دولت برای انجام خدمات عمومی و رفع حوائج خود نیازمند انعقاد قرارداد با اشخاص دیگر (اعم از حقیقی و حقوقی) است. در این قراردادها نیز مانند سایر قراردادها رعایت شرایط صحت عمومی معاملات (مندرج در ماده‌ی 190قانون مدنی) ضرورت دارد. علاوه بر این شرایط، ماده‌ی79 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 شرط دیگری را برای انعقاد معاملات دولتی مقررکرده وآن، انجام این معاملات از طریق مناقصه ومزایده استکه ضوابط آن در قانون مذکور،قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383،آیین‌نامه‌ی معاملات دولتی مصوب 1349و سایر مقرراتی که برای دستگاه‌های دولتی تابع مقررات خاص وضع شده مقرر شده است. سؤالی که در این خصوص مطرح می‌شود آن است که از یک طرف با توجه به قواعد عمومی قراردادها و از طرف دیگر شرایطی که در مقررات مخصوص معاملات دولتی مقرر شده است، زمان ایجاب این قراردادها و به تبع آن زمان انعقاد قرارداد چگونه خواهد بود؟شایان ذکراست که از یک طرف با توجه به حجم وسیع معاملات دولتی در کشور و از طرف دیگر حفظ حقوق طرفین قراردادی، تعیین دقیق ایجاب و زمان انعقاد قرارداد بسیار حائز اهمیت خواهد بود. از منظر سابقه‌ی بحث باید توجه داشت که این موضوع در بین حقوق‌دانان به انحاء مختلفی بیان شده است.برخی از نویسندگان، فراخوان به مزایده را ایجاب و پیشنهاد قیمت را قبول و زمان تعیین برنده را زمان انعقاد عقد می‌دانند،[1]برخی دیگر بدون این‌که وارد بحث تفکیک ایجاب از قبول شوند موافقت اداره را برای انعقاد قرارداد لازم دانسته‌اند و زمان اعلام آن‌را زمان تشکیل قرارداد می‌دانند.[2]دیدگاهی دیگر، پیشنهاد قیمت را ایجاب واعلام برنده را قبول می‌داند.[3]بعضی نیز زمان امضای قرارداد رابه زمان انعقاد قرارداد تعبیر کرده‌اند.[4]به نظرمی‌رسد عمده‌ترین علت تشتت آراء، اختلاف در تعیین ایجاب است. بنابراین، در این نوشتار، ابتدا کلیاتی در مورد تعریف و شرایط ایجاب با امعان‌نظر به منابع فقهی و قوانین و مقررات موجود صورت می‌گیرد. پس از آن، با بررسی مراحل مناقصه و مزایده و تطبیق شرایط ایجاب با مراحل مذکور، نهایتاً به تعیین ایجاب در معاملات دولتی پرداخته می‌شود.

1ـ تعریف ایجاب[5]

 قراردادها از تلاقی حداقل دو اراده به وجود می‌آیند. از آن‌جا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن ذاتاً همراه بروز خارجی نیست، لذا در صورتی که فعالیت اراده‌ی یکی از دو طرف به وسیله‌ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتاً ممکن نخواهد بود. لذا اعلام اراده‌ی انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده و خلاقیت آن می‌‌باشد.[6]در همین راستا ماده­ی 191 ق.م مقرر می­دارد: «عقد محقق می­شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». با مطالعه­ی نحوه‌ی تنظیم عبارات ماده­ی مذکور، روشن می‌شود که سازنده‌ی عقد، اراده‌ی انشایی است نه اعلام اراده، منتها این اراده به طور مطلق، سازنده‌ی عقد نیست و برای تشکیل عقد، صِرف قصد انشای آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نیست، بلکه برای خلاقیت اراده، تقارن آن با وسیله­ای که آن‌را نشان دهد لازم است.[7] برخلاف آن‌چه در علم حقوق و قواعد عمومی قراردادها به طور مفصل مورد بحث قرار می­گیرد در فقه امامیه تعریف خاصی از ایجاب و قبول نیامده است، لیکن فقها به اتفاق آراء، ایجاب و قبول را دو رکن اصلی و اساسی عقد می­دانند. به عبارت دیگر، هرچند در تعریف عقد، رویه­ی واحدی وجود ندارد، اما در اکثر این تعاریف، الفاظ ایجاب و قبول به کاررفته و از مباحث پراکنده­ای که در عقود مختلف مطرح شده است می­توان به برخی از قواعد حاکم بر ایجاب و قبول دست یافت.

قانون مدنی ایران همانند فقه امامیه، در هیچ نصی به تعریف یا مفهوم ایجاب و قبول اشاره‌ای نکرده و صرفاً بدون تعیین ماهیت آن در مواد مختلفی مثل ماده­ی 56 در مورد تحقق عقد وقف و مواد 339، 340، 1063 و 1065، از عبارت «ایجاب و قبول» و در ماده­ی 658 از عبارت «ایجاباً و قبولاً» استفاده کرده است. به دلیل کثرت استعمال این اصطلاح، شایسته بود مقنن ماده­ای را برای تعریف ایجاب و قبول اختصاص می‌داد تا ضمن روشن شدن مفهوم آن‌ها، از سایر نهادهایی که بعضاً با این مفهوم خلط می‌شوند، تفکیک شود. همین نقیصه در قانون مدنی باعث شده است تا حقوق‌دانان، به تناسب، تعریفی از واژه­های ایجاب و قبول ارائه دهند که ذیلاً به برخی از آن‌ها اشاره می­شود.

  1ـ برخی معتقدند از عبارت مذکور در ماده­ی 183 ق.م «تعهد بر امری نماید و مورد قبول آن‌ها باشد» معلوم می­شود برای ایجاد تعهد باید کسی که متعهد می­شود و در نتیجه، مدیون می‌شود، قصد خود را اعلام کند و سپس طرف دیگر که متعهدله و منتفع از تعهد است آن‌را قبول نماید. در اصطلاح حقوقی، اعلام تعهد یا اعلام تملیک (در عقود تملیکی) را ایجاب گویند و اعلام پذیرش آن‌را قبول گویند.[8]

2- عده­ای دیگر بیان معتقدند ایجاب، اعلام اراده­ی کسی است که طرف قرارداد را برمبنای معینی به انجام دادن معامله دعوت می­کند، به نحوی که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد او به مفاد آن ملتزم شود؛ خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد و قبول، رضای بدون قید و شرط به مفاد ایجاب است.[9]

3- هریک از دو اراده همراه با وسیله­ی ابراز آن، که متضمن معنی ابتکار باشد و به طور متعارف باید ابتدائاً صادر شود، ایجاب و آن دیگری قبول نامیده می­شود.[10]از تعاریف مذکور چنین بر‌می­آید که ایجاب و قبول، به عنوان وسیله­ی ابراز خارجی، این اثر را دارند که قصد انشاء را از حالت درونی به بیرونی تبدیل کنند. به عبارت دیگر، اعلام اراده­ای است که به اعتبار تقدم و تأخر آن، ایجاب و قبول نامیده می­شود.

2ـ شرایط تحقق ایجاب

با مطالعه‌ی مصادر فقهی و استقراء در قوانین موجود مشخص می‌شود که ایجاب به عنوان یکی از ارکان عقد، برای تحقق باید شرایط و خصوصیاتی داشته باشد که اگر یکی از این خصائص برای پیشنهادی که شخص ارائه می­دهد، وجود نداشته باشد، ایجاب تلقی نمی‌شود. قاطعیت، کمال، مشخص بودن و تنجیز ایجاب، اوصافی است که باعث اطلاق عنوان ایجاب به پیشنهاد مخاطب می­شود که ذیلاً به بررسی آن‌ها پرداخته شده است.

2ـ1. قاطعیت و جدیت ایجاب

پیشنهاد وقتی عنوان ایجاب می­یابد که پیشنهاد‌کننده قصد التزام نسبت به محتوای آن‌را در فرض قبول مخاطب داشته باشد.[11]  بر همین اساس، ایجاب را به «اظهار اراده‌ی انعقاد عقد به وسیله‌ی لفظ یا عمل به طوری که در فرض قبول مخاطب، ایجاب‌کننده ملزم به آن باشد تعریف نموده‌اند.[12] به عبارت دیگر، موجب باید قصد انشاء داشته باشد. در فقه، قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر می­شود از ارکان بسیار اساسی اراده است و وجود قاعده­ی معروف «العقود تابعه للقصود» نیز تأکیدی بر این مهم است. بنابراین، هر عبارت یا ایجابی که صادر شود بدون آن‌که قصد جدی مبنی بر التزام به آن گفتار وجود داشته باشد، اثر حقوقی بر آن بار نمی­شود.[13] این موضوع دلالت بر اهمیتی دارد که حقوق اسلام برای اراده­ی باطنی و سلامت قصد باطنی قائل است.[14] قانون مدنی هم در ماده­‌ی 195، معامله­ی مست، بی‌هوش و شخص خواب را به لحاظ فقدان قصد، باطل اعلام کرده است؛ هم‌چنین در ماده­ی 1070، فقدان قصد زوجین را از اسباب بطلان عقد نکاح می‌داند.

بدین ترتیب در حقوق ایران، سازنده‌ی عقد، قصد و اراده‌ی واقعی است. ابراز اراده چیزی جز اعلام وجود اراده نیست و این ابراز اراده فقط جنبه‌ی اخباری دارد. بنابراین، نمی‌توان ایجاد عقد را به آن نسبت داد. مع‌الوصف، از آن‌جا که برای شناخت و اثبات اراده‌ی واقعی عادتاً وسیله‌ای جز ابراز اراده وجود ندارد، اگر شخصی عبارتی را بر زبان جاری سازد، (غیر از موارد جنون، سفه و به طور کلی عدم اهلیت بیان‌کننده) دلالت بر قصد انشاء و قصد التزام وی دارد و جز در صورت اثبات خلاف آن، ادعای عدم قصد التزام گوینده، مورد قبول نیست.[15]باید اذعان داشت لزوم برقراری عدالت در معاملات نیز همین مفهوم را می‌رساند و مؤید این امر است.[16]

2-2. کامل بودن ایجاب

برای صدور ایجاب و به تبع آن انعقاد عقد، وجود ارکان اساسی عقد در ایجاب ضروری است و این ارکان در هر عقدی ممکن است در مقایسه با عقد دیگری متفاوت باشد. طبعاً عقد ازدواج که جزء عقود غیرمالی و راجع به پیوند دو شخص است با عقد بیع که عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم، دارای موضوعات متفاوت هستند. از آن‌جا که در منابع فقهی مبحثی با عنوان قواعد عمومی قراردادها نیامده است، کامل بودن به عنوان یکی از اوصاف و شرایط ایجاب به تصریح در کتب‌ فقهی وجود ندارد. مع‌الوصف، این ویژگی از بحث‌های مربوط به عقود معین مثل بیع، اجاره، نکاح و... به سهولت قابل استنباط است. برای مثال، طبق تألیفات فقهی، مبیع و ثمن به عنوان موضوع عقد بیع ضرورتاً باید در ایجاب بایع تصریح شون،[17]یا در نکاح -اعم از دائم یا منقطع(متعه)- ایجاب برای این‌که دارای وصف کمال باشد باید ارکان اصلی عقد را دربرگیرد. بدین ترتیب، در نکاح دائم که پیوند همیشگی بین زوجین برقرار می‌شود آن‌چه اهمیت دارد طرفین عقد هستند و هر یک از طرفین باید بداند با چه شخصی پیمان زناشویی می‌بندد،[18]اما در نکاح منقطع، علاوه بر مشخص‌بودن زوجین، مدت و مهر هم باید در ایجاب نکاح ذکر شود و عدم ذکر آن از اسباب بطلان نکاح می‌باشد.[19]

در حقوق ایران نیز که عمدتاً از منابع فقه امامیه اقتباس شده، تقریباً احکام مشابه آن‌چه در فقه به آن پرداخته شده است مشاهده می‌شود. برای مثال، در عقد بیع که در ماده‌ی 338 ق.م. به «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف شده هم‌چنین باتوجه به ماده‌ی 339 این قانون موضوع عقد عبارت است از مبیع و ثمن که ارکان اصلی عقد هستند و ضرورت دارد در ایجاب این دو امر تصریح شوند یا در عقد نکاح که اساس آن تشکیل خانواده و اتحاد زوجین است شخصیت زوجین، رکن اصلی عقد محسوب می­شوند نه مقدار دارایی و اموال آن‌ها، هرچند به طور معمول توافقی نیز در باب مهر انجام می­شود.مطابق ماده‌ی 1067ق.م. تعیین زن و شوهر به عنوان ارکان اصلی عقد ضرورت دارد و عدم رعایت این شرط، موجب بطلان نکاح است. در نکاح منقطع هم چون هدف آن ایجاد رابطه‌ی دائم بین زوجین نیست، علاوه بر مورد فوق، به موجب ماده­ی 1095 ق.م و مواد 1075 و 1076 ق.م مهر و مدت نکاح نیز از ارکان عقد محسوب می‌شوند و باید در ایجاب مربوطه تصریح شوند؛ در غیر این صورت، پیشنهاد، اثر حقوقی ایجاب را نخواهد داشت. شرط مزبو در رویه قضائی نیز مورد پذیرش واقع شده است. شعبه 17 دیوان عالی کشور در رای شماره 400/17ـ14/8/1370 بیان می دارد «نظر به این که طبق قولنامه مذکور ایجاب و قبول و قبض و اقباض بین طرفین به عمل نیامده و فقط توافق به انجام معامله رسمی بین آن ها شده است، لذا نظر دادگاه دائر بر تحقق وقوع بیع موجه به نظر نمی رسد».[20]

2ـ3. مشخص‌بودن ایجاب

یکی دیگر از خصائص لازم برای اعتبار و نفوذ ایجاب، مشخص‌بودن آن است. مشخص‌بودن ایجاب ناظر بر عدم ابهام در نوع عقد و موضوع آن و عدم تردید بین دو چیز می­باشد.[21]هرکدام از عقود معینی که در کتب فقهی به آن پرداخته شده دارای موضوعاتی است که علم طرفین به آن در زمان انعقاد عقد ضروری است. مطابق فقه امامیه، یکی از دلایل مهمی که ضرورت وجود ویژگی مشخص‌بودن را مبرهن می‌سازد، «غَرَر» می‌باشد. غرر به معنی جهل، عاملی است که طرفین یا یکی از آن‌ها را به سمت موضوعات غیرحقیقی سوق می‌دهد و در نهایت، بطلان عقد را به دنبال خواهد داشت. لذا در فقه امامیه چنان‌چه موضوع ایجاب مفقود، مجهول یا مردد بین دو امر باشد، نامشروع است.[22]در حقوق ایران نیز موضوع معامله باید معلوم و معین باشد. قانون مدنی در بند 3 ماده‌ی 190، صحت معامله را منوط به معین‌بودن موضوع آن دانسته است. هم‌چنین مطابق ماده‌ی 216ق.م. «مورد معامله باید مبهم نباشد ...». علی‌رغم این‌که در بادی امر چنین به نظر می‌رسد که معلوم و معین‌بودن موضوع تعهد یک معنی دارد، لکن باید دانست که در اصطلاح حقوقی، واژه‌ی معلوم در برابر مبهم به کار می‌رود و مقصود از لزوم معلوم‌بودن موضوع معامله در عقود مالی این است که دو طرف باید به وسیله‌ی تعیین مقدار و اوصاف و جنس از آن رفع ابهام کنند. اما وقتی گفته می­شود موضوع تعهد باید معین باشد، مقصود این است که یکی از دوچیز به طور مردد موضوع تعهد قرار نگیرد، هرچند که هریک از آن‌دو نیز از حیث مقدار و جنس و وصف معلوم باشند.[23]

در عقود غیر‌مالی نیز ارکان اساسی معامله باید معلوم و معین باشد. به همین خاطر است که در نکاح، ماده­ی 1067 ق.م. در مورد لزوم تعیین زن و مرد به عنوان ارکان اصلی عقد نکاح و بالتبع، تصریح به آن در ایجاب مربوط چنین بیان شده است: «تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحت نکاح است».

البته به استناد قسمت آخر ماده­ی 216 ق.م. در مواردی ممکن است موضوع معامله معلوم نباشد و صرف علم اجمالی به آن کفایت می­کند، ولی مواردی که در آن علم اجمالی کافی است جنبه­ی استثنایی دارد و فقط جایی می­تواند مورد قبول واقع شود که قانون‌گذار صراحتاً علم اجمالی را کافی بداند. بنابراین، اصل بر این است که موضوع معامله باید معلوم و معین باشد، مگر در مواردی که مقنن علم اجمالی را کافی بداند. هم‌چنین طرفین باید بدانند چه معامله‌ای می­کنند؛ زیرا آثار حقوقی ناشی از هر قراردادی متفاوت از دیگری است.[24]

2ـ4. تنجیز ایجاب

قطعی و منجز‌بودن ایجاب یعنی این‌که اگر شخصی ایجابی را به طرف مقابل ارائه نمود و او نیز آن‌را قبول کرد، عقد بدون دخالت هیچ امر دیگری منعقد شود. لذا اگر تحقق عقد منوط به امر دیگری شود، به طوری که تا وقتی آن امر انجام نگیرد عقد، منعقد نشود، این امر منافی تنجیز ایجاب است.[25]در فقه و حقوق، بحث تعلیق و تنجیز در مورد عقد مطرح شده ولی چون بحث اصلی در مورد تعلیق انشاء و منشأ است و ایجاب هم بیان همین انشاء و ایجاد منشاء منوط به قبول است این امر در مورد ایجاب هم صدق می­کند. در رویه قضائی نیز شعبه سوم دیوان عالی کشور در رای شماره 706ـ30/10/1371 بیان داشته است «قید عبارات خریدار و فروشنده در مورد معامله در سند نمی تواند گویای انجام معامله قطعی باشد کما این که در ماده 339 قانون مدنی هم از توافق بایع و مشتری گفتگو کرده، حال آن که صرف این توافق کافی برای تحقق عقد نیست، بلکه متعاقب این توافق عقد به ایجاب و قبول واقع می شود».[26]

3ـ ایجاب در معاملات دولتی

تشخیص ایجاب در معاملات معمول با پیچیدگی­هایی همراه است. این وضع در مورد معاملات دولتی بسیار غامض‌تر است؛ زیرا در معاملات دولتی با توجه به قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 رعایت تشریفات مناقصه و مزایده الزامی است. به عبارت دیگر، از زمان شروع این تشریفات تا زمان امضای قرارداد سه مرحله طی می‌شود: اول، آگهی فراخوان مناقصه و مزایده؛ دوم، پیشنهاد مناقصه‌گران و مزایده‌گران؛ سوم، امضای قرارداد (یا به تعبیر قانون انعقاد قرارداد).

 برای این‌که مشخص شود قرارداد چه زمانی منعقد می­شود باید دید کدام یک از این اعمال، ایجاب محسوب می­شود و با پذیرش آن، عقد منعقد می­شود. لازم به ذکر است از آن‌جا که مناقصه و مزایده هر دو تشریفات انتخاب طرف قرارداد هستند و مراحلی که در بالا بیان شد هم در مناقصه و هم در مزایده وجود دارد، بنابراین، هرآن‌چه در این قسمت بیان می­شود در مورد هر دو نوع آن‌ها صادق خواهد بود.

3ـ1. آگهی فراخوان مناقصه و مزایده

در مورد ماهیت حقوقی این آگهی سه نظریه ارائه شده  که در هر مورد پس از بیان نظریه به نقد و بررسی آن مطابق قانون برگزاری مناقصات، قانون محاسبات عمومی و آیین­نامه­ی معاملات دولتی پرداخته شده است.[27]

3ـ1ـ1. نظریه­ی ایجاب

مطابق این نظر، مقصود واقعی اعلان‌کننده­ی مزایده و حراج در غالب موارد این است که عقد با برنده شدن یکی از شرکت‌کنندگان تمام شود. عرف نیز از این‌گونه اعلام همین مفهوم را استنباط می‌کند و داوطلبان نیز برهمین مبنا و به اعتماد همین ظهور، در مزایده یا حراج شرکت می­کنند. لذا هیچ دلیلی برای بی‌اثر شناختن این ایجاب در دست نیست و باید آن را تابع قواعد عمومی مربوط به نفوذ و آثار ایجاب دانست. این گروه در توجیه نظر خود بیان داشته‌اند: نشانه­ی متعارف و عادی تمیز ایجاب از دعوت به مذاکره[28]این است که تمام شرایط معامله را دارا باشد.[29]مع‌الوصف، این نشانه ناظر به موارد عادی مذاکرات مقدماتی است و نباید آن‌را شرط لازم و اجتناب‌ناپذیر هر ایجاب پنداشت. هدف اصلی این است که درباره­ی ارکان اصلی معامله بین دو طرف توافق حاصل شود و این توافق به طور معمول در صورتی تحقق می­یابد که ایجاب کامل باشد. به عبارتی، اوصاف ایجاب به عنوان راه و مبنای رسیدن به توافقِ قاطع و کامل مورد‌نظر است و به خودی خود نقشی در انعقاد قرارداد ندارد. بنابراین، اگر پذیرفته شود که چنین توافقی با پایان یافتن حراج یا مزایده انجام شده است، دیگر نمی­توان به بهانه­ی کامل نبودن ایجاب در وقوع معامله تردید روا داشت.[30]

مطابق این نظر، با پایان‌یافتن مزایده و مناقصه، توافق موردنظر انجام می­شود و قرارداد به خودی خود منعقد می­شود و در صورتی که اعلان‌کننده­ی مزایده یا مناقصه بعد از پایان مزایده یا مناقصه از عمل خود پشیمان شود لازم نیست که برنده­ الزام او را به انعقاد قرارداد بخواهد، بلکه باید الزام او را به اجرای قرارداد تقاضا کند. لذا در صورت امتناع مناقصه­گزار یا مزایده‌گزار، مسؤولیت او قراردادی خواهد بود.

بر این نظر انتقاداتی وارد است. با عنایت به این‌که بهای کالا یا خدمات مورد مزایده یا مناقصه به عنوان یکی از عناصر اصلی قرارداد در فراخوان مزایده یا مناقصه مشخص نیست بنابراین ایجاب دارای وصف کمال نیست. برخلاف آن‌چه ادعا شده است فراخوان مناقصه یا مزایده یک پیشنهاد قطعی نیست؛ یعنی مناقصه‌گزار یا مزایده‌گزار نمی­خواهد که با تعیین برنده خودبه‌خود قرارداد منعقد شود بلکه پیشنهادات ارائه‌شده را ارزیابی می­کند و اگر بالاترین پیشنهاد را مقرون به صرفه ببیند، معامله را منعقد خواهد کرد. در بیش‌تر این آگهی­ها هم اختیار اعلام‌کننده در رد یا قبول پیشنهادات شرط می­شود یا حداقل در مورد مناقصات و مزایده‌های دولتی غالباً این‌چنین است و در اکثر آگهی­ها، اعلام می­شود که اداره در رد یا قبول هریک یا همه­ی پیشنهادات مختار است. این اختیار در مورد مزایده‌های مطابق بند چهار ماده­ی 10 آیین­نامه­ی معاملات دولتی جزء مقررات اداری محسوب می­شود و عدم ذکر آن در آگهی هم مانع استفاده از آن نیست. به علاوه، مطابق بند یک ماده­ی 10 آیین‌نامه­ی معاملات دولتی «دستگاه مزایده‌گزار مکلف است سپرده­ی شرکت در مزایده­ی برنده­ی مزایده را در صورتی که حاضر به انجام معامله نشود و هم‌چنین سپرده­ی نفر دوم را در صورتی که براساس تبصره­ی ماده­ی 27 برای انجام معامله به او رجوع شود و از انجام معامله امتناع نماید ضبط کند».[31] اگر آگهی مزایده، ایجاب محسوب و با تعیین برنده قرارداد به خودی‌خود منعقد می‌شد، دیگر لزومی به حاضر‌شدن برنده­ی مزایده برای انعقاد قرارداد نبود.

در مورد مناقصات هرچند رویه­ی فعلی این‌چنین است که در آگهی­ها این اختیار (اختیار رد یا قبول هریک یا همه‌ی پیشنهادها) ذکر می­شود ولی در قانون برگزاری مناقصات، چنین حقی برای ادارات دولتی ذکر نشده است. اگرچه مطابق ماده­ی 30 این قانون تنها قوانین و مقررات مغایر نسخ شده­اند و در مورد ذکر این اختیار در آگهی فراخوان مناقصه، مقرره­ی مخالفی وجود ندارد ولی به نظر می­رسد ذکر چنین اختیاری در آگهی فراخوان مناقصه، مخالف با روح قانون برگزاری مناقصات است. زیرا برخلاف قانون محاسبات عمومی و آیین­نامه­ی معاملات دولتی، قانون‌گذار در ماده­ی 24 قانون برگزاری مناقصات، موارد تجدید و لغو مناقصه را احصاء کرده و مطابق ماده‌ی 21 همین قانون، مناقصه‌گزار ملزم به انعقاد قرارداد با برنده­ی مناقصه در مهلت پیش­بینی شده در اسناد شده است. لکن این بدین معنا نیست که قانون‌گذار بخواهد آگهی مناقصه را ایجاب تلقی کند؛ زیرا در این قانون اولاً، در بند (ط) ماده­ی 2 در تعریف انحصار، پیشنهاد قیمت، ایجاب دانسته شده است نه انتشار آگهی؛ ثانیاً، در بند (ز) ماده‌ی 9 قانون برگزاری مناقصات که در مقام بیان مراحل برگزاری مناقصه است، تعیین برنده­ی مناقصه در کنار انعقاد قرارداد و جدای از آن آمده است که نشان می‌دهد دو مرحله‌ی جداگانه هستند؛ ثالثاً، در ماده­ی 21 صحبت از انعقاد قرارداد با برنده­ی مناقصه است که در صورتی که آگهی مناقصه ایجاب باشد و با تعیین برنده قرارداد منعقد شود، انعقاد قرارداد، بعد از تعیین برنده معنا پیدا نمی­کند.

3ـ1ـ2. نظریه­ی درخواست ایجاب همراه با یک ایجاب ضمنی

گروه دیگری اظهار داشته‌اند: اعلان مزایده درخواست ایجاب معامله است ولی حاوی این شرط ضمنی نیز هست که اعلان‌کننده همه­ی پیشنهادات را با حسن‌نیت و شرافت‌مندانه در نظر می­گیرد و آن‌چه را که در واقع سودمندتر می­بیند انتخاب می­کند. شرکت‌کنندگان در مزایده و حراج برمبنای همین شرط ضمنی داوطلب می­شوند. هیچ یک از داوطلبان اگر بداند پیشنهاد او با بی‌طرفی و عدالت مورد‌نظر قرار نمی­گیرد و اعلان‌کننده آزاد است تا هرچه می­خواهد تصمیم بگیرد، هزینه­ی شرکت در مزایده و حراج را نمی‌پذیرد. بنابراین، قبل از معامله­ی اصلی، یک قرارداد جنبی و فرعی درباره­ی چگونگی انعقاد معامله بین طرفین بسته می­شود که ایجاب آن‌را اعلان‌کننده­ی مزایده انشاء کرده است و شرکت‌کنندگان در مزایده نیز آن‌را پذیرفته­اند. امتناع از معامله با برنده­ی واقعی نقض این پیمان ضمنی است و برهمین مبنا، متجاوز از پیمان، مسؤول جبران خسارات ناشی از عهدشکنی است. البته طرفداران این نظریه در خصوص الزام اعلام‌کننده­ی مزایده یا مناقصه به انجام معامله سکوت کرده­اند.[32]

این نظریه تا آن‌جا که اعلان مزایده را درخواست ایجاب دانسته است با اشکالات نظریه­ی قبلی مواجه نیست. اما از این جهت با اشکال روبرو است که طرفداران آن قائل به یک قرارداد فرعی و ضمنی درباره­ی چگونگی انعقاد معامله بین طرفین قبل از معامله‌ی اصلی هستند. لذا وفق این نظر باید بعد از ثبت‌نام شرکت‌کنندگان در مزایده و مناقصه چنین قرارداد فرعی و ضمنی بین اعلان‌کننده و تک‌تک شرکت‌کنندگان در مزایده و مناقصه منعقد شود، حال اگر بعد از ثبت‌نام شرکت‌کنندگان، اعلان‌کننده­ی مزایده یا مناقصه از عمل خود پشیمان و از انجام مزایده یا مناقصه منصرف شود می­توانند بگویند به موجب قرارداد ضمنی که بین آن‌ها و اعلام‌کننده وجود دارد، اعلان‌کننده مکلف شده است که مزایده یا مناقصه را انجام و با برنده­ی آن قرارداد منعقد کند و بر همین مبنا، الزام او را به انجام مزایده یا مناقصه بخواهند؟

در مورد مناقصات و مزایده‌های مربوط به معاملات دولتی،فرض چنین قرارداد ضمنی‌ای بسی دشوار است. همان‌طور که در نقد نظریه­ی ایجاب بیان شد، در مورد مزایده‌ها، مطابق بند چهار ماده‌ی 10 آیین‌نامه­ی معاملات دولتی، دستگاه اجرایی اختیار رد هریک یا همه­ی پیشنهادات را دارد و این اختیار در آگهی مزایده هم شرط می­شود. بنابراین، با این شرط، دستگاه مزایده‌گزار خود را از قید تمام شروط ضمنی و احتمالی آزاد می­کند. در مورد مناقصات نیز حتی اگر اختیار رد یا قبول پیشنهادات ارائه‌شده برای دستگاه مناقصه‌گزار مطابق این ماده وجود نداشته باشد، وجود چنین شرطی در ضمن آگهی فراخوان مناقصه بعید به نظر می­رسد. زیرا چنان‌چه گفته شد، قانون‌گذار، آگهی فراخوان را ایجاب نمی­داند و دعوت به ایجابی بیش نیست. به علاوه، در فقه و حقوق ایران، در ایجاب ساده که اعلام اراده‌ی قطعی گوینده­ی آن برای پیمان بستن است گوینده­ی ایجاب می‌تواند از ایجاب خود بدون وجود هیچ‌گونه مانعی عدول کند. وقتی در ایجاب که کامل‌تر از دعوت به ایجاب است و با قبول آن قرارداد منعقد می­شود، موجب بتواند از ایجاب خود عدول کند به طریق اولی در دعوت به معامله نیز که قاطعیت وکمال ایجاب و قابلیت انعقاد عقد را ندارداعلان‌کننده­ی مناقصه و مزایده به راحتی و بدون هیچ‌گونه التزامی می­تواند از دعوت خود منصرف شود. البته در اکثر آگهی­های مناقصات دولتی، بنابر رویه­ی سابق (قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات)، اداره حق رد و قبول پیشنهادات را برای خود محفوظ می­دارد.

3-1-3. نظریه­ی درخواست ایجاب محض

این گروه معتقدند که اعلان مزایده یا حراج تنها عرضه­ی مال برای فروش است. صاحب مال از دیگران می­خواهد که برای خرید آن پیشنهاد کنند. این پیشنهادات، ایجاب است و به خودی خود هیچ الزامی برای اعلان‌کننده­ی مزایده به وجود نمی­آورد و عقد زمانی منعقد می‌شود که یکی از ایجاب‌ها مورد قبول فروشنده قرار گیرد. در تأیید این نظریه بیان شده است که چون در پیشنهاد فروش (مزایده) قیمت قطعی مال معلوم نیست، قبول آن به تنهایی بیع را واقع نمی­سازد، لذا به ناچار باید این پیشنهاد را دعوت به ایجاب شمرد. برعکس، اعلام اراده‌ی برنده­ی مزایده که حاوی تمام شرایط معامله از جمله قیمت نهایی کالای عرضه‌شده است، اوصاف ایجاب را دارد، لذا قبول آن عقد را واقع می‌سازد ولی قبل از قبول هیچ الزامی برای فروشنده به وجود نمی­­آورد.[33]

این عقیده در حقوق مصر نیز تا اندازه ای مورد قبول واقع شده است.[34]به نظر می­رسد این نظریه از نظریات قبلی کامل­تر است؛ زیرا در این نظریه، اعلان مزایده «درخواست ایجاب محض» تلقی شده است. بنابراین، لازم نیست که درخواست ایجاب محض حاوی تمام عناصر معامله باشد. با توجه به این‌که دعوت به مناقصه یا مزایده از لحاظ حقوقی هیچ‌گونه اثری ندارد و التزامی به بار نمی‌آورد، اراده‌ا­ی که آن را آفریده است در هر زمان توان از بین بردنش را دارد، لذا امتناع از انعقاد قرارداد با برنده­ی مناقصه یا مزایده مسؤولیتی به بار نخواهد آورد. از آن‌چه مطرح شد می­توان نتیجه گرفت که آگهی مناقصه و مزایده به علت کامل نبودن و عدم قاطعیت، ایجاب محسوب نمی­شود، بنابراین، قبول آن نیز قرارداد را منعقد نمی‌سازد.

3ـ2. پیشنهاد قیمت

برابر نظر کسانی که آگهی مناقصه و مزایده را دعوت به ایجاب می‌دانند، پیشنهاد قیمت، «ایجاب» محسوب می­شود. در تطبیق این نظر با قوانین فعلی این‌گونه اظهار شده است: این ایجاب یک ایجاب همراه با التزام است؛ زیرا مناقصه­گر یا مزایده­گر با این شرط در مناقصه شرکت می‌کند که اگر پس از برنده‌شدن در مزایده یا مناقصه حاضر نشد با قیمت پیشنهادی خود با اعلان‌کننده قرارداد منعقد کند، سپرده­ی او به نفع اعلان‌کننده ضبط شود. (مستنبط از ماده­ی 21 قانون برگزاری مناقصات و ماده­ی 27 آیین‌نامه­ی معاملات دولتی) فی‌الواقع، مناقصه‌گر یا مزایده‌گر ملتزم شده است، ایجاب خود را به مدتی که در اسناد مناقصه یا مزایده اعلام شده است حفظ کند، در غیر این صورت، مبلغی که به عنوان سپرده‌ی شرکت در مناقصه یا مزایده تأدیه کرده است توسط دستگاه دولتی مربوطه ضبط شود. بنابراین، اگر برنده‌ی مزایده یا مناقصه از انعقاد قرارداد با اعلان‌کننده امتناع کند، سپرده­ی او به عنوان وجه التزام تعهد او (تعهد بر نگه‌داری ایجاب) ضبط خواهد شد و از طرفی چون حق رجوع را از خود ساقط نکرده است می­تواند از ایجاب خود برگردد.[35]

در بدو امر به نظر می­رسد این نظریه با خواست مقنن منطبق باشد زیرا علاوه بر دلیلی که در بالا ذکر شد، مطابق بند سه ماده­ی 10 آیین­نامه­ی معاملات دولتی، «دستگاه مزایده­گزار مجاز نیست به پیشنهادات مبهم و مشروط و بدون سپرده ... ترتیب اثر دهد». آن‌چه از این ماده به ذهن متبادر می‌شود تأکید برتحقق شرایط ایجاب است؛ یعنی قانون‌گذار خواسته است پیشنهادی که ارائه می­شود شرایط ایجاب را داشته باشد و مشخص و منجز باشد تا قابلیت انعقاد قرارداد را داشته باشد. به علاوه، قسمت دوم بند (ط) ماده­ی 2 قانون برگزاری مناقصات نیز که قانون‌گذار پیشنهاد قیمت را ایجاب به معامله تلقی کرده است صحت این نظر را تأیید می‌کند. نتیجه­ی این سخن آن می­شود که با اعلام قبول اداره، قرارداد منعقد شود؛ امری که مورد قبول برخی از نویسندگان نیز واقع شده است.[36]

3-3. امضای قرارداد

به نظر می‌رسد قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه­ی معاملات دولتی هیچ‌کدام از مراحل قبلی را ایجاب معامله­ی اصلی نمی­دانند. یکی از ویژگی­های قراردادهای دولتی رعایت تشریفات در آن‌ها است. یکی از این تشریفات، کتبی‌بودن قراردادها است. به عنوان یک قاعده­ی کلی می‌توان گفت، قراردادهای دولتی اعم از این‌که اصول مناقصه یا مزایده در آن‌ها رعایت شده باشد یا خیر، به صورت کتبی باید تنظیم و امضاء شوند و قبل از آن، قانون‌گذار توافقات بین دستگاه‌های اداری و اشخاص دیگر را به رسمیت نمی­شناسد.

آیین­نامه­ی معاملات دولتی و قانون برگزاری مناقصات گواهی صادق بر این مدعا می‌باشد. در ماده‌ی 27 آیین‌نامه‌ی فوق‌الاشعارمقرر شده است که اگر برنده­ی مزایده از تاریخ ابلاغ نتیجه­ی مزایده، ظرف مدت هفت روز به استثنای ایام تعطیل نسبت به انجام معامله حاضر نشود سپرده­ی شرکت در مزایده­ی او ضبط می­شود. بنابراین، مطابق این ماده، انعقاد معامله، مرحله‌ای جدا از پیشنهاد قیمت و اعلام برنده است که بعد از ابلاغ به نفر اول مزایده تحقق می‌یابد. در نتیجه، پیشنهاد قیمتی که توسط مزایده‌گر ارائه شده است را نمی­توان ایجاب دانست؛ زیرا اگر ایجاب معامله­ی اصلی تلقی می­شد در این ماده بیان نمی­کرد: «در صورتی که برای انجام معامله حاضر نشود» بلکه باید بیان می‌نمود: «اگر از ایجاب خود عدول کند».

مشخص است که بین عدول از ایجاب و امتناع از انجام قرارداد تفاوت وجود دارد؛ زیرا ایجاب، اعلامِ انشاء منوط به قبول است و در حقیقت، موجب با ایجاب خود یک ماهیت حقوقی ناقص به وجود می­آورد که با انضمام قبول، تبدیل به قرارداد می­شود و از بین بردن آن (ایجاب) باز هم نیازمند اراده‌ی او خواهد بود. بنابراین، اگر قبل از این‌که از اراده­ی خود برگردد، قبول تحقق یابد، قرارداد منعقد شده است و آثار حقوقی مربوط به آن جریان می­یابد. در این صورت، دیگر عدول از ایجاب معنا نخواهد داشت. لکن امتناع از انعقاد قرارداد یک عمل انفعالی است؛ یعنی برای امتناع از قرارداد لازم نیست طرف کاری انجام دهد و همین عدم حضور او کافی است. به همین دلیل، اگر پیشنهاد قیمت، ایجاب محسوب می­شد، کافی بود که اداره قبول خود را به او اعلام کند تا قرارداد منعقد شود و ابلاغ نتیجه به منظور حضور جهت انعقاد قرارداد بی‌معنا بود. حال آن‌که مطابق ماده­ی 27، بعد از ابلاغ نتیجه­ی مزایده، باید ظرف هفت روز برای انعقاد قرارداد حاضر شود و منظور از انجام معامله، باتوجه به ماده‌ی 30 همین آیین‌نامه، امضای قرارداد کتبی است و قانون‌گذار قبل از آن قراردادی را بین طرفین به رسمیت نمی­شناسد.

ماده‌ی 30 آیین‌نامه­ی مذکور که در حال حاضر صرفاً در مورد مزایده لازم‌الاجراست چنین مقرر می‌دارد: «در معاملاتی که تحویل مورد معامله در مهلت مقرر در ماده­ی 27 این آیین­نامه (یعنی هفت روزکاری) میسر نباشد باید قرارداد منعقد شود». همان‌طور که ملاحظه می‌شود مطابق این ماده در معاملاتی که تحویل کالا بیش از 7 روز به طول می‌انجامد، تنظیم و امضای قرارداد کتبی لازم است و در معاملاتی که ظرف هفت روز تحویل کالا میسر باشد قرارداد کتبی منعقد نمی­شود و با پیشنهاد قیمت و اعلام برنده (به عنوان قبول) معامله منعقد می­شود. به همین خاطر در مورد این‌گونه قراردادها، زمان اعلام برنده، زمان انعقاد قرارداد است.[37]

در قانون برگزاری مناقصات، ماده­ی 30 آیین‌نامه­ی معاملات دولتی حذف شد؛ اما این موضوع از قانون برگزاری مناقصات هم قابل استنباط است؛ زیرا این در بند (ب) ماده­ی 11 قانون مزبور در مورد معاملات متوسط مقرر شده است: «در معاملات متوسط، کارپرداز یا مأمور خرید ... معامله را با عقد قرارداد یا أخذ فاکتور انجام دهد ...». این‌که در این ماده أخذ فاکتور در کنار عقد قرارداد به عنوان جایگزین اختیاری آن آمده، نشان از این است که این قانون نیز قرارداد را به صورت کتبی مدنظر دارد. لذا، این‌که در ماده­ی 21 در بند (الف) و (ب) مقرر داشته است که قرارداد با برنده­ی مناقصه باید قبل از پایان مدت اعتبار پیشنهادات و در مهلت تعیین شده در اسناد، منعقد شود و ضمانت اجرای امتناع از آن‌را ضبط تضمین در مناقصه تعیین کرده منظور همان قرارداد کتبی است که یک طرف آن دستگاه مناقصه‌گزار و طرف دیگر آن برنده­ی مناقصه است.

بنابراین، در قراردادهای دولتی با توجه به تشریفاتی بودن آن‌ها، زمان انعقاد قرارداد، زمان امضای اسناد قراردادی است و قبل از آن، توافقات طرفین، اعتبار قرارداد اصلی را ندارند. لذا اگر ابتدا نماینده­ی دستگاه اداری امضاء کند عمل او ایجاب است و امضای برنده­ی مناقصه یا مزایده قبول است و بالعکس. البته در قراردادهای دولتی با توجه به مقتضیات خاص این ادارات بعضاً ممکن است تنظیم قرارداد کتبی بعد از اجرای قرارداد باشد که در این صورت تاریخ اجرای آن، زمان تشکیل قرارداد محسوب می­شود. این نوع اعمال، به طور متعارف در مورد خرید خدمات انجام می‌شود[38].

سؤالی که در این‌جا مطرح می­شود این است که پیشنهاد قیمت توسط مناقصه­گر یا مزایده­گر و اعلام برنده توسط اداره چه ماهیت حقوقی دارد؟

اگر این دو نقشی در انعقاد قراردادهای دولتی ندارند، چرا قانون‌گذار در بند 3 ماده­ی 10 آیین‌نامه‌ی معاملات دولتی شرایط تحقق ایجاب را در مورد آن لازم دانسته است؟ چرا در بند (ط) ماده­ی 2 قانون برگزاری مناقصهاز اصطلاح «ایجاب» برای بیان پیشنهاد قیمت استفاده شده است و علت این‌که امتناع از معامله ضمانت اجرایی مثل ضبط سپرده دارد چیست؟

به نظر می­رسد در این مورد باید قائل به وجود یک پیش‌قرارداد ضمنی قبل از قرارداد نهایی که با امضای طرفین منعقد می­شود بود. درحقیقت، قبل از انعقاد قرارداد اصلی که مناقصه و مزایده برای انتخاب طرف این معامله برگزار می­شود، قراردادی مقدماتی بین اداره و برنده­ی مناقصه یا مزایده منعقد می­شود که ایجاب آن، پیشنهاد قیمت و قبول آن، اعلام برنده است و مفاد این قرارداد، تعهد برنده­ی مناقصه یا مزایده به انجام قرارداد در مدت مذکور در اسناد برمبنای قیمت پیشنهادی است و وجه التزام چنین تعهدی سپرده یا تضمین شرکت در مناقصه یا مزایده است.

نتیجه و پیشنهادات

 هرچند که علی‌الاصول تشریفات مناقصه و مزایده تغییری در ماهیت قراردادهای دولتی ایجاد نمی‌کنند ولی از آن‌جا که از زمان شروع این تشریفات تا زمان انعقاد عقد سه مرحله‌ی آگهی فراخوان مناقصه و مزایده؛ پیشنهاد قیمت مناقصه‌گران یا مزایده‌گران و نهایتاً امضای قرارداد (یا به تعبیر قانون انعقاد قرارداد)، طی می‌شود، تشخیص زمان انعقاد عقد را با دشواری‌هایی مواجه ساخته و موجب اختلاف‌نظر حقوق‌دانان دراین‌باره شده است. علت عمده‌ی این اختلاف‌نظر هم اختلاف بر سر تشخیص ایجاب است؛ به طوری که هر کدام از ایشان یکی از این مراحل را ایجاب می‌دانند. همان‌طور که شرح آن گذشت، با توجه به منابع فقهی و قوانین موجود، ایجاب، اعلام اراده‌ی شخصی است که بر مبنای معین، دیگری را به انعقاد قرارداد فرامی‌خواند به گونه‌ای که اگر پیشنهاد، مورد قبول طرف قرار گیرد او به مفاد آن پای‌بند شود و پیشنهادی ایجاب محسوب می‌شود که دارای اوصاف قاطعیت، کمال، مشخص‌بودن و تنجیز باشد. از آن‌جا که آگهی فراخوان اولاً، حاوی تمام عناصر قرارداد نیست و بهای کالا یا خدمات مورد مناقصه یا مزایده به عنوان یکی از عناصر اصلی قرارداد در آن مشخص نیست؛ ثانیاً، یک پیشنهاد قطعی نیست زیرا دستگاه دولتی اختیار رد یا قبول پیشنهادات مناقصه‌گران یا مزایده‌گران را در آگهی شرط می‌کند، اوصاف قاطعیت و کمال را ندارد و نمی‌تواند ایجاب محسوب شود. بنابراین، بیش‌تر از درخواست ایجاب نیست. پیشنهاد قیمت هم نمی‌تواند ایجاب باشد، زیرا ماده‌ی27 آیین‌نامه‌ی معاملات دولتی و ماده‌ی 21 قانون برگزاری مناقصات، امضای قرارداد را به منزله‌ی انعقاد قرارداد دانسته است و قبل از آن، حتی در صورت اعلام برنده از جانب اداره، معامله را منعقد شده نمی‌دانند؛ بنابراین، زمان امضای قرارداد، زمان انعقاد آن محسوب می‌شود و قبل از آن هریک از طرفین می‌تواند از انعقاد قرارداد امتناع نماید. فی‌الوقع، قبل از آن، توافقات طرفین، اعتبار قرارداد اصلی را ندارند. بنابراین، اگر ابتدائاً نماینده­ی دستگاه اداری قرارداد را امضاء نماید عمل او ایجاب و امضای برنده­ی مناقصه یا مزایده قبول است؛ قضیه‌ای که عکس آن نیز صادق است.