارت نیز پیشبینی شده باشد. 5
ماده 11 نیز در مقام حمایت از اموال اشخاص در برابر قدرت دولت است و برای جلوگیری از
تعرض غیرقانونی نسبت به اموال، ضمانت اجرا مقرر کرده است و دولت را مسئول دانسته است و در
.137 ، 1. کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد/ مسئولیت مدنی ، ج 1
2. Lisa Tortell, Monetary Remedies for Breach of Human Rights: A Comparative Study, (Oxford and Portland Press, 2006), p1.
3. RichardA. Epestin , A Theory of Strict Liability, (Harvard university Press, 1973),p5.
4. Chris pipes, Police Pursuites and Civil Liability, (USA: FBI Law Enforcement Bulletin, 2001), p16.
5 .Wolfgange Rufner, Basic Elements of German Law on State Liability, (Routledge Press, 1999),p70.
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 29
این راستا، خواه عمل دولت بهصورت ورود خسارت باشد؛ خواه استیلا نامشروع، مسئول خواهد
بود؛ درواقع آنچه مهم است تعدی به حقوق اشخاص بدون اذن قانون است و نحوهی انجام چنین
عملی موضوعیتی ندارد. عدماجرای قانون موجب ایجاد مسئولیت برای دولت میشود. باید دید
عمل دولت مشمول کدامیک از ضمانتنامه تعیینشده قرار میگیرد. اگر صرفاً به مالک آن ضرر
وارد شده است این ضرر باید جبران شود. اگر دولت بدون رعایت قانون بر مال مالک استیلا پیدا
است. « غصب، استیلا برحق غیر است به نحو عدوان » کرده، استیلا او مشمول ماده 308 ق.م
7.عدم تأثیر حاکمیتی بودن عمل در شمول ضمان غصب .2 .2
اعمال تصدی، اعمالی » : مقرر نموده « قانون راجع به دعاوی اشخاص و دولت » در ماده 4
بنابراین مطابق این ماده «... است که دولت از دیدگاه حقوقی مشابه اعمال افراد انجام میدهد
.« عملی است که دولت از دیدگاه حقوقی، مشابه اعمال افراد انجام نمیدهد » ، عمل حاکمیتی
درواقع برای اینکه عملی در گسترهی عمل حاکمیت قرار بگیرد لازم است که هیچ قانونی، »
1 بهنظر میرسد از میان تعاریف ارائه « اجازه ورود بخش خصوصی در آن عمل را نداده باشد
شده، تعریف مزبور دقیقتر و دارای معیار عینیتری میباشد. بنابراین اعمالی چون سلب
مالکیت، تصرف و تملک املاک برای اجرای طرحهای عمومی، بهعلت آنکه طبق قانون فقط
دولت اجازه انجام آنرا دارد یک عمل حاکمیتی است.
ممکن است گفته شود که با توجه به ماده 11 قانون مسئولیت مدنی که دولت را در موارد
اعمال حاکمیتی معاف از مسئولیت دانسته است حداقل در موارد اَعمال حاکمیتی، ضمان غصب
شامل تصرفات حاکمیتی دولت نمیشود.
برای پاسخ به این شبهه لازم است به یک نکته بسیار مهم توجه داشت و آن عبارت است از
؟« دلیل عدم الزام جبران خسارت در موارد اعمال حاکمیت چیست »: اینکه
تا در « قانون به دولت اذن داده است » دلیل این معافیت از پرداخت خسارت این است که
موارد حاکمیتی بدون ملزم بودن به پرداخت خسارت، اقدامات خود را در چارچوب قانون
انجام دهد.
همانطورکه گفته شد، دولت در مفهوم کنونی خود دولت حقوقی است؛ بهاین معنا که
1 . مشتاق زرگوش؛ علی اکبر گرجیازندریانی (ناظر علمی)، حقوق اداری مسئولیت مدنی دولت و کارکنان آن (قواعد
.78 ،( اختصاصی)، چ 1، (تهران، جنگل، جاودانه، 1392
30
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیستویکم، زمستان 1396
کلیهی اعمال دولت باید بر طبق قانون انجام شود
1 و اختیارات آن در چارچوب قانون است و
اعمال دولت، اعم از حاکمیتی و غیرحاکمیتی باید بر پایهی قانون انجام شود؛ بهاینترتیب بدون
وجود قانون نمیتوان گفت که دولت برای اجرای اعمال حاکمیتی خود، اختیار تصرف اموال
را دارد و درنتیجه ضمان غصب نسبت به این موارد شمولی ندارد.
قانونی » در ماده 11 نیز بهصراحت، عدم پرداخت خسارت در موارد حاکمیتی منوط به
در مورد اعمال حاکمیت دولت، ...» : عمل دولت است. در این ماده تصریح شده است « بودن
هرگاه اقداماتی که برحسب ضرورت برای تأمین منافع اجتماعی، طبق قانون بهعمل آید،دولت
.« مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود
بنابراین اولاً قانون به دولت اذن انجام اقدامات حاکمیتی را داده است؛ چراکه دولت مادون
قانون است نه مافوق آن و ثانیاً چون این اذن را قانون به دولت داده است، لذا این معافیت دولت
در چارچوب اذن قانون است و اعمال حاکمیتی دولت نیز منوط به عدم تعدی از اذنی است که
قانون در این موارد داده است. منظور از قانون در اینجا کلیه مصوبات عامی است که از سوی
مراجع صالح و منطبق با قانون برتر، وضع شدهاند.
درنتیجه، حاکمیت ی بود ن عم ل دولت منافات ی ب ا شمو ل ضمان غصب نسبت به تصرفات
بدون » قانونی دولت ندارد ؛ پژوهش حاضر در مقام پاسخ به این سؤال است که اگر دولت
در اموال دیگران تصرف نماید ضمان غصب شامل آن خواهد شد یا خیر. اگر « رعایت قانون
درجایی قانون اذن تصرف در موارد حاکمیتی را داده باشد این تصرف با رعایت قانون بوده
است و با توجه به انتفای عدوان، غصب محقق نمیشود؛ برای مثال در موارد اجرای طرحهای
عمومی مثل احداث خیابانها و جادهها در املاک مردم یکی از بارزترین مصادیقی است که
دولت در مقام اعمال حاکمیت است اما قانونگذار در همین موارد حاکمیتی نیز برای تصرفات،
رعایت تشریفاتی را لازم دانسته است و اذن منوط به رعایت شرایط و تشریفاتی است که در
قوانینی چون لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی موردنیاز دولت آمده است. اگر دولت
1. خمینی، ولایت فقیه، 48 ؛ جعفر سبحانی، الإنصاف فی مسائل دام فیها الخلاف، چ 1، (قم: مؤسسه امام صادق علیه السلام،
438 ؛ کاتوزیان، مبانی حقوق عمومی، 121 ؛ طباطبائی موتمنی، همان، 17 ؛ جعفر بوشهری، حقوق اساسی (مسائل)، چ ، 1423 ق)، ج 3
Wolfgange Weigel, (2008) ؛ 28 ؛ امامی و استوار سنگری، 1389 ، ص 43 .( 1، (تهران: شرکت سهامی انتشار، 1384
Economics of the Law: A primer, published in the USA and Canada, Routledge Press, 2008, 118.
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 31
با رعایت این قوانین املاک را تصرف نماید، چون در مقام اعمال حاکمیت است نیازی به
کسب رضایت مالک نسبت به انتقال ملک به دولت نیست؛ اما اگر دولت در این موارد بدون
رعایت قانون اقدام به تصرف نماید این تصرف اگرچه در مقام اعمال حاکمیت است اما چون
قانون، اعمال حاکمیت را در چارچوب اذن خودش پذیرفته است لذا این تصرف غیرقانونی
خواهد بود؛بنابراین غصب شامل آن خواهد شد.
این نتیجهگیری مورد تأیید نویسندگان حقوقی و همچنین برخی محاکم قرارگرفته است. به
صدر ماده 11 بهصراحت، تقصیر شخصی را از تقصیر دولت » : تصریح یکی از نویسندگان حقوقی
جدا نموده و مسئولیت را بر همین مبنا استوار ساخته درحالیکه این جدایی، مورد شناسایی قرار
نگرفته و میتوان چنین نتیجهگیری نمود که در فرض غیرقانونی بودن عمل زیانبار حاکمیتی،
مسئولیت برعهده دولت سنگینی خواهد نمود... 1 این فراز از ماده دلالتی بر مصونیت ندارد و مالاً
در ماده 11 ق.م.م. مصونیتی برای دولت مورد شناسایی قرار نگرفته است. فراتر از این باور، این
بخش از مقرره، دایره مسئولیت را نسبت به اعمال حاکمیت، فراتر از فراز نخستی این ماده نموده
است. بهعبارت دیگر قیود بهکار رفته در ذیل ماده 11 بدین معنا است که احتمال تحقق مسئولیت
2 مطابق این نظر، «. مدنی نسبت به اعمال حاکمیت، در مقایسه با اعمال تصدی بیشتر بوده است
اساساً ماده 11 در مقام اعطای مصونیت یا معافیت از مسئولیت نسبت به اعمال زیانبار حاکمیتی
دولت نیست، بلکه این ماده بهنوعی توسعه دهنده مسئولیت دولت بوده و با هدف رفع شبههی
عدم مسئولیت دولت تصویب شده است. این نتیجهگیری ممکن است مورد قبول دیگران نباشد
اما با توجه به مستدل بودن و مستند بودن آن، بهعنوان یک نظر علمی و حقوقی قابلیت مطرح شدن
و پذیرش را دارد.
برخی دیگر نیز اگرچه به این صراحت از عدم مصونیت دولت در موارد حاکمیتی سخن
در بیشتر » : نگفتهاند اما استدلال آنها نتیجهی فوق را دربر خواهد داشت.برای نمونه گفتهشده
قوانینی که اعمال حاکمیت زیانبار بر اساس آنها به اجرا درمیآیند، ضرورت جبران خسارت
را پیشبینی کردهاند. مانند لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک ... با توجه به
. 1. زرگوش و گرجیازندریانی، همان، 95 و 96
. 2. همان، 78
32
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیستویکم، زمستان 1396
کثرت این موارد، میتوان گفت که هرگاه قانونگذار، در قانونی خاص، یک عمل حاکمیتی
را که احتمالاً زیانی دربر دارد مقرر نماید و راجع به چگونگی جبران خسارت سکوت کند،
باید این سکوت را با توجه به قواعد عمومی مسئولیت مدنی حمل بر ضرورت جبران زیان نمود
و عد م الزا م ب ه جبرا ن ر ا ویژ ه موارد ی دانست ک ه د ر قانو ن تصریح شد ه باشد...پس عمل
«. حاکمیتی باید قانون از پیش آنرا در زمره اعمال حاکمیتی معاف کننده شناخته باشد
1
علاوه بر آثار حقوقی، در آرای متعددی نیز برای شمول ذیل ماده 11 ، قانونی بودن عمل را
همانطور که در » : شرط دانستهاند؛ ازجمله در دادنامه پرونده معروف به هموفیلیها آمده است
ماده 11 قانون مسئولیت مدنی بهصراح ت ذک ر شده ، عد م وجو د مسئولیت دولت به زمانی
برمیگردد که اقدامات صورت گرفته در چارچوب قوانین و منطبق با مقررات و ضوابط موجود
میباشد و بدیهی است که خروج از چارچوب مقررات و قوانین نهتنها برای دولت بلکه برای کلیه
2در آرای دیگری نیز آمده است: « اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی ایجاد ضمان خواهد نمود
چون خواهانها دلیل و مدرک اثباتی بر اینکه خوانده خلاف قانون عمل کرده، اقامه و ابراز ...»
ننموده و ادعای ایشان ثابت نیست دادگاه بهاستناد ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی حکم به رد
3« دعوی نامبرده صادر و اعلام مینماید
نتیجه
بررسی رویه قضایی حاکی از صدور آراء مختلف، در موارد مشابه است؛ بنابراین بهموجب
ماده 471 قانون آئین دادرسی کیفری، لازم است هیئت عمومی دیوانعالی کشور نسبت به
تعیین حکم و ارائه تفسیری مناسب از قانونی مرتبط با این موضوع اقدام نماید؛ با این حال به
؛ استناد ادلهای که بیان شد، میتوان نتیجه گرفت: اصل بر غاصبانه بودن تصرفات دولت است 4
. 1. غمامی، همان، 117
.1383/4/ 2.بند 6 صفحه 4 دادنامه شماره 1237 شعبه 1060 دادگاه حقوق تهران مورخ 24
1384 شعبه 20 دادگاه عمومی حقوقی کرج. نقل دادنامه از: زرگوش /8/ 3. دادنامههای شماره 1084 و 1085 مورخ 29
. وگرجیازندریانی، پاورقی ص 83
1391 نیز بار اثبات قانونی /10/ 4. در دادنامه شماره 9109970221001407 شعبه 10 دادگاه تجدیدنظر استان تهران مورخ 2
بودن تصرفات شهرداری (دولت در معنای عام) را برعهده ی دول ت دانست ه است ، د ر ای ن دادنام ه آمد ه است:
تجدیدنظرخوانده نیز به این تصرف اقرار نموده، ولی مدعی است که این تصرف قانونی است و برای ادعای خویش دلیلی ...»
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 33
مگر ثابت شود که اولاً دولت برای آن نوع تصرف اذن داشته باشد و ثانیاً آن تصرف با رعایت
حدود اذن و تمامی تشریفات قانونی مقرر صورت گرفته باشد. در غیراینصورت تصرف دولت
مشمول ضمان غصب خواهد شد و درنتیجه نسبت به این تصرفات، آثار و احکام غصب جاری
میشود. در مورد اَعمال حاکمیتی نیز با توجه به وحدت ملاک ماده 11 قانون مسئولیت مدنی
درصورتیکه تصرفات در چارچوب قانون باشد غاصبانه نخواهد بود.
«. ارائه ننموده است
34

منابع
- فارسی
- اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیأت عمومی دیوانعالی کشور ( 1385 )، مذاکرات و
آراء هیأت عمومی دیوانعالی کشورسال 1. 377 تهران، اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیأت
عمومی دیوانعالی کشور.
- امام خمینی، سید روحالله، ( 1369 )، صحیفه نور: مجموعه رهنمودهای امام خمینی (ره)،
تهران، سروش.
- امام خمینی، سید روحالله، ( 1387 )، ولایتفقی.ه تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
- امامی، محمد و استوار سنگری، کوروش، ( 1389 )، حقوق اداری، ج 2، تهران، میزان.
- بهجت فومنی، محمدتقی، ( 1428 ه.ق)، استفتاءا . ت ج 4، قم، دفتر حضرت آیۀ الله بهجت.
- بوشهری، جعفر، ( 1384 )، حقوق اساسی (مسائل)، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- جناتی، محمدابراهیم، ( 1370 )، منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلام . ى تهران، کیهان.
- حمیتیواقف، احمدعلی، ( 1389 )، حقوق مدنی 4 الزامهای خارج از قرارداد، چ 1، تهران،
جاودانه، جنگل.
- خامنهاى، سید علی، ( 1388 )، رساله أجوبۀ الاستفتائات (ترجمه فارسى.) تهران، شرکت
چاپ و نشر بینالملل.
- دو میشل، آندرو؛ لالومییر، پییر، ترجمه قاضی شریعت پناهی، ( 1376 )، حقوق عموم . ی
ج 1، تهران، دادگستر.
- زرگوش، مشتاق؛ گرجیازندریانی، علیاکبر (ناظر علمی)، ( 1392 ) ، حقوق اداری
مسئولیت مدنی دولت و کارکنان آن (قواعد اختصاصی)، تهران، جنگل، جاودانه.
- زینالی، توحید، ( 1394 )، دعوای تصرف عدوانی در رویه دادگاهه.ا تهران، چراغ دانش.
- سنجابی، کریم، (بیتا)، حقوق اداری ایرا . ن ج 1، چاپ سوم، تهران، آئین مهر.
- صدرالحفاظی، نصراله، ( 1380 )، نظارت قضایی بر اعمال دولت در دیوان عدالت ادار . ی
تهران، شهریار.
- صفایی، سید حسین؛ رحیمی، حبیبالله، ( 1392 )، مسئولیت مدنی (الزامات خارج از
قرارداد)، تهران، سمت.
ماهیت توافق شهرداری با مال ک » . - طباطبائی، سید محمدصادق؛ صافیان اصفهانی، احسان
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 35
:(1391) مجله حقوقی دادگستری، دوره هفتاد و ششم، 78 ،« ملک در راستای اجرای طرح عمرانی
47-75 . این بخش رفرنس بازبینی شود.
- طباطبائیموتمنی، منوچهر، ( 1390 )، حقوق اداری تطبیقی: حاکمیت قانون و دادرسی اداری
تطبیقی در چند کشور بزر . گ چاپ سوم، تهران، سمت.
ماهیت تأسیس حقوقی حریم طرحها » . - غفاری، هدی؛ زمانی، محمود و رحمانی، مسعود
مطالعات فقه و حقوق اسلامی، دوره ،« واموال عمومی عامالمنفعه دراملاک خصوصی مجاورآنها
185 . بازبینی شود. -210 :(1388) سوم، 12
- قاسم زاده، سید مرتضی، ( 1386 )، حقوق مدنی، الزامها و مسئولیت مدنی بدون قراردا . د چ
1، تهران، میزان.
- کاتوزیان، ناصر، ( 1377 )، فلسفه حقو . ق ج 2، تهران، بهنشهر.
. 1377 )، مبانی حقوق عموم . ی تهران: نشر دادگستر، چاپ 1 ) ،____________ -
1390 )، الزامهای خارج از قرارداد/ مسئولیت مدن . ی ج 2، تهران، دانشگاه ) ،____________ -
تهران.
1390 )، دوره مقدماتی حقوق مدنی: اموال و مالکی . ت تهران، میزان. ) ،____________ -
1391 )، الزامهای خارج از قرارداد/ مسئولیت مدن . ی ج 1، تهران، دانشگاه ) ،____________ -
تهران.
- کوهیاصفهانی، کاظم؛ امینیزاده، محمد؛ زمانی، امین الله و عمرانی، سلمان، ( 1393 )، مبانی
نظرات شورای نگهبان در خصوص مصوبات و استفساریههای سال 1390 برگرفته از مشروح
مذاکرات شورای نگهبا . ن تهران: پژوهشکده شورای نگهبان.
- محقق داماد، سید مصطفی، ( 1391 )، قواعد فقه (مالکیت – مسئولیت). ج 1، تهران، علوم
اسلامی.
- محمدی همدانی، اصغر، ( 1388 )، مجموعه کامل آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
1377 و 1378 ، تهران، جنگل؛ جاودانه. ، سالهای 1376
- محمدی، علی، (بیتا)، شرح تبصرة المتعلمی . ن ج 2، بیناشر.
- معاونت آموزش قوه قضاییه، ( 1387 )، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه تجدیدنظر
استان (حقوقی.) ج 3، تهران، جنگل.
- معاونت آموزش قوه قضاییه، ( 1387 )، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه تجدیدنظر
36
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیستویکم، زمستان 1396
استان (حقوقی.) جلد 14 ، تهران، جنگل.
- معاونت آموزش قوه قضاییه، ( 1387 )، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای حقوقی
عموم . ی ج 3 و 14 ، تهران، جنگل.
- معاونت آموزش قوه قضاییه، ( 1388 )، مجموعه نشستهای قضایی مسایل قانون مدن . ی جلد
6، تهران، جاودانه.
- منتظری، حسینعلی، ( 1373 )، رساله استفتائا . ت ج 3، تهران، تفکر.
- موسویمقدم، محمد، ( 1385 )، اندیشههای قضایی قضات دادگستری کل استان قم،
مجموعه نشستهای قضایی دادگستری کل استان ق . م قم، حقوق اسلامی.
- وکیو، دل، ترجمه جواد واحدی، ( 1380 )، فلسفه حقو . ق چاپ اول، تهران، میزان.
- هاشمی، سیدمحمد، ( 1381 )، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران (حاکمیت و نهادهای
سیاسی.) جلد 2، تهران، میزان.
- عربی
- انصاری، مرتضى بن محمد امین، (بیتا). مکاس . ب چاپ سنگی، خط طاهر خوشنویس.
- بغدادى، مفید، محمد بن محمد بن نعمان عکبرى، ( 1413 ه.ق)، المقنعۀ. چاپ اول، قم،
کنگره جهانى هزاره شیخ مفید (رحمۀ الله علیه).
- جبعی عاملى، شهید ثانی، زینالدین بن على، ( 1412 ه.ق)، الروضۀ البهیۀ فی شرح اللمعۀ
الدمشقی.ۀ ج 2، چاپ اول، ج 2، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم.
- حراّلعاملی، محمد بن حسن، ( 1409 ه.ق)، وسائل الشیعۀ. ج 25 ، قم، مؤسسه آل البیت
علیهم السلام.
- حلّى، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، ( 1413 ه. ق)، قواعد الأحکام فی معرفۀ
الحلال و الحرام، چاپ اول، ج 13 ، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه
علمیه قم.
- حلّى، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، (بیتا)، تحریر الأحکام الشرعیۀ على مذهب
الإمامی.ۀ ج 2، مشهد، مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
- حلىّ، ابن ادریس، محمد بن منصور بن احمد، ( 1410 ه.ق)، السرائر الحاوی لتحریر الفتاو . ى
ج 2، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
شمول ضمان غصب نسبت به تصرفات دولت 37
-
حلىّ، فخرالمحققین، محمد بن حسن بن یوسف، ( 1387 ه. ق)، إیضاح الفوائد فی شرح
مشکلات القواعد، ج 3، قم، مؤسسه اسماعیلیان.
- حلىّ، محقق، جعفر بن حسن، ( 1408 ه. ق)، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام. ج
2، قم، مؤسسه اسماعیلیان.
- سبحانی، جعفر، ( 1423 ه. ق)، الإنصاف فی مسائل دام فیها الخلا . ف ج 3، قم، مؤسسه امام
صادق علیهالسلام.
- سیستانى، سید علی، ( 1417 ه. ق)، منهاج الصالحین. چاپ پنجم، ج 2، قم، دفتر حضرت
آیۀ الله سیستانى.
- طباطبایى، سیدتقى، ( 1426 ه.ق)، مبانی منهاج الصالحی . ن ج 9، قم، منشورات قلم الشرق.
- طوسى، محمد بن حسن، ( 1387 ه.ق)، المبسوط فی فقه الإمامیۀ. ج 3، تهران، المکتبۀ
المرتضویۀ لإحیاء الآثار الجعفریۀ.
، - عاملى، شهید اول، محمد بن مکى، ( 1417 ه.ق)، الدروس الشرعیۀ فی فقه الإمامیۀ. ج 3
قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
- قمى، طباطبایى، سیدتقى، ( 1423 ه.ق)، الأنوار البهیۀ فی القواعد الفقهیۀ. چ اول ، قم،
انتشارات محلاتى.
- مکارم شیرازى، ناصر، ( 1427 ه.ق)، الفتاوى الجدید.ة ج 2، قم، انتشارات مدرسه امام على
بن ابىطالب علیهالسلام.
- مومن، محمد، ( 1415 ه.ق)، کلمات سدیدة فی مسائل جدید.ة قم، دفتر انتشارات اسلامى
وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
- نائینى، محمدحسین، ( 1373 ه.ق)، منیۀ الطالب فی حاشیۀ المکاسب، ج 2، چاپ اول،
تهران، المکتبۀ المحمدیۀ.
- نجفى، محمدحسن، ( 1404 ه.ق)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلا. م چاپ هفتم، ج
31 ، بیروت، دارإحیاءالتراث العربی.
- نجفى، محمدحسین، ( 1359 ه.ق)، تحریر المجل.ۀ ج 1، نجف، المکتبۀ المرتضویۀ.
- نوری، حسین، ( 1408 ه.ق)، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائ . ل ج 17 ، بیروت، مؤسسه
آل البیت علیهم السلام.

- انگلیسی
- A. Epestin,Richard, (1985),Taking: Private Property Public and the Power of Minent, Harvard university Press.
- ------------------------, (1973),A Theory of Strict Liability, Harvard university Press.
- Fairgrieve ,Duncan, (2003), State Liability in Tort: A Comparative Study, Oxfors: Oxfors University Press.
- P. Singh, Mahendra, (1985), German Administrative Law in Common Law Perspective, Verlag Berlin Heidelberg: Springer.
- pipes, chris, 2001,p16,Police Pursuites and Civil Liability, USA, FBI Law Enforcement Bulletin.
- Reynolds, Susan, (2008), Before eminent domain: toward a history of expropriation of land for the common good (Studies in legal history),Manchester: Manchester University Press.
- Rufner ,Wolfgange, (1999), Basic Elements of German Law on State Liability, Routledge Press.
- Tortell ,Lisa, (2006), Monetary Remedies for Breach of Human Rights: A Comparative Study, Oxford and Portland Press.
- Weigel ,Wolfgange, (2008), Economics of the Law: A primer, published in the USA and Canada, Routledge Press.
-
-وبسایت
- http://www.ical.ir/index.php?option=com_mashrooh&view=session&id=8125&Itemid=38