مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

استادیار دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی

چکیده

چکیده
ضمانت نامه مستقل بانکی از چند دهه پیش در تجارت بین الملل مورد استفاده قرار گرفت و
هم اکنون در روابط داخلی نیز بهطور گسترده ای جریان دارد. ضمانت نامه بانکی برخلاف اعتبار اسنادی،
ماهیتی تضمینی دارد و لذا در اغلب اوقات بی آنکه مطالبه ای صورت گیرد عمر سند منقضی می شود. اما
از زمانی که ذی نفع تصمیم به دریافت وجه سند می گیرد، آثار ضمانت نامه به شکل قابل توجه تری بروز
پیدا می کند. زمانی که یک ضمانت نامه بانکی مطالبه می شود، بانک باید در صورت صحیحبودن مطالبه،
نسبت به پرداخت وجه سند اقدام کند. شناخت قواعد یک مطالبه صحیح به بانک کمک می کند تا
درصورت عدم رعایت شرایط مقرر، از پرداخت وجه امتناع کند کما اینکه به ذی نفع اجازه می دهد تا با
تقاضای صحیح پرداخت وجه ضمانت نامه، از حقوق خود محافظت نماید. این نوشتار، جزئیات مطالبه
قانونی را با تأکید بر نحوه و مهلت مطالبه در پرتو حقوق ایران و فرانسه با نگاهی به قواعد متحدالشکل
بین المللی در این خصوص مورد مطالعه قرار می دهد.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Demand of Bank Guarantees

نویسنده [English]

  • Mohammad Soltani
چکیده [English]

Abstract
Independent bank guarantee has been utilized since decades ago and is
extensively common in internal relations. Independent bank guarantee, unlike
letter of credit, has a guarantee nature. therefore, in most cases, it would be
expired without any demand for payment. However, when the beneficiary
decides to demand for the payment, the effects of the guarantee will be appeared
more considerably. When there is a legal demand for the payment, the bank
should pay the amount of the document. Understanding the rules governing the
legal demand will lead the bank to avoid the payment, in cases where the
requirements are not met. Also, it would enable the beneficiary to protect his
rights through a legal demand. The present essay deals with details of a legal
demand according to Iranian and French law, and with regard to international
uniform rules on this matter.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Keywords: Bank Guarantee
  • Principle of Independence
  • demand
  • The validity period of the guarantee


فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
مقدمه
عدم قابلیت » و درنتیجه « استقلال » ضمانت نامه بانکی برخلاف ضمان تبعی از ویژگی مهم
توسط ضامن یا ضمانت خواه در مقابل ذی نفع برخوردار است. با توجه به اصل « استناد به ایرادات
استقلال، بانک ضامن به رابطه پایه طرفین - ضمانت خواه و ذی نفع - ورود نمی کند و فقط
همچون اعتبارات اسنادی به رعایت شرایط شکلی مطالبه و نیز مطابقت اسناد - در صورت وجود
- اکتفا می کند. عموم اختلافات ضمانت نامه های مستقل با مطالبه وجه آن آغاز می شود و در واقع
مطالبه ضمانت نامه، نقطه آغازین آثار اصلی سند است. بانک ضامن نمی تواند ضمانت نامه را
بپردازد مگر آنکه مطالبه وجه بهنحو قانونی و بهموقع صورت پذیرفته باشد. اگر مطالبه بهدرستی
صورت گرفته باشد، بانک حق پرداخت ضمانت نامه و متعاقباً رجوع به ضمانت خواه را دارد و الا
حق رجوع خود به شخص اخیر را از دست می دهد. این امر برای ذی نفع نیز اهمیت دارد تا با
رعایت قواعد مطالبه صحیح، حق خود مبنی بر دریافت وجه سند را از دست ندهد. بدین لحاظ
مطالعه نحوه مطالبه وجه ضمانت نامه و شرایط حاکم بر آن اهمیت اساسی دارد. در این راستا فصل
اول به نحوه مطالبه ضمانت نامه از لحاظ قواعد حاکم بر شکل ارائه اختصاص می یابد و در ادامه
در فصل دوم، مهلت زمانی مطالبه بهعنوان یکی دیگر از مسائل اساسی مورد توجه قرار می گیرد.
1. نحوه مطالبه ضمانت نامه
مطالبه باید بهنحو روشن و بهگونه ای صورت گیرد که قصد منجز ذی نفع در تمایل به دریافت
1). این مطالبه باید مطابق قرارداد و بهوسیله مناسب به بانک ضامن ابلاغ - وجه را نشان دهد (قسمت 1
2). همچنین لازم است مطالبه به شخص صادرکننده ضمانت نامه و - شود تا منشأ اثر باشد (قسمت 1
.(3- در محل صدور سند یا محلی که بین طرفین معین شده ارسال شود (قسمت 1
1-1 . لزوم مطالبه منجز و مفهوم آن
الف. لزوم مطالبه
پرداخت ضمانت نامه نیاز به مطالبه دارد و بانک نمی تواند بدون این درخواست، وجه آن را
بپردازد 1. مطالبه وجه ضمانت نامه بهطور ضمنی بدین معناست که شرایط مقرر در تعهد پایه رعایت
نشده است 2 و اصولاً ضرورتی به بیان علت مطالبه جز در صورت قید موضوع در سند ضمانت نامه
1. PRÜM, Les garanties à première demande, Litec, 1994, n˚ 327
2. STOUFFLET, J.-Cl. Banque, Crédit et Bourse, Fasc. 610, 2002, n˚ 53
مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 125
وجود ندارد. ضمانت نامه پیش از آنکه وسیله پرداخت باشد وسیله تضمین است و بدین جهت،
شرطی که پرداخت خودکار ضمانت نامه در سررسید را پیش بینی می نماید باید شرط خلاف
مقتضای ذات عقد و باطل و مبطل تلقی شود. البته این بطلان به مفهوم فقدان هرگونه اثر حقوقی
نیست. در اینجا سند مزبور، ضمانت نامه به مفهوم اخص نیست و ممکن است حسب مورد سند
معتبر دیگری محسوب شود. 1
ب. قطعی و منجز بودن مطالبه
مطالبه ضمانت نامه باید منجز و بی ابهام باشد و نباید هیچ تردیدی در خصوص ابراز قصد و
اراده ذی نفع وجود داشته باشد. 2 بنابراین صرف بیان این امر به بانک که ضمانت خواه تعهدات
ناشی از رابطه پایه را بهدرستی انجام نداده به معنای مطالبه ضمانت نامه محسوب نمی شود. 3
همچنین اگر مطالبه ذی نفع با این قید باشد که چنانچه ضمانت خواه قرارداد پایه را مطابق نظر وی
اصلاح نماید، مطالبه مذکور مسترد خواهد شد، باید بر این عقیده بود که بانک با یک مطالبه منجز
و بی ابهام مواجه نیست. 4 حسب اینکه ضمانت نامه، عندالمطالبه، 5 با اولین درخواست موجه 6 یا
مقررات یکنواخت مربوط به ضمانت نامه های » اسنادی 7 باشد، نحوه مطالبه تفاوت پیدا می کند. 8
9 صرف مطالبه را کافی نمی داند و لازم دانسته که مطالبه همراه با بیان این مطلب ،« عندالمطالبه
1. در خصوص ضمانت نامه پرداخت، ن.ک:
BERTRAMS, Bank guarantees in international trade : Kluwer law international, 3e éd,
2004, p. 42
2. SIMLER, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, Litec, 4e éd,
2008, n˚ 950.-. JEROME, Droit civil, T. VII, Les sûretés personnelles : Economica,
2004, n˚ 415.-. PRÜM, op.cit., n˚ 329
3. CA Bruxelles, 8e ch., 17 nov. 1988 : D. 1989, somm. p. 147, obs. M. VASSEUR
4. Trib. com. Lyon, 27 juin 1989 : D. 1990, somm. p. 206, obs. M. VASSEUR ; LPA
1er déc. 1989, p. 6, note Y. TEYSSIER
5. در این نوع ضمانت نامه، همان طور که از نام آن برمی آید، پرداخت باید بهمحض اولین درخواست صورت گیرد و نیاز به
امر دیگری از قبیل ارائه اسناد نیست.
6. در ضمانتنامه با درخواست موجه، بی آنکه نیازی به اثبات صحیحبودن مبنای مطالبه وجه وجود داشته باشد، کافی است
انگیزه و دلیل مطالبه ذکر شود.
7. پرداخت وجه ضمانت نامه می تواند مشروط به ارائه اسناد معینی شود. در این حالت ضمانتنامه اسنادی خواهد بود.
. 255- 8. در این زمینه، ن.ک: سلطانی. محمد. ( 1390 ). حقوق بانکی. تهران: میزان، صص 260
9. Uniform Rules on Demand Guarantees (URDG)- Règles et Usances Uniformes pour
les Garanties sur Demande (RUGD)
مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های » کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی برای اولین بار در سال 1978
را منتشر نمود. این مقررات به جهت عدم توجه کافی به اصل استقلال، مورد اقبال قرار نگرفت. در سال 1992 « قراردادی
126
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
باشد که ضمانت خواه از کدامیک از تعهداتش در رابطه پایه تخطی کرده است. بیان این مطلب
می تواند در همان متن درخواست وجه ضمانت نامه یا مدرک دیگری باشد (بند الف ماده 15 ). بر
این اساس، تمامی ضمانت نامه های تابع قواعد اتاق بازرگانی، ضمانت نامه با اولین درخواست موجه
محسوب می شوند. البته مقررات یکنواخت تصریح دارد که طرفین می توانند با تصریح در
.( ضمانت نامه، خلاف این قاعده را مقرر داشته و مطلق مطالبه را کافی بدانند (بند ج ماده 15
« تمدید کن یا بپرداز » ج. منجزبودن تقاضای
گاهی ذی نفع ضمانت نامه، تمایل به تمدید مدت سند دارد اما نگران است که چنین درخواستی
با موافقت بانک ضامن یا ضمانت خواه مواجه نشده و مدت اعتبار سند منقضی شود. برای رفع این
مشکل، ذی نفع تقاضای تمدید و در صورت عدم تمدید، پرداخت وجه را می نماید. رویهقضایی،
را مطالبه منجز ضمانت نامه تلقی می کند. 1 بنابراین اگر ذی نفع از بانک « تمدید کن یا بپرداز » عبارت
تقاضا نماید که نسبت به تمدید مدت ضمانت نامه اقدام نماید و درصورتی که تمدید میسر نبود وجه
آن را بپردازد، مطالبه ضمانت نامه بهصورت معتبر صورت گرفته است. در بدو شکلگیری و رواج
احتمال سوءاستفاده از حقبودن چنین درخواستی مطرح شد. 2 اما ،« تمدید کن یا بپرداز » تقاضای
رویهقضایی چنین تقاضایی را راه حلی قانونی و استفاده ای متعارف از ضمانت نامه تلقی نمود. در واقع
پیشنهاد تمدید ضمانت نامه بهجای پرداخت آن، بیش از آنکه فشار و اجباری ناروا بر ضمانت خواه
به فعالان عرصه « مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های عندالمطالبه » نسخه ای دیگر از این مقررات به شماره 458 با عنوان
تجارت عرضه شد. با انجام بازنگری های لازم، نسخه 758 این مقررات در سال 2010 اجرایی شد.
1. CA Paris, 15e ch., B, 22 nov. 1985 : D. 1986, IR. p. 155, obs. M. VASSEUR. – CA
Paris, 5e ch., A, 1er oct. 1986 : D. 1987, somm. p. 171, obs. M. VASSEUR. – CA Paris,
15e ch., A, 9 janv. 1991 : Juris-Data n˚ 1991-020131; D. 1991, somm. p. 196, obs. M.
VASSEUR; RD bancaire et bourse 1991, p. 152, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD. –.
CA Paris, 1re ch., A, 28 juin 1993 : Juris-Data n˚ 023018; JCP E 1993, I, 302, n˚ 17, obs.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET. –. CA Paris, 15e ch., A, 1er déc. 1998 : Juris-Data
n˚ 023009 ; RJDA 4/1999, n˚ 475 ; RD bancaire et bourse 1999, p. 103, obs. M.
CONTAMINE-RAYNAUD.
مطالبه منجز محسوب نمی شود، ن.ک: « تمدید کن یا بپرداز » برای دیدن نظر مخالف که معتقد است تقاضای
CA Paris, 5e ch., A, 28 mai 1985 : D. 1986, IR. p. 155, obs. M. VASSEUR. – CA Paris,
3e ch., B, 2 avr. 1987 : D. 1988, somm. p. 248, obs. M. VASSEUR ; و در استیناف , Cass.
com., 24 janv. 1989 : D. 1989, somm. p. 159, obs. M. VASSEUR ; JCP E 1989, II,
15635, et JCP G 1990, II, 21425, note J.-P. MATTOUT et A. PRÜM. – CA Paris, 1re
ch., B, 23 juin 1995 : JCP E 1995, II, 735, note B.-G. SABEH-AFFAKI
2. DUBISSON, Les garanties bancaires, les risques couverts, leur durée et leur mise en
oeuvre, in FEDUCI, Les garanties bancaires dans les contrats internationaux : Colloque
de Tours, Édition du Moniteur, 1980, p. 117-118
مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 127
باشد، امتیازی برای اوست کما اینکه ذی نفع می توانست بدون ارائه این پیشنهاد، مستقیماً وجه
ضمانت نامه را مطالبه نماید. 1
در اینجا ضمانت نامه از غایت خود که همانا تضمین  حسن انجام تعهد پایه است منحرف نشده و لذا
امکان مطالبه وجه بهصورت صحیح همچنان وجود دارد. دادگاه تجدیدنظر پاریس نیز در رأی اول
سوءاستفاده از حق ،« تمدید کن یا بپرداز » اکتبر 1986 خود، علاوهبر اینکه تصمیم گرفته تقاضای
نیست، چنین مقرر داشته که پیشنهاد ارائهشده به ضمانت خواه مبنی بر جایگزینی ضمانت نامه های فعلی
با ضمانت نامه های جدید ولو با مبالغی بالاتر به مثابه تهدید به منظور به دستآوردن مزایایی بیش از
آنچه در قرارداد پایه شرط شده نیست. 2 وقتی خطری که بهواسطه ضمانت نامه پوشش داده شده
همچنان وجود دارد و بانک نیز از تمدید ضمانت نامه ای که به زودی منقضی خواهد شد خودداری
می ورزد، ذی نفع می تواند تقاضای پرداخت وجه را بنماید. بنابراین، حق ذی نفع در درخواست تمدید
مدت ضمانت نامه، مبتنی بر اصل استقلال ضمانت نامه و حق بی قیدوشرط وی در مطالبه وجه سند است.
در درخواست وجه ضمانت نامه های متقابل که توسط بانکهای خارجی به بانکهای ایرانی
اعطا می شود این موضوع بهنحو مناسبی لحاظ شده تا هرگونه تردید در خصوص منجزبودن مطالبه را
از بین ببرد. در این درخواست ها قید می شود که بانک خارجی باید نسبت به تمدید ضمانت نامه اقدام
نماید و چنانچه امکان تمدید وجود ندارد، باید بی آنکه نیاز به مطالبه جدید باشد وجه ضمانت نامه را
فقط در ضمانت نامه با اولین درخواست، ارزش « تمدید کن یا بپرداز » بپردازد. البته صرف عبارت
یک مطالبه منجز را دارد. در سایر انواع ضمانت نامه لازم است تخلف - در ضمانت نامه با اولین
درخواست موجه - یا اسناد مربوطه -در ضمانت نامه اسنادی - به همراه درخواست باشد. 3
2-1 . وسیله مطالبه
الف. معینبودن وسیله مطالبه در ضمانت نامه
واضح است که مطالبه باید به طریقی به بانک ابلاغ شود، اگر نه ارزشی ندارد. وقتی در
ضمانت نامه وسیله مطالبه ذکر شده باشد استفاده از یک ابزار مشابه فاقد اثر است. به طور مثال اگر در
1. SIMLER, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, op.cit.,
no 945.-. JACOB, Lamy Droit des sûretés, Étude 135, 2010, n˚ 63
2. CA Paris, 5e ch., 1er oct. 1986 : D. 1987, somm. p. 171, obs. M. VASSEUR
3. Trib. com. Paris, 15 nov. منتشرنشده تأییدشده بهوسیله، , 1995 CA Paris, 28 janv. 2000 : Juris-Data
n˚ 120673
128
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
ضمانت نامه پیش بینی شده که مطالبه با ارسال نامه سفارشی صورت گیرد و ذی نفع در خلال مدت
اعتبار ضمانت نامه اقدام به ارسال نمابر به بانک نماید، درحالیکه نامه سفارشی حاوی دستور مطالبه
پس از خاتمه اعتبار ضمانت نامه به بانک می رسد، مطالبه بهدرستی صورت نگرفته است. 1 در واقع،
وقتی وسیله مطالبه در سند ضمانت نامه مشخص شده، این وسیله موضوعیت داشته و استفاده از
شیوه های دیگر برخلاف قصد و اراده طرفین است و نمی توان به آن ترتیب اثر داد.
ب. سکوت سند در خصوص وسیله مطالبه
در فرض سکوت ضمانت نامه در خصوص وسیله مطالبه، درخواست پرداخت وجه به هر
وسیله ای حتی بهصورت شفاهی ٢ - البته با رعایت قانون حاکم بر ضمانت نامه - امکان پذیر است. با
وجود این و با توجه به مشکلات اثبات مطالبه غیرکتبی، قاعدتاً ذی نفع ترجیح می دهد این کار را
به صورت مکتوب و مثبوت انجام دهد. بنابراین، قید این مطلب در ضمانت نامه که پرداخت با
درخواست کتبی انجام می شود، از لحاظ عملی تفاوت معناداری با فرض سکوت سند درمورد وسیله
مطالبه ایجاد نمی نماید.
ج. مفهوم مطالبه کتبی
ممکن است در ضمانت نامه چنین ذکر شده باشد که این سند با درخواست کتبی پرداخت
به ذهن می رسد، تقاضای پرداخت در قالب « درخواست کتبی » می شود. اولین مفهومی که از عبارت
نوشته سنتی و کاغذی است. اما با توجه به مقررات قانون تجارت الکترونیکی و بهویژه ماده 6 که
داده پیام را در حکم نوشته می داند و نیز با توجه به عرف تجاری و بانکی، نوشته های الکترونیکی
از قبیل نمابر، تلکس و سوئیفت نیز با رعایت شرایط قانونی - انتساب سند به صادرکننده و
تمامیت دادهپیام - مثبت مطالبه هستند. 3
عمده مقررات بین المللی نیز در زمانی تصویب شده است که مفهوم نوشته الکترونیکی همچون
امروز رایج نبود. این مقررات یا مفهوم موسعی از سند کتبی را در نظر داشته اند یا شیوه های مبادله
1. Cass. com., 12 juill. 2005 : D. 2005, p. 2214, obs. X. DELPECH
2. در تأیید این نظر، ن.ک: مسعودی. علیرضا. ( 1391 ). ضمانت نامه های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین الملل. چاپ
. دوم، تهران: شهر دانش، ص 175
3. در خصوص قابلیت استناد داده پیام، ن.ک: سلطانی. محمد. ( 1390 ). ادله الکترونیکی و اثبات دعوا در معاملات بر خط
اوراق بهادار و دریافت تلفنی سفارشات. فصلنامه بورس اوراق بهادار، ش 13 ، بهار، ص 17 به بعد .
مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 129
الکترونیکی را در کنار نوشته سنتی ذکر نموده اند. در این زمینه، کنوانسیون 11 آوریل 1980 وین در
خصوص بیع بین المللی کالا 1 - که البته ایران به آن ملحق نشده - مقرر می دارد که تلکس و تلگرام،
مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های » مقصود از ارسال کتبی را برآورده می سازند. ماده 8
2 با ذکر این عبارت که مطالبه بهوسیله نوشته، تلگرام یا تلکس صورت می پذیرد، بین « قراردادی
نوشته و سایر شیوه های مطالبه تفاوت قائل شده است، هرچند که شیوه های الکترونیکی را نیز مثبت
مطالبه دانسته است.
نیز لازم می داند که مطالبه بهصورت « مقررات یکنواخت ضمانت نامه های عندالمطالبه » ماده 20
مکتوب صورت پذیرد. قسمت (د) ماده 2، این عبارت را بهگونه ای تعریف می کند که انتقال
الکترونیکی قابل اتکا را نیز در بر می گیرد. همچنین با جمع بند 1 ماده 15 و بند 2 ماده 7 کنوانسیون
کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات
اسنادی تضمینی 3 (کنوانسیون آنسیترال) نیز مشخص می شود هر ابزاری که مطالبه را به طور کامل
ثبت کند و صادرکننده پیام را با روشهای عموماً پذیرفتهشده یا با توافق منعقده میان ضامن و ذی نفع
معلوم نماید قابل قبول است. در رویه بانکی، مطالبه وجه ضمانت نامه در روابط بین بانکهای ضامن
از طریق سوئیفت صورت می گیرد. 4
در هر صورت در زمانه کنونی نباید تردیدی داشت که خواه سند ضمانت نامه، مطالبه مکتوب را
لازم دانسته، خواه در این خصوص سکوت کرده باشد، انواع داده پیامهای الکترونیکی، شرط
مکتوببودن را محقق ساخته و با رعایت شرایط قانونی مثبت مطالبه هستند.
1. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods
(Vienna, 1980) (CISG)
2. Uniform Rules for Contractuel Guarantees (URCG)- Règles Uniformes pour les
Garanties Contractuelles (RUGC)
در 20 ژوئن 1978 توسط اتاق بازرگانی بین المللی تصویب شد، لیکن « مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های قراردادی »
به دلیل عدم توجه به مقتضیات تجارت بین الملل و خواسته های ذی نفعان موفقیتی به دست نیاورد.
3. United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit- La
convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit
stand-by
کنوانسیون سازمان ملل متحد درمورد ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی تضمینی در سال 1995 به تصویب رسیده و
از ابتدای سال 2000 اجرایی شد. در حال حاضر و تاکنون کشورهای اکوادور، لیبریا، پاناما، گابن، بلاروس، السالوادور،
کویت و تونس، مقررات این کنوانسیون را به اجرا گذارده اند.
4. SABEH-AFFAKI, L’unification internationale du droit des garanties indépendantes :
Thèse Paris II, 1995, p. 503
130
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
3-1 . مخاطب مطالبه
الف. ارائه تقاضا به صادرکننده ضمانت نامه
بهعنوان یک قاعده عمومی، تقاضای پرداخت وجه ضمانت نامه از شخصی به عمل می آید که آن
را صادر نموده است و لذا تقاضا و اسناد پیوست باید در اقامتگاه صادرکننده به وی ارائه شود. در اسناد
بهعنوان محلی که تقاضا باید در آنجا ارائه شود نام برده ،« محل صدور ضمانت نامه » بین المللی عموماً از
مطالبه ،« مقررات یکنواخت ضمانت نامه های عندالمطالبه » شده است. مطابق بند 1 قسمت (الف) ماده 14
باید در محل صدور ضمانت نامه یا هر محل دیگری که در سند معین شده به عمل آید. بند 2 ماده 15
1390 کمیسیون قضایی /10/ کنوانسیون آنسیترال نیز همین معنا را بیان می کند. لایحه تجارت مصوب 6
1393 مجلس شورای اسلامی در این خصوص مقرره ای /1/ و حقوقی مجلس شورای اسلامی و 17
1384 هیئت وزیران همچون اسناد پیشین، محل /4/ ندارد، لیکن ماده 159 لایحه تجارت مصوب 5
صدور سند را بهعنوان محل ارائه تقاضای پرداخت، ذکر نموده بود.
ب. مخاطب مطالبه در فرض وجود شرکت های فرعی یا شعب
تمامی بانک ها دارای شعب مختلف در داخل یک کشور و شهرهای آن هستند. همچنین
بسیاری از بانک ها شعب یا شرکت های فرعی در کشورهای دیگر تأسیس میکنند. مقصود از
شرکت فرعی شرکتی است که سیاست های راهبری آن توسط شرکت مادر تعیین شده و تحت
کنترل آن است. 1
گفته شد که تقاضای پرداخت باید به صادرکننده ضمانت نامه ارائه شود. در جایی که
صادرکننده ضمانت نامه، شرکتی فرعی 2 با شخصیت حقوقی مجزاست، تردیدی نیست که مطالبه
باید نزد همان شرکت به عمل آید و ارسال تقاضا به یکی دیگر از شرکتهای فرعی گروه کفایت
نمی کند. در همین راستا، دیوان عالی اتریش در رأی مورخ 3 دسامبر 1986 خود چنین تصمیم
گرفت که درحالیکه صدور ضمانت نامه بهوسیله شرکت فرعی مستقر در وین صورت پذیرفته،
امتناع شرکت فرعی بانک فرانسوی مستقر در زوریخ از پرداخت ضمانت نامه کاملاً قانونی است. 3
1. بهعنوان یک اصل اولیه، هنگامی که شرکت (الف) قادر است اکثریت اعضای هیئت مدیره شرکت (ب) را انتخاب نماید،
شرکت اخیر تحت کنترل شرکت (الف) محسوب میشود.
2. Filiale, Subsidiary
3. Cour supr. Autriche, 3 déc. 1986 : D. 1989, somm. p. 149, obs. M. VASSEUR
مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 131
این استدلال در حالتی که ضمانت نامه توسط شعبه فاقد شخصیت حقوقی 1 صادر شده قابل
خدشه به نظر می رسد. 2
با وجود این، اگرچه شعبه واجد شخصیت حقوقی نیست و ارسال تقاضای پرداخت به مرکز
اصلی شرکت و حتی شعبه ای دیگر، ارسال تقاضا به شخص دیگری محسوب نمی شود، رعایت
اصل شکل گرایی 3 ایجاب می کند که تقاضای پرداخت در محلی غیر از شعبه صادرکننده، منطبق
با خواست مشترک طرفین دانسته نشود. 4 اسناد بین المللی نیز در همین راستا بر ارسال مطالبه به
تأکید ورزیده اند و از این عبارت چنین برمی آید که در فرض صدور « محل صدور ضمانت نامه »
ضمانت نامه توسط شعبه، تقاضای پرداخت باید به همان محل ارائه شود. اگرچه شعبه شخصیت
حقوقی ندارد، هر شعبه، از لحاظ اداری و اجرایی، تکالیف و تعهدات خاصی را مستقل از سایر
شعب به عهده می گیرد.
در حوزه بانکی، عرف نیز بر این امر صحه می گذارد و به طور مثال نمی توان از یک شعبه
بانک تقاضای پرداخت تسهیلات نمود و مدارک لازم را به آنجا ارائه داد و سپس به استناد
وحدت شخصیت حقوقی، پرداخت تسهیلات را از شعبه دیگر همان بانک مطالبه کرد. اصل
حاکم بر ضمانت نامه های مستقل که مستلزم رعایت دقیق و بی قیدوشرط مفاد « شکل گرایی »
مقررات » مندرج در سند است نیز این استدلال را تقویت می کند. در همین راستا بند (الف) ماده 3
شعب بانک ضامن در کشورهای مختلف را به عنوان ،« یکنواخت ضمانت نامه های عندالمطالبه
واحدهای جداگانه تلقی نموده است. ضمناً بند (ج) ماده 20 همین مقررات اشعار می دارد که
پرداخت وجه در شعبه یا واحدی که ضمانت نامه را صادر کرده یا در هر محل دیگری که در سند
ضمانت نامه مقرر شده صورت می پذیرد.
1. Succursale, Branch
2. CA Paris, 3e ch., B. 29 janv. 1981 : D. 1981, jurispr. p. 336, 1re esp. note M.
VASSEUR
3. اصل استقلال ضمانت نامه بانکی از قرارداد پایه ایجاب می نماید که در هنگام مطالبه وجه سند، شرایط مذکور در
ضمانت نامه بهدقت رعایت شود و در غیر این صورت، امکان پرداخت وجه وجود نخواهد داشت. این مهم باید در هر مورد
که از تطبیق شرایط مطالبه با شروط مندرج در ضمانت نامه صحبت می شود مورد توجه قرار گیرد. مناسب است اشاره شود
حقوق اسناد تجارتی حقوقی شکل گرا است و شکل سند و رعایت مسائل شکلی در آن اهمیت فراوان دارد. ن.ک:
کاویانی،کوروش.( 1389 ). حقوق اسناد تجارتی. چاپ سوم، تهران: میزان، ص 52 . در خصوص شکل گرایی در حقوق
مدنی نیز،ن.ک: قاسمی، محسن.( 1388 ). شکل گرایی در حقوق مدنی. تهران: میزان .
4. BERTRAMS, op.cit., p. 283.-. SABEH-AFFAKI, op.cit., p. 506.-. DOHM, Les
garanties bancaires dans le commerce international : Stämpfli, 1986, n˚ 196.-. PRÜM,
op.cit., n˚ 335
132
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
2. مهلت مطالبه ضمانت نامه و زمان تحقق آن
ضمانت نامه باید در چارچوب شرایط مقرر در آن مطالبه شود. لذا درخواست پرداخت وجه
نمی تواند قبل از آغاز اعتبار 1 یا پس از خاتمه اعتبار ضمانت نامه صورت پذیرد. خاطرنشان
می سازد در برخی ضمانت نامه ها، زمان آغاز اعتبار ضمانت نامه همزمان با صدور سند نیست.
تعیین زمان مطالبه ضمانت نامه، ارتباط مستقیمی با مدت اعتبار ضمانت نامه دارد و لذا ضروری
1). شناخت - است انواع روشهای تعیین این مدت و متعاقباً مهلت مطالبه بررسی شود (قسمت 2
تاریخ خاتمه اعتبار ضمانت نامه برای تعیین دقیق مهلت مطالبه کافی نیست؛ باید لحظه تحقق
.(2- مطالبه را نیز تعیین کرد (قسمت 2
1-2 . مهلت مطالبه ضمانت نامه
مدت اعتبار ضمانت نامه و درنتیجه مهلت مطالبه بر اساس نحوه تعیین مدت سند، متفاوت
است. این مدت عموماً معین است و طبیعی است که مطالبه باید پیش از انقضای اعتبار سند
صورت گیرد (الف). اما در مواردی نیز ضمانت نامه در این خصوص ساکت است و در اینجا
تعیین مهلت مطالبه ضمانت نامه تأمل بیشتری طلب می کند (ب).
الف. مهلت مطالبه ضمانت نامه های با مدت نامعین
1) صحت صدور ضمانت نامه به مدت نامحدود در حقوق فرانسه
گاهی قرارداد دارای مدت نامحدود است و طرفین یا یک طرف در مقابل دیگری برای
مدت نامحدودی متعهد شده اند. ضمان تبعی عموماً فاقد مدت است زیرا تعهد ضامن، تابعی از
تعهد اصلی است و معلومبودن آن تعهد و موعد پرداخت آن کفایت می کند. اما در ضمانت نامه
بانکی به جهت استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه، اعمال این راهحل با تردید مواجه می شود.
در حقوق فرانسه بهموجب ماده 1134 قانون مدنی، قراردادی که مدت مشخصی ندارد - ازجمله
ضمانت نامه با مدت نامعین - از سوی هریک از طرفین قابل فسخ است. البته رویهقضایی مقرر
داشته که این فسخ باید با حسننیت صورت پذیرد، بدین صورت که ظرف مهلت معقولی قبل
1. CA Paris, 1re ch., A, 2 juin 1982 : D. 1983, jurispr. p. 437, concl. FLIPO, note M.
VASSEUR. - Cass. com., 5 févr. 1985 : Bull. civ. 1985, IV, n˚ 45 ; D. 1985, jurispr.
p. 269, 4e esp., note M. VASSEUR
مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 133
از اعمال فسخ به طرف مقابل اعلام شود تا شخص اخیر نسبت به جایگزینی طرف قرارداد اقدام
نماید. 1 حق فسخ مذکور در حقوق فرانسه را باید از آثار منع انعقاد قراردادهای دائمی دانست.
این حق دارای خصیصه نظم عمومی است و طرفین نمی توانند آن را اسقاط نمایند. 2
بنابراین درصورتیکه ضمانت نامه ای فاقد مدت و تابع قانون فرانسه باشد، بانک می تواند نسبت
به فسخ قرارداد اقدام نماید. این نکته بهویژه در خصوص ضمانت نامه های متقابلی که توسط
بانکهای فرانسوی به نفع بانکهای دیگر صادر می شود محل تأمل است. در راستای حل این
مشکل پیشنهاد شده که اختیار فسخ، مشروط به اخطار پیشین به ذی نفع اعمال شود، بهگونه ای که
وی فرصت داشته باشد ضمانت نامه را خلال این مدت مطالبه کند بی آنکه این مطالبه ناروا دانسته
شود. 3 البته به نظر می رسد بانک های فرانسوی از این اختیار خود در صورت صدور ضمانت نامه
بدون مدت استفاده نمی کنند زیرا این امر، اعتبار ضمانت نامه ها و بانک های فرانسوی را در تجارت
بین الملل زیر سؤال خواهد برد.
2) صحت صدور ضمانت نامه به مدت نامحدود در حقوق ایران
شرایط عمومی صحت قراردادها که در ماده 190 قانون مدنی آمده، نامی از مدت نمی برد
اما درصورتیکه دانستن مدت برای تعیین موضوع معامله لازم باشد، عدم ذکر مدت قرارداد،
سبب غرر و بطلان قرارداد خواهد شد. بنابراین عدم ذکر مدت بهخودیخود تأثیری در صحت
قرارداد ندارد مگر اینکه منجر به جهل به موضوع معامله شود. به این نکته تعارض احتمالی
تعهد نامحدود با مواد 959 و 960 قانون مدنی را نیز باید افزود. 4
1. TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE, Droit civil, Les obligations : Dalloz, 9e éd, 2005,
n˚ 479
2. GHESTIN, Traité de droit civil, Les effets du contrat : LGDJ, 3e éd, 2001, n˚ 264
3. SIMLER, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, op.cit.,
n˚ 866.-. SIMLER, Garanties autonomes. – Régime : J.-Cl. Civil Code, Art. 2321, Fasc.
15, 2007, n˚ 32
4. در خصوص مفهوم سلب حق به طور جزئی و کلی، مرحوم نائینی نقش مدت را در این مفهوم بهصراحت وارد می کنند. مطابق نظر
نظر ایشان، سلب حق نسبت به مصداق معین برای مدت زمانی محدود، بی شک صحیح است و سلب حق بهصورت کلی و دائم،
قطعاً باطل. اما سلب حق بهصورت جزئی برای همیشه (مثل تعهد به عدم خرید کالایی خاص بهصورت دائم) یا کلی برای مدتی
محدود (مثل تعهد به عدم خرید هرگونه کالایی برای مدت پنج سال) محل تردید است. شیخ انصاری در موارد مشکوک، سلب
حق را صحیح می داند اما مرحوم نائینی در این موارد، اصل را عدم صحت شرط می داند. به نقل از صفایی، حسین؛ قاسم زاده،
41 . -. برای مطالعه دیدگاه های مختلف در این زمینه - مرتضی.( 1391 ). حقوق مدنی، اشخاص و محجورین. تهران: سمت، صص 42
- همچنین، ن.ک: ایمانیان، شمس؛ عیسائی تفرشی، محمد.( 1382 ). تفسیر حقوق مدنی در قانون مدنی. مجله مدرس. بهار، صص 31
تهران: ،« رابطه انسان با حقوق کلی مدنی و حق کلی اجرای حقوق » . 1 و شهیدی، مهدی.( 1378 ). مجموعه مقالات حقوقی
. 179- حقوقدان، صص 186
134
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
93 شورای پول و اعتبار /2/ مصوب 9 «( دستورالعمل ناظر بر ضمانت نامه بانکی (ریالی » ماده 8
آیین نامه صدور ضمانت نامه و » درج مدت در ضمانت نامه را لازم دانسته است. پیشتر نیز ماده 5
مقرر داشته بود که مدت ضمانت نامه باید صراحتاً در سند قید شود. 1 « ظهرنویسی از طرف بانک ها
البته از مقررات اخیرالذکر نمی توان به حکم وضعی بطلان ضمانت نامه های بدون مدت رسید مگر
اینکه چنین امری از مفاد قانون برآید. بر اساس مطالب پیش گفته چنین نظر داده شده است که عدم
تعیین مدت، موضوع تعهد ضامن را مبهم می سازد. 2 با وجود این، بهنظر می رسد عدم ذکر مدت در
ضمانت نامه سبب جهل به موضوع نمی شود 3 زیرا ضمانت نامه بانکی اگرچه در مرحله پرداخت
مستقل از قرارداد پایه است، بههر روی برای تضمین صحت ایفای تعهدات رابطه پایه صادر شده و
چنانچه مشخص باشد که به دلیلی که مربوط به تعهد پایه است دیگر دلیلی برای مطالبه ضمانت نامه
وجود ندارد، باید قائل به خاتمه اعتبار این سند بانکی بود و دادگاه می تواند در این راستا نسبت به
صدور حکم مقتضی اقدام نماید. بر همین اساس، در تعهد نامحدود ضامن، سلب حق به طور کلی یا
سلب آزادی نیز متصور نیست زیرا تعهد ضامن با خاتمه تعهدات مربوط به رابطه پایه منقضی می شود
و لذا با وقوع عواملی خاص، دیگر دلیلی برای مطالبه ضمانت نامه وجود نخواهد داشت. 4 عرف
تجاری نیز صدور ضمانت نامه های بدون مدت را پذیرفته است. لایحه تجارت مصوب 1384 نیز در
همین راستا امکان صدور ضمانت نامه بدون مدت را پذیرفته بود.
3) مهلت مطالبه در ضمانت نامه های بدون مدت
ضمانت نامه بدون مدت معتبر است و هر زمان که ذی نفع آن را مطالبه نماید باید پرداخت
شود اما ضامن برای همیشه متعهد به پرداخت نیست. درصورت عدم بازگرداندن ضمانت نامه به
در ضمانت نامه ها باید موضوع ضمانت نامه، نام مضمون له و مضمون عنه و مدت اعتبار ضمانت نامه و مبلغ آن بهطور صریح قید » .1
.« شود
2. مسعودی. علیرضا. پیشین. ص 115 . البته ایشان در ادامه بحث اشاره می نمایند که عرف تجاری صدور ضمانت نامه را،
بی آنکه مدت آن معلوم باشد صحیح تلقی می کند.
3. ضمناً باید توجه داشت، همانند وضعیتی که در عقد بیمه وجود دارد، جهل و غرر اگر به میزان متعارف باشد سبب بطلان
عقد نمی شود.
4. سلب حق به طور کلی بهمنظور احترام به شخصیت انسان و آزادی وی در انجام اعمال حقوقی ممنوع شده و بدین لحاظ می توان
29 که مباحث مربوط به مواد - در بطلان سلب حق توسط اشخاص حقوقی تردید کرد (ن.ک: صفایی؛ قاسم زاده. پیشین. صص 43
959 و 960 قانون مدنی را ذیل حقوق اشخاص طبیعی مطرح می کند). البته منع سلب حق و منع انعقاد قراردادهای دائمی علاوهبر
اینکه مرتبط با بحث حمایت از آزادی افراد است به حمایت از جریان آزاد تجارت نیز پرداخته و منطقی اقتصادی همراه دارد. در
واقع قرارداد دائمی مانع از آن است که شرکتهای تازهوارد در عرصه اقتصادی بتوانند بهآسانی وارد چرخه رقابت و بازار شوند و
بدین لحاظ ممنوعیت سلب حق اشخاص حقوقی نیز قابل درک است. در این زمینه، ن.ک:
TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE, op.cit., n˚ 300
مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 135
بانک ضامن از سوی ذی نفع و اعلام خاتمه اعتبار آن، بانک می تواند با رجوع به محکمه
ذیصلاح، صدور حکم بر بی اعتباری ضمانت نامه را تقاضا نماید. درصورتیکه تعهد پایه ایفا شده
یا مسائل حقوقی مربوط به آن مرتفع شده باشد، دادگاه می تواند حکم بر خاتمه اعتبار ضمانت نامه
صادر نماید. بنابراین، مادامی که این امر رخ نداده، امکان مطالبه وجه سند وجود خواهد داشت و
ضمانت خواه نیز باید کارمزد مربوط به ضمانت نامه را پرداخته و وثایق وی نیز همچنان در گرو
بانک خواهد بود. روشن است که پیگیری تقاضای ابطال سند - در حالتی که دیگر دلیلی برای
مطالبه ضمانت نامه وجود ندارد - توسط ضمانت خواه یا بانک، زمان و هزینه به دنبال دارد و لذا در
شرایط فعلی مناسب است که بانک های ایرانی تعهد خود را - همچنانکه معمولاً چنین می کنند -
به مدت معینی محدود سازند. بهمنظور تعدیل همین محدودیتهاست که بند (ج) ماده 171 لایحه
چنانچه درمورد انقضای مدت در ضمانت نامه سکوت » تجارت مصوب 1384 مقرر می داشت که
همچنین .« اختیار شده باشد، پنج سال پس از تاریخ صدور ضمانت نامه اعتبار آن منقضی می شود
وفق بند (ج) ماده 12 کنوانسیون آنسیترال، اگر ضمانت نامه فاقد تاریخ انقضا است، این سند، شش
سال پس از تاریخ صدور منقضی می شود.
ب. مهلت مطالبه ضمانت نامه های با مدت معین
1) مهلت مطالبه در صورت تعیین صریح مدت
دستورالعمل ناظر بر » ضمانت نامه های مستقل عموماً برای مدت معینی صادر می شوند. ماده 8
لازم می داند که مدت اعتبار ضمانت نامه در آن ذکر شود. بند 6 ماده «( ضمانت نامه بانکی (ریالی
142 لایحه تجارت مصوب 1384 نیز مقرر می داشت که تاریخ انقضای ضمانت نامه یا واقعه ای که
موجب خاتمه اعتبار آن می شود باید در ضمانت نامه ذکر شود. بنابراین تاریخ انقضای ضمانت نامه
ممکن است یک روز معین باشد یا با حدوث واقعه ای معین صورت پذیرد. همچنین ممکن است
در ضمانت نامه هر دو نوع نحوه تعیین مدت با هم ذکر شود، بدین نحو که هرکدام زودتر رخ دهد
ضمانت نامه بی اعتبار میشود. 1 روشن است که مطالبه ضمانت نامه نمی تواند پس از خاتمه آن به
عمل آید ولو اینکه ضمانت خواه پیش از انقضای این مدت در اجرای تعهدات خود تخلف نموده
باشد. 2 زمانیکه ضمانت نامه، وقوع عامل خاصی را سبب انقضای مدت برشمرده، بهمحض حدوث
1. Trib. com. Paris, 8 juill. 1983 : D. 1984, IR. p. 92, obs. M. VASSEUR
2. VASSEUR, Rapport de synthèse : le droit des garanties bancaires dans les contrats
internationaux en France et dans les pays de l’Europe de l’ouest, in FEDUCI, Les
136
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
این امر، ضمانت نامه منقضی می شود. برخلاف ضامن تبعی که پرداخت دین معینی را بر عهده
می گیرد و اصولاً موعد مطالبه آن اهمیتی ندارد، در ضمانت نامه مستقل، مطالبه باید در خلال مدت
اعتبار سند به عمل آید.
2) تمدید مهلت مطالبه
در اغلب موارد، ذی نفعان موفق می شوند ضمانت نامه های با مدت معین را با استفاده از حربه
به مدتی که مورد نظرشان است تمدید نمایند. ضمانت نامه یک قرارداد « تمدید کن یا بپرداز »
است و لذا تمدید مدت آن نیاز به توافق طرفین، یعنی بانک ضامن و ذی نفع 1 دارد. موافقت
ضمانت خواه نیز با این درخواست ضروری است تا ضامن بتواند پس از پرداخت به او رجوع
کند. ذی نفعان ضمانت نامه عموماً مایل به تمدید مدت هستند، درحالیکه قاعدتاً ضامن یا
ضمانت خواه نمی خواهد با این درخواست موافقت نماید.
با وجود این، وقتی ذی نفع تهدید می نماید که درصورت عدم تمدید مدت نسبت به مطالبه
وجه اقدام خواهد نمود، ضمانت خواه نیز ترجیح می دهد تا تعیین تکلیف نهایی تعهد پایه با این
درخواست موافقت نماید. بر این اساس، یک ضمانت نامه با مدت معین نیز می تواند به هر میزان
که ذی نفع تشخیص دهد تمدید شود. البته این تمدید باید الزاماً پیش از خاتمه اعتبار ضمانت نامه
صورت پذیرد.
مواجه می شود عموماً ضمانت خواه را از این « تمدید کن یا بپرداز » وقتی بانک با تقاضای
درخواست آگاه می سازد. قطعاً بانک نمی تواند وقتی ضمانت خواه با این تقاضا مخالف است
نسبت به تمدید مدت اقدام کند. به همین منوال، وقتی ضمانت خواه از بانک، تمدید مدت را
تقاضا می کند بانک، اجباری به پذیرش این تقاضا ندارد و می تواند به صلاحدید خود و بی آنکه
به تمدید مدت مبادرت ورزد، وجه مندرج در سند را - در صورت مطالبه - پرداخت نماید.
تعهد بانک یک تعهد مستقل و مشخص است و این در حیطه صلاحیت انحصاری بانک است
که با تمدید موافقت کند یا اینکه ضمانت نامه را بپردازد. 2
garanties bancaires dans les contrats internationaux : Colloque de Tours, Édition du
Moniteur, 1980, p. 338
1. در خصوص طرفین قرارداد ضمانت نامه، ن.ک: سلطانی، محمد.( 1391 ). رجوع پس از پرداخت ضامن در ضمانت نامه
مستقل بانکی. مجله حقوق بانکی. ش 2، پاییز و زمستان.
2. M. VASSEUR, obs. sous CA Paris, 7e ch., B, 12 oct. 1988 : D. 1990, somm. p. 206. -
PRÜM, op.cit., n˚ 269
مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 137
3) عدم امکان تعیین ضمنی مدت
وقتی مدت اعتبار ضمانت نامه صریحاً در سند معین شده، تعیین مهلت و زمان مطالبه سند از
قواعد پیشگفته تبعیت می کند اما آیا تعیین مدت اعتبار ضمانت نامه بهصورت ضمنی امکان پذیر
است و محکمه می تواند تاریخ اعتبار را با توجه به قرائن و اوضاعواحوال تعیین نماید؟ مطابق
قواعد عمومی قراردادها، زمانی که مدت تعهد توسط طرفین صریحاً معین نشده، قانون یا دادگاه
می تواند در پرتو امارات موجود، زمان ایفای تعهد را معین نماید. 1 در این زمینه اظهار شده است
که در ضمانت نامه های مستقل نیز تفسیر اراده طرفین نشان می دهد که با از بین رفتن ریسکی که
ضمانت نامه قصد پوشش آن را داشته، اعتبار سند را باید خاتمهیافته تلقی کرد. 2 با وجود این، به
نظر نگارنده، اجرای این قاعده در زمینه ضمانت نامه های مستقل امکانپذیر نیست زیرا به جهت
اصل استقلال، امکان رجوع به قرارداد پایه جهت تعیین مدت وجود ندارد و باید در این حالت،
ضمانت نامه را بدون مدت تلقی کرد. اصل استقلال آثاری دارد که باید رعایت شود. اگر تعیین
ضمنی مدت پذیرفته شود بانک درگیر اسناد و وقایعی غیر از خود ضمانت نامه خواهد شد؛ امری
که با اصل استقلال و خواست طرفین در تعارض است.
4) مهلت مطالبه ضمانت نامه متقابل
به جهت استقلال میان ضمانت نامه مستقیم و متقابل، مدت اعتبار این دو سند می تواند متفاوت
از یکدیگر باشد. معقول آن است که مدت ضمانت نامه متقابل، چند روزی بیش از مدت اعتبار
ضمانت نامه مستقیم باشد تا چنانچه ضامن مستقیم در آخرین ساعات، ملزم به پرداخت وجه سند
شد، فرصت کافی برای رجوع به ضامن متقابل داشته باشد. با وجود این ممکن است به هر دلیل
این قاعده رعایت نشده باشد و ضمانت نامه متقابل، عمری طولانی تر از ضمانت نامه مستقیم داشته
باشد. برخی نویسندگان معتقدند درصورت انقضای اعتبار ضمانت نامه مستقیم، ضمانت نامه متقابل
نیز همزمان منقضی می شود. 3 از نظر نگارنده، چنین امری به جهت استقلال میان ضمانت نامه
مستقیم و متقابل، قابلقبول نیست و مدت اعتبار ضمانت نامه مستقیم ممکن است متفاوت از مدت
حیات ضمانت نامه متقابل باشد. بهعلاوه و بر مبنای آنچه گفته شد با توجه به اصل استقلال، اگر در
ضمانت نامه متقابل برخلاف ضمانت نامه مستقیم، مدتی ذکر نشده باشد، ضمانت نامه متقابل بدون
1. GHESTIN, op.cit., n˚ 185
2. PRÜM, op.cit., n˚ 253
3. MATTOUT, op.cit., n˚ 220
138
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
مدت است و نباید قیود مذکور در سند اول را به سند اخیر نسبت داد. البته درصورت طرح قضایی
موضوع، دادگاه می تواند با ملاحظه انقضای اعتبار ضمانت نامه مستقیم، حکم بر بی اعتباری
ضمانت نامه متقابل صادر نماید. 1 در غیر این صورت، بانک ضامن متقابل یا ضمانت خواه، حق
ندارند مهلت مطالبه ضمانت نامه متقابل را خاتمهیافته تلقی نمایند. البته در این حالت ممکن است
تحت شرایط معین، مطالبه ضمانت نامه، ناروا تلقی شود اما ناروابودن مطالبه اتفاقاً به معنای تأیید
اعتبار مدت ضمانت نامه متقابل است. 2
ممکن است اعتبار ضمانت نامه مستقیم و متقابل بهصورت همزمان خاتمه یابد. برخی چنین
نگاشته اند که در این حالت اگر ذی نفع ضمانت نامه مستقیم را در آخرین دقیقه مطالبه نماید،
ضامن مستقیم می تواند ظرف مدت زمانی معقول، ضمانت نامه متقابل را مطالبه کند. 3 این نظریه
متقاعدکننده نیست و باید پذیرفت نتایج بی ملاحظگی چنین ضامنی دامنگیر وی می شود و
ضامن مستقیم باید پیش بینی های لازم را می نمود تا در این حالت دچار زیان نشود.
5) اثر استرداد سند بر انقضای ضمانت نامه و خاتمه مهلت مطالبه
در تجارت بین الملل در مقررات ملی برخی کشورها تاریخ اعتبار ضمانت نامه را تنها به عنوان
راهنما می پذیرند و سررسید ضمانت نامه را بهمنزله تاریخ انقضای سند تلقی نمی کنند. در برخی
کشورهای آمریکای لاتین، ضمانت نامه زمانی منقضی می شود - می شد - که تعهد اصلی و مبنایی
خاتمه پذیرد. 4 در الجزایر، در دستورالعمل مصوب 2 دسامبر 1978 ، بانک خارجی الجزایر 5 مقرر
داشته بود در ضمانت نامه های متقابلی که به نفع این بانک صادر می شود باید قید شود که این
ضمانت نامه ها مادامی که دستور ذی نفع مبنی بر آزادسازی سند واصل نشده معتبر است. 6 سوریه
اثری بر خاتمه مدت اعتبار ضمانت نامه حسن انجام کار قائل نیست و از نظر مقررات این کشور،
انقضای ضمانت نامه، زمانی تحقق می یابد که این سند به ضمانت خواه مسترد شود. 7 البته به نظر
1. CA Paris, 5e ch., B, 25 févr. 1988 : D. 1989, somm. p. 150, obs. M. VASSEUR ; تأیید
شده بهوسیله Cass. com., 3 avr. 1990 : Bull. civ. IV, n˚ 104 ; D. 1991, somm. p. 195, obs. M.
VASSEUR ; JCP G 1990, IV, 212 ; RD bancaire et bourse 1990, p. 169, obs. M.
CONTAMINE-RAYNAUD ; Banque et dr. 1990, p. 264, obs. J.-L. GUILLOT
. 273- 2. در خصوص مفهوم مطالبه ناروا، ن.ک: سلطانی. محمد. حقوق بانکی. همان. صص 283
3. BACACHE, La garantie à première demande dans les relations internationales : Thèse
Paris II, 1993, p. 177
4. PRÜM, op.cit., n˚ 237
5. La Banque Extérieure d’Algérie (BEA)
6. SOBEIH, La lettre de garantie internationale : Thèse Paris I, 1989, p. 296
7. البته تاریخ انقضای ضمانت نامه های شرکت در مناقصه معتبر انگاشته شده است. در این زمینه، ن.ک:
مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 139
می رسد که در حال حاضر جز کشور سوریه، در سایر ممالک چنین رویه ای وجود ندارد. آقای
برترامس در کتاب خود 1 در سال 1996 چنین مرقوم می دارد که در چهار کشور اردن، لبنان، سوریه
و تایلند، تاریخ انقضای ضمانت نامه اثری بر تعهد ضامن ندارد، ضمن اینکه در شش کشور، کارایی
چنین تاریخی قطعی نیست. این کشورها عبارت بودند از برزیل، هندوستان، مالزی، پاکستان،
سریلانکا و سودان. در ویرایش سوم کتاب که در سال 2004 منتشر شده چنین بیان شده که جریان
عمومی حقوق کشورها به سمت رعایت آثار تاریخ انقضای ضمانت نامه در حرکت است و تمامی
کشورهای فوق الذکر بهاستثنای سوریه با فرارسیدن سررسید ضمانت نامه، سند را فاقد اعتبار تلقی
می کنند. 2 خاطرنشان می سازد کشور سوریه نیز در این خصوص تحولات متعددی را پشت سر
گذاشته اما جامعه بانکی غرب 3 همچنان اعتقاد دارد که مدت ذکرشده در ضمانت نامه های این
کشور، جنبه راهنما داشته و اثری بر خاتمه اعتبار سند ندارد. 4
گفته شده است در این حالت ضمانت نامه تبدیل به سندی با مدت نامحدود می شود 5 و درنتیجه
مطابق آنچه در حقوق فرانسه گفته شد بانک حق فسخ ضمانت نامه را خواهد داشت. با وجود این و
علیرغم شباهت قابل توجه، به نظر نمی رسد چنین سندی را بتوان ضمانت نامه با مدت نامحدود تلقی
کرد زیرا در ضمانت نامه بی مدت، هیچ تاریخ انقضایی وجود ندارد حال آنکه در موضوع مورد
بحث، تاریخ استرداد سند، موعد انقضای ضمانت نامه است و صحت این تاریخ است که باید مورد
بررسی قرار گیرد. در اینخصوص گفته شده است شرطی که مدت اعتبار ضمانت نامه و زمان مطالبه
را بهصورت نامحدود در اختیار انحصاری ذی نفع قرار می دهد خلاف نظم عمومی است. 6 موعد
اجرای تعهد ممکن است معین یا نامعین باشد. اگر موعد، معین است باید در تاریخ مقرر ایفا شود و
اگر نامعین است ممکن است نیازمند مطالبه طلبکار باشد. اگر تعهد، نه موعدی برای اجرا دارد و نه
نیازمند مطالبه است، حال محسوب شده و باید بی درنگ اجرا شود. 7 تاریخ اجرای تعهد نمی تواند در
BERTRAMS, op.cit., p. 247, note 188
1. BERTRAMS, Bank guarantees in international trade : Kluwer law international, 2e
éd, 1996
2. BERTRAMS, op.cit., p. 247
3. Western banking community
4. BERTRAMS, op.cit., p. 249-250
5. VASSEUR, Rapport de synthèse : le droit des garanties bancaires dans les contrats
internationaux en France et dans les pays de l’Europe de l’ouest, op.cit., p. 339-340.-.
MATTOUT, op.cit., n˚ 220
6. STOUFFLET, op.cit., n˚ 94. –. PRÜM, op.cit., n˚ 252
. 7. کاتوزیان، ناصر.( 1380 ). قواعد عمومی قراردادها. جلد 4، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، ش 769
. همچنین در خصوص زمان تأدیه دین، ن.ک: شهیدی، مهدی.( 1385 ). سقوط تعهدات. تهران: مجد، ص 48
140
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
اختیار بدهکار باشد زیرا تعهدی که اجرای آن به تمایل بدهکار بستگی داشته باشد غرری است و
نشانی از قصد جدی طرفین برای انعقاد عمل حقوقی در آن یافت نمی شود. با وجود این، اجرای
تعهد می تواند مشروط بر اینکه منجر به غرریشدن قرارداد نشود، بسته به نظر طلبکار و موعدی
باشد که وی تعیین می کند. مهریه زوجه، قرضی که در آن اجلی برای استرداد تعیین نشده و اسناد
تجاری به رؤیت یا بهوعده از رؤیت، همگی مصادیقی از این دست است. 1 در حقوق فرانسه نیز
شرطی که اجرای آن در اختیار و بنا به نظر طلبکار باشد صحیح شمرده شده است. 2 بر این مبنا
رویهقضایی فرانسه پذیرفته است شروطی که ضمانت نامه را تا هنگام استرداد اصل سند معتبر می دانند
صحیح بوده و منشأ اثر است. 3 البته باید توجه داشت در این حالت نیز بانک ضامن یا ذی نفع با اثبات
اجرای نهایی تعهدات ناشی از قرارداد پایه می توانند استرداد و ابطال سند را خواستار شوند.
به جهت خطرناکبودن این رویه، اسناد بین المللی به مخالفت با آن برخاسته و چنین مقرر
داشته اند که نگهداری سند پس از انقضای مدت اعتبار ضمانت نامه، حقی برای ذی نفع جهت مطالبه
مقرر می دارد: « مقررات یکنواخت ضمانت نامه های عندالمطالبه » وجه سند ایجاد نمی نماید. ماده 24
در مواردی که اعتبار ضمانت نامه به جهت پرداخت، انقضا یا آزادسازی سند یا طریق دیگری خاتمه »
می یابد نگهداری ضمانت نامه یا اصلاحیه های آن، هیچ حقی به ذی نفع تحت عنوان این ضمانت نامه
وقتی »: نیز پیش بینی نموده بود « مقررات یکنواخت ضمانت نامه های قراردادی » ماده 6 .« اعطا نمی کند
یک ضمانت نامه اعتبار خود را از دست می دهد ... نگهداری سندی که ضمانت بهموجب آن
صورت گرفته، بهخودیخود، هیچ حقی برای ذی نفع ایجاد نمی کند و وی باید فوری سند را به
بند 2 ماده 11 کنوانسیون آنسیترال نیز مقرر می دارد در حالتی که مبلغ .« ضامن تحویل دهد
ضمانت نامه قبلاً پرداخت شده و نیز در شرایطی که ضمانت نامه مطابق ماده 12 منقضی شده است
نگهداری سند توسط ذی نفع منجر به تمدید اعتبار مدت ضمانت نامه نخواهد شد.
1. مهریه زوجه و قرض در زمره عقود مغابنه ای قرار نمی گیرند و در آنها ضمان معاوضی علی الاصول جریان نمی یابد. در
خصوص برات و سفته نیز قانونگذار بابت عدم مطالبه وجه ظرف یک سال از تاریخ صدور برات و سفته به رؤیت و بهوعده
از رؤیت، ضمانت اجراهای معینی را تدارک دیده است.
2. TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE, op.cit., n˚ 1222
3. CA Paris, 1re ch., A. 26 avr. 1983 : D. 1983, IR. p. 485, obs. M. VASSEUR.-. Cass.
com., 27 nov. 1984 : D. 1985, jurispr. p. 269, 2e esp, note M. VASSEUR.-. V. M.
VASSEUR, note sous Cass. com., 27 nov. 1984 : D. 1985, jurispr. p. 273.-.CA Paris, 1re
ch., A, 27 nov. 1990 : D. 1991, somm. p. 200, obs. M. VASSEUR. - CA Paris, 1re ch.,
A, 11 juin 1989 : D. 1991, somm. p. 193, obs. M. VASSEUR.-. Cass. com., 6 avr. 1993 :
D. 1995, somm. p. 20, obs. M. VASSEUR
مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 141
2-2 . زمان تحقق مطالبه
الف. ملاکبودن زمان دریافت تقاضای پرداخت توسط بانک
هنگامی که ذی نفع یا بانک ضامن تقاضای پرداخت وجه را پیش از انقضای اعتبار ضمانت نامه به
ضامن مستقیم یا متقابل ارسال می کند، اما این تقاضا پس از اتمام مدت اعتبار ضمانت نامه به اشخاص
اخیر واصل می شود، این پرسش مطرح می شود که آیا تقاضای پرداخت وجه را باید داخل در مهلت
قلمداد نمود یا خیر. مطابق آنچه در خصوص بحث تشکیل قراردادها در حقوق ایران مطرح است،
در مبادله اراده بین طرفین، اعلام یا ارسال - که خود کاشف از تحقق قطعی اعلام است -
موضوعیت دارد. 1 در حوزه حقوق خصوصی، اصل بر آن است که اعلام اراده در مهلت مقرر
کفایت می کند و لزوم آگاهی طرف مقابل از اعلام اراده ظرف همان مهلت، تنها در صورت اراده
صریح یا ضمنی طرفین بر آن قابل دفاع است. به طور مثال، ماده 166 لایحه اصلاحی قانون تجارت،
مهلتی حداقل 60 روزه برای استفاده از حق تقدم در خرید سهام جدید مقرر نموده و عرف تجاری
نیز بر این امر صحه می گذارد که چنانچه سهامدار در روزهای واپسین این مهلت، اقدام به تکمیل
تقاضای شرکت در افزایش سرمایه نموده و آن را برای شرکت پست نماید و تقاضای وی پس از
اتمام مهلت مزبور به شرکت واصل شود، تردیدی در استفاده از حق تقدم توسط سهامدار وارد
نمی شود. تعمیم اصل اولیه این راه حل به ضمانت نامه های بانکی بدان معنا خواهد بود که اعلام اراده
ذی نفع برای مطالبه وجه در هنگام اعتبار سند کافی است و دریافت مطالبه در مدتی متعارف پس از
خاتمه اعتبار سند، خدشه ای به صحت مطالبه وارد نمی سازد.
اما این راهحل نتوانسته در عرف تجاری ضمانت نامه های بانکی، راه خود را باز کند و از مفاد سند
ضمانت نامه چنین برمی آید که طرفین خواسته اند تقاضای پرداخت در مهلت اعتبار سند واصل شود. 2
در واقع، رعایت اصل شکل گرایی ایجاب می کند که بانک ضامن، تنها درصورتیکه مطالبه در
هنگام اعتبار ضمانت نامه واصل شود نسبت به پرداخت مبلغ سند اقدام نماید. 3 به عبارتدیگر، مطابق
ظاهر ضمانت نامه، بانک متعهد شده است که چنانچه در خلال دوره اعتبار سند، ذی نفع درخواست
پرداخت وجه را به ضامن ارائه نماید، شخص اخیر نسبت به پرداخت وجه الضمان اقدام نماید و
1. کاتوزیان، ناصر.( 1380 ). قواعد عمومی قراردادها. جلد 1، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، شماره 127
به بعد و شماره 184 به بعد.
2. در ضمانت نامه ها تقریباً همیشه تصریح می شود که مطالبه باید قبل از تاریخ انقضای سند توسط بانک دریافت شود.
3. PRÜM, op.cit., n˚ 337-338.-. DOHM, op.cit., n˚ 193.-. SABEH-AFFAKI, op.cit.,
p. 531
142
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
درصورتی که درخواست یادشده پس از گذشت مدت زمان اعتبار قرارداد ارائه شده، تقاضا خارج
از شرایط مقرر قراردادی بوده و محکوم به رد است. 1 در تعیین تعهدات ناشی از ضمانت نامه، بانک
در پی آن است تا آنجا که مقدور است به سادگی حدود مسئولیت خود را تشخیص دهد و لذا
تمایل دارد تا بهسرعت از انقضای سند یا تقاضای پرداخت در مهلت مقرر آگاه شود. اسناد بین المللی
که در بسیاری موارد منعکسکننده عرف بین المللی است نیز بیان کننده همین دیدگاه است. بند 2
مقررات یکنواخت ضمانت نامه های » ماده 15 کنوانسیون آنسیترال و بهگونه ای صریح تر، ماده 14
مقرر می دارد که درخواست پرداخت وجه و اسناد مربوطه باید پیش از خاتمه اعتبار « عندالمطالبه
ضمانت نامه به ضامن ارائه شود.
ب. ساعت تحقق مطالبه
نکته دیگری که درمورد زمان مطالبه باید پاسخ داده شود این است که مطالبه ضمانت نامه
در آخرین روز تا چه ساعتی معتبر است؟ آیا باید ساعات کاری بانک ضامن مدنظر قرار گیرد
یا دریافت تقاضای پرداخت وجه تا آخرین ساعت شبانه روز صحیح است؟ در صنعت
بانکداری، ارسال و دریافت پیامها در هر زمان از شبانه روز با استفاده از وسایلی همچون تلکس
و سوئیفت رایج است. این امر، هم به جهت امکان برنامه ریزی دستگاهها برای ارسال پیام در هر
زمان حتی روزهای تعطیل صورت می گیرد و هم به این دلیل که ساعات نقاط مختلف دنیا بر
یکدیگر منطبق نیست. با توجه به اطلاق تاریخ تعیینشده در سند که مقید به ساعت خاصی
نیست باید پذیرفت درخواست مطالبه وجه پیش از فرارسیدن دقایق پایانی شبانه روز، خارج از
3 خلاف این راه حل را « مقررات بین المللی تضمین نامه ها » ، ساعت تلقی نمیشود. 2 با وجود این
پیش بینی نموده است. مطابق این قواعد، درصورت دریافت تقاضای پرداخت وجه پس از پایان
ساعات اداری چنین فرض میشود که این تقاضا در روز بعد صورت گرفته است.
1. Cass. com., 12 juill. 2005 : D. 2005, p. 2214, obs. X. DELPECH
2. BERTRAMS, op.cit., p. 301.-. CA Liège, 24 sept. 1999 : RDC 2000, p. به نقل , 734
ازBERTRAMS, op.cit., p. 301
نام برده (ISP 98 (International Standby Practices 3. مقررات بین المللی تضمین نامه ها که از آن تحت عنوان
می شود، مجموعه مقررات تهیهشده توسط مؤسسه آمریکایی حقوق و رویه بانکداری بین المللی است که برای اعتبار اسنادی
در نظر گرفته شده تا طرفین درصورت تمایل، سند خود را تابع آن قرار دهند. این (standby letter of credit) ضمانتی
مقررات در نشریه شماره 590 اتاق بازرگانی بین المللی نیز منتشر شده و از اول ژانویه 1999 قابلیت اجرا پیدا کرده است.
ازآنجاکه این مقررات ناظر به اعتبارات اسنادی ضمانتی است در کشورهای اروپایی گستره اجرایی پیدا نکرده است.
مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 143
ج. تأخیر در دریافت مطالبه به جهت فورس ماژور
گفته شد که ریسک وصول دیرهنگام درخواست پرداخت وجه به ضامن، متوجه ذی نفع است.
اعتقاد بر این است که وصول دیرهنگام مطالبه، حتی اگر نه به علت تقصیر ذی نفع بلکه به علت
فورس ماژور باشد نیز اثری در بی اعتباری این تقاضا نخواهد داشت و درهرحال باید چنین مطالبه ای
مقررات یکنواخت ضمانت نامه های » را فاقد اثر قانونی دانست. 1 مطابق ماده 12 نسخه پیشین
ضامن، هیچگونه مسئولیتی در خصوص تأخیر در ارسال پیامها و درخواستهای ،« عندالمطالبه
ذی نفع بر عهده نمی گیرد. تصمیم مورخ 25 ژانویه 1979 دادگاه اشتوتگارت نیز بر چنین مبنایی
استوار است. در این پرونده تقاضای ذی نفع لبنانی، چهار روز پس از خاتمه اعتبار ضمانت نامه توسط
بانک دریافت شد. ذی نفع مدعی بود که تأخیر یادشده ناشی از جنگ داخلی و بستهبودن بانک ها
ازجمله بانک لبنانی که باید تقاضای پرداخت وجه را ارسال می کرد بوده است. دادگاه تجدیدنظر با
یادآوری اهمیت رعایت کامل تاریخ انقضای ضمانت نامه، استدلال ذی نفع را رد نمود. 2 این راهحل،
سختگیرانه به نظر می رسد اما دلیل اصلی در اتخاذ چنین روشی را میتوان حفظ منافع بانک ضامن
دانست. بانک علی الاصول قادر نیست تا به بررسی دلیل تأخیر در وصول مطالبه بپردازد. لذا از
گذاردن بار این امر بر دوش بانک خودداری شده است.
حتی اگر دیدگاه فوق پذیرفته شود، درصورتیکه فورس ماژور سبب توقف فعالیت بانک
ضامن - و نه ذی نفع - شود و به این لحاظ امکان وصول مطالبه حاصل نشود، دریافت تقاضای
پرداخت پس از رفع حالت فورس ماژور باید موجد اثر باشد. 3 در همین راستا ماده 26 نسخه 758
در این خصوص از خود انعطاف نشان داده است. « مقررات یکنواخت ضمانت نامه های عندالمطالبه »
د. تأخیر در دریافت مطالبه به جهت تلاقی آخرین روز اعتبار ضمانت نامه با روز تعطیل
عموماً چنین بیان شده که در حالتی که آخرین روز اعتبار ضمانت نامه مصادف با روز
تعطیل است، امکان مطالبه وجه در اولین روز پس از اتمام تعطیلات میسر است. 4 بند (الف) ماده
12 کنوانسیون آنسیترال نیز صراحتاً مقرر می دارد که چنانچه موعد انقضای ضمانت نامه در
1. DOHM, op.cit. n˚ 193.-. PRÜM, op.cit., p. 338
2. OLG Stuttgart, 25 janv. 1979 : RIW 1980, p. به نقل از , 729 BERTRAMS, op.cit., p. 301-
302
3. در این حالت بانک ضامن، خود بهخوبی از ماوقع مطلع است و نیازی به ارزیابی رخداد موضوع فورس ماژور نیز ندارد.
4. PRÜM, op.cit., n˚ 338.-. DOHM, op.cit., n˚ 193.-. BERTRAMS, op.cit., p. 302
144
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
محلی که بانک ضامن مستقر است مصادف با روز تعطیل باشد، ضمانت نامه در اولین روز کاری
پس از این روز منقضی می شود.
این راه حل، با استدلال پیشین در خصوص وصول دیرهنگام مطالبه، غیرهمگن به نظر می رسد و
به اعتقاد نگارنده، اگر پذیرفته شود که حتی فورس ماژور نیز نمی تواند اصل شکل گرایی ضمانت نامه
را زیر سؤال ببرد، بهطریقاولی بستهبودن بانک ها که اتفاقاً مطابق تقویم و از پیش معلوم بوده
نمی تواند مؤثر در مقام باشد. قیاس این امر با ماده 281 قانون تجارت که در اعتراض تأدیه برات،
درصورت تعطیلی روز دهم، روز بعد را ملاک می داند یا مقررات آیین دادرسی مدنی در خصوص
مهلت تجدیدنظرخواهی، ناصواب به نظر می رسد زیرا در این موارد، آنچه برای دارندة حق اعتراض
اهمیت دارد فرصت دهروزه یا بیستروزه است. وقتی آخرین روز این موعد تعطیل باشد، رعایت
حقوق ذیحق برای اینکه وی بهواقع از مهلت ده یا بیستروزة پیش بینیشده برخوردار باشد چنین
ایجاب می نماید که با درنظرگرفتن روز پس از تعطیل، مهلت دارنده حق، کوتاه تر از آنچه در قانون
مقرر شده نشود. پیش بینی تاریخ انقضای ضمانت نامه، چنین هدفی را دنبال نمی کرده است، خاصه
آنکه اصل شکل گرایی در ضمانت نامه های مستقل نیز تردید در این خصوص را کمرنگ می کند.
نکته ای که در این میان باید مورد توجه قرار گیرد تعطیلات ناخواسته غیرقابلپیش بینی به جهت
حوادث غیرمترقبه در آخرین روز اعتبار ضمانت نامه است که هر تصمیمی در خصوص اثر فورس
ماژور بر حق ذی نفع اتخاذ شود در این خصوص نیز مرعی خواهد بود.
نتیجه
ضمانت نامه مستقل، سندی با آثار مالی سنگین و قابل توجه است. اگر چه ضمانت نامه
مستقل به دنبال تضمین تعهدات ناشی از رابطه پایه است با توجه به پیشینه شکل گیری این سند و
خواست طرفین و نیز ازآنجاکه بانک نمی خواهد خود را درگیر روابط مبنایی ضمانت خواه و
ذی نفع نماید، آنچه در تعیین حقوق و تعهدات بانک و ذی نفع مؤثر است، صرفاً سند
ضمانت نامه است. بر این اساس تحقق یا عدم تحقق مطالبه صرفاً بر اساس شرایط مندرج در سند
و بدون توجه به مفاد رابطه پایه سنجیده می شود. در واقع، اگرچه مهم ترین ثمره اصل استقلال،
پرداخت بی قیدوشرط وجه سند است، این اصل در تمامی ابعاد ازجمله شرایط، نحوه و مهلت
مطالبه ضمانت نامه تأثیرگذار است.
مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 145
مطالبه باید بهصورت قطعی و منجز در محل صدور ضمانت نامه و در زمانی پیش از تاریخ
بدان معناست که « محل صدور ضمانت نامه » انقضای سند، توسط ضامن دریافت شود. تأکید بر
تلقی نمی شود. بهمنظور « مطالبه » ، ارائه تقاضای پرداخت به شعبه یا اداره دیگر همان بانک
رعایت مفاد سند، مطالبه ضمانت نامه صرفاً با وسیله ای که در سند معین شده امکان پذیر است و
در فرض سکوت سند، با تمسک به عمومات قانونی، هر وسیله ای مطالبه را محقق می سازد.
مدت اعتبار ضمانت نامه ممکن است محدود یا نامحدود باشد. در حال حاضر استفاده از
ضمانت نامه های با مدت نامحدود یا ضمانت نامه هایی که در آن ها انقضای سند مشروط به
استرداد اصل سند است کاهش یافته و ضمانت نامه های با مدت معین که از وضعیت حقوقی
روشن تری برخوردار است رواج دارد. درنتیجۀ اصل استقلال، برای تعیین مدت اعتبار سند و
درنتیجه مهلت مطالبه نباید به رابطه پایه استناد نمود. در خصوص زمان تحقق مطالبه، با توجه به
شروط مندرج در سند، مطالبه وقتی صورت می پذیرد که تقاضای پرداخت توسط بانک واصل
پیش « مطالبه » شود و زمان ارسال در این میان اهمیتی ندارد. همچنین به نظر می رسد که دریافت
از ساعت 24 آخرین روز اعتبار سند، باید داخل در مهلت تلقی شود.
146
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392

منابع
- فارسی
- ایمانیان، فریبرز؛ شمس، عبداله؛ عیسائی تفرشی؛ محمد.( 1382 ). تفسیر حقوق مدنی در قانون
مدنی. مجله مدرس. بهار.
- سلطانی، محمد.( 1390 ). ادله الکترونیکی و اثبات دعوا در معاملات برخط اوراق بهادار و
دریافت تلفنی سفارشات. فصلنامه بورس اوراق بهادار. ش 13 ، بهار.
- سلطانی، محمد.( 1390 ). حقوق بانکی، تهران: میزان.
- سلطانی، محمد.( 1391 ). رجوع پس از پرداخت ضامن در ضمانت نامه مستقل بانکی. مجله
حقوق بانکی. ش 2، پاییز و زمستان .
- شهیدی، مهدی.( 1385 ). سقوط تعهدات. تهران: مجد.
رابطه انسان با حقوق کلی مدنی و حق » . - شهیدی، مهدی.( 1378 ). مجموعه مقالات حقوقی
تهران: حقوقدان . ،« کلی اجرای حقوق
- صفایی، سیدحسین؛ قاسم زاده، سیدمرتضی.( 1391 ). حقوق مدنی، اشخاص و محجورین.
تهران: سمت.
- کاتوزیان، ناصر.( 1380 ). قواعد عمومی قراردادها. جلد 1، تهران: شرکت سهامی انتشار با
همکاری بهمن برنا.
- کاتوزیان، ناصر.( 1380 ). قواعد عمومی قراردادها. جلد 4، تهران: شرکت سهامی انتشار با
همکاری بهمن برنا.
- کاویانی، کوروش.( 1389 ). حقوق اسناد تجارتی. چاپ سوم، تهران: میزان.
- مسعودی، علیرضا.( 1391 ). ضمانت نامه های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین الملل. چاپ
دوم، تهران:شهر دانش.
- لاتین
- R. BACACHE, La garantie à première demande dans les relations internationales :
Thèse Paris II, 1993
- R. BERTRAMS, Bank guarantees in international trade : Kluwer law international,
3e éd, 2004
مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی 147
- J. DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international : Stämpfli, 1986
- M. DUBISSON, Les garanties bancaires, les risques couverts, leur durée et leur
mise en oeuvre, in FEDUCI, Les garanties bancaires dans les contrats
internationaux : Colloque de Tours, Édition du Moniteur, 1980, p. 115
- J. GHESTIN, Traité de droit civil, Les effets du contrat : LGDJ, 3e éd, 2001
- F. JACOB, Lamy Droit des sûretés, Étude 135, 2010
- F. JEROME, Droit civil, T. VII, Les sûretés personnelles : Economica, 2004
- A. PRÜM, Les garanties à première demande, Litec, 1994
- B.-G. SABEH-AFFAKI, L’unification internationale du droit des garanties
indépendantes : Thèse Paris II, 1995
- Ph. SIMLER, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires :
Litec, 4e éd, 2008
- Ph. SIMLER, Garanties autonomes. – Régime : J.-Cl. Civil Code, Art. 2321, Fasc.
15, 2007
- N. SOBEIH, La lettre de garantie internationale : Thèse Paris I, 1989
- J. STOUFFLET, J.-Cl. Banque, Crédit et Bourse, Fasc. 610, 2002
- F. TERRÉ, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations : Dalloz,
9e éd, 2005
- M. VASSEUR, Les nouvelles Règles de la Chambre de Commerce Internationale
pour les « garanties sur demande » : RDAI 1992, p. 239
- M. VASSEUR, note sous Cass. com., 27 nov. 1984 : D. 1985, jurispr. p. 273
- M. VASSEUR, obs. sous CA Paris, 7e ch., B, 12 oct. 1988 : D. 1990, somm. p. 206
- M. VASSEUR, Rapport de synthèse : le droit des garanties bancaires dans les
contrats internationaux en France et dans les pays de l’Europe de l’ouest, in
FEDUCI, Les garanties bancaires dans les contrats internationaux : Colloque de
Tours, Édition du Moniteur, 1980, p. 319
- CA Paris, 3e ch., B. 29 janv. 1981 : D. 1981, jurispr. p. 336, 1re esp. note M.
VASSEUR
- CA Paris, 1re ch., A, 2 juin 1982 : D. 1983, jurispr. p. 437, concl. FLIPO, note M.
VASSEUR
- CA Paris, 1re ch., A. 26 avr. 1983 : D. 1983, IR. p. 485, obs. M. VASSEUR
- Trib. com. Paris, 8 juill. 1983 : D. 1984, IR. p. 92, obs. M. VASSEUR
- Cass. com., 27 nov. 1984 : D. 1985, jurispr. p. 269, 2e esp, note M. VASSEUR
- Cass. com., 5 févr. 1985 : Bull. civ. 1985, IV, n˚ 45 ; D. 1985, jurispr. p. 269, 4e
esp., note M. VASSEUR
- CA Paris, 15e ch., B, 22 nov. 1985 : D. 1986, IR. p. 155, obs. M. VASSEUR
- CA Paris, 5e ch., A, 1er oct. 1986 : D. 1987, somm. p. 171, obs. M. VASSEUR
- Cour supr. Autriche, 3 déc. 1986 : D. 1989, somm. p. 149, obs. M. VASSEUR
- CA Paris, 3e ch., B, 2 avr. 1987 : D. 1988, somm. p. 248, obs. M. VASSEUR ; و در
استیناف , Cass. com., 24 janv. 1989 : D. 1989, somm. p. 159, obs. M. VASSEUR ;
JCP E 1989, II, 15635, et JCP G 1990, II, 21425, note J.-P. MATTOUT et A.
PRÜM
148
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
- CA Paris, 5e ch., B, 25 févr. 1988 : D. 1989, somm. p. 150, obs. M. VASSEUR ;
تایید شده بوسیله Cass. com., 3 avr. 1990 : Bull. civ. IV, n˚ 104 ; D. 1991, somm.
p. 195, obs. M. VASSEUR ; JCP G 1990, IV, 212 ; RD bancaire et bourse 1990,
p. 169, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD ; Banque et dr. 1990, p. 264, obs. J.-L.
GUILLOT
- CA Bruxelles, 8e ch., 17 nov. 1988 : D. 1989, somm. p. 147, obs. M. VASSEUR
- CA Paris, 1re ch., A, 11 juin 1989 : D. 1991, somm. p. 193, obs. M. VASSEUR
- Trib. com. Lyon, 27 juin 1989 : D. 1990, somm. p. 206, obs. M. VASSEUR ; LPA
1er déc. 1989, p. 6, note Y. TEYSSIER
- CA Paris, 1re ch., A, 27 nov. 1990 : D. 1991, somm. p. 200, obs. M. VASSEUR
- CA Paris, 15e ch., A, 9 janv. 1991 : Juris-Data n˚ 1991-020131 ; D. 1991, somm.
p. 196, obs. M. VASSEUR ; RD bancaire et bourse 1991, p. 152, obs. M.
CONTAMINE-RAYNAUD
- Cass. com., 6 avr. 1993 : D. 1995, somm. p. 20, obs. M. VASSEUR
- CA Paris, 1re ch., A, 28 juin 1993 : Juris-Data n˚ 023018; JCP E 1993, I, 302,
n˚ 17, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET
- CA Paris, 1re ch., B, 23 juin 1995 : JCP E 1995, II, 735, note B.-G. SABEHAFFAKI
- Trib. com. Paris, 15 nov. منتشر نشده تأییدشده بهوسیله، , 1995 CA Paris, 28 janv. 2000 :
Juris-Data n˚ 120673
- CA Paris, 15e ch., A, 1er déc. 1998 : Juris-Data n˚ 023009 ; RJDA 4/1999, n˚ 475 ;
RD bancaire et bourse 1999, p. 103, obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD
- Cass. com., 12 juill. 2005 : D. 2005, p. 2214, obs. X. DELPECH