Document Type : Research Paper
Authors
Abstract
Arbitration is fundamentally an agreement to create private justice by non-state tribunal. In relation to the nature of arbitration, there is no consensus and the nature of this institution has been for a long-time subject to challenge and arguments for and against it. In this respect, there are four theories, contractual, jurisdictional, hybrid and independent natures. Each of these theories may have effects and different consequences on arbitration. Since the attitude of national courts towards international commercial arbitration affects arbitration proceedings, it is intended to deal with this question: As far as nature of arbitration is concerned, which of these four theories can be justified? The evaluation of four theories will be considered with respect to the nature and scope of arbitrators’ power, arbitration awards and choice of law. This article shows that arbitration has both contractual and judicial natures, which is a reflection of parties’ agreement and applicability of the law of the place in which the arbitration takes place. In this Theory, the contractual and jurisdictional elements are incorporated in each other.
Keywords
مقدمه
در مورد ماهیت نهاد داوری چهار نظریه مختلف وجود دارد: داوری قراردادی است که با قصد و رضای طرفین منعقد می‌شود و طرفین دعوا متعهد می‌شوند که حل و فیصله منازعه و اختلاف خود را به شخصی غیررسمی واگذار کنند. یکی از پرسش‌های اساسی در داوری، مسئله ماهیت حقوقی داوری است. به‌عبارت‌دیگر باید دید داوری دارای چه نوع ماهیتی است؟ درواقع، مشخص شود که مرجع داوری اختیار استماع و اتخاذ تصمیم نسبت به دعوی را از کجا اخذ کرده است؟ داوری گاهی به یک عمل قراردادی نزدیک می‌شود و گاهی به یک عمل قضایی و یا شبه قضایی که هرکدام از این حالات، میتواند اثرات مختلفی را بر داوری و داوران و رأی داور داشته باشد؛ زیرا اگر ماهیت داوری قراردادی باشد، طرفین اختلاف، اصولاً خواهند توانست با توافق، هرگونه اختلافی را به داور منتخب خود واگذار نمایند. هدف از داوری قراردادی یا اختیاری این است که طرفین اختلاف با توافق هم تصمیم بگیرند که دعوای بین آنها به‌وسیله داوری انجام شود و شخص یا اشخاصی را به‌عنوان داور یا داوران انتخاب کرده و خود را تابع حکومت آنان در امر مورد اختلاف قرار دهند.
در نظریه قراردادی، داوری نهادی است که ریشه در قرارداد فی‌مابین طرفین دارد و میباید مطابق تمایل آنان مدیریت شود. اگر ماهیت نهاد داوری، صلاحیتی باشد، داوری یک روش شبه قضایی است که ریشه در قرارداد طرفین دارد. بر طبق نظریه مختلط که ماهیت داوری را ترکیبی از نظریه‌های قراردادی و صلاحیتی می‌داند از یکسو طرفین برای انعقاد یک قرارداد داوری و انتخاب داوران، آزادند و انتخاب قانون حاکم مبتنی بر ماهیت قراردادی داوری است و از سوی دیگر، نقش قضایی داوری مربوط به جریان رسیدگی داوری و اعتبار توافقنامه داوری است که منوط به رعایت قواعد آمره و نظم عمومی محل داوری است. بهموجب این نظریه، نهاد داوری یک شیوه دومرحله‌ای است که در مرحله اول جنبه خصوصی دارد و کاملاً متکی به اراده طرفین است. در مرحله دوم یا مرحله اجرای رأی، داوری واجد ویژگی عمومی می‌باشد که مستلزم نظارت دولت بر داوری است. درنتیجه، داوری مفهومی است که در آن منشأ قراردادی و غایت صلاحیتی با یکدیگر همزیستی دارند.[1]
بر مبنای نظریه مستقل یا خود آیین، نهاد داوری شیوهای خود انتظام، خود اختیار و متکی‌به‌خود در معاملات تجاری بین‌المللی به شمار میرود و منظور از آن اجرای اهداف جامعه تجار در سراسر جهان است. در این قسمت، پس از تعریف و توضیح هر یک از نظریه‌ها، به اثر پذیرش هر یک از آنها در موقعیت داوران، ماهیت آراء داوری و انتخاب قانون مناسب می‌پردازیم. توجه به این نکته ضروری است که هیچ‌یک ازنظریات مطروحه ازلحاظ نظری و عملی حمایت جهانی یا حتی منطقه‌ای را به خود جلب نکرده است و کشورها هر یک به فراخور نظام حقوقی خود برداشتی متفاوت از ماهیت داوری دارند.[2]
بند اول: ماهیت قراردادی (Contractual nature)
اولین دیدگاه، نظریه قراردادی است که بر اساس آن نهاد داوری الزاماً مبتنی بر قصد طرفین آن است که خود منشأ صلاحیت دیوان داوری را تشکیل میدهد. در نظریه قراردادی، نهاد داوری در حوزه حقوق قراردادها قرار دارد و اصل آزادی طرفین در این خصوص حاکم است. به دلیل اینکه نهاد داوری منحصراً بر اساس نظریه حاکمیت اراده قرار دارد، برخی آن را واجد وصف قراردادی تلقی میکنند. این تلقی مستلزم شناسایی این امر است که موافقت‌نامه داوری دارای اهمیت دست‌اول باشد، به‌گونه‌ای که همه جنبه‌های فرآیند داوری را کنترل کند، چراکه در فقدان موافقت‌نامه، هیچ نوع از داوری نمی‌تواند موجود باشد. طبق این نظریه، قرارداد منشأ داوری است و قرارداد است که به داوری اعتبار می‌بخشد[3]. نهاد داوری یک شخصیت قراردادی دارد که از توافق طرفین سرچشمه می‌گیرد. این نوع از قرارداد، داوطلبانه بین طرفین منعقد می‌شود و به آنها اجازه میدهد تا زمان و مکان داوری، تعداد و شخصیت داور یا داوران خود را و نیز قانون ماهوی و آیین دادرسی حاکم بر دعوا را تعیین کنند. طبق این نظریه، نهاد داوری تکیه‌بر قرارداد دارد و داوران قدرتی به‌غیراز آنچه از قرارداد کسب می‌نمایند، ندارند و تصمیم آنها تکمیل و به انجام رسانیدن قراردادی است که اجرای آن را تضمین می‌نماید. به نهاد داوری نمی‌توان ماهیتی غیر از ماهیت قراردادی داد[4]. درواقع، نهاد داوری ماهیتی داوطلبانه دارد، نظامی است که به‌وسیله خود طرفین به وجود می‌آید و نظام خصوصی قضاوت و احقاق حق است. تشریفات دادرسی و صلاحیت داوری توسط اصحاب دعوا تنظیم می‌شود و هم آنها هستند که بدون مداخله دستگاه قضایی دولتی، اختیارات و وظایف داوران را کنترل میکنند[5] ماهیت قراردادی نهاد داوری در تعیین دو مسئله دخیل است که هر دو محل اختلاف هستند. اول اینکه اگر طرفین راجع به صلاحیت داور در مورد موضوعی خاص اتفاق‌نظر نداشته باشند آیا خود داور میتواند به‌طور قطعی تصمیم بگیرد که در خصوص مسئله مذکور صلاحیت دارد یا خیر. پاسخ به این پرسش منفی است. داور میتواند تنها نظر خود را در مورد موضوع بیان کند. بااین‌وجود، حتی اگر طرفین به داور اجازه دهند که حدود صلاحیت خود را تعیین کند، سرانجام درزمانی که اجرای رأی داوری درخواست می‌شود اتخاذ تصمیم در این خصوص که آیا داور از حدود اختیارات داده‌شده به او توسط طرفین فراتر رفته یا خیر با دادگاه است.
موضوع دوم این است که چنانچه قید داوری در قرارداد اصلی درج شود آیا داور میتواند تصمیم بگیرد که آیا قرارداد اصلی از ابتدا باطل بوده است یا خیر؟ درواقع، موضوع اصلی این است که آیا قید داوری یک قرارداد قابل تبعض و تجزیه‌پذیر است و با ایراد در موردقرارداد اصلی تحت تأثیر قرار نمی‌گیرد. در این صورت آیا داور برای اتخاذ تصمیم نسبت به موضوع صلاحیت خواهد داشت یا اینکه قید داوری بخشی جدانشدنی از قرارداد اصلی را تشکیل میدهد. در این صورت، چنانچه ایراد موجه باشد آیا قید داوری هم مانند قرارداد اصلی اثر خود را از دست خواهد داد؟ پاسخ این موضوع به تفسیر قصد طرفین بستگی دارد که یا باید از نحوه کلمات قید داوری فراهم آید یا ضرورتاً از طریق دلالت ضمنی استنباط شود. اگر ادعا شود که قرارداد اصلی به دلیل واقعه‌ای که متعاقب بر انعقاد معتبر آن است[6] به پایان رسیده، قید داوری دارای اعتبار بوده و داور واجد صلاحیت تلقی می‌گردد. در موردی که ادعا شود خود قید داوری بهموجب تقلب یا اشتباهی مرتبط تحصیل شده یا هنگامی‌که ادعا شود که طرفین اختلاف با درج قید داوری در قرارداد اصلی موافقت نکرده‌اند موضوع متفاوت است؛ زیرا در اینجا اعتراض متوجه موافقت‌نامه داوری است نه قرارداد اصلی. در موردایراد وارد بر اعتبار قید داوری که منشأ صلاحیت داور است تنها دادگاه میتواند تصمیم نهایی را اتخاذ کند[7] در اکثر دادگاه‌ها نیز سازوکار داوری تجاری بین‌المللی به‌طور غیرقابل‌انکاری بر اساس نظریه قراردادی توجیه می‌شود. با توجه به میل تجار به حل‌وفصل اختلافات به روشی غیررسمی و انعطاف‌پذیرتر، اکثر دادگاه‌ها مایل به پیروی از نظریه قراردادی بوده و رابطه بین طرفین و داوران را به‌عنوان یک قرارداد تفسیر میکنند[8]. دادگاه بازرگانی انگلیس ویژگی قراردادی داوری را در دعوایUnion of India v. McDonnell Douglas Corp در سال 1993 به شرح زیر تعریف نموده است: یک شرط داوری در یک قرارداد بازرگانی شبیه قرارداد فعلی، یک قرارداد در درون یک قرارداد است. طرفین، معاملات بازرگانی خود را برای مثال در ارتباط با موضوع معامله با تبادل تعهدات منعقد میکنند، اما در ضمن بر یک دادگاه خصوصی برای حل‌وفصل هرگونه دعوایی که بین آنها بوجود می‌آید نیز موافقت میکنند.[9] ازنظر حقوقی هم میتوان گفت که توافق طرفین در مراجعه به داوری یک نوع قرارداد خصوصی است که به‌حکم ماده 10 قانون مدنی ایران الزام‌آور است و هر یک از طرفین بایستی به آثار و لوازم آن گردن نهد.[10] در حقوق ایران دکترین نیز به قراردادی بودن ماهیت نهاد داوری گرایش نشان داده است.[11]
1- موقعیت داوران
قرارداد داوری توافقی است بین طرفین که اساس کار داوری بر آن مبتنی است. به همین جهت، شرایط عمومی قراردادها در مورد آنها قابلیت اعمال را دارد. قرارداد بین داور و طرفین اختلاف داور را مکلف میسازد که اقدامات ضروری را در جریان داوری به عمل آورد. صرفنظر از این مطلب، هدف چنین قراردادی واگذاری اختیار به اشخاص ثالث برای تصمیم‌گیری در خصوص اختلاف طرفین است. درحالیکه قرارداد داوری منعقده بین طرفین دعوی مقدمه جریان رسیدگی داوری است، قرارداد لاحق بین داور و طرفهای اختلاف وسیله‌ای در اجرای قرارداد سابق بین اطراف اختلاف محسوب می‌شود. قرارداد داوری به‌تنهایی برای آغاز رسیدگیهای داوری کافی نیست. به‌منظور انجام داوری، داور تعیین‌شده به‌وسیله طرفین در قرارداد یا بعدازآن میباید موافقت خود را با این انتخاب اعلام نماید[12].
در مورد موقعیت داوران، طرفداران قراردادی بودن داوری، نظریه وکالت (نمایندگی) را که مقرر می‌دارد که داوران همچون قضات دادگاه‌های ملی هستند رد میکنند. طرفداران نظریه نمایندگی معتقدند که داوران در حقیقت نمایندگان طرفین هستند. این نظر که داوران دقیقاً شبیه قضات دادگاه‌های ملی هستند و قدرت و اختیارشان از قانون محلی ناشی می‌شود موردتردید واقع‌شده است؛ زیرا داوران هیچگونه وظیفه عمومی را اجرا نمی‌کنند و قدرت و اختیارشان را از قرارداد طرفین به دست می‌آورند. به‌طور خلاصه داوران به‌عنوان نمایندگان طرفین منصوب می‌شوند تا اختلاف را از طرف آنها حل کنند. به‌علاوه آرای صادره به‌وسیله نمایندگان، اثر الزام‌آوری برای طرفین اختلاف دارد. طبق این نظر، رابطه بین طرفین و داوران از ماهیتی خصوصی بیش از ماهیت عمومی برخوردار است. درواقع، رابطه بین طرفین رابطه اصیل و نماینده است و در این رابطه، دادگاه حق مداخله ندارد، چون مبنای اختیار داور تنها موافقت‌نامه داوری است. به عقیده برخی از حقوق‌دانان این نظر صحیح نیست؛ زیرا داور هرچند منتخب طرف دعوا و اختصاصی باشد، نماینده او نیست بلکه نوعی قاضی است که حل‌وفصل اختلاف و اجرای عدالت را به عهده دارد و ازاین‌رو باید بی‌طرف و مستقل باشد. در مورد داور اختصاصی، رویه ایالات‌متحده بر این بوده است که داور مزبور ممکن است بر اساس توافق طرفین، نماینده طرف دعوا باشد، ولی این رویه هیچگاه در اروپا پذیرفته‌نشده است[13]. نظریه نمایندگی به‌شدت موردانتقاد قرارگرفته است. سه دلیل در جهت رد نظریه نمایندگی ارائه‌شده است:
اولاً برخلاف نماینده، داوران به‌جای آنکه برای به دست آوردن سود و نفع بیشتر برای طرفی که آنها را منصوب نموده است، تعیین‌شده باشند برای رفع (حل‌وفصل) اختلاف بین طرفین، منصوب می‌شوند تا به‌طور مستقل و بیطرفانه بین طرفین قضاوت نمایند. در حقیقت، داوران مکلف‌اند تا در یک روش بیطرفانه حقوق طرفین را تعیین کنند. چون آنها متعهد به رعایت عدالت و انصاف برای هر دو طرفند. درنتیجه این منطق، غیرممکن است تا داوران برای به دست آوردن نفع بیشتر برای طرفی که او را منصوب نموده است به‌عنوان نماینده عمل نمایند، زیرا این برخلاف وظایف اساسی داوران است. ثانیاً داوران ملزمند تا ازنظر مالی از کسانی که آنها را منصوب کردند مستقل باشند. با توجه به این شرط، چگونه داوران می‌توانند در جهت نفع افرادی که آنها را منصوب نمودند عمل نمایند. درحالیکه فرض این است که آنها بیطرفانه و به‌طور مستقل عمل میکنند. اساساً داوران چگونه امکان دارد در جهت نفع افراد عمل کنند درحالیکه نفع دو طرف در تضاد با یکدیگر است. ثالثاً طبق نظریه نمایندگی، داور در حدودی که به او اذن داده‌شده نماینده اصیل است. نماینده تنها میتواند در مورد موضوعاتی که به‌وسیله اصیل اجازه داده‌شده تصمیم بگیرد. تصمیم مأخوذه به‌وسیله نماینده، به‌عنوان قراردادی که اثر الزام‌آوری بر روی اصیل دارد، تلقی می‌شود. به‌هرحال، این توصیف منطبق با رابطه بین طرفین و داوران نمی‌باشد. در حقیقت، نظریه نمایندگی با واقعیت تعارض دارد. چون داوران می‌توانند اعمالی را انجام دهند که هرگز نمی‌تواند به‌وسیله طرفین انجام شود مثل احضار شهود در برخی از کشورها، یا دستور به تودیع وثیقه برعلیه یکی از طرفین.[14]
اگر این عقیده را بپذیریم که داوران وکیل طرفی که آنها را انتخاب نموده، هستند به‌طور منطقی، داوران ویژگی بی‌طرفی و استقلال خود را از دست میدهند. درنتیجه این اتفاق، از داوران سلب صلاحیت خواهد شد زیرا آنها اشخاص بی‌طرف محسوب نمی‌شوند.[15]
در حقوق ایران نیز برخی از حقوق‌دانان صراحتاً نماینده بودن داور را رد نموده و معتقدند که وکیل کسی است که از طرف موکل مأمور حفظ منافع خاص وی است، درحالیکه داور در برابر اصحاب دعوا از شخصیت مستقلی برخوردار است و مأمور حقگزاری و دادرسی به شمار میرود. داور موظف به رعایت غبطه خواهان یا خوانده نیست، بلکه باید با بی‌طرفی کامل در میان آنها حکومت کند[16]. همچنین وجود داوری اجباری در قانون ایران، مؤید عدم پذیرش نظریه نمایندگی در مورد موقعیت داوران است؛ زیرا در داوری اجباری، طرفین بدون اراده خود ملزم به رجوع به داوری می‌باشند. انتخاب داور از این حیث با نمایندگی فرق دارد که داور وکیل کسانی نیست که او را به داوری انتخاب کرده‌اند؛ زیرا شرط وکالت این است که موکل بتواند خود مورد وکالت را به اتمام برساند. این در حالی است که انتخاب‌کنندگان داور صلاحیت حل اختلاف موضوع داوری را به‌صورت انشاء رأی و فیصله اختلاف ندارند. حل اختلاف به تراضی طرفین اختلاف، صلح نامیده می‌شود نه داوری[17].
2 - ماهیت آراء داوری
نظریه نمایندگی همچنین به موضوع ماهیت آرای داوری توسعه و گسترش پیداکرده است. بر اساس نظریه نمایندگی، آرای داوری، قراردادهای منعقده به‌وسیله داورانی تلقی می‌شود که به‌عنوان نماینده طرفین عمل میکنند. درنتیجه، رابطه اصیل و نماینده رابطه‌ای قراردادی است که به‌وسیله نماینده به وجود می‌آید؛ بنابراین، رأی داور، اثر الزام‌آوری در مورد طرفین داوری دارد.آنها باید رأی داور را به‌عنوان یک قرارداد الزام‌آور پذیرفته و به‌طور داوطلبانه به مورداجرا گذارند.
رأی داوری که به اختلاف طرفین خاتمه میدهد و الزام‌آور تلقی می‌شود، خود از آثار قرارداد داوری است. طرفین با نهایی کردن توافق خود ملزم به اجرای مفاد قرارداد با کلیه تبعات آن، من‌جمله رأی داوری می‌شوند. بنابراین، قرارداد را میتوان مبنای تعیین ماهیت حقوقی نظام داوری و آرای صادره از مرجع داوری دانست.
چالش اصلی قراردادی بودن رأی داوری دو مورد است: اول اینکه رأی داوری بدون رضایت مرجع قضایی یک سند لازم‌الاجرا محسوب نمی‌شود و تنها دخالت مراجع قضایی است که به رأی داوری خاصیت قضایی می‌بخشد. دوم اینکه نظریه قراردادی بودن رأی داوری، تعیین محل داوری را با مشکل مواجه خواهد کرد؛ زیرا،در این صورت باید بین عوامل مختلف حل تعارض از قبیل معیار محل انعقاد قرارداد داوری، محل اجرای رأی داوری، تابعیت متعاقدین و محل رسیدگی یکی را انتخاب کرد و این انتخاب صرفنظر از ساده نبودن موضوع از منظر حقوق بین‌الملل خصوصی، خود مستلزم طرح مشکل دیگر است. برای مثال، چنانچه معیار محل انعقاد موردتوجه قرار داده شود، در این صورت باید مشخص کرد محل انعقاد یک قرارداد داوری تجاری بین‌المللی که با مکاتبه منعقدشده است کدام کشور است[18]. در این مورد گفته‌شده که داوری نتیجه قرارداد بین طرفین است و نه نهادی عمومی. بنابراین، رأی داوری با یک کشور خاص مرتبط نیست و ازاین‌رو تابعیت نیز ندارد. علی‌رغم این گفته میتوان بر این عقیده بود که قانون حاکم بر قرارداد داوری، معیار و ضابطه تعیین رأی داوری است. در مواردی که این معیار کافی نباشد، رأی وابسته به محل صدور آن فرض می‌گردد[19]. توجه به اصول حقوق مدنی ایران در باب عقود و قراردادها نیز حاکی از این است که نمی‌توان ازنظریة قراردادی بودن رأی داوری در ایران دفاع کرد. شرط رجوع به داوری در حکم قرارداد معتبری بین طرفین دعوا می‌باشد، ولی رأی داوری باوجوداینکه مستند به قرارداد داوری است از اصل قرارداد مستقل بوده و امری نیست که طرفین بر آن توافق کرده باشند. ازاین‌رو، به نظر می‌رسد که قرارداد رجوع اختلاف به داوری از جهت ماهیت شبیه به توافق طرفین دعوا در ارجاع به دادگاه دیگری هم‌عرض دادگاه صالح باشد. همان‌گونه که این قرارداد ماهیت قضایی رأی صادره از دادگاه را تغییر نمی‌دهد، قراردادی بودن شرط رجوع به داوری نیز به رأی داوری ویژگی قراردادی نمی‌بخشد. درنتیجه، معیار و ملاک وابستگی رأی داوری، محل صدور رأی است.[20]
شیوه قراردادی علاوه بر جذابیتهای خود از برخی کاستیهای معین به‌ویژه در مورد قابلیت اجرای احکام داوری برخوردار است. تصمیمات داوری، قوت و قدرت اجرایی الزام‌آور را ندارد زیرا در بیرون از نظام قضایی انجام می‌شود. بااین‌وجود، شاید بتوان یکی از امتیازات و مطلوبیتهای داوری را که مهمترین ضمانت اجرای آن نیز بشمار می‌آید اجرای اختیاری آرای داوری محسوب کرد. بسیاری از آرای داوری داوطلبانه به مورد اجرا گذاشته می‌شود و کمتر اتفاق میافتد که محکومله برای اجرای آرای داوری به دادگاه‌های دادگستری متوسل شود. با توجه به اینکه فرض طرفین بر این است که رأی داور یک تصمیم قابل‌قبول به شمار میرود، اجرای اختیاری رأی داوری به‌عنوان قاعده هم علت تراضی طرفین در مراجعه به داوری است و هم پیامد ضروری آن به‌حساب می‌آید.[21]
3 – انتخاب قانون مناسب
در مورد انتخاب قانون مناسب، بهموجب نظریه قراردادی، طرفین، از یک‌یک اختیار نامحدود در انتخاب قانون حاکم بر آیین رسیدگی و قانون مناسب حاکم بر قرارداد اصلی برخوردارند. داوران ملزم به اعمال قانون تعیین‌شده توسط طرفین هستند.زمانی که مسئله انتخاب قانون مناسب مطرح می‌شود داوران باید به قرارداد یا توافق داوری برای یافتن قانون ماهوی بر طبق تصریح طرفین یا خواسته ضمنی آنها توجه نمایند. در صورت عدم تصریح طرفین بر انتخاب قانون مناسب، داوران باید قواعد حل تعارض قانون محل داوری را برای تعیین قانون مناسب اعمال نمایند. به‌هرحال، به دلیل ماهیت قراردادی داوری و جدا بودن از نظریه قضایی، طرفین دارای آزادی در انتخاب هر قانونی مانند انتخاب اصول ملی به‌عنوان قانون ماهوی می‌باشند.
در حقوق ایران، در مورد قانون حاکم بر قرارداد داوری، در قانون داوری تجاری بین‌المللی قاعده مستقلی دیده نمی‌شود، لیکن از بند 1 ب ماده 33 که مربوط به درخواست ابطال رأی است برمی‌آید که موافقت‌نامه داوری در درجه اول، تابع قانون منتخب طرفین است و در صورت سکوت آنان، تابع قانون محل داوری (قانون ایران)، خواهد بود. باید یادآور شد که اجرای قانون حاکمیت اراده در موردقرارداد داوری دارای استثنائات و محدودیتهایی است که ناشی از مقتضیات نظم عمومی است. مثلاً اهلیت طرفین را نمی‌توان تابع قانون منتخب آنان دانست، بلکه این موضوع مشمول قاعده عمومی تعارض قوانین است که در حقوق ما مبتنی بر صلاحیت قانون شخصی یا قانون دولت متبوع شخص است.[22]
قانون حاکم بر آیین دادرسی با توجه به اصل حاکمیت اراده و قصد طرفین قرارداد داوری تعیین می‌شود. بند 1 ماده 4 کنوانسیون نیویورک در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی (1958 ) آزادی اراده طرفین را به همین ترتیب پذیرفته و قانون محل داوری را در صورت سکوت طرفین لازم‌الاجرا شناخته است. ماده 19 قانون نمونه آنسیترال نیز همین دیدگاه را موردپذیرش قرار داده است. در حقوق ایران نیز، ماده19 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، همانند قانون نمونه، مقرر می‌دارد: «1. طرفین می‌توانند به‌شرط رعایت مقررات آمره این قانون در مورد آیین رسیدگی داوری توافق نمایند. 2. در صورت نبودن چنین توافقی داور با رعایت مقررات این قانون، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدی می‌نماید. تشخیص ارتباط، موضوعیت و ارزش هرگونه دلیل بر عهده داور است».
در مورد تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی، اصل حاکمیت اراده در قوانین و مقررات داخلی، همچون مقررات بین‌المللی موردقبول واقع‌شده است. در صورت سکوت طرفین راه‌حل‌ها و نظریه‌های مختلف پیشنهاد گردیده است مانند نظریه تعیین قانون حاکم بهموجب قاعده تعارض کشور محل داوری، نظریه آزادی داور در انتخاب قاعده تعارض مناسب، نظریه حل مسئله با تعیین پایگاه رابطه حقوقی، یعنی کشوری که قرارداد با آن ارتباط نزدیک‌تری دارد و نظریه اعمال حقوق بین‌الملل. نظریه‌ای که غالباً پذیرفته‌شده و در مقررات داخلی و بین‌المللی انعکاس یافته نظریه دوم است. بهموجب این نظریه، در صورت سکوت طرفین، داور اختیار دارد با انتخاب قاعده تعارضی که مناسب تشخیص میدهد، قانون حاکم بر ماهیت را تعیین نماید[23]. همین نظر در قانون نمونه (ماده 28) و قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران انعکاس یافته است. بهموجب ماده 27 قانون اخیر: «1. داور برحسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده‌اند اتخاذ تصمیم خواهد کرد. 2. در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین، داور بر اساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که بهموجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد». بند 1 ماده 27 انتخاب مقدماتی قواعد حقوقی را بر عهده طرفین میگذارد و در این خصوص به آنان استقلال کامل می‌بخشد. منظور از قواعد حقوقی اعم از قانون داخلی، اصول کلی حقوقی یا ترکیبی از آن دو است که میتواند در ماهیت اختلاف اعمال شود. در صورت قصور طرفین در انتخاب قانون حاکم بند 2 ماده 27 تعیین قانون ماهوی حاکم بر دعوی را به مرجع داوری واگذار میکند تا بر طبق قواعد حل تعارضی که مناسب و مرتبط با دعوا تشخیص میدهد انتخاب کند.
بند دوم: ماهیت قضایی یا صلاحیتی (nature or Jurisdictional Judicial)
مطابق این نظر که به نظریه صلاحیتی معروف است، نهاد داوری واجد وصف قضایی است و حاکمیت دولت مافوق رضایت قراردادی طرفین قرار دارد. این تلقی بازتاب این امر است که داوری صرفاً در حوزه قضایی یک کشور و به‌شرط اجازه قانون حاکم بر داوری میتواند برگزار شود. به‌عبارت‌دیگر، داوری برای نظامهای حقوقی سودمند است و توسط آنها نظارت می‌شود. حاکمیت اراده دارای اثر کم یا فقط محدود به انتخاب داوری به‌عنوان شیوه حل‌وفصل اختلاف است. این انتخاب، صرفاً به این دلیل مؤثر است که قانون، آن را شناسایی کرده و به آن اثر می‌بخشد[24]( مطابق نظریه صلاحیتی بودن داوری، رسیدگی به دعاوی و حل اختلاف، تفسیر و اعمال قانون یکی از جلوه‌ها و مظاهر حاکمیت و صلاحیت قضایی دولت‌ها است. هر دولتی، اختیار نظارت و تنظیم داوری در سرزمین خود را دارد. طرفین داوری فقط تا جایی می‌توانند به داوری رجوع کنند که صریحاً یا ضمناً در قانون محل داوری اجازه داده‌شده یا پذیرفته‌شده است. [25] نظریه صلاحیتی، به اهمیت اختیارات نظارتی دولت، به‌ویژه دولتی که داوری در آن صورت می‌گیرد توجه میکند. اگرچه طبق نظریه صلاحیتی بحثی در مورد اینکه منشأ داوری توافقنامه طرفین است وجود ندارد، اما بر اساس این نظریه، اعتبار توافقنامه داوری و آیین داوری منوط به نظارت یک قانون ملی است. طرفداران این نظریه اعتقاددارند که داوران شبیه قضات دادگاه‌های ملی هستند و اختیارات داوران ناشی از دولت و حکومت است که به‌وسیله قانون اعطا می‌شود. داوران همانند قضات، ملزم به اعمال قواعد قانونی یک دولت خاص، برای حل‌وفصل اختلافات ارائه‌شده به آنها هستند. برخی از حقوق‌دانان نیز معتقدند که وظیفه داور بیشتر از قانون ناشی می‌شود. قانون آیین دادرسی مدنی بنا به مصالحی به اشخاص اجازه داده است که دادرس امور خویش را با توافق معین کنند و به‌جای مراجعه به دادگاه، داوری او را بپذیرند؛ بنابراین، داور کسی است که قانون به‌طور موقت و در مورد خاص، وظیفه دادرسی را به او می‌سپارد و هنگام اجرای وظایف خویش یک مأمور دولتی است[26]. طبق این نظریه، دولت‌ها نه‌تنها در اعتبار قراردادهای داوری مؤثر هستند، بلکه در پیامدهای آن یعنی صلاحیت داورها، جریان داوری و صحت آن نیز تأثیرگذار می‌باشند. در این تحلیل، این اعتقاد وجود دارد که اختیار داور و منشأ اقتدار او، ریشه در قانون دارد، زیرا اگر قانون داوری را شناسایی نمی‌کرد، معلوم نبود که توافق طرفین به‌خودی‌خود مؤثر واقع شود. مضافاً باید گفت مدیریت دادگستری قسمتی از خدمات عمومی است و مرجع داوری هنگامی اعتبار دارد که در این سازمان خدماتی جای گرفته باشد. رأی داور، قضاوتی است که باید با رعایت تشریفات اتخاذ شود و ویژگی قضایی آن غیرقابل‌انکار است[27]. هر حکومت یا دولت، حق پذیرش و موافقت و یا عدم موافقت با اعمالی که در سرزمین و قلمرو آن کشور صورت می‌گیرد، دارد. درنتیجه با پیروی از این مسئله، هر داوری مشروط به رعایت قانون محلی است که داوری در آنجا برگزارشده است. درواقع، یک داور ملزم به رسیدگی و داوری بر طبق موضوعاتی است که قانون محلی که داوری در آنجا صورت می‌گیرد اجازه بدهد. هر رأیی از داوران که با قواعد آمره و نظم عمومی مکان داوری مغایر باشد ازنقطه‌نظر حقوقی غیرقابل‌توجیه تلقی می‌گردد.[28] موضوعات مختلف ناشی از داوری تجاری بین‌المللی مثل اعتبار موافقت‌نامه داوری، آیین دادرسی، اختیار داور، قلمرو موضوعات قابل‌رسیدگی، قابلیت اجرای رأی داور، باید با رعایت قواعد آمره و نظم عمومی محل داوری تعیین شود. در غیر این صورت، رأی داور ممکن است توسط دادگاه محلی که داوری در آنجا برگزارشده باطل شود. بر طبق نظریه صلاحیتی، وظیفه دولت، کنترل و سازماندهی داوری می‌باشد. این وظیفه امکان ابطال رأی داوری به‌وسیله دادگاه را شامل می‌شود. بااین‌وجود، چنین کنترلی فقط در این مورد که شرایط لازم در داوری رعایت نشده باشد یا اجازه داوری از سوی طرفین داده نشده باشد اعمال می‌شود. درنتیجه، دادگاه اجازه تجدیدنظر در پرونده را به‌عنوان یک مرحله بعدی رسیدگی دارا نیست,[29] چنین قدرت نظارتی در کنوانسیون نیویورک نیز تأییدشده است. به‌عنوان‌مثال، طبق ماده 5 در صورت فقدان صریح در مورد انتخاب قانون حاکم، اعتبار موافقت‌نامه داوری، باید بر طبق قانون کشوری که داوری در آنجا صورت گرفته است تعیین شود. همچنین بهموجب نظریه صلاحیتی، دادگاه کشوری که شناسایی یا اجرای رأی از آنها خواسته می‌شود یک قدرت نظارتی بر مسئله داوری پذیری در مرحله شناسایی یا اجرا دارد. ازاین‌رو، طبق ماده 5 (2) کنوانسیون نیویورک، مراجع صالح در کشور محل شناسایی و اجرای رأی اختیار امتناع از شناسایی یا اجرای آرای داوری را درصورتی‌که موضوع اختلاف، بهموجب قانون آن کشور، قابل حل‌وفصل به‌وسیله داوری نباشد یا شناسایی و اجرای رأی مخالف نظم عمومی آن کشور باشد، دارند.
ایراد این نظریه این است که پیش‌فرض اولیه آن مستلزم دخالت بیش‌ازاندازه دولت در اجرای عدالت است. به نظر می‌رسد این موضوع که دادرسی یک عملکرد حاکمیتی است، به دلایل بیشتری نیاز داشته باشد. این دیدگاه حقوق عمومی میتواند بر اساس این واقعیت که حدود اختیار داور به‌وسیله توافق طرفین تعیین می‌شود و آنها می‌توانند قدرت او را با تراضی در هرزمانی فسخ کنند، مورد چالش واقع شود.[30] این در حالی است که آزادی اراده طرفین بر اساس قرارداد داوری گاه میتواند تا آنجا پیش رود که داور را از مراجعه به مقررات آیین دادرسی و قوانین داخلی کشورها در حل‌وفصل اختلاف بی‌نیاز کند بدین معنی که او را مأمور صدور رأی بر اساس انصاف و بدون رعایت تشریفات دادرسی نماید.[31]
طرفین می‌توانند مراجعه به داوری را با ترکیب معین بپذیرند درحالیکه انتخاب قاضی با طرفین نیست. مضافاً اینکه طرفین می‌توانند در جلسات مقدماتی یا قبل از آن بر ترتیب رسیدگی خاص تراضی نمایند و یا در مورد نحوه صدور رأی و مکان داوری و مدت‌زمان صدور رأی تراضی نمایند و قانون حاکم بر ماهیت اختلاف را نیز میتوان به تراضی انتخاب نمود. همه این موارد مؤید قضایی نبودن ماهیت داوری است، زیرا داور از جانب حکومت هیچ سمتی ندارد بلکه داور طرفین است. داوری اجباری نیز استثنایی است و در موارد استثنایی باید تفسیر مضیق کرد و نمی‌توان آن را به سایر موارد تسری داد و از آن قضایی بودن ماهیت داوری را به‌عنوان یک قاعده برداشت نمود.
1 - موقعیت داوران
در مورد موقعیت داوران، نظریه صلاحیتی اساساً به نظریه نمایندگی نزدیک است. طبق نظریه نمایندگی، به‌منظور حل‌وفصل اختلاف بین طرفین به داور باید اجازه نمایندگی به‌وسیله دولت داده‌شده تا او بتواند به‌عنوان داور به حل‌وفصل اختلاف بپردازد. رأی صادره به‌وسیله داور، در صورت فقدان این اجازه باطل خواهد بود و میتواند به چالش کشیده شود. به علت این اختیار نمایندگی، قائلین نظریه صلاحیتی این مسئله که اختیار داور از توافقنامه داوری سرچشمه گرفته است را انکار میکنند. به نظر اینان به دلیل وضعیت ویژه اعطاشده به‌وسیله دولت‌ها، داوران همچون قاضی دادگاه‌های ملی تلقی می‌شوند. تنها تفاوت بین آنها طبق نظر نیبوایه، این است که قاضی انتخاب و اختیارش مستقیماً از قدرت عالیه حکومت ناشی می‌شود، درحالیکه داور اختیارش از قدرت عالیه حکومت ناشی نمی‌شود، زیرا او به‌وسیله طرفین انتخاب می‌شود.[32] درنتیجه این استدلال، داور همانند قاضی است. ازاین‌رو، ملزم به پیروی از قانون و رعایت قواعد آمره و نظم عمومی برای حل‌وفصل اختلافات بین طرفین است.
طبق نظریه صلاحیتی هرچند طرفین هستند که داور خاصی را برای انجام داوری انتخاب میکنند، اما این دولت است که عموماً باید به داوران اختیار اتخاذ تصمیم آمرانه را بدهد. رابطه داور با طرفین صرفاً یک رابطه حقوق خصوصی نیست، زیرا موقعیت داوران در چارچوب تقنینی خاص مورد تعریف قرار می‌گیرد. از طرف دیگر، داوری در خلأ برگزار نمی‌شود، بلکه در چارچوب یک نظام حقوقی خاص مصداق پیدا میکند. به‌عبارت‌دیگر، این نظام حقوقی است که شرایط ویژه در واگذاری اختیار استماع و حل‌وفصل اختلاف را به داور میدهد. نتیجه این امر چیزی جز انتقال اختیار از حوزه حقوق عمومی به قلمرو حقوق خصوصی نیست. راه دیگری برای اجرای آرای داوری به‌عنوان تصمیمات یک مرجع حقوق خصوصی وجود ندارد. بااین‌وجود، رأی داور تصمیم یک مقام حقوق عمومی نیست؛ بنابراین، قابلیت اجرای آرای داوری، مبتنی بر قرارداد فی‌مابین طرفین نیست، بلکه ریشه در چارچوب نظام حقوقی دارد که شرایط اجرای آرای داوری را تعریف میکند.[33]
2 – ماهیت آراء داوری
بر طبق نظریه صلاحیتی، به رأی داوری باید همان موقعیت و اثر حکم صادره به‌وسیله قاضی دادگاه ملی داده شود. چون داوران همانند قضات تلقی می‌شوند. به دلیل شباهت بارأی قاضی، در صورت فقدان اجرای داوطلبانه رأی به‌وسیله طرف بازنده، رأی باید همچون یک رأی قضایی، به‌وسیله دادگاهی که شناسایی یا اجرای رأی از آن خواسته می‌شود اجرا شود. درواقع، دولت تنها مرجعی است که حق اجرای عدالت را دارد. به همین منظور اگر قانون به طرفین اجازه دهد که به داوری ارجاع نمایند، این نهاد میتواند یک وظیفه عمومی را اجرا نماید. به‌طور منطقی از آن نتیجه گرفته می‌شود که رأی داوری یک رأی قضایی مشابه همان تصمیمی است که به‌وسیله قاضی حکومتی صادر می‌شود. یکی از آثار صلاحیتی بودن نهاد داوری را میتوان در پرونده معروف ال دراگو مشاهده کرد که بهموجب آن رأی داوری هم چون رأی دادگاه خود- اجرا محسوب نمی‌شود؛ یعنی چنانچه طرفین داوطلبانه رأی را به اجرا درنیاورند لاجرم باید به‌وسیله دادگاه‌ها به مورداجرا نهاده شود؛ بنابراین، ویژگی قضایی حکم در مرحله اجرا با حمایت و پشتیبانی دادگاه‌های دولتی مشخص می‌شود[34]. با ارجاع اختلاف به داوری جهت حل‌وفصل، داور جایگزین قاضی می‌شود. هرچند رأی داوری فی‌نفسه تصمیم قضایی نیست اما شباهتهایی با احکام دادگاه‌ها دارد که به آن ماهیت شبه قضایی می‌بخشد. تا زمانی که از طرف یک مقام قضایی دستور اجرای رأی داوری صادر نشده باشد، رأی خاصیت قضایی نمییابد و لازم‌الاجرا نیست. به همین دلیل، ازنظر حقوق بین‌الملل خصوصی رأی داوری مانند احکام دادگاه‌ها به کشور محل صدور رأی و صدور دستور اجرای رأی مرتبط است.[35]
این نظریه رأی داوری را مبتنی بر شباهت عملکرد داور به قاضی می‌داند. رأی داوری از این منظر دارای ماهیت قضایی است. تفاوت بین داور و قاضی این است که اولی قاضی مجری عدالت خصوصی و دومی قاضی مجری عدالت عمومی محسوب می‌شود. طبق این نظریه، دادگاه‌ها صرفاً رأی داوری را به مورد اجرا درنمی‌آورند، بلکه ممکن است با رسیدگی به جهات اعتراض، رأی را ابطال نمایند. رأی داوری پیش از صدور اجراییه تنها یک سند عادی محسوب می‌شود که قابلیت اجرایی ندارد. در حقیقت، این دخالت مرجع قضایی است که با صدور دستور اجرا، رأی را واجد توصیف قضایی میکند. به‌علاوه، تابعیت رأی داوری و وابستگی رأی به کشور محل صدور رأی در ثمربخشی و توجیه قضایی رأی داوری مؤثر است. رأی داوری از اصل قرارداد ارجاع به داوری منفک بوده و در حکم یک تصمیم شبه قضایی است. به این اعتبار در تعیین وابستگی رأی داوری میتوان همان ملاحظاتی که در مورد احکام موردتوجه می‌باشد رعایت کرد. توصیف یک موضوع حقوق بین‌الملل خصوصی، وفق اصل باید بر اساس قانون مقر دادگاه به عمل آید. با توجه به مقررات مربوط به داوری در قانون آیین دادرسی مدنی، ویژگی شبه قضایی رأی داوری تقویت می‌شود. شایان ذکر است که دادگاه هنگام صدور اجراییه به‌هیچ‌وجه وارد در ماهیت دعوا نمی‌شود و رأی داوری را به‌منزله حکم صادره از دادگاه تلقی میکند. نتیجتاً به نظر می‌رسد از دیدگاه قانون‌گذار ایرانی، لااقل رأی داوری دارای ویژگی شبه قضایی است. اگر رأی داوری در عدد احکام دادگاه‌ها توصیف شود، در این حالت طبق اصل وابستگی سرزمینی، محل صدور رأی داوری معیار تعیین وابستگی رأی می‌باشد. در این خصوص میباید معیار محل انعقاد قرارداد داوری یا تابعیت داوران را کنار گذاشت. قبول وابستگی سرزمینی هم با موازین حقوقی ایران سازگار است و هم مشکلات مربوط به انتخاب قانون صالح را حل میکند و راه را برای امکان اجرای آرای داوری خارجی در ایران باز میکند.[36] به‌علاوه، آراء صادره به‌وسیله داوران دارای همان وضعیت و اثر آراء صادره به‌وسیله قضات دادگاه‌های ملی است. آراء داور به‌وسیله دادگاهی که شناسایی یا اجرای رأی از آن خواسته می‌شود به همان طریقی که آراء قضات به‌وسیله دادگاه‌ها اجرا می‌شود به اجرا درمی‌آیند.
3– انتخاب قانون مناسب
بر اساس اصل سرزمینی بودن قوانین که منجر به یک ارتباط نزدیک بین مکان داوری و قواعد شکلی قابل‌اعمال بر داوری تجاری بین‌المللی می‌گردد، داوران فقط مجاز به انتخاب قانون مناسب قرارداد بر طبق آیین دادرسی انتخاب‌شده به‌وسیله طرفین هستند و در صورت سکوت طرفین، قانون محل داوری حاکم خواهد بود. تأثیر نظریه صلاحیتی، این است که به داوران اجازه و آزادی بیش‌ازحد که یک قاضی در اعمال قانون ماهوی دارد، نمی‌دهد. به‌علاوه، طبق اصل سرزمینی بودن قوانین، داوران ملزم به تصمیم‌گیری موضوعات ناشی از حقوق تجارت بین‌الملل، بر طبق قوانین ملی هستند که شامل قواعد انتخاب قانون محل داوری نیز می‌شود. طبق عقیده دکتر من» (Mann)، آیین دادرسی، ترکیب محکمه داوری و ساختار جریان داوری مشمول قانون ملی یک کشور خاص است. در چارچوب داوری تجاری بین‌المللی، فقط قانون محل داوری میتواند چنین کنترل مؤثر و کاملی را بر جریان داوری و تصمیم‌گیری در مورد موضوعات مربوطه ناشی از داوری اعمال کند.[37]
بند سوم: ماهیت مختلط (Mixed or Hybrid nature)
طبق این نظریه، نه نظریه صلاحیتی و نه نظریه قراردادی داوری، ماهیت واقعی و اساسی نهاد داوری را بیان نمی‌کنند. لذا، پیشنهاد شده است که نهاد داوری، ماهیت مختلط و دوگانه‌ای داشته باشد. این نظریه مشخصاتی از آثار قراردادی و قضایی نهاد داوری را علاوه بر خصوصیات ویژه به رسمیت می‌شناسد. بر اساس این نظریه، نهاد داوری از دو عنصر تشکیل می‌شود. حاکمیت قانون محلی و توافق طرفین.[38] بر طبق نظریه مختلط از یکسو طرفین برای انعقاد یک قرارداد داوری و انتخاب داوران آزادند و انتخاب قانون حاکم مبتنی بر ماهیت قراردادی داوری است، ولی آزادی قراردادی طرفین تابع برخی محدودیتها است. از سوی دیگر، نقش قضایی نهاد داوری مربوط به جریان رسیدگی داوری و اعتبار توافقنامه داوری است که به‌نوبه خود منوط به رعایت قواعد آمره و نظم عمومی محل داوری است. نظریه مختلط در میانه دو نظریه قضایی و قراردادی ماهیت نهاد داوری قرار دارد و عناصری از هر دو را در برمی‌گیرد. درنتیجه، عناصر صلاحیتی و قراردادی داوری به‌طور جدایی‌ناپذیر درهم‌تنیده شده است. درواقع، نهاد داوری هرچند بر آزادی اراده طرف‌ها مبتنی است ولی فارغ از نظارت و تنظیم دولت نیست.[39] با این وصف، هرچند اساس حل اختلاف و ارجاع آن به نهاد داوری ریشه قراردادی دارد، ولی باید قانون محور بوده و در چارچوب مقرراتی صورت گیرد که طرفین بر حاکمیت آن توافق کرده‌اند.
همچنین، نظر دیگر این است که ممکن است نوع معین داوری تغییر خصیصه بدهد و رأیی که در ابتدا، ماهیت قراردادی داشته باگذشت زمان ماهیت قضایی به خود گیرد. این نظریه ترکیبی از هر دو نظریه پیشین است به این معنی که نهاد داوری متشکل از قرارداد و قضاوت است. داوری نظام مختلطی است که با قرارداد شروع و با صدور رأی خاتمه می‌یابد. ماهیت این نظام مستلزم تکمیل هنجارهای نظام قراردادی و قواعد نظام قضایی است. نمونه بارز آن داوری بر اساس انصاف است.[40] ایرادی که به این نظر وارد است این است که اگر در داوری، تصمیم به سازش گرفته شود، داوری دیگر معنا ندارد بلکه، داور، نقش یک سازش دهنده را پیداکرده و درنتیجه نظرش الزام‌آور نخواهد بود. از طرف دیگر، میتوان این‌گونه استدلال کرد که داوری از زمان شروع تا صدور رأی ماهیت قراردادی دارد و پس از صدور رأی، ماهیت قضایی می‌یابد. این نظر نیز مبنای منطقی ندارد. زیرا یک‌نهاد حقوقی نمی‌تواند، دارای دو ماهیت باشد، مضافاً اینکه رأی داور نمی‌تواند ماهیت داوری که از قبل به وجود آمده را تغییر دهد.
در متون فقهی هم البته اگر قاضی تحکیم را همان داور تلقی کنیم، به نظر برخی از فقها نهاد داوری دارای ماهیت مختلط است. طبق این نظر قاضی تحکیم (داور)، کسی است که در ابتدا و با لذات برای قضاوت نصب نشده بلکه در صورت تراضی اصحاب دعوا حق قضاوت دارد و تراضی آنها با توجه به اجازه شارع مقدس به چنین توافقی به وی حق اعمال ولایت میدهد.[41] به نظر می‌رسد این عقیده برای تحقق داوری تراضی طرفین و اذن و اجازه شارع مقدس را لازم دانسته و درنتیجه به‌نوعی نظریه مختلط را پذیرفته است. بااین‌حال، این نظریه را نمی‌توان به‌عنوان مبنای مستقلی در صلاحیت داوری در یک داوری بین‌المللی محسوب کرد. برای مثال، مقامات قانونی کشور هلند یعنی مقر استقرار دیوان داوری دعاوی ایران- آمریکا هیچ نقشی در تعیین صلاحیت دیوان ایفاء نکردند.[42]
1 - موقعیت داوران
بهموجب نظریه مختلط، رابطه بین داوران و طرفین به‌عنوان ماهیت قراردادی تلقی می‌شود. این ماهیت قراردادی توافق داوری به وجود آمده بین طرفین را انعکاس میدهد. بهموجب توافق داوری، طرفین اختلافشان را به داوری ارجاع و داورانی را که مناسب برای حل‌وفصل اختلاف بین خود تشخیص میدهند، انتخاب میکنند. درنتیجه، داوران اختیارشان را از اجازه طرفین به دست می‌آورند و آنها به داوران اجازه میدهند تا از طرف آنها، برای طرفین، در حدود اجازه عمل کنند. بااین‌حال، برخلاف نظریه قراردادی، حدود اختیار داوران مشروط به بررسی دقیق قواعد آمره قانون محل داوری و نظم عمومی دولت اجراکننده رأی است.
2 – موقعیت آراء داوری
در تمایز بین نظریه صلاحیتی و قراردادی، نظریه مختلط، ماهیت رأی داوری را به نیمه قراردادی و نیمه قضایی تعریف میکند. نظام مختلط یک نظام ترکیبی است که با قرارداد آغاز و بارأی داوری خاتمه می‌یابد. ماهیت این نظام مستلزم اجرای توأمان هنجارهای قراردادی و قواعد نظام قضایی است. درنتیجه پذیرش نظریه مختلط، ازیک‌طرف رأی داور برای طرفین الزام‌آور خواهد بود و از طرف دیگر درصورتی‌که رأی داور طوعا ً اجرا نشود ذینفع میتواند با رجوع به دادگاه درخواست اجرای رأی داور را بخواهد و دادگاه کرها ً مانند رأی قاضی آن را به اجرا درمی‌آورد. قسمت اخیر در راستای ماده 488 قانون آیین دادرسی مدنی است که به‌عنوان ضمانت اجرای عدم اجرای رأی داور به‌وسیله محکوم‌علیه، دادگاه صالح را مکلف به ترتیب اثر دادن به رأی داور و صدور اجرائیه در صورت تقاضای محکومله می‌نماید.
رأی داوری واجد هر دو خصیصه است. در این نظریه، هرچند داوری مبتنی بر توافق اولیه طرفین است، ولی این مقررات قانونی مرتبط با داوری است که امکان میدهد تا داوری متعلق به یک نظام حقوقی باشد و به رأی صادره تابعیت اعطا میکند.[43] ازلحاظ منطق حقوقی، این نظریه در مقایسه با سایر نظریات موجه‌تر و قابل‌قبول‌تر به نظر می‌رسد.
بهموجب نظریه مختلط، رابطه بین داوران و طرفین به‌عنوان ماهیت قراردادی تلقی می‌شود. ماهیت قراردادی، توافق داوری به وجود آمده بین طرفین را منعکس میکند. بهموجب توافق داوری، طرفین اختلافشان را به داوری مطرح کرده و داورانی را که مناسب برای حل‌وفصل اختلاف بین خود تشخیص بدهند، انتخاب میکنند. درنتیجه، داوران اختیارشان را از اجازه طرفین به دست می‌آورند و آنها به داوران اجازه میدهند تا از طرف آنها، برای طرفین، در حدود اجازه عمل کنند.
3 – انتخاب قانون مناسب
نظریه مختلط اهمیت قدرت نظارتی دادگاهی که داوری در آنجا واقع‌شده و یا اجرای رأی از آن خواسته می‌شود به رسمیت می‌شناسد. طبق این نظریه، در صورت فقدان توافق صریح طرفین، قانون محل داوری به‌عنوان قانون حاکم بر داوری اعمال می‌شود. داوران ملزمند تا قانون مناسب قرارداد را بر طبق قواعد تعارض قوانین قانون محل داوری تعیین کنند. به‌عبارت‌دیگر، داوران باید قانونی که صراحتاً به‌وسیله طرفین اختلاف انتخاب‌شده را اعمال کنند. به‌هرحال، در مواردی که انتخاب صریحی وجود نداشته باشد داوران باید به قواعد حل تعارض قانون محل داوری به‌منظور تعیین قانون ماهوی حاکم بر موضوع، رجوع نمایند. ماهیت صلاحیتی تأثیر فراوانی در انتخاب قانون مناسب بر قرارداد دارد. چون در تعیین قانون مناسب بر قرارداد، قواعد حل تعارض قانون محل داوری اهمیت خود را نشان میدهند.
بند چهارم: ماهیت مستقل (Autonomous nature)
چهارمین دیدگاه، نظریه خاص یا مستقل است و بر این باور قرار دارد که این نظریه ترکیبی از هر دو نظریه پیشین است به این معنی که نهاد داوری متشکل از قرارداد و قضاوت است. داوری نظام مختلطی است که با قرارداد شروع و با صدور رأی خاتمه می‌یابد. ماهیت این نظام مستلزم تکمیل هنجارهای نظام قراردادی و قواعد نظام قضایی است. داوری یک نظام خاص است که مستلزم ملاحظات یک سازوکار مستقل از عناصر قراردادی و قضایی است. درنتیجه، رأی داور از نظارت قانون مقر داوری رها است و قانون مذکور کنترلی بر آن اعمال نمی‌کند. از تبعات خود آیینی داوری بین‌المللی رها کردن فرآیند داوری از نظارت قانون و دادگاه داخلی است؛ بنابراین، داوری در فضای متفاوتی وجود دارد که عبارت است از قلمرو و گستره غیر ملی یا بین‌المللی. آثار استقلال داوری را در این مورد به شرح زیر میتوان خلاصه کرد:
1- انجام فرآیند داوری تابع تشریفات قانون داخلی نیست.
2- دادگاه‌های داخلی صرفاً باید در شرایط استثنائی در فرآیند داوری وارد شوند.[44] این نظریه ترکیبی از هر دو نظریه پیشین است به این معنی که نهاد داوری متشکل از قرارداد و قضاوت است. ماهیت این نظام مستلزم تکمیل هنجارهای نظام قراردادی و قواعد نظام قضایی است. نهاد داوری نه ماهیت قضایی دارد و نه قراردادی، بلکه دارای ماهیت خودمختار و خاصی است که مستلزم سازوکار مستقل از قرارداد و نظام قضایی می‌باشد. این نظریه با شناسایی اینکه نهاد داوری یک شیوه خودگردان و خود انتظام است، آن را دارای ماهیتی مستقل و خود آیین می‌داند. به‌رغم اهمیت زیاد، اصل حاکمیت اراده، عامل تعیین‌کننده‌ای به شمار نمیرود. قوانین ملی، قواعد داوری فراملی، اسناد بین‌المللی، تابعیت‌های مختلف طرفین و داوران، محل بی‌طرف داوری و آیین رسیدگی ویژه، همگی بر ماهیت مستقل و منحصربه‌فرد فرآیند داوری بین‌المللی صحه می‌گذارند.[45] نهاد داوری به‌عنوان یک شیوه صرفاً قراردادی یا قضایی طبقه‌بندی نمی‌شود. به این دلیل که نقش دوگانه داوری، به‌طور غیرقابل‌حلی درهم‌تنیده شده است که غیرممکن است که آنها را از یکدیگر جدا نمود. بر طبق این نظریه رابطه بین داور و طرفین، به‌هیچ‌وجه نمی‌تواند از منظر نظریه قراردادی کلاسیک به‌عنوان یک رابطه قراردادی معمول که به‌وسیله آن، طرفین نهاد حقوق خصوصی را برای حل اختلافشان به خدمت می‌گیرند، موردبررسی قرارگیری. این نظریه، رابطه بین داور و طرفین را به‌عنوان یک رابطه خاص و منحصربه‌فرد تلقی میکند.[46]
در مورد رد نظریه مستقل بودن ماهیت نهاد داوری نیز باید گفت که این نظریه یک نقص بسیار مهم هنجاری دارد. این نظریه منشأ هنجاری موافقت‌نامه داوری لازم‌الاجرا را نادیده گرفته و به‌دشواری با واقعیت منطبق است. موافقت‌نامه داوری، به‌عنوان یک توافقنامه الزام‌آور قانونی تا جایی اعتبار دارد که از حمایت حاکمیت بهره‌مند باشد.[47] اشکال دیگر این نظریه این است که در فقدان تنظیم قواعد داوری به‌وسیله قانون ملی امکان مطلوبیت فرآیند داوری تضمین نمیگردد. شیوه خود آیین، نظامی تخیلی در به چالش کشیدن نظم حقوقی کشور محل داوری و انعقاد موافقت‌نامه‌های خصوصی است. درنتیجه، داوری بین‌المللی به مساعدت مقامات قانونی مقر دادگاه در انجام داوری وابسته است.[48]
1 - موقعیت داوران
بر اساس این نظریه رابطه بین داوران و طرفین ضرورتاً یک رابطه خاص است. این رابطه تحت هیچ شرایطی از دید نظریه کلاسیک قراردادی که بهموجب آن طرفین یک مرجع حقوق خصوصی (داور) را برای حل‌وفصل اختلافشان استخدام میکنند قابل توجیه نیست. بر همین اساس، نظریه مختلط رابطه بین داوران و طرفین را به‌عنوان یک رابطه منحصربه‌فرد تبیین میکند.[49]
2– موقعیت آراء داوری
با تأیید استقلال کامل طرفین در تمامی جزییات داوری، طرفداران نظریه استقلال، کنترل یا قدرت نظارتی دادگاه محل داوری را بر داوری انکار میکنند. در این مورد به فراملی بودن داوری استناد می‌شود. این مسئله را میتوان در بحث اعتبار توافقنامه داوری، آرای داوری و در انتخاب قانون مناسب آشکارا ملاحظه نمود. در مورد مسئله اعتبار توافقنامه داوری و رأی داور، به نظر طرفداران نظریه استقلال، داوری باید از محدودیت‌های جلوگیری کننده به‌وسیله قانون ملی آزاد باشد. طبق این نظریه قانون ملی محل داوری یا جایی که شناسایی یا اجرای رأی از آن درخواست می‌شود نباید نقش نظارتی در یک داوری را بازی بکند. به‌علاوه، توافقنامه داوری و رأی داور به دلیل قصد طرفین در رجوع به داوری و فراملی بودن ماهیت داوری، در هر کشوری باید قابل‌اجرا باشد.
ایرادی که به این نظر وارد می‌باشد، این است که رأی داور لزوماً باید به اجرا دربیاید و دارای ضمانت اجرایی باشد. به همین منظور، نقش دولت‌ها و قانون را نمی‌توان نادیده گرفت. درواقع، نهاد داوری باید از یک نظام قانونی ملی سرچشمه بگیرد، زیرا موفقیت داوری، در اجرای موفقیت‌آمیز رأی داوری قرار دارد. برخلاف نظریه قراردادی و صلاحیتی و مختلط با پذیرش این نظریه محتمل است اجرای رأی داور با مشکل مواجه شود، زیرا این نظریه فراتر از واقعیتهای داوری تجاری بین‌المللی مدرن است.
3 – انتخاب قانون مناسب
تا جایی که به انتخاب قانون مناسب مربوط می‌شود به‌جای محدود کردن داوری در چارچوب قانون ملی یا بین‌المللی، نظریه مستقل به ایجاد یک قانون فراملی برای داوری تجاری بین‌المللی استناد میکند. درواقع، بهموجب قانون فراملی داوری، طرفین به انتخاب هر نوع قواعد قانونی یعنی یک نظام قانونی ملی یا قانون بین‌المللی، قانون مورد عمل تجار، اصول کلی قانونی و یا حتی قواعد انصاف برای حکومت بر روابطشان محق هستند. به‌علاوه، طرفداران این نظریه معتقدند که داوری تجاری بین‌المللی باید قانون خود را برای اعمال در اختلافات تجاری بین‌المللی به وجود آورد.
انقلابی‌ترین نظر استنادی به‌وسیله طرفداران نظریه استقلال، ایجاد یک شخصیت فراملی برای داوری تجاری بین‌المللی است. برای نیل به این هدف آنها معتقدند که تجار نباید خود را در چارچوب نظام قانونی ملی محدود کنند. همچنین بر مبنای این عقیده، استدلال شده که در داوری تجاری بین‌المللی، اختیار داور نیز برای انتخاب قانون مناسب، نباید در حدود و قلمرو قانون ملی محصور شود. داوران باید برای تصمیم‌گیری در حل اختلاف، خواه بر اساس یک نظام قانونی ملی یا یک اصول کلی حقوق بین‌الملل یا عرف تجاری یا انصاف آزاد باشند.[50]
نتیجه‌گیری
در مورد ماهیت نهاد داوری به‌طورکلی، چهار نظریه قراردادی، قضایی یا صلاحیتی، مختلط و مستقل مطرح‌شده است. عمده‌ترین مطالبی که از بحث فوق مورداستفاده قرار می‌گیرد به شرح زیر است:
1 - یکی از نظریه‌های مربوط به ماهیت داوری، نظریه ماهیت قراردادی نهاد داوری است. طبق این نظریه، داوری در وهله اول بر قرارداد تکیه دارد و موجودیت و صحت خود را از اراده طرح کنندگان دعوا می‌گیرد. طبق این نظریه، موافقت‌نامه داوری، دارای اهمیت دسته اول می‌باشد، به‌گونه‌ای که همه جنبه‌های فرآیند داوری را کنترل میکند، زیرا در صورت عدم وجود موافقت‌نامه، هیچ نوع از داوری نمی‌تواند موجود باشد. خاستگاه داوری در قرارداد است و داوری برای موجودیت و ادامه حیات خود به توافق طرفین وابسته است. افراد را علی‌الاصول نمی‌توان برخلاف میل و اراده آنها به قبول داوری مجبور کرد. شرط ابتدایی رسیدگی به داوری توافق طرفین دعوی بر حل اختلاف از طریق داوری است.
2 - مطابق نظریه ماهیت صلاحیتی، نهاد داوری واجد وصف قضایی است و وظایف داور بیشتر از قانون ناشی می‌شود، زیرا اگر قانون، داوری را شناسایی نمی‌کرد، معلوم نبود که توافق طرفین به‌خودی‌خود مؤثر واقع شود. طرفداران این نظریه اعتبار موافقت‌نامه داوری، اختیارات و رسیدگی داوران را وابسته به مقامات قانون‌گذاری و قضایی محل تشکیل دیوان داوری میدانند.
3 - نظریه مختلط ماهیت نهاد داوری، مشخصاتی از آثار قضایی و قراردادی داوری را به رسمیت شناخته است. طبق این نظریه، داوری وابسته به عناصری از هردوی این‌هاست، یعنی از یکسو برای ایجاد داوری نیاز به توافق طرفین وجود دارد و از سوی دیگر شناسایی نظام داوری از دیدگاه قانون نیز ضروری است.
4 - از دیگر نظریه‌های مطرح‌شده در مورد ماهیت داوری، نظریه ماهیت مستقل نهاد داوری است. این نظریه، با شناسایی اینکه داوری، یک شیوه خودمختار و خود آیین است، آن را دارای ماهیت مستقل می‌داند. مطابق این نظریه، داوری دارای ماهیت خاصی است که مستلزم سازوکار مستقل از قرارداد و نظام قضایی می‌باشد.
5- در حقوق و رویه داوری تجاری بین‌المللی نظریه حاکم این است که نهاد داوری از ماهیتی مختلط برخوردار بوده و با نظام نیمه قراردادی و نیمه صلاحیتی (قضایی) سازگاری بیشتری دارد؛ زیرا نهاد داوری ترکیبی از عناصر خصوصی و عمومی است. داوری به‌عنوان یک نظام عدالت خصوصی نمی‌تواند در خلأ موجود باشد، بلکه لزوماً بر سیستم حقوقی معینی بناشده است. اعتبار موافقت‌نامه داوری و قابلیت اجرای رأی داوری درگرو نظام حقوقی حاکم بر داوری است. از آثار این نظریه، وابستگی و تابعیت رأی داوری خارجی به محل صدور رأی است. درنتیجه، علی‌رغم استقلال سیستم داوری بین‌المللی از نظام حقوقی داخلی، فرآیند داوری بین‌المللی کماکان محتاج نظارت، شناسایی و حمایت از سوی نظام حقوقی داخلی است.
)