Document Type : Research Paper
Author
Abstract
شرط ثبات در قراردادهای دولتی یکی از راه‌های تنظیم و تضمین منافع سرمایه‌گذاران خارجی است. علیرغم عدم مقبولیت این‌گونه شروط در میان دولت‌های جهان سوم و نیز دولت‌های درحال‌توسعه، محبوبیت و مقبولیت این شروط در کشورهای توسعه‌یافته منجر به این امر شده است که سرمایه‌گذاران خارجی، جذابیت دولت‌های سرمایهپذیر را بر اساس ثبات در نظام تقنینی و تنظیمی این دولت‌ها می‌دانند. بااین‌حال تنها راه تضمین این ثبات پیش‌بینی شروطی در قراردادهای دولتی است که اصطلاحاً شرط ثبات نامیده می‌شوند. ازاین‌رو مقاله‌ی پیشِ رو پس از بین تاریخچه و مفهوم این شرط، به بررسی انواع گوناگون آن می‌پردازد. همچنین درجات مختلف این شروط بسته به هر نظام حقوقی و مطابق با موضوعات سرمایه‌گذاری ممکن است تغییراتی داشته باشند. اعتبار این شروط نیز در نظام‌های حقوقی ملی و بین‌المللی مورد توجه حقوقدانان می‌باشد که موضوع بخش پایانی نوشتار حاضر است.
Keywords
مقدمه؛[1]
فضای حقوقی مناسب برای سرمایه‌گذاری در دولت میزبان تنها زمانی ارزش واقعی دارد که در تمام مدت طولانی سرمایه‌گذاری، محیط مساعد برای سرمایه‌گذاری تداوم یابد و دولت میزبان با اقدامات خودسرانه‌ی خود حقوق مالی سرمایه‌گذاران را به خطر نیندازد. درنتیجه، سرمایه‌گذاران خارجی می‌بایست در قراردادهای دولتی خود، به‌خصوص با دولت‌هایی که با ریسک‌های سیاسی[2] متنوع دست‌وپنجه نرم می‌کنند، تضمیناتی را پیش‌بینی کنند که وقوع اصلاحات و تغییرات آتی نامطلوب در قوانین داخلی دولت میزبان حقوق مالی آنان را به مخاطره نیندازد.[3]
از طرف دیگر، در هر قراردادی، ازجمله قراردادهای دولتی، هر یک از مواد و شروط از اهمیت خاصی برخوردار هستند. درنتیجه نمی‌توان ادعا کرد که کدام‌یک از مواد و شروط بر مواد و شروط دیگر تفوق دارند. در راستای اعمال سازوکارهای موجود در جهت حفظ و حمایت از سرمایه‌گذاری‌های خارجی در دولت‌های سرمایهپذیر می‌توان اعتقاد داشت که شرط ثبات از مؤلفه‌های اساسی حرکت به‌سوی ثبات قراردادی می‌باشد. حال، برای تعریف شرط ثبات در ابتدا می‌بایست با مفهوم قراردادهای دولتی آشنا بود. منظور از قراردادهای دولتی آن دسته از قراردادهایی می‌باشند که دولت، اعم از مؤسسات دولتی فاقد ماهیت حقوقی مجزا از دولت یا دارای شخصیت حقوقی مستقل، با اشخاص خصوصی خارجی، اعم از حقیقی یا حقوقی، منعقد می‌کند.[4] البته قراردادهایی که میان دولت‌ها برای اعمال تصدی‌گری[5] منعقد می‌شوند نیز در شمول این قراردادها می‌باشند.[6]
همچنین باید توجه داشت که دولت در این‌گونه از قراردادها از موضع حاکمیت خویش اقدام به انعقاد چنین قراردادهایی می‌نماید که این امر به‌نوبه‌ی خود و علیرغم مقبولیت و گستردگی این‌گونه از قراردادها مسائل سیاسی و اجتماعی متعددی را منجر می‌شود. مهم‌ترین مسئله‌ی مورد بحث در این زمینه، نابرابری قراردادی طرفین قراردادهای دولتی می‌باشد که منجر به بروز مسائل حقوقی و ابهامات ماهوی گوناگون می‌گردد. در نتیجه‌ی این نگرانی‌ها، طرفین قرارداد دولتی، علی‌الخصوص سرمایه‌گذار خارجی، دچار تردیدهایی در مورد آینده‌ی قرارداد می‌شوند. درنتیجه برای حل تعارضات و پیشگیری از بروز مشکلات آتی در مفاد قرارداد دولتی شرطی پیش‌بینی می‌گردد که ازیک‌طرف مفاد مواد و شروط مندرج در قرارداد را تثبیت کند و از طرف دیگر قرارداد را از خطرهای محتمل و یا گاه غیرمعمول تجاری مصون بدارد. این شروط، راه‌کار سنتی اعمال این موارد می‌باشند و در کنار انتخاب قواعد غیر ملی به‌عنوان ابزار کنترل کیفی قوانین ملی توسط سرمایه‌گذاران در قراردادهای دولتی پیش‌بینی می‌گردند.[7]
شرط ثبات در قراردادهای سرمایه‌گذاری اصولاً به‌منظور مقابله و تقلیل ریسک سیاسی ابداع شده است. لازم به ذکر است که به تغییر سیاست‌های دولت سرمایهپذیر در اصطلاح ریسک سیاسی می‌گویند. شرط ثبات معمولاً در قراردادهای درازمدت و بالأخص در بخش منابع طبیعی در قرارداد سرمایه‌گذاری درج می‌شود. شرط ثبات در قراردادهای سرمایه‌گذاری به این معنی است که طرف دولتی تعهد می‌کند تا قبل از پایان عمر قرارداد با تصویب قوانین و مقررات جدید تعهدات خویش را در قرارداد دستخوش تغییر قرار ندهد.[8]
از طرف دیگر نیز می‌توان معتقد بود که دولت میزبان با پیش‌بینی شرط ثبات در قراردادهای دولتی به دنبال جذب اعتماد هر چه بیشتر سرمایه‌گذاران خارجی در مراحل آغازین فرآیند سرمایه‌گذاری می‌باشد و خواستار این است که فضای حاکمیتی خویش را برای سرمایه‌گذاری‌های خارجی مناسب، مساعد و با حداقل مخاطرات نشان دهد که البته با توجه به ماهیت، طویل‌المدت و نیز سودآور بودن سرمایه‌گذاری‌های خارجی چنین رویکردی دور از ذهن نمی‌باشد.در نتیجه می‌توان این‌گونه اعتقاد داشت که پیش‌بینی این شرط برای دولت‌های سرمایهپذیر نیز دارای کارکردی اعتلایی می‌باشند.[9]
اگرچه در ظاهر امر[10] هدف از پیش‌بینی چنین شرطی تثبیت و تضمین حقوق طرفین می‌باشد، اما بااین‌حال در منصه‌ی عمل، این شرط، دولت سرمایهپذیر را از توسل به قانون‌گذاری و اِعمال اَعمال حاکمیتی مغایر با شرایط زمان انعقاد قرارداد یا تغییر اوضاع‌واحوال سرمایه‌گذاری و یا حتّی فسخ یک‌جانبه‌ی قرارداد منع می‌کند؛[11] بنابراین اگرچه شرط ثبات در قراردادهای دولتی شخص خصوصی خارجی را از مداخله و تصمیم‌گیری یک‌جانبه درباره‌ی شرایط قرارداد باز می‌دارد، اما عملاً مانعی برای دولت سرمایهپذیر می‌باشد تا قوانین و مقررات خود را در هماهنگی با مفاد قرارداد دولتی خویش نگاه داشته و آن‌ها را همچون زمان انعقاد قرارداد ثابت نگاه دارد و درواقع به هیچ‌گونه عملی که به تغییر اوضاع و شرایط زمان انعقاد قرارداد منجر می‌شود دست نیازد.[12]
درنتیجه این شرط دولت سرمایهپذیر را از اقداماتی نظیر مصادره‌ی مستقیم یا غیرمستقیم[13] و یا ملی کردن[14] اموال و منافع طرف دیگر قرارداد دولتی؛ یعنی شخص خصوصی خارجی منع می‌نماید. البته درصورتی‌که موارد بالا در سرمایه‌گذاری‌های خارجی اتفاق بیافتد حداقل تضمینی که برای صیانت و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی در دسترس می‌باشد جبران خسارت مالی مناسب است که نه‌تنها همواره موردتوجه دیوان‌های داوری بوده است بلکه به‌صورت یکی از اصول حقوقی شناخته‌شده‌ی سرمایه‌گذاری خارجی در این حوزه مورد شناسایی قرار گرفته است.[15] ماهیت وجودی چنین شرطی برای متعهد نمودن بیشتر دولتِ سرمایهپذیر در حفظ و صیانت از منافع و اموال سرمایه‌گذار خارجی می‌باشد و به دلیل اهمیت وجود ثبات در قراردادهای بلندمدت سرمایه‌گذاری وجود چنین شرطی اجتناب‌ناپذیر می‌نماید. بااین‌حال باید توجه داشت که این شرط تعهد ویژه‌ای را برای دولت میزبان مورد شناسایی قرار می‌دهد. با این مقدمه، مقاله پیش رو ابتدا انواع مختلف شروط ثبات را از نظر می‌گذراند (1). در بخش (2) درجات مختلف و تکنیک‌های گوناگون برای تمهید شروط ثبات مورد مداقه قرار می‌گیرند. بخش پایانی مقاله نیز مرتبط با اعتبار این‌گونه از شروط در نظام حقوقی داخلی و بین‌المللی می‌باشد (3).
1. انواع مختلف شرط ثبات؛
به‌منظور حمایت از سرمایه‌گذار در مقابل تغییرات و اصلاحات تقنینی آتی در دولت میزبان سرمایه در زمان تنظیم قراردادهای دولتی تعدادی از روش‌های مختلف پیش‌بینی شرط ثبات به شکل زیر به وجود آمده‌اند:
1-1. شرط ثبات به معنای اخص کلمه؛[16]
طبق این‌گونه از شرط ثبات، طرفین هرگونه تغییر یا اصلاح در قرارداد را منوط به توافق مشترک می‌نمایند و طرف سرمایهپذیر؛ یعنی دولت از توسل به اختیارات حاکمیتی و بالأخص اختیارات تقنینی خویش برای تغییر یک‌جانبه و یا فسخ قرارداد منع می‌گردد. نمونه‌ای از این شرط را می‌توان به شکل زیر در این‌گونه از قراردادها پیش‌بینی نمود:
دولت با قانون‌گذاری عام و یا خاص خویش و یا از طریق هرگونه اقدام اداری یا اجرایی دیگر اقدام به فسخ و یا تغییر مفاد قرارداد حاضر نخواهد نمود.[17]
1-2. شرط انجماد؛[18]
طبق این شرط، قوانین موجود در زمان انعقاد قرارداد ثابت در نظر گرفته می‌شوند و بدین‌وسیله از تسری قوانینی که در آینده به تصویب می‌رسند ممانعت به عمل می‌آید. در این‌گونه از شروط ثبات، درصورتی‌که قوانین دولت میزبان حاکم بر قرارداد دولتی باشند توسط طرفین در نقطه‌ای از زمان منجمد فرض می‌شوند. به‌بیان‌دیگر، طرفین این‌گونه توافق می‌کنند که تنها قوانین لازم‌الاجرا در تاریخی خاص حاکم بر قرارداد دولتی باشند. برای مثال معمول است که در قرارداد دولتی تنها قوانین ملی لازم‌الاجرا در زمان انعقاد قرارداد دولتی و یا قوانین ملی لازم‌الاجرا در زمان لازم‌الاجرا شدن قرارداد دولتی را حاکم بر و نیز منجمد برای اعمال بر قرارداد دولتی فرض کنند.[19]
مفهوم این شرط درواقع بسیار سهل‌الوصول می‌باشد. این انجماد از قانون‌گذاری‌های بعدی دولت حتی در مورد دیگر قراردادهای دولتی نیز ممانعتی به عمل نمی‌آورد و این تأثیر را دارد که دولت می‌تواند بدون تخطی از شرط ثبات موجود در قراردادهای دولتی خویش اقدام به جرح‌وتعدیل قوانین داخلی خویش بکند. بااین‌حال، این جرح‌وتعدیل به آن دسته از قراردادهای دولتی دولت میزبان که شرط انجماد را در خود پیش‌بینی نموده‌اند تسری نمی‌یابد؛ زیرا که برای این قراردادها قانون حاکم همان قوانینِ لازم‌الاجرا فرض شده در شرط انجماد می‌باشد. حال اگر دولت میزبان سرمایه علیرغم وجود چنین شرطی در قرارداد دولتی خویش قانون جدید خود را که درواقع حاکم بر قرارداد مذکور نمی‌باشد اعمال کند، دولت میزبان بدون هیچ مبنای قانونی عمل کرده و درنتیجه از مفاد قرارداد دولتی خویش تخطی نموده است.[20]
سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا می‌توان این‌گونه از شرط ثبات را به‌عنوان عدول دولت از حق قانون‌گذاری خویش تعبیر نمود که با تدقیق در اصول معتبر و شناخته‌شده جامعه بین‌المللی که به‌صورت متواتر در اسناد بین‌المللی نیز مطرح شده‌اند می‌توان این‌گونه پاسخ داد که حاکمیت دولت در انجام اعمال حاکمیتی و تصدی‌گری خویش، عام و مطلق می‌باشد.[21] این امر بدین معناست که نمی‌توان این شرط را به‌عنوان اسقاط حق دولت میزبان سرمایه در قانون‌گذاری‌های خویش محسوب نمود. بااین‌حال، این‌گونه از شرط ثبات اغلب در معاهدات دو یا چندجانبه سرمایه‌گذاری و یا قوانین مربوط به تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی پیش‌بینی می‌شوند و به‌ندرت در قراردادهای دولتی می‌توان اثری ازاین‌گونه از شرط ثبات را یافت. از طرف دیگر، نپذیرفتن قانون جدید به‌عنوان قانون ملی حاکم این ایراد را دارد که قرارداد دولتی با حالت خلأ قانونی[22] مواجه می‌شود. این امر بدین معناست که اگر قانون لاحق، قانون سابق را نسخ کند در این صورت قانونی وجود ندارد که قرارداد دولتی تحت شمول آن قرار بگیرد.
1-3. شرط عدم تسری؛[23]
شرط عدم تسری از نظر روش ثبات و نیز آثار حقوقی تا حد زیادی شبیه به‌شرط انجماد می‌باشد. در این‌گونه از شرط ثبات، انجماد صرفاً به‌گونه‌ای سلبی صورت می‌گیرد؛ در قراردادهای دولتی معمول است که شرط ثباتی پیش‌بینی شود که طبق آن اصلاحات قانونی بعدی به قرارداد دولتی مذکور تسری پیدا نکنند و یا اینکه فرض شود هیچ‌گونه اثری بر قرارداد دولتی مذکور ندارند. همچنین می‌توان آثار مشابه را در توافق‌هایی ملاحظه نمود که قراردادهای دولتی را بر قانون‌گذاری‌های بعدی دولت میزبان ترجیح و برتری می‌دهند.[24]
درنتیجه می‌توان معتقد بود که آثار حقوقی شرط عدم تسری با آثار حقوقی شرط انجماد مطابقت دارد. با استعانت از این شرط، دولت میزبان از اصلاح قوانین خود پس از انعقاد قرارداد دولتی منع نمی‌شود. بااین‌حال، دولت میزبان سرمایه نمی‌تواند قانون اصلاح‌شده جدید را بر قرارداد دولتی حاکم نماید. برای مثال، دولت میزبان می‌تواند علیرغم وجود شرط ثبات در مورد قانون مالیات در حین انجام پروژه‌ی سرمایه‌گذاری اقدام به اصلاح قانون مالیات حامی سرمایه‌گذار خویش نماید بدون اینکه از شرط عدم تسری تخطی نماید. درنتیجه دولت زمانی مسئول جبران خسارت می‌شود که علیرغم وجود شرط عدم تسری در قرارداد دولتی خویش با سرمایه‌گذار خارجی، مشارالیه را طبق قانون اصلاح‌شده جدید چیزی بیشتر از حد امکان طبق قانون سابق متعهد و متأثر نماید.
1-4. شرط عدم‌مداخله؛[25]
شرط عدم‌مداخله نسبت به‌شرط انجماد و شرط عدم تسری از روش تثبیتی دیگری بهره می‌گیرد. درواقع، شرط عدم‌مداخله محدود به عدم اعمال صرف اصلاحات قانونی بعدی نیست و در عوض از اصلاحات قانونی آتی توسط دولت میزبان جلوگیری به عمل می‌آورد.[26] بااین‌حال، دولت میزبان از طریق پیش‌بینی این شرط در قرارداد دولتی از اصلاح قوانین خویش منع نمی‌گردد. چنین منعی به‌ندرت توسط دولت مورد پذیرش قرار می‌گیرد؛ زیرا که هیچ قدرت حاکمی، حاکمیت و صلاحیت تقنینی خویش را محدود نمی‌نماید. درنتیجه طرفین اغلب موارد توافق می‌کنند که تنها آن دسته از اصلاحات قانونی آتی را مستثنی نمایند که قرارداد دولتی و یا سرمایه‌گذار خارجی را متأثر می‌کنند. برای مثال، شرط پیش‌بینی‌شده در قرارداد لیامکو به‌صورت زیر می‌باشد:
«این قرارداد به‌هیچ‌عنوان و بدون تراضی مصرح طرفین فسخ، اصلاح و یا تغییر نخواهد یافت.»
در شق ث شرط 1 ماده 30 قرارداد نمونه مشارکت در تولید موزامبیک (2001) این‌گونه بیان شده بود که: «دولت بدون موافقت پیمانکار از اختیار تقنینی خویش برای اصلاح یا تعدیل مفاد این قرارداد استفاده نخواهد کرد و اجازه نمی‌دهد که نهادهای فرعی سیاسی و ترجمان‌های دولتی هیچ‌گونه اقدام اداری انجام دهند که پیمانکار را از انتفاع از حقوقش طبق قرارداد دولتی محروم نماید».[27]
از طرف دیگر، شیوه‌ی دیگری که طرفین برای این منظور به کار می‌گیرند درج شرطی در قرارداد هست که مقرر می‌دارد درصورتی‌که دولت در آینده به تصویب قوانین و مقرراتی بپردازد که با منافع سرمایه‌گذار مغایر باشند، تا آنجایی که این ناسازگاری بین قوانین و قواعد ازیک‌طرف و منافع سرمایه‌گذار از طرف دیگر وجود دارد، مفاد قانون جدید بر قرارداد فی‌مابین اعمال نخواهد شد.[28] به‌عبارت‌دیگر، قوانینی که دولت متعاقب انعقاد قرارداد تصویب می‌نماید حاکم بر قرارداد دولتی می‌باشند، مگر در مواردی که با این قرارداد در تعارض باشند.[29] مصون نگاه داشتن قرارداد از مفاد قوانین و مقرراتی که در آینده به تصویب می‌رسند تنها در شرایطی صادق است که مفاد قوانین و مقررات جدید با تمهیدات قرارداد دولتی ناسازگار باشند.[30]
درنتیجه دولت میزبان با تصویب قوانین جدید از شرط عدم‌مداخله تخطی نمی‌نماید، بلکه تنها در صورتی مسئول شناخته می‌شود که مفاد قانون جدید را به سرمایه‌گذار یا قرارداد فی‌مابین تسری دهد. برخلاف شروط انجماد و عدم تسری، دولت میزبان به‌محض اینکه مفاد قوانین و مقررات جدید را از شمول تسری به سرمایه‌گذار و یا قرارداد دولتی فی‌مابین خارج نکند از شرط عدم‌مداخله و در واقع تضمین ثبات برای سرمایه‌گذاری خارجی تخطی نموده است.[31]
1-5. شرط موازنه‌ی اقتصادی؛[32]
شرط موازنه‌ی اقتصادی اغلب در قراردادهای مدرن دولتی به‌چشم می‌خورد. هدف از این شرط حفاظت از منافع سرمایه‌گذار در برابر تغییرات متعاقب حقوقی یا حتی بازداشتن دولت میزبان از تغییر قوانین علیه منافع سرمایه‌گذار نیست؛ بلکه هدف حفظ منافع سرمایه‌گذار در برابر نقاط ضعف مالی حاصل از آن تغییرات می‌باشد. دولت میزبان نسبت به تغییر قوانین ملی و اعمال قوانین جدید در قراردادهای دولتی می‌تواند آزادانه عمل نماید. دولت میزبان متعهد می‌شود غرامتهرگونه خسارت‌هایی که به خاطر برقراری مجدد توازن مالی به بار آمده است را بپردازد.
همچنین شرط موازنه‌ی اقتصادی به‌جای پرداخت مالی می‌تواند الزامی را مبنی بر مذاکره‌ی مجدد درباره‌ی قرارداد دولتی باهدف برقراری مجدد یا حفظ بازده اصلی برای سرمایه‌گذار در خود داشته باشد.[33]
بدین طریق دو شرط ثبات و شرط مذاکره‌ی مجدد باهم تلفیق می‌گردند. دلیل معروفیت شرط موازنه‌ی اقتصادی این است که این شروط به دنبال ممانعت دولت میزبان از اجرای قوانین متعاقب نیستند؛ بلکه سعی دارند تا از تأثیرات جانبی آن بر روی موازنه‌ی اقتصادی قرارداد دولتی بکاهند؛ بنابراین آن‌ها حد برد-برد خوبی را بین طرفین با پذیرش آزادی قانون‌گذاری دولت میزبان و دادن انعطاف‌پذیری بیشتر به آن دولت ازیک‌طرف و برآورده کردن نیازهای سرمایه‌گذار در پایایی برنامه‌ریزی اقتصادی از طرف دیگر، ایجاد می‌کنند.[34]
2. درجات مختلف شرط ثبات؛
شروط ثبات ممکن است نه‌تنها با توجه به تکنیک ثبات بلکه با توجه به وسعت حق ثبات هم متفاوت باشند.
2-1. شروط ثبات کامل؛
شروط ثبات کامل شروطی هستند که هدفشان حفاظت کامل و جامع در برابر تغییرات متعاقب در قوانین ملی بدون هیچ محدودیتی درباره‌ی ثابت شدن قوانین می‌باشد. شروط محدودکننده‌ی کامل، شرط غیرکاربردی و شروط کامل غیر مداخله‌ای در قراردادهای دولتی مدرن به‌ندرت یافت می‌شوند. دولت میزبان هرگز چنین شرط بدون محدودیتی را نمی‌پذیرد. به‌ویژه شرط کامل غیر مداخله‌ای معمولاً از سوی دولت میزبان به‌عنوان امری غیرقابل مصالحه‌پذیر با آزادی قانون‌گذاری قلمداد خواهد شد و بنابراین پذیرفته نمی‌شود. چنین شروط ثبات کاملی امروزه صرفاً در بخش‌های استخراج در قراردادهای دولتی با دولت‌های درحال‌توسعه‌ای مانند دولت‌های آفریقایی جنوب صحرا و آفریقای شمالی و خاورمیانه یا آسیای شرقی دیده می‌شوند. در قراردادهای دولتی دولت‌های اروپایی شروط محدودکننده، غیرکاربردی و غیرمداخله‌ای برعکس کمی نامتعارف هستند.[35]
شروط ثبات کامل اقتصادی در قراردادهای دولتی مدرن بیشتر دیده می‌شوند. این مسئله دلایل موجهی دارد: شرط کامل تثبیت اقتصادی برای دولت میزبان دارای مزیت می‌باشد، چون دولت میزبان با پذیرش آن، دوست‌دار سرمایه‌گذار جلوه خواهد نمود، اما مستقیماً در قدرت قانون‌گذاری خود محدودیتی را متوجه خود نخواهد دید. این مورد کاملاً متناقض و برعکس پذیرش مورد شرط غیرمداخله‌ای می‌باشد. به‌علاوه، دُول میزبان برعکس شرط محدودکننده و شرط غیرکاربردی، در داخل به این معضل دچار نمی‌شود که سرمایه‌گذار خارجی الزام هماهنگی با قوانین دولتی را به خاطر توافق با دولت میزبان دارا نباشد.[36]
2-2. شروط ثبات محدود؛
برخلاف مذاکرات انجام‌شده، این دولت‌های میزبان هستند که معمولاً بسته به قدرت مذاکراتی خود در تلاش‌اند تا استفاده مقتضی از شرط تثبیت را حتی‌الامکان محدود نمایند. این مسئله دارای دلایل موجهی می‌باش؛ حتی اگر دولت میزبان در ممانعت از شرط ثبات کامل، غیرکاربردی یا غیر مداخله‌ای موفقیتی کسب نماید، اما نسبت به‌شرط موازنه‌ی اقتصادی توافق نماید این مسئله تأثیر اساسی غیرمستقیمی بر قانون‌گذاری بعدی دولت میزبان خواهد داشت. درحالی‌که دولت میزان پس از تصویب قوانین جدید و اعمال این قوانین در سرمایه‌گذاری ممانعتی را به خود نخواهد دید، اما با همان اقدامات قانونی دولت میزبان عواقب مالی را برای سرمایه‌گذار در پشت پرده خواهد داشت. دولت میزبان، بنابراین به‌طور غیرمستقیم در آزادی خود نسبت به تصویب قوانین جدید مورد نظرش، محدود خواهد شد.[37]
شرط تثبیت کامل که معمولاً به‌سختی مدیریت می‌شود عامل دیگری است به‌ویژه اگر دولت میزبان در قراردادهای دولتی متعدد شروط ثبات را با سرمایه‌گذاران متعددی در تاریخ‌های اجرایی مختلف پذیرفته باشد دولت باید در بستر تغییرات حقوقی کاربرد آن یا عواقب مالی مفاد جدید را در سرمایه‌گذاران خصوصی مرتبط بپذیرد. به‌علاوه، مقامات باید با تلاش مدیریتی فراوانی برای هر یک از پروژه‌های سرمایه‌گذاری کل قوانین دولت میزبان را برای تاریخ اجرایی قابل‌اجرا در هر سرمایه‌گذاری فردی بازسازی نماید و قوانین قدیمی را در سرمایه‌گذاری‌های قبلی در هر مورد اعمال نماید؛[38]بنابراین توافق بر چنین شرط ثباتی برای آن دسته از دولت‌های میزبان که در آن‌ها ریسک سیاسی برای سرمایه‌گذار خصوصی خارجی وجود ندارد پذیرفته‌شده نیست. جهت تضمین حفاظت از منافع نسبی در برابر تغییرات قانونی متعاقب توافق بر شرط ثبات محدود برای سرمایه‌گذار خارجی در این موارد محفوظ است. در شرط تثبیت محدود کلیه‌ی قوانین دولت میزبان به تثبیت نخواهد رسید، بلکه دامنه‌ی گسترده‌ای از احتمالات درباره‌ی این مسئله وجود دارد که چگونه محدودسازی تثبیت را بتوان به لحاظ فنی حاصل نمود.[39]
2-2-1.محدودیت تثبیت در قوانین خاص؛
این امکان وجود دارد و در عمل نیز کاملاً متعارف است که تثبیت در قوانین محدود باشد. این قوانین درنتیجه یا به‌طور ویژه شرط ثبات نام‌گذاری می‌شوند یا حتی به‌طور کامل در ضمیمه قرارداد تکرار می‌شوند. در شروط ثبات یکسان در قراردادهایی که در سه پرونده‌ی ملی‌سازی لیبیایی بسیار مشهور قرار داشت این‌گونه اذعان می‌شود که:
«این امتیاز انحصاری در کل دوره‌ی اعتبار آن مطابق با قوانین و مقررات نفتی اجرایی در تاریخ اجرای توافقنامه تغییرات قابل تفسیر خواهد بود که به‌وسیله‌ی آن، این شرط با توافقنامه حق امتیاز تلفیق شده است. هرگونه تغییر یا لغو چنین مقرراتی حق قراردادی شرکت را بدون رضایت آن تحت تأثیر قرار نخواهد داد».[40]
به همان شکل این امکان وجود دارد که قانون خاصی را که معمولاً کاربردی نیست عنوان نمود و بدین طریق اعمال تغییرات بعدی در چنین قوانینی نیز از بین می‌رود.
2-2-2. محدودیت ثبات در قوانین موضوعه خاص؛[41]
به‌جای قوانین موردی، در عمل، تثبیت حوزه‌های قانونی موردی دارای اهمیت خاص برای سرمایه‌گذار اغلب مورد توافق قرار خواهند گرفت. سرمایه‌گذار اغلب نسبت به حداقل تثبیت قوانین مالیاتی و مالی بسیار مهم توافق خواهد کرد. در قراردادهای دولتی مدرن، شروط دیگری نیز وجود دارد که می‌توان به تمهید تثبیت قوانین اموال، قوانین ارز خارجی، قوانین واردات و صادرات یا کل قوانین تجارت خارجی اشاره کرد.
اگر بسیاری از موارد قانونی به تثبیت برسند از نقطه‌نظر قراردادی می‌توان نشان داد که امور برعکس پیشرفت می‌کنند و می‌توان حوزه‌های بی‌ثبات را مشخص کرد. در این سیاق در سال‌های اخیر به‌ویژه تثبیت یا عدم تثبیت حقوق بشر یا استانداردهای زیست‌محیطی نقش مهمی را ایفا می‌نمایند. شروط ثبات بدون محدودیت تنش‌های خاصی را بین الزامات بین‌المللی دولت میزبان جهت هماهنگی با گسترش حقوق بشر بین‌المللی جدید یا استانداردهای زیست‌محیطی ازیک‌طرف و الزام دولت میزبان را به احترام گذاشتن به تعهدات قراردادی از طرف دیگر شروع می‌نماید.[42]همچنین، در این زمینه عدم قطعیتی وجود دارد که آیا شروط ثبات تلویحاًشاملنوعیهماهنگی با استثنائات حقوق بین‌الملل می‌باشند که به دولت میزبان اجازه می‌دهد تا با الزامات بین‌المللی خود، علیرغم شرط تثبیت بدون محدودیت، توافق نماید. برای اجتناب از چنین عدم قطعیتی پیشنهاد می‌شود که در قراردادهای دولتی به‌طور صریح این شروط پیش‌بینی شوند. به‌عنوان‌مثال این‌گونه بیان شود که تغییرات جهت هماهنگی با استانداردهای بین‌المللی اعمال شده‌اند.[43]
2-2-3. تثبیت شروط ثبات؛[44]
در سرمایه‌گذاری‌های خصوصی خارجی توصیه می‌شود که نه‌تنها باید به تثبیت حوزه‌های قانونی متعدد و موضوعات بااهمیت توجه داشت، بلکه باید به سمت تثبیت تناقض در قوانین دولت میزبان و به‌ویژه اصل استقلال طرفین، تثبیت قانون‌گذاری مرتبط با مقبولیت، تأثیر قانونی شروط ثبات و ملزم کردن دولت میزبان به‌شرط ثبات حرکت کرد.[45]
با تثبیت شروط ثبات و بسته به ماهیت این شرط می‌توان اطمینان حاصل کرد که دولت میزبان عدم مقبولیت توافق بر شرط ثبات را در قراردادهای دولتی اظهار نمی‌کند، اصل استقلال طرفین را لغو یا محدود نمی‌نماید، تعهد خود به‌شرط ثبات را لغو نمی‌کند و یا عواقب حقوقی تخطی از این شرط را به نفع خود و با تغییرات حقوقی متعاقب عطف به ما سبق شدن قوانین تغییر نمی‌دهد.[46]
2-2-4. مزیت‌ها و معایب شرط ثبات محدود؛
اگر سرمایه‌گذاران شرط ثبات مطلق در مقابل اقدام دولت میزبان را مصرانه درخواست کنند، توافق بر شرط ثبات محدود نشانگر مصالحه معقول بین دولت میزبان و سرمایه‌گذاران خصوصی خارجی می‌باشد. سرمایه‌گذار می‌تواند به‌وسیله تثبیت حوزه‌های بااهمیت خاص مورد نظر برای امنیت مالی سرمایه‌گذاری خود از قبیل قوانین مالیات یا قوانین اداری مالی بخش فراوانی ازریسک‌های واقعی را تحت پوشش قرار دهد. حوزه‌های قانونی که احتمالاً اهمیت فرعی برای سرمایه‌گذار دارند درعین‌حال ارزش خوبی برای دولت میزبان خواهند داشت[47]و برعکس از شمول تثبیت خارج خواهند بود.[48]
برای دولت میزبان سهل و آسان خواهد بود تا شرط ثباتی را بپذیرد که نه صورت مستقیم و نه غیرمستقیم قدرت قانون‌گذاری‌اش را در حوزه‌های قانونی بااهمیت سیاسی داخلی بسیار خاص محدود نمی‌کند. بااین‌حال شروط ثبات محدود بخشی از حوزه محدود کاربردی هستند که در معرض معایب و ریسک قرار دارند. این‌گونه از شروط ثبات در عدم قطعیت‌های اختلافات بعدی می‌توانند در رابطه با این مسئله به‌وجود آیند که چه چیزی به تثبیت رسیده است. حوزه‌های قانونی موردی را نمی‌توان همیشه از یکدیگر مجزا ساخت. مرز بین حوزه‌های قانونی موردی اغلب سیال و فرار است.[49]
بنابراین در برخی از موارد به‌راحتی نمی‌توان ارزیابی نمود که آیا قوانین تصویب‌شده دولت میزبان منتسب به حوزه‌های قانونی تثبیت شده است یا خیر. بنابراین این خطر وجود دارد که دولت میزبان سعی نماید تا از الزامات قراردادی خویش با بهره گرفتن از مرزهای سیال بین حوزه‌های قانونی با قانون‌گذاری سر باز زند. این مسئله به‌عنوان مثال زمانی اتفاق می‌افتد که قوانین جدید مغایر با مفاد شروط تثبیت باشد. به‌علاوه تغییرات قانونی در حوزه‌های تثبیت‌نشده می‌تواند به‌صورت غیرمستقیم حوزه‌های به ثبات‌رسیده را تحت تأثیر قرار دهد. اگر در قراردادهای دولتی، به‌عنوان‌مثال، قانون مالکیت به ثبات برسد، تغییرات متعاقبمی‌توانند در قانون مالیات تأثیرگذار و اجرایی باشند که در این صورت کاربرد اقتصادی اموال تقریباً غیرممکن می‌شود.[50]
خطر تعیین حدومرز به هنگام توافق بر سر شرط ثبات محدود به‌طور کامل ازنقطه‌نظر سرمایه‌گذار از بین نمی‌رود. مادامی‌که قدرت مذاکره‌ی سرمایه‌گذار وجود دارد، این خطر را می‌توان با وضوح بخشیدن به حوزه‌های قانونی مرتبط با حوزه قانونی تثبیت‌شده کم کرد. همچنین شرط مشخص‌کننده دیگری نیز وجود دارد که طبق آن به قانون‌گذاری جدید در حوزه قانونی تثبیت‌شده نیاز می‌باشد.[51]
2-3. شروط ثبات متناسب؛
شروط ثبات امکان محدود شدن با توجه به حوزه‌ی کاربردی اساسی خود و همچنین به‌وسیله‌ی محدودیت خاص کاربردی خود را دارا می‌باشند. شروط ثبات واجد شرایط شروطی هستند که نه‌تنها چنین تغییرات قانونی متعاقبی را تحت‌تأثیر قرار می‌دهند بلکه تأثیرات خاص خود را دارا می‌باشند.
2-4. شروط عدم تجانس؛
مرسوم‌ترین شکل عملی، علی‌الخصوص شروط عدم تجانس می‌باشد. طبق این شروط تنها آن دسته از تغییرات قانونی که با مفاد قرارداد دولتی تناقض دارند یا با آن هماهنگ نمی‌باشند تحت‌تأثیر شرط تثبیت قرار می‌گیرند. توافق بر سر شرط عدم تجانس رویکرد مناسبی برای متعادل ساختن منافع طرفین می‌باشد. دولت میزبان به‌سختی می‌پذیرد که اختیار آن دسته از قانون‌گذاری‌های آتی را که به ضرر سرمایه‌گذار و مغایر با مفاد قوانین دولتی می‌باشند را نداشته باشد. چنین اصلاحات یا تغییرات در قوانین متعاقب هیچ‌گونه عوارض جانبی بر سرمایه‌گذار خارجی نخواهد داشت و هیچ‌گونه عواقب حقوقی دیگر متوجه او نخواهد نمود. از طرف دیگر، شروط عدم تجانس و همچنین شروط عدم تبعیض این اطمینان را می‌دهند که نه‌تنها تغییرات نامطلوب قانونی در قرارداد دولتی اعمال نمی‌شوند بلکهسرمایه‌گذار می‌تواند در تغییرات قانونی مطلوب بعد از منعقد ساختن قرارداد دولتی مشارکت داشته باشد.[52]
درست همانند شروط ثبات محدود مشکلاتی در پیاده‌سازی عملی این شرط وجود دارد. تصمیم در این مورد دشوار است مبنی بر اینکه آیا قوانین جدید با مفاد قبلی قرارداد سازگارتر است یا خیر. سؤال دیگر این است که آیا برای اعمال شروط عدم تجانس، تأثیرات غیرمستقیم بر قرارداد دولتی کفایت می‌کند و آیا تغییرات قانونی که مستقیماً با مفاد قرارداد تناقض دارند الزامی هستند یا خیر.[53]
2-5. شروط عدم تبعیض؛
حوزه‌ی اعمال شرط ثبات ممکن است با توافق بر سر شروط عدم تبعیض نیز محدودتر شود. طبق این شروط تنها آن دسته از تغییرات قانونی متعاقب تحت پوشش حفاظت شرط ثبات می‌باشند که مفاد آن‌ها با سرمایه‌گذار تبعیض‌آمیز رفتار نمایند و یا موقعیت او را وخیم‌تر کنند. به‌طور مثال، دولت میزبان تصمیم می‌گیرد که تمامی قوانین و احکامی که گروهی از سرمایه‌گذاران و یا عملیات آن‌ها را تحت تأثیر قرار می‌دهد اجرایی ننماید.[54]
شروط عدم تبعیض هم معمولاً مشکلاتی خاص در تفسیری دارند که حفاظت از منافع سرمایه‌گذار را محدودتر می‌نماید. این مسئله که آیا تغییرات قانونی موقعیت سرمایه‌گذار را وخیم‌تر می‌کند یا خیر می‌تواند معمولاً با اطمینان مورد تضمین قرار می‌گیرد. بااین‌حال در مفاد جدید نامطلوب برای سرمایه‌گذار مشکلاتی موردی ایجاد می‌شود، اما برای جبران در موارد دیگر می‌توان این مفاد را مطلوب یافت. در اینجا اختلاف بین دولت و سرمایه‌گذار بر سر این مسئله خواهد بود که آیا سرمایه‌گذار می‌تواند به مفاد مطلوب، بدون محدود شدن به مفاد نامطلوب، اتکا کند یا خیر. تغییرات قانونی مطلوب و نامطلوب از سوی دولت میزبان به‌عنوان نقض اصل حسن‌نیت قلمداد خواهد شد و ضروری می‌نماید که در این وهله در قرارداد دولتی شفاف‌سازی‌هایی صورت گیرد.[55]
به‌علاوه پاسخ به این مسئله که آیا تغییرات قانونی متعاقب برای سرمایه‌گذار تبعیض محسوب می‌شوند، می‌تواند خود مشکلات فراوانی را در برداشته باشد. هم‌چنان‌که در بالا ذکر شد شرط عدم تبعیض کلی کاملاً روشن نمی‌نماید که چه گروه همسانی می‌بایست برای ارزیابی تبعیض مدنظر قرار گیرد. مقایسه سرمایه‌گذاران خارجی با افراد داخلی و یا سرمایه‌گذاران ملی یا خارجی در همان صنعت می‌تواند معیار سنجش واقع گردد. همواره توصیه می‌شود که این مسئله در شرط عدم تمایز تصریح شود اما حتی اگر گروه معیار نیز مشخص شده باشد، برای سرمایه‌گذار مشکل است که تبعض واقعی را در دادگاه به اثبات برساند. درنتیجه شرط عدم تبعیض با عدم قطعیت‌های قانونی برای سرمایه‌گذار مرتبط می‌باشد.[56]
2-6. شروط ثبات با محدودیت زمانی؛
در شروط ثبات با محدودیت زمانی نه‌تنها کاربرد مادی شرط بلکه مدت‌زمان اعمال شرط ثبات نیز می‌تواند محدود شود.
2-6-1. محدودیت در مدت‌زمان پروژه‌ی سرمایه‌گذاری؛
دولت‌های میزبان، حداقل در مذاکرات قرارداد سرمایه‌گذاری، این تقاضا را خواهند کرد که تثبیت قوانین دولت میزبان محدود به مدت‌زمان پروژه‌ی سرمایه‌گذاری باشد. چنین مفادی در وهله‌ی اول معقول است؛ زیرا هیچ دولت میزبانی را نمی‌توان ملزم به تثبیت کردن قوانین ملی خود به‌طور مادام‌العمر نمود. بااین‌حال، اگر دولت میزبان بر طبق قانون اساسی اجازه‌ی تصویب قوانین را بعد از به اتمام رساندن پروژه‌ی سرمایه‌گذاری و با تأثیر عطفبهماسبق شدن به زمان پروژه‌ی سرمایه‌گذاری تصویب نماید می‌توان مشکلاتی را در عمل مشاهده کرد. برای از بین بردن این خطر، از آغاز برای سرمایه‌گذار مفید خواهد بود که تغییرات قانونی عطف به ما سبق را از محدودیت زمانی حذف نماید و یا توافق به محدودیت زمانی صریح در شرط عدم تجانس نماید.[57]
با توافق بر چنین شرطی سرمایه‌گذار موفق می‌شود که تنها آن دسته از تغییرات قانونی متعاقب را تحت پوشش شرط ثبات درآورد که با مفاد قرارداد دولتی ناسازگار هستند و یا با آن تناقض دارند. بدین ترتیب می‌توان معتقد بود که محدودیت زمانی در حقیقت حاصل شده است؛ زیرا تغییرات قانونی آتی دیگر هیچ عدم تجانسی با قرارداد دولتی نخواهد داشت، مگر قرارداد دولتی تاکنون به پایان رسیده یا اجرای آن متوقف شده باشد، بنابراین شرط عدم تجانس این اطمینان را می‌دهد که دولت میزبان موظف نیست قوانین خود را تا ابد ثابت نگاه دارد. درعین‌حال، این شرط در برابر خطر تأثیرات عطفبهماسبق شدن قوانین نیز از منافع سرمایه‌گذار صیانت و حفاظت می‌کند. شرط عدم تجانس همچنین زمانی اجرا خواهد شد که پس از به پایان رسیدن قرارداد دولتی، تغییرات قانونی با تأثیر عطف به ما سبق شدن به تصویب دولت میزبان رسیده باشند.[58]
2-6-2. محدودیت در فازهای خاص پروژه‌ی سرمایه‌گذاری؛
اگر دولت میزبان پیش‌بینی شرط ثبات را مصرانه دنبال کند، این شرط به‌احتمال زیاد برای دولت میزبان در فازهای خاص کل پروژه‌ی سرمایه‌گذاری (فاز شروع و فازهای بازدهی و سود پروژه) جذاب‌تر خواهد بود. چنین شرطی تضمین جامع منافع در برابر تغییرات قانونی متعاقب را نمی‌نماید. به‌عنوان‌مثال به‌سختی می‌توان در زمان انعقاد قرارداد دولتی پیش‌بینی نمود که در چه دوره‌ای از زمان پروژه‌ی سرمایه‌گذاری، تثبیت قوانین ملی الزامی و یا غیر الزامی خواهند شد. چنین شرطی می‌تواند نشانگر نوعی رابطه‌ی برد-برد حداقلی در مذاکرات قرارداد دولتی باشد.
3. اعتبار شرط ثبات؛
شروط ثبات هم در ادبیات و هم در رویه‌ی داوری امری تأثیرگذار محسوب می‌شود. تردیدهای گاه‌به‌گاه در مورد اعتبار شروط ثبات از سوی مؤلفان حقوقی در دولت‌های درحال‌توسعه بروز داده می‌شود که در دیگر بخش‌های ادبیات و عرف داوری نیز منعکس شده‌اند. مهم‌تر اینکه دیوان داوری ایکسید[59]در پرونده سی.ام.اس علیه آرژانتین[60]در رأی داوری تاریخ 12 می 2005 این فرض را مسلم دانست که شرط تثبیت توافق‌شده در مجوز بین شرکت انتقال گاز جی.ام.اس و آرژانتین بدون دیگر مشکلات معتبر می‌باشد.[61]
3-1. عدم نقض حقوق بین‌الملل؛
به‌طور اخص، شروط ثبات با دیدگاه برخی از حقوقدانان، به‌ویژه کسانی که از اصل حاکمیت دائمی دولت بر منابع طبیعی خود، مصرح در قطعنامه 1803 سازمان ملل متحد، حمایت می‌کنند مخالفت و تناقضی ندارد. بااین‌حال این تردید وجود دارد که آیا اصل پیش‌بینی‌شده در قطعنامه‌ی مذکور وضعیت الزام‌آور بودن قوانین بین‌المللی را به دست آورده است یا خیر. قطعنامه‌ی سازمان‌ملل، مطابق با ماده 10 بند (و) همراه با بند (و) ماده 13 منشور سازمان ملل، اصولاً الزام‌آور نمی‌باشد. این قطعنامه نیازمند قواعد حقوقی بین‌المللی است که دولت‌ها به‌صورت متفق‌القول آن را به اجرا دربیاورند و نمی‌توان اعتقاد داشت که این امر در رابطه با توافق بر شروطثبات صدق می‌کند.[62]
برعکس، برای چندین دهه دولت‌های میزبان همگی در حوزه‌های شمال و جنوب بر سر شروط ثبات در قراردادهای دولتی خودشان توافق کردند و توافق بر چنین شروط تثبیتی را در قوانین سرمایه‌گذاری خود پذیرفته‌اند و در ضمن هیچ اقدام دولتی خاصی نیز در عدم اعتبار شروط ثبات وجود ندارد. حتی اگر فرض را بر این بگذاریم که قطعنامه‌ی مذکور الزام‌آور باشد، هیچ ممانعتی برای دولت‌های میزبان جهت ملزم کردن خود به‌صورت قراردادی به‌شرط ثبات وجود ندارد. اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی در محدود کردن حقوق بنیادینِ برابریِ یک دولت در انعقاد الزامات قراردادی نه اولویت دارد و نه تأثیرگذار است.[63]
3-2. عدم بطلان به دلیل محدودیت حاکمیت قوانین؛
برخلاف نظر برخی از حقوقدانان، شروط ثبات برای مثال به دلیل مداخله غیرمجاز در صلاحیت قانونی دولت میزبان بی‌اعتبار نیستند. به‌بیان‌دیگر، حق حاکمیت برای تصویب قوانین در سرزمین خود، شروط محدودکننده، عدم کاربرد و موازنه اقتصادی، همچنان که قبلاً نیز ذکر شد، مداخله‌ی مستقیم در صلاحیت قانونی دولت میزبان قلمداد نمی‌شود و دولت میزبان می‌تواند آزادانه به اصلاحات و تغییرات در قوانین خود و بدون نقض این شروط ادامه دهد. حاکمیت دولت در تصویب قوانینمستقیماً تحت تأثیر قرار نمی‌گیرد[64]. در حادترین شرایط، توافق بر شرط عدم‌مداخله ممکن است به‌عنوان مداخله مستقیم در صلاحیت قانونی باشد؛ زیرا دولت میزبان را ملزم به خروج سرمایه‌گذاری و یا پروژه‌ی سرمایه‌گذاری از تسری شکلی و ماهوی قوانین جدید نامطلوب برای سرمایه‌گذاری می‌نماید. حداقل به لحاظ نظری هم ممکن است که تأثیرات غیرمستقیم شروط تحدید، عدم کاربرد و موازنه‌ی اقتصادی بر روی آزادی قانون‌گذاری دولت میزبان را به‌عنوان محدودیت در حاکمیت قانونی دولت میزبان به‌حساب آورد.[65]
بااین‌حال در رویه‌ی داوری محدودیت‌های مستقیم و غیرمستقیم بر صلاحیت قانونی حاصل از توافق بر شرط ثبات معمولاً مشکل‌آفرین نیستند. با توافق بر شرط ثبات این حاکمیت دولت میزبان نیست که محدود می‌شود، بلکه برعکس حاکمیت دولت میزبان تا بیشترین حد خود برای توافق بر سر چنین الزامات قراردادی متظاهر می‌گردد. به‌عبارت‌دیگر، حاکمیت دولت میزبان شامل اختیارات خویش جهت محدود نمودن بی‌طرفانه حاکمیت خود به لحاظ قراردادی می‌باشد. اگر دولت به خاطر حاکمیت خود به مدت چند دهه شرط ثبات را در قراردادهای دولتی خود توافق نماید، متعاقباً نمی‌تواند ادعا کند که شرط ثبات کاملاً حاکمیتش را محدود نموده است.[66]
3-3. اعتبار مطابق با قوانین انتخاب‌شده از سوی دیوان داوری؛
در ادبیات حقوقی داوری مسئله‌ی اعتبار شرط ثبات نه به‌طورکلی رد و نه پذیرفته می‌شود، اما این امر طبق قوانین انتخاب شده از سوی دیوان داوری و یا محکمه در زمان توافق بر شرط ثبات مورد ارزیابی قرار می‌گیرد. چون در قراردادهای دولتی مدرن معمولاً قوانین ملی به‌صورت انحصاری یا در درجه‌ی اول انتخاب می‌شود مسئله‌ی اعتبار شرط تثبیت مطابق با این دیدگاه در بیشتر موارد مطابق با قوانین دولت میزبان داوری می‌شود. درصورتی‌که قوانین ملی دولت میزبان (تقریباً مشابه کلیه‌ی قوانین سرمایه‌گذاری مدرن) شروط ثبات را تأیید نمایند در این حال شروط ثبات معتبر شناخته خواهند شد. همچنین، مطابق اصل عمل متناقض با عمل قبلی[67]دولت میزبان بعد از انعقاد قرارداد به‌سختی می‌تواند محدودیت‌های غیرقابل قبولی را در حاکمیت قانون‌گذاری خویش بخواهد. حتی تغییرات آتی در قوانین سرمایه‌گذاری هم دراین‌باره نمی‌توانند به دولت میزبان کمک نمایند. مطابق با نظریات موجود در ادبیات حقوقی این تنها وضعیت قانونی است که در زمان توافق بر سر شرط تثبیت قطعیت دارد،[68]بنابراین تغییرات بعدی قابل تسری نمی‌باشند. درصورتی‌که بخواهیم تغییرات قانونی متعاقب را با حالت عطفبهماسبق شدن قوانین مرتبط بدانیم باید این مورد را در نظر بگیریم که چنین قانون‌گذاری باقابلیت عطفبهماسبق شدن تنها در محدوده‌های قانون اساسی دولت میزبان قابل قبول خواهد بود و خطرات سیاسی و اقتصادیباقیمانده می‌تواند توسط سرمایه‌گذار و با استفاده از شروط ثبات قراردادی تحت پوشش قرار گیرند.
برآمد؛
به‌طور خلاصه، بحث در مورد منطق شروط ثبات در موافقت‌نامه‌ها یا قراردادهای سرمایه‌گذاری می‌تواند موارد زیر را در برداشته باشد. از دیدگاه تاریخی می‌توان گفت که پیدایش این امر به قرن بیستم بازمی‌گردد. انگیزه در مذاکره برای چنین تضمینی به‌عنوان فرار از ترس رو به رشد سلب مالکیت توسط دولت‌های میزبان وجود داشته است. با توجه به غیرقانونی اعلام شدن منابع ملی که پس‌ازآن آشکار شد، سرمایه‌گذاران در آن زمان در داشتن چنین شروطی در قرارداد با دولت‌های میزبان و گنجانیده شدن آن در موافقت‌نامه‌های خود اصرار داشتند. چنین نگرانی همراه باعلاقه رو به رشد برای جذب سرمایه‌گذاری سبب تقاضای سرمایه‌گذاران برای این‌گونه شروط شد. به نظر نمی‌رسد که به‌طور بالقوه این امر سبب از صحنه خارج شدن قرارداد منعقده باشد. این شروط بر اساس نیازهای زمان هستند و بدیهی است که نیاز به داشتن چنین شرطی هنوز به‌عنوان یک مانع مهم در مواجهه با انجام امور فرعی نامحدود یک دولت مستقل در نظر گرفته‌شده و اعمال می‌شود و آن را در قالب افزایش مالیات و یا درخواست بیشتر از مزایا در صورت مخالفت واضح و روشن با شرایط توافق شده می‌توان در نظر گرفت. بااین‌حال، لازم به ذکر است که ماهیت و اندازه‌ی هر یک از این خطرات می‌تواند بسته به اشخاص دولت دموکراتیک و با وضعیتی بسیار خاص، منحصربه‌فرد باشد. اگرچه هر نوع سرمایه‌گذاری به‌طور بالقوه ممکن است در برابر این‌گونه خطرات آسیب‌پذیر باشد، این شرط سبب خواهد شد تا پیشرفت و مدت‌زمان نسبتاً طولانی‌تری از سرمایه‌گذاری و بخصوص در بخش انرژی موردتوجه قرار گیرد.
نیاز به ضمانت قراردادی یا هر شکل دیگر را نمی‌توان بیش‌ازحد مورد تأکید قرارداد. به‌طور خلاصه، ثبات اقتصادی و نظم سیاسی برای جذب سرمایه‌گذاران جدید اجتناب‌ناپذیر می‌باشد. اطمینان از چنین ثباتی به سرمایه‌گذار فرصت می‌دهد تا از سرمایه‌گذاری خود بهره‌برداری لازم را پیش‌بینی کند و با چنین تضمینی دولت میزبان نیز می‌تواند نیت خود را در رعایت تعهدات بیان‌شده عملی نماید.
به‌علاوه، تغییرات بین‌المللی و موارد غیرقابل پیش‌بینی موجود در شرایط کنونی دنیا از اموری هستند که سرمایه‌گذاری‌های خارجی را با محدودیت روبرو می‌کنند. اگرچه شرایط چنین قراردادهایی تا حد زیادی حاصل مذاکرات است، اما قدرت چانه‌زنی و معامله‌گری طرفین به نفع خودشان در طول زمان تغییر می‌کند. سرمایه‌گذار خارجی خواستار دانستن این امر است که این شرایط تا چه جایی تعیین‌کننده و با ثبات هستند که سودهای پیش‌بینی‌شده هیچ‌گونه تغییری نیابد و دولت میزبان نیز در موقعیت نسبتاً ضعیف قراردادی، خودش را متعهد به رعایت شرایط قرارداد در تمام دوره‌ی تحت پوشش قرارداد دولتی می‌داند. بااین‌وجود، فرضیات اولیه با تغییر یک یا چند مورد از متغیرهایی از قبیل قیمت نفت یا هزینه‌ی تولید تغییر می‌یابد. چنین تغییراتی نهایتاً تأثیر خودش را بر روی قدرت‌های معامله نشان خواهد داد که در مراحل آغازین و در عرصه ظاهر می‌شوند و درنتیجه دولت را بر این خواهد داشت تا از قرارداد خارج شود. دولت میزبان با چنین پیش‌بینی و تغییر ناگهانی در قدرت معامله، خود را در شرایط اغواکننده‌ای می‌بیند تا شرایط توافق شده قرارداد را تغییر دهد. این کار نیاز به اقدامات زیادی ندارد بلکه با تغییر نرخ مالیات دولت می‌تواند چنین کاری را به‌طور یک‌جانبه اجرایی نماید.
بااین‌حال شروط ثبات صرفاً برای برآورده ساختن نیازهای سرمایه‌گذاران طراحی نمی‌شوند. ماهیت قراردادهای دولتی که اغلب در مورد ذخایر تجدید‌ناپذیر یک کشور و حاکمیت دائمی دولت‌ها می‌باشند مستلزم رعایت منافع عمومی ملی است. طبعاً دولت نیز تمایل به حمایت سرسختانه از منافع عمومی ملی به همراه تضمین باثبات شرایط در بهره‌برداری از چنین منابع کمیاب را دارا می‌باشد. در چنین شرایطی و همچنین نیاز به پرداختن به چنین منافع دوطرفه راهی را برای اضافه شدن شروط ثبات باز می‌کند.
[1]. عبارتStabilizationClause (SC)درترجمه‌یتحت‌اللفظیبه‌صورت «شرطثبات» می‌باشدامادرگفتمانحقوقیعبارت "شرطثبات" مصطلح‌می‌باشدودراینمقالهنیزاینعبارتمورداستفادهقرارمی‌گیرد.
مقدمه؛[1]
فضای حقوقی مناسب برای سرمایه‌گذاری در دولت میزبان تنها زمانی ارزش واقعی دارد که در تمام مدت طولانی سرمایه‌گذاری، محیط مساعد برای سرمایه‌گذاری تداوم یابد و دولت میزبان با اقدامات خودسرانه‌ی خود حقوق مالی سرمایه‌گذاران را به خطر نیندازد. درنتیجه، سرمایه‌گذاران خارجی می‌بایست در قراردادهای دولتی خود، به‌خصوص با دولت‌هایی که با ریسک‌های سیاسی[2] متنوع دست‌وپنجه نرم می‌کنند، تضمیناتی را پیش‌بینی کنند که وقوع اصلاحات و تغییرات آتی نامطلوب در قوانین داخلی دولت میزبان حقوق مالی آنان را به مخاطره نیندازد.[3]
از طرف دیگر، در هر قراردادی، ازجمله قراردادهای دولتی، هر یک از مواد و شروط از اهمیت خاصی برخوردار هستند. درنتیجه نمی‌توان ادعا کرد که کدام‌یک از مواد و شروط بر مواد و شروط دیگر تفوق دارند. در راستای اعمال سازوکارهای موجود در جهت حفظ و حمایت از سرمایه‌گذاری‌های خارجی در دولت‌های سرمایهپذیر می‌توان اعتقاد داشت که شرط ثبات از مؤلفه‌های اساسی حرکت به‌سوی ثبات قراردادی می‌باشد. حال، برای تعریف شرط ثبات در ابتدا می‌بایست با مفهوم قراردادهای دولتی آشنا بود. منظور از قراردادهای دولتی آن دسته از قراردادهایی می‌باشند که دولت، اعم از مؤسسات دولتی فاقد ماهیت حقوقی مجزا از دولت یا دارای شخصیت حقوقی مستقل، با اشخاص خصوصی خارجی، اعم از حقیقی یا حقوقی، منعقد می‌کند.[4] البته قراردادهایی که میان دولت‌ها برای اعمال تصدی‌گری[5] منعقد می‌شوند نیز در شمول این قراردادها می‌باشند.[6]
همچنین باید توجه داشت که دولت در این‌گونه از قراردادها از موضع حاکمیت خویش اقدام به انعقاد چنین قراردادهایی می‌نماید که این امر به‌نوبه‌ی خود و علیرغم مقبولیت و گستردگی این‌گونه از قراردادها مسائل سیاسی و اجتماعی متعددی را منجر می‌شود. مهم‌ترین مسئله‌ی مورد بحث در این زمینه، نابرابری قراردادی طرفین قراردادهای دولتی می‌باشد که منجر به بروز مسائل حقوقی و ابهامات ماهوی گوناگون می‌گردد. در نتیجه‌ی این نگرانی‌ها، طرفین قرارداد دولتی، علی‌الخصوص سرمایه‌گذار خارجی، دچار تردیدهایی در مورد آینده‌ی قرارداد می‌شوند. درنتیجه برای حل تعارضات و پیشگیری از بروز مشکلات آتی در مفاد قرارداد دولتی شرطی پیش‌بینی می‌گردد که ازیک‌طرف مفاد مواد و شروط مندرج در قرارداد را تثبیت کند و از طرف دیگر قرارداد را از خطرهای محتمل و یا گاه غیرمعمول تجاری مصون بدارد. این شروط، راه‌کار سنتی اعمال این موارد می‌باشند و در کنار انتخاب قواعد غیر ملی به‌عنوان ابزار کنترل کیفی قوانین ملی توسط سرمایه‌گذاران در قراردادهای دولتی پیش‌بینی می‌گردند.[7]
شرط ثبات در قراردادهای سرمایه‌گذاری اصولاً به‌منظور مقابله و تقلیل ریسک سیاسی ابداع شده است. لازم به ذکر است که به تغییر سیاست‌های دولت سرمایهپذیر در اصطلاح ریسک سیاسی می‌گویند. شرط ثبات معمولاً در قراردادهای درازمدت و بالأخص در بخش منابع طبیعی در قرارداد سرمایه‌گذاری درج می‌شود. شرط ثبات در قراردادهای سرمایه‌گذاری به این معنی است که طرف دولتی تعهد می‌کند تا قبل از پایان عمر قرارداد با تصویب قوانین و مقررات جدید تعهدات خویش را در قرارداد دستخوش تغییر قرار ندهد.[8]
از طرف دیگر نیز می‌توان معتقد بود که دولت میزبان با پیش‌بینی شرط ثبات در قراردادهای دولتی به دنبال جذب اعتماد هر چه بیشتر سرمایه‌گذاران خارجی در مراحل آغازین فرآیند سرمایه‌گذاری می‌باشد و خواستار این است که فضای حاکمیتی خویش را برای سرمایه‌گذاری‌های خارجی مناسب، مساعد و با حداقل مخاطرات نشان دهد که البته با توجه به ماهیت، طویل‌المدت و نیز سودآور بودن سرمایه‌گذاری‌های خارجی چنین رویکردی دور از ذهن نمی‌باشد.در نتیجه می‌توان این‌گونه اعتقاد داشت که پیش‌بینی این شرط برای دولت‌های سرمایهپذیر نیز دارای کارکردی اعتلایی می‌باشند.[9]
اگرچه در ظاهر امر[10] هدف از پیش‌بینی چنین شرطی تثبیت و تضمین حقوق طرفین می‌باشد، اما بااین‌حال در منصه‌ی عمل، این شرط، دولت سرمایهپذیر را از توسل به قانون‌گذاری و اِعمال اَعمال حاکمیتی مغایر با شرایط زمان انعقاد قرارداد یا تغییر اوضاع‌واحوال سرمایه‌گذاری و یا حتّی فسخ یک‌جانبه‌ی قرارداد منع می‌کند؛[11] بنابراین اگرچه شرط ثبات در قراردادهای دولتی شخص خصوصی خارجی را از مداخله و تصمیم‌گیری یک‌جانبه درباره‌ی شرایط قرارداد باز می‌دارد، اما عملاً مانعی برای دولت سرمایهپذیر می‌باشد تا قوانین و مقررات خود را در هماهنگی با مفاد قرارداد دولتی خویش نگاه داشته و آن‌ها را همچون زمان انعقاد قرارداد ثابت نگاه دارد و درواقع به هیچ‌گونه عملی که به تغییر اوضاع و شرایط زمان انعقاد قرارداد منجر می‌شود دست نیازد.[12]
درنتیجه این شرط دولت سرمایهپذیر را از اقداماتی نظیر مصادره‌ی مستقیم یا غیرمستقیم[13] و یا ملی کردن[14] اموال و منافع طرف دیگر قرارداد دولتی؛ یعنی شخص خصوصی خارجی منع می‌نماید. البته درصورتی‌که موارد بالا در سرمایه‌گذاری‌های خارجی اتفاق بیافتد حداقل تضمینی که برای صیانت و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی در دسترس می‌باشد جبران خسارت مالی مناسب است که نه‌تنها همواره موردتوجه دیوان‌های داوری بوده است بلکه به‌صورت یکی از اصول حقوقی شناخته‌شده‌ی سرمایه‌گذاری خارجی در این حوزه مورد شناسایی قرار گرفته است.[15] ماهیت وجودی چنین شرطی برای متعهد نمودن بیشتر دولتِ سرمایهپذیر در حفظ و صیانت از منافع و اموال سرمایه‌گذار خارجی می‌باشد و به دلیل اهمیت وجود ثبات در قراردادهای بلندمدت سرمایه‌گذاری وجود چنین شرطی اجتناب‌ناپذیر می‌نماید. بااین‌حال باید توجه داشت که این شرط تعهد ویژه‌ای را برای دولت میزبان مورد شناسایی قرار می‌دهد. با این مقدمه، مقاله پیش رو ابتدا انواع مختلف شروط ثبات را از نظر می‌گذراند (1). در بخش (2) درجات مختلف و تکنیک‌های گوناگون برای تمهید شروط ثبات مورد مداقه قرار می‌گیرند. بخش پایانی مقاله نیز مرتبط با اعتبار این‌گونه از شروط در نظام حقوقی داخلی و بین‌المللی می‌باشد (3).
1. انواع مختلف شرط ثبات؛
به‌منظور حمایت از سرمایه‌گذار در مقابل تغییرات و اصلاحات تقنینی آتی در دولت میزبان سرمایه در زمان تنظیم قراردادهای دولتی تعدادی از روش‌های مختلف پیش‌بینی شرط ثبات به شکل زیر به وجود آمده‌اند:
1-1. شرط ثبات به معنای اخص کلمه؛[16]
طبق این‌گونه از شرط ثبات، طرفین هرگونه تغییر یا اصلاح در قرارداد را منوط به توافق مشترک می‌نمایند و طرف سرمایهپذیر؛ یعنی دولت از توسل به اختیارات حاکمیتی و بالأخص اختیارات تقنینی خویش برای تغییر یک‌جانبه و یا فسخ قرارداد منع می‌گردد. نمونه‌ای از این شرط را می‌توان به شکل زیر در این‌گونه از قراردادها پیش‌بینی نمود:
دولت با قانون‌گذاری عام و یا خاص خویش و یا از طریق هرگونه اقدام اداری یا اجرایی دیگر اقدام به فسخ و یا تغییر مفاد قرارداد حاضر نخواهد نمود.[17]
1-2. شرط انجماد؛[18]
طبق این شرط، قوانین موجود در زمان انعقاد قرارداد ثابت در نظر گرفته می‌شوند و بدین‌وسیله از تسری قوانینی که در آینده به تصویب می‌رسند ممانعت به عمل می‌آید. در این‌گونه از شروط ثبات، درصورتی‌که قوانین دولت میزبان حاکم بر قرارداد دولتی باشند توسط طرفین در نقطه‌ای از زمان منجمد فرض می‌شوند. به‌بیان‌دیگر، طرفین این‌گونه توافق می‌کنند که تنها قوانین لازم‌الاجرا در تاریخی خاص حاکم بر قرارداد دولتی باشند. برای مثال معمول است که در قرارداد دولتی تنها قوانین ملی لازم‌الاجرا در زمان انعقاد قرارداد دولتی و یا قوانین ملی لازم‌الاجرا در زمان لازم‌الاجرا شدن قرارداد دولتی را حاکم بر و نیز منجمد برای اعمال بر قرارداد دولتی فرض کنند.[19]
مفهوم این شرط درواقع بسیار سهل‌الوصول می‌باشد. این انجماد از قانون‌گذاری‌های بعدی دولت حتی در مورد دیگر قراردادهای دولتی نیز ممانعتی به عمل نمی‌آورد و این تأثیر را دارد که دولت می‌تواند بدون تخطی از شرط ثبات موجود در قراردادهای دولتی خویش اقدام به جرح‌وتعدیل قوانین داخلی خویش بکند. بااین‌حال، این جرح‌وتعدیل به آن دسته از قراردادهای دولتی دولت میزبان که شرط انجماد را در خود پیش‌بینی نموده‌اند تسری نمی‌یابد؛ زیرا که برای این قراردادها قانون حاکم همان قوانینِ لازم‌الاجرا فرض شده در شرط انجماد می‌باشد. حال اگر دولت میزبان سرمایه علیرغم وجود چنین شرطی در قرارداد دولتی خویش قانون جدید خود را که درواقع حاکم بر قرارداد مذکور نمی‌باشد اعمال کند، دولت میزبان بدون هیچ مبنای قانونی عمل کرده و درنتیجه از مفاد قرارداد دولتی خویش تخطی نموده است.[20]
سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا می‌توان این‌گونه از شرط ثبات را به‌عنوان عدول دولت از حق قانون‌گذاری خویش تعبیر نمود که با تدقیق در اصول معتبر و شناخته‌شده جامعه بین‌المللی که به‌صورت متواتر در اسناد بین‌المللی نیز مطرح شده‌اند می‌توان این‌گونه پاسخ داد که حاکمیت دولت در انجام اعمال حاکمیتی و تصدی‌گری خویش، عام و مطلق می‌باشد.[21] این امر بدین معناست که نمی‌توان این شرط را به‌عنوان اسقاط حق دولت میزبان سرمایه در قانون‌گذاری‌های خویش محسوب نمود. بااین‌حال، این‌گونه از شرط ثبات اغلب در معاهدات دو یا چندجانبه سرمایه‌گذاری و یا قوانین مربوط به تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی پیش‌بینی می‌شوند و به‌ندرت در قراردادهای دولتی می‌توان اثری ازاین‌گونه از شرط ثبات را یافت. از طرف دیگر، نپذیرفتن قانون جدید به‌عنوان قانون ملی حاکم این ایراد را دارد که قرارداد دولتی با حالت خلأ قانونی[22] مواجه می‌شود. این امر بدین معناست که اگر قانون لاحق، قانون سابق را نسخ کند در این صورت قانونی وجود ندارد که قرارداد دولتی تحت شمول آن قرار بگیرد.
1-3. شرط عدم تسری؛[23]
شرط عدم تسری از نظر روش ثبات و نیز آثار حقوقی تا حد زیادی شبیه به‌شرط انجماد می‌باشد. در این‌گونه از شرط ثبات، انجماد صرفاً به‌گونه‌ای سلبی صورت می‌گیرد؛ در قراردادهای دولتی معمول است که شرط ثباتی پیش‌بینی شود که طبق آن اصلاحات قانونی بعدی به قرارداد دولتی مذکور تسری پیدا نکنند و یا اینکه فرض شود هیچ‌گونه اثری بر قرارداد دولتی مذکور ندارند. همچنین می‌توان آثار مشابه را در توافق‌هایی ملاحظه نمود که قراردادهای دولتی را بر قانون‌گذاری‌های بعدی دولت میزبان ترجیح و برتری می‌دهند.[24]
درنتیجه می‌توان معتقد بود که آثار حقوقی شرط عدم تسری با آثار حقوقی شرط انجماد مطابقت دارد. با استعانت از این شرط، دولت میزبان از اصلاح قوانین خود پس از انعقاد قرارداد دولتی منع نمی‌شود. بااین‌حال، دولت میزبان سرمایه نمی‌تواند قانون اصلاح‌شده جدید را بر قرارداد دولتی حاکم نماید. برای مثال، دولت میزبان می‌تواند علیرغم وجود شرط ثبات در مورد قانون مالیات در حین انجام پروژه‌ی سرمایه‌گذاری اقدام به اصلاح قانون مالیات حامی سرمایه‌گذار خویش نماید بدون اینکه از شرط عدم تسری تخطی نماید. درنتیجه دولت زمانی مسئول جبران خسارت می‌شود که علیرغم وجود شرط عدم تسری در قرارداد دولتی خویش با سرمایه‌گذار خارجی، مشارالیه را طبق قانون اصلاح‌شده جدید چیزی بیشتر از حد امکان طبق قانون سابق متعهد و متأثر نماید.
1-4. شرط عدم‌مداخله؛[25]
شرط عدم‌مداخله نسبت به‌شرط انجماد و شرط عدم تسری از روش تثبیتی دیگری بهره می‌گیرد. درواقع، شرط عدم‌مداخله محدود به عدم اعمال صرف اصلاحات قانونی بعدی نیست و در عوض از اصلاحات قانونی آتی توسط دولت میزبان جلوگیری به عمل می‌آورد.[26] بااین‌حال، دولت میزبان از طریق پیش‌بینی این شرط در قرارداد دولتی از اصلاح قوانین خویش منع نمی‌گردد. چنین منعی به‌ندرت توسط دولت مورد پذیرش قرار می‌گیرد؛ زیرا که هیچ قدرت حاکمی، حاکمیت و صلاحیت تقنینی خویش را محدود نمی‌نماید. درنتیجه طرفین اغلب موارد توافق می‌کنند که تنها آن دسته از اصلاحات قانونی آتی را مستثنی نمایند که قرارداد دولتی و یا سرمایه‌گذار خارجی را متأثر می‌کنند. برای مثال، شرط پیش‌بینی‌شده در قرارداد لیامکو به‌صورت زیر می‌باشد:
«این قرارداد به‌هیچ‌عنوان و بدون تراضی مصرح طرفین فسخ، اصلاح و یا تغییر نخواهد یافت.»
در شق ث شرط 1 ماده 30 قرارداد نمونه مشارکت در تولید موزامبیک (2001) این‌گونه بیان شده بود که: «دولت بدون موافقت پیمانکار از اختیار تقنینی خویش برای اصلاح یا تعدیل مفاد این قرارداد استفاده نخواهد کرد و اجازه نمی‌دهد که نهادهای فرعی سیاسی و ترجمان‌های دولتی هیچ‌گونه اقدام اداری انجام دهند که پیمانکار را از انتفاع از حقوقش طبق قرارداد دولتی محروم نماید».[27]
از طرف دیگر، شیوه‌ی دیگری که طرفین برای این منظور به کار می‌گیرند درج شرطی در قرارداد هست که مقرر می‌دارد درصورتی‌که دولت در آینده به تصویب قوانین و مقرراتی بپردازد که با منافع سرمایه‌گذار مغایر باشند، تا آنجایی که این ناسازگاری بین قوانین و قواعد ازیک‌طرف و منافع سرمایه‌گذار از طرف دیگر وجود دارد، مفاد قانون جدید بر قرارداد فی‌مابین اعمال نخواهد شد.[28] به‌عبارت‌دیگر، قوانینی که دولت متعاقب انعقاد قرارداد تصویب می‌نماید حاکم بر قرارداد دولتی می‌باشند، مگر در مواردی که با این قرارداد در تعارض باشند.[29] مصون نگاه داشتن قرارداد از مفاد قوانین و مقرراتی که در آینده به تصویب می‌رسند تنها در شرایطی صادق است که مفاد قوانین و مقررات جدید با تمهیدات قرارداد دولتی ناسازگار باشند.[30]
درنتیجه دولت میزبان با تصویب قوانین جدید از شرط عدم‌مداخله تخطی نمی‌نماید، بلکه تنها در صورتی مسئول شناخته می‌شود که مفاد قانون جدید را به سرمایه‌گذار یا قرارداد فی‌مابین تسری دهد. برخلاف شروط انجماد و عدم تسری، دولت میزبان به‌محض اینکه مفاد قوانین و مقررات جدید را از شمول تسری به سرمایه‌گذار و یا قرارداد دولتی فی‌مابین خارج نکند از شرط عدم‌مداخله و در واقع تضمین ثبات برای سرمایه‌گذاری خارجی تخطی نموده است.[31]
1-5. شرط موازنه‌ی اقتصادی؛[32]
شرط موازنه‌ی اقتصادی اغلب در قراردادهای مدرن دولتی به‌چشم می‌خورد. هدف از این شرط حفاظت از منافع سرمایه‌گذار در برابر تغییرات متعاقب حقوقی یا حتی بازداشتن دولت میزبان از تغییر قوانین علیه منافع سرمایه‌گذار نیست؛ بلکه هدف حفظ منافع سرمایه‌گذار در برابر نقاط ضعف مالی حاصل از آن تغییرات می‌باشد. دولت میزبان نسبت به تغییر قوانین ملی و اعمال قوانین جدید در قراردادهای دولتی می‌تواند آزادانه عمل نماید. دولت میزبان متعهد می‌شود غرامتهرگونه خسارت‌هایی که به خاطر برقراری مجدد توازن مالی به بار آمده است را بپردازد.
همچنین شرط موازنه‌ی اقتصادی به‌جای پرداخت مالی می‌تواند الزامی را مبنی بر مذاکره‌ی مجدد درباره‌ی قرارداد دولتی باهدف برقراری مجدد یا حفظ بازده اصلی برای سرمایه‌گذار در خود داشته باشد.[33]
بدین طریق دو شرط ثبات و شرط مذاکره‌ی مجدد باهم تلفیق می‌گردند. دلیل معروفیت شرط موازنه‌ی اقتصادی این است که این شروط به دنبال ممانعت دولت میزبان از اجرای قوانین متعاقب نیستند؛ بلکه سعی دارند تا از تأثیرات جانبی آن بر روی موازنه‌ی اقتصادی قرارداد دولتی بکاهند؛ بنابراین آن‌ها حد برد-برد خوبی را بین طرفین با پذیرش آزادی قانون‌گذاری دولت میزبان و دادن انعطاف‌پذیری بیشتر به آن دولت ازیک‌طرف و برآورده کردن نیازهای سرمایه‌گذار در پایایی برنامه‌ریزی اقتصادی از طرف دیگر، ایجاد می‌کنند.[34]
2. درجات مختلف شرط ثبات؛
شروط ثبات ممکن است نه‌تنها با توجه به تکنیک ثبات بلکه با توجه به وسعت حق ثبات هم متفاوت باشند.
2-1. شروط ثبات کامل؛
شروط ثبات کامل شروطی هستند که هدفشان حفاظت کامل و جامع در برابر تغییرات متعاقب در قوانین ملی بدون هیچ محدودیتی درباره‌ی ثابت شدن قوانین می‌باشد. شروط محدودکننده‌ی کامل، شرط غیرکاربردی و شروط کامل غیر مداخله‌ای در قراردادهای دولتی مدرن به‌ندرت یافت می‌شوند. دولت میزبان هرگز چنین شرط بدون محدودیتی را نمی‌پذیرد. به‌ویژه شرط کامل غیر مداخله‌ای معمولاً از سوی دولت میزبان به‌عنوان امری غیرقابل مصالحه‌پذیر با آزادی قانون‌گذاری قلمداد خواهد شد و بنابراین پذیرفته نمی‌شود. چنین شروط ثبات کاملی امروزه صرفاً در بخش‌های استخراج در قراردادهای دولتی با دولت‌های درحال‌توسعه‌ای مانند دولت‌های آفریقایی جنوب صحرا و آفریقای شمالی و خاورمیانه یا آسیای شرقی دیده می‌شوند. در قراردادهای دولتی دولت‌های اروپایی شروط محدودکننده، غیرکاربردی و غیرمداخله‌ای برعکس کمی نامتعارف هستند.[35]
شروط ثبات کامل اقتصادی در قراردادهای دولتی مدرن بیشتر دیده می‌شوند. این مسئله دلایل موجهی دارد: شرط کامل تثبیت اقتصادی برای دولت میزبان دارای مزیت می‌باشد، چون دولت میزبان با پذیرش آن، دوست‌دار سرمایه‌گذار جلوه خواهد نمود، اما مستقیماً در قدرت قانون‌گذاری خود محدودیتی را متوجه خود نخواهد دید. این مورد کاملاً متناقض و برعکس پذیرش مورد شرط غیرمداخله‌ای می‌باشد. به‌علاوه، دُول میزبان برعکس شرط محدودکننده و شرط غیرکاربردی، در داخل به این معضل دچار نمی‌شود که سرمایه‌گذار خارجی الزام هماهنگی با قوانین دولتی را به خاطر توافق با دولت میزبان دارا نباشد.[36]
2-2. شروط ثبات محدود؛
برخلاف مذاکرات انجام‌شده، این دولت‌های میزبان هستند که معمولاً بسته به قدرت مذاکراتی خود در تلاش‌اند تا استفاده مقتضی از شرط تثبیت را حتی‌الامکان محدود نمایند. این مسئله دارای دلایل موجهی می‌باش؛ حتی اگر دولت میزبان در ممانعت از شرط ثبات کامل، غیرکاربردی یا غیر مداخله‌ای موفقیتی کسب نماید، اما نسبت به‌شرط موازنه‌ی اقتصادی توافق نماید این مسئله تأثیر اساسی غیرمستقیمی بر قانون‌گذاری بعدی دولت میزبان خواهد داشت. درحالی‌که دولت میزان پس از تصویب قوانین جدید و اعمال این قوانین در سرمایه‌گذاری ممانعتی را به خود نخواهد دید، اما با همان اقدامات قانونی دولت میزبان عواقب مالی را برای سرمایه‌گذار در پشت پرده خواهد داشت. دولت میزبان، بنابراین به‌طور غیرمستقیم در آزادی خود نسبت به تصویب قوانین جدید مورد نظرش، محدود خواهد شد.[37]
شرط تثبیت کامل که معمولاً به‌سختی مدیریت می‌شود عامل دیگری است به‌ویژه اگر دولت میزبان در قراردادهای دولتی متعدد شروط ثبات را با سرمایه‌گذاران متعددی در تاریخ‌های اجرایی مختلف پذیرفته باشد دولت باید در بستر تغییرات حقوقی کاربرد آن یا عواقب مالی مفاد جدید را در سرمایه‌گذاران خصوصی مرتبط بپذیرد. به‌علاوه، مقامات باید با تلاش مدیریتی فراوانی برای هر یک از پروژه‌های سرمایه‌گذاری کل قوانین دولت میزبان را برای تاریخ اجرایی قابل‌اجرا در هر سرمایه‌گذاری فردی بازسازی نماید و قوانین قدیمی را در سرمایه‌گذاری‌های قبلی در هر مورد اعمال نماید؛[38]بنابراین توافق بر چنین شرط ثباتی برای آن دسته از دولت‌های میزبان که در آن‌ها ریسک سیاسی برای سرمایه‌گذار خصوصی خارجی وجود ندارد پذیرفته‌شده نیست. جهت تضمین حفاظت از منافع نسبی در برابر تغییرات قانونی متعاقب توافق بر شرط ثبات محدود برای سرمایه‌گذار خارجی در این موارد محفوظ است. در شرط تثبیت محدود کلیه‌ی قوانین دولت میزبان به تثبیت نخواهد رسید، بلکه دامنه‌ی گسترده‌ای از احتمالات درباره‌ی این مسئله وجود دارد که چگونه محدودسازی تثبیت را بتوان به لحاظ فنی حاصل نمود.[39]
2-2-1.محدودیت تثبیت در قوانین خاص؛
این امکان وجود دارد و در عمل نیز کاملاً متعارف است که تثبیت در قوانین محدود باشد. این قوانین درنتیجه یا به‌طور ویژه شرط ثبات نام‌گذاری می‌شوند یا حتی به‌طور کامل در ضمیمه قرارداد تکرار می‌شوند. در شروط ثبات یکسان در قراردادهایی که در سه پرونده‌ی ملی‌سازی لیبیایی بسیار مشهور قرار داشت این‌گونه اذعان می‌شود که:
«این امتیاز انحصاری در کل دوره‌ی اعتبار آن مطابق با قوانین و مقررات نفتی اجرایی در تاریخ اجرای توافقنامه تغییرات قابل تفسیر خواهد بود که به‌وسیله‌ی آن، این شرط با توافقنامه حق امتیاز تلفیق شده است. هرگونه تغییر یا لغو چنین مقرراتی حق قراردادی شرکت را بدون رضایت آن تحت تأثیر قرار نخواهد داد».[40]
به همان شکل این امکان وجود دارد که قانون خاصی را که معمولاً کاربردی نیست عنوان نمود و بدین طریق اعمال تغییرات بعدی در چنین قوانینی نیز از بین می‌رود.
2-2-2. محدودیت ثبات در قوانین موضوعه خاص؛[41]
به‌جای قوانین موردی، در عمل، تثبیت حوزه‌های قانونی موردی دارای اهمیت خاص برای سرمایه‌گذار اغلب مورد توافق قرار خواهند گرفت. سرمایه‌گذار اغلب نسبت به حداقل تثبیت قوانین مالیاتی و مالی بسیار مهم توافق خواهد کرد. در قراردادهای دولتی مدرن، شروط دیگری نیز وجود دارد که می‌توان به تمهید تثبیت قوانین اموال، قوانین ارز خارجی، قوانین واردات و صادرات یا کل قوانین تجارت خارجی اشاره کرد.
اگر بسیاری از موارد قانونی به تثبیت برسند از نقطه‌نظر قراردادی می‌توان نشان داد که امور برعکس پیشرفت می‌کنند و می‌توان حوزه‌های بی‌ثبات را مشخص کرد. در این سیاق در سال‌های اخیر به‌ویژه تثبیت یا عدم تثبیت حقوق بشر یا استانداردهای زیست‌محیطی نقش مهمی را ایفا می‌نمایند. شروط ثبات بدون محدودیت تنش‌های خاصی را بین الزامات بین‌المللی دولت میزبان جهت هماهنگی با گسترش حقوق بشر بین‌المللی جدید یا استانداردهای زیست‌محیطی ازیک‌طرف و الزام دولت میزبان را به احترام گذاشتن به تعهدات قراردادی از طرف دیگر شروع می‌نماید.[42]همچنین، در این زمینه عدم قطعیتی وجود دارد که آیا شروط ثبات تلویحاًشاملنوعیهماهنگی با استثنائات حقوق بین‌الملل می‌باشند که به دولت میزبان اجازه می‌دهد تا با الزامات بین‌المللی خود، علیرغم شرط تثبیت بدون محدودیت، توافق نماید. برای اجتناب از چنین عدم قطعیتی پیشنهاد می‌شود که در قراردادهای دولتی به‌طور صریح این شروط پیش‌بینی شوند. به‌عنوان‌مثال این‌گونه بیان شود که تغییرات جهت هماهنگی با استانداردهای بین‌المللی اعمال شده‌اند.[43]
2-2-3. تثبیت شروط ثبات؛[44]
در سرمایه‌گذاری‌های خصوصی خارجی توصیه می‌شود که نه‌تنها باید به تثبیت حوزه‌های قانونی متعدد و موضوعات بااهمیت توجه داشت، بلکه باید به سمت تثبیت تناقض در قوانین دولت میزبان و به‌ویژه اصل استقلال طرفین، تثبیت قانون‌گذاری مرتبط با مقبولیت، تأثیر قانونی شروط ثبات و ملزم کردن دولت میزبان به‌شرط ثبات حرکت کرد.[45]
با تثبیت شروط ثبات و بسته به ماهیت این شرط می‌توان اطمینان حاصل کرد که دولت میزبان عدم مقبولیت توافق بر شرط ثبات را در قراردادهای دولتی اظهار نمی‌کند، اصل استقلال طرفین را لغو یا محدود نمی‌نماید، تعهد خود به‌شرط ثبات را لغو نمی‌کند و یا عواقب حقوقی تخطی از این شرط را به نفع خود و با تغییرات حقوقی متعاقب عطف به ما سبق شدن قوانین تغییر نمی‌دهد.[46]
2-2-4. مزیت‌ها و معایب شرط ثبات محدود؛
اگر سرمایه‌گذاران شرط ثبات مطلق در مقابل اقدام دولت میزبان را مصرانه درخواست کنند، توافق بر شرط ثبات محدود نشانگر مصالحه معقول بین دولت میزبان و سرمایه‌گذاران خصوصی خارجی می‌باشد. سرمایه‌گذار می‌تواند به‌وسیله تثبیت حوزه‌های بااهمیت خاص مورد نظر برای امنیت مالی سرمایه‌گذاری خود از قبیل قوانین مالیات یا قوانین اداری مالی بخش فراوانی ازریسک‌های واقعی را تحت پوشش قرار دهد. حوزه‌های قانونی که احتمالاً اهمیت فرعی برای سرمایه‌گذار دارند درعین‌حال ارزش خوبی برای دولت میزبان خواهند داشت[47]و برعکس از شمول تثبیت خارج خواهند بود.[48]
برای دولت میزبان سهل و آسان خواهد بود تا شرط ثباتی را بپذیرد که نه صورت مستقیم و نه غیرمستقیم قدرت قانون‌گذاری‌اش را در حوزه‌های قانونی بااهمیت سیاسی داخلی بسیار خاص محدود نمی‌کند. بااین‌حال شروط ثبات محدود بخشی از حوزه محدود کاربردی هستند که در معرض معایب و ریسک قرار دارند. این‌گونه از شروط ثبات در عدم قطعیت‌های اختلافات بعدی می‌توانند در رابطه با این مسئله به‌وجود آیند که چه چیزی به تثبیت رسیده است. حوزه‌های قانونی موردی را نمی‌توان همیشه از یکدیگر مجزا ساخت. مرز بین حوزه‌های قانونی موردی اغلب سیال و فرار است.[49]
بنابراین در برخی از موارد به‌راحتی نمی‌توان ارزیابی نمود که آیا قوانین تصویب‌شده دولت میزبان منتسب به حوزه‌های قانونی تثبیت شده است یا خیر. بنابراین این خطر وجود دارد که دولت میزبان سعی نماید تا از الزامات قراردادی خویش با بهره گرفتن از مرزهای سیال بین حوزه‌های قانونی با قانون‌گذاری سر باز زند. این مسئله به‌عنوان مثال زمانی اتفاق می‌افتد که قوانین جدید مغایر با مفاد شروط تثبیت باشد. به‌علاوه تغییرات قانونی در حوزه‌های تثبیت‌نشده می‌تواند به‌صورت غیرمستقیم حوزه‌های به ثبات‌رسیده را تحت تأثیر قرار دهد. اگر در قراردادهای دولتی، به‌عنوان‌مثال، قانون مالکیت به ثبات برسد، تغییرات متعاقبمی‌توانند در قانون مالیات تأثیرگذار و اجرایی باشند که در این صورت کاربرد اقتصادی اموال تقریباً غیرممکن می‌شود.[50]
خطر تعیین حدومرز به هنگام توافق بر سر شرط ثبات محدود به‌طور کامل ازنقطه‌نظر سرمایه‌گذار از بین نمی‌رود. مادامی‌که قدرت مذاکره‌ی سرمایه‌گذار وجود دارد، این خطر را می‌توان با وضوح بخشیدن به حوزه‌های قانونی مرتبط با حوزه قانونی تثبیت‌شده کم کرد. همچنین شرط مشخص‌کننده دیگری نیز وجود دارد که طبق آن به قانون‌گذاری جدید در حوزه قانونی تثبیت‌شده نیاز می‌باشد.[51]
2-3. شروط ثبات متناسب؛
شروط ثبات امکان محدود شدن با توجه به حوزه‌ی کاربردی اساسی خود و همچنین به‌وسیله‌ی محدودیت خاص کاربردی خود را دارا می‌باشند. شروط ثبات واجد شرایط شروطی هستند که نه‌تنها چنین تغییرات قانونی متعاقبی را تحت‌تأثیر قرار می‌دهند بلکه تأثیرات خاص خود را دارا می‌باشند.
2-4. شروط عدم تجانس؛
مرسوم‌ترین شکل عملی، علی‌الخصوص شروط عدم تجانس می‌باشد. طبق این شروط تنها آن دسته از تغییرات قانونی که با مفاد قرارداد دولتی تناقض دارند یا با آن هماهنگ نمی‌باشند تحت‌تأثیر شرط تثبیت قرار می‌گیرند. توافق بر سر شرط عدم تجانس رویکرد مناسبی برای متعادل ساختن منافع طرفین می‌باشد. دولت میزبان به‌سختی می‌پذیرد که اختیار آن دسته از قانون‌گذاری‌های آتی را که به ضرر سرمایه‌گذار و مغایر با مفاد قوانین دولتی می‌باشند را نداشته باشد. چنین اصلاحات یا تغییرات در قوانین متعاقب هیچ‌گونه عوارض جانبی بر سرمایه‌گذار خارجی نخواهد داشت و هیچ‌گونه عواقب حقوقی دیگر متوجه او نخواهد نمود. از طرف دیگر، شروط عدم تجانس و همچنین شروط عدم تبعیض این اطمینان را می‌دهند که نه‌تنها تغییرات نامطلوب قانونی در قرارداد دولتی اعمال نمی‌شوند بلکهسرمایه‌گذار می‌تواند در تغییرات قانونی مطلوب بعد از منعقد ساختن قرارداد دولتی مشارکت داشته باشد.[52]
درست همانند شروط ثبات محدود مشکلاتی در پیاده‌سازی عملی این شرط وجود دارد. تصمیم در این مورد دشوار است مبنی بر اینکه آیا قوانین جدید با مفاد قبلی قرارداد سازگارتر است یا خیر. سؤال دیگر این است که آیا برای اعمال شروط عدم تجانس، تأثیرات غیرمستقیم بر قرارداد دولتی کفایت می‌کند و آیا تغییرات قانونی که مستقیماً با مفاد قرارداد تناقض دارند الزامی هستند یا خیر.[53]
2-5. شروط عدم تبعیض؛
حوزه‌ی اعمال شرط ثبات ممکن است با توافق بر سر شروط عدم تبعیض نیز محدودتر شود. طبق این شروط تنها آن دسته از تغییرات قانونی متعاقب تحت پوشش حفاظت شرط ثبات می‌باشند که مفاد آن‌ها با سرمایه‌گذار تبعیض‌آمیز رفتار نمایند و یا موقعیت او را وخیم‌تر کنند. به‌طور مثال، دولت میزبان تصمیم می‌گیرد که تمامی قوانین و احکامی که گروهی از سرمایه‌گذاران و یا عملیات آن‌ها را تحت تأثیر قرار می‌دهد اجرایی ننماید.[54]
شروط عدم تبعیض هم معمولاً مشکلاتی خاص در تفسیری دارند که حفاظت از منافع سرمایه‌گذار را محدودتر می‌نماید. این مسئله که آیا تغییرات قانونی موقعیت سرمایه‌گذار را وخیم‌تر می‌کند یا خیر می‌تواند معمولاً با اطمینان مورد تضمین قرار می‌گیرد. بااین‌حال در مفاد جدید نامطلوب برای سرمایه‌گذار مشکلاتی موردی ایجاد می‌شود، اما برای جبران در موارد دیگر می‌توان این مفاد را مطلوب یافت. در اینجا اختلاف بین دولت و سرمایه‌گذار بر سر این مسئله خواهد بود که آیا سرمایه‌گذار می‌تواند به مفاد مطلوب، بدون محدود شدن به مفاد نامطلوب، اتکا کند یا خیر. تغییرات قانونی مطلوب و نامطلوب از سوی دولت میزبان به‌عنوان نقض اصل حسن‌نیت قلمداد خواهد شد و ضروری می‌نماید که در این وهله در قرارداد دولتی شفاف‌سازی‌هایی صورت گیرد.[55]
به‌علاوه پاسخ به این مسئله که آیا تغییرات قانونی متعاقب برای سرمایه‌گذار تبعیض محسوب می‌شوند، می‌تواند خود مشکلات فراوانی را در برداشته باشد. هم‌چنان‌که در بالا ذکر شد شرط عدم تبعیض کلی کاملاً روشن نمی‌نماید که چه گروه همسانی می‌بایست برای ارزیابی تبعیض مدنظر قرار گیرد. مقایسه سرمایه‌گذاران خارجی با افراد داخلی و یا سرمایه‌گذاران ملی یا خارجی در همان صنعت می‌تواند معیار سنجش واقع گردد. همواره توصیه می‌شود که این مسئله در شرط عدم تمایز تصریح شود اما حتی اگر گروه معیار نیز مشخص شده باشد، برای سرمایه‌گذار مشکل است که تبعض واقعی را در دادگاه به اثبات برساند. درنتیجه شرط عدم تبعیض با عدم قطعیت‌های قانونی برای سرمایه‌گذار مرتبط می‌باشد.[56]
2-6. شروط ثبات با محدودیت زمانی؛
در شروط ثبات با محدودیت زمانی نه‌تنها کاربرد مادی شرط بلکه مدت‌زمان اعمال شرط ثبات نیز می‌تواند محدود شود.
2-6-1. محدودیت در مدت‌زمان پروژه‌ی سرمایه‌گذاری؛
دولت‌های میزبان، حداقل در مذاکرات قرارداد سرمایه‌گذاری، این تقاضا را خواهند کرد که تثبیت قوانین دولت میزبان محدود به مدت‌زمان پروژه‌ی سرمایه‌گذاری باشد. چنین مفادی در وهله‌ی اول معقول است؛ زیرا هیچ دولت میزبانی را نمی‌توان ملزم به تثبیت کردن قوانین ملی خود به‌طور مادام‌العمر نمود. بااین‌حال، اگر دولت میزبان بر طبق قانون اساسی اجازه‌ی تصویب قوانین را بعد از به اتمام رساندن پروژه‌ی سرمایه‌گذاری و با تأثیر عطفبهماسبق شدن به زمان پروژه‌ی سرمایه‌گذاری تصویب نماید می‌توان مشکلاتی را در عمل مشاهده کرد. برای از بین بردن این خطر، از آغاز برای سرمایه‌گذار مفید خواهد بود که تغییرات قانونی عطف به ما سبق را از محدودیت زمانی حذف نماید و یا توافق به محدودیت زمانی صریح در شرط عدم تجانس نماید.[57]
با توافق بر چنین شرطی سرمایه‌گذار موفق می‌شود که تنها آن دسته از تغییرات قانونی متعاقب را تحت پوشش شرط ثبات درآورد که با مفاد قرارداد دولتی ناسازگار هستند و یا با آن تناقض دارند. بدین ترتیب می‌توان معتقد بود که محدودیت زمانی در حقیقت حاصل شده است؛ زیرا تغییرات قانونی آتی دیگر هیچ عدم تجانسی با قرارداد دولتی نخواهد داشت، مگر قرارداد دولتی تاکنون به پایان رسیده یا اجرای آن متوقف شده باشد، بنابراین شرط عدم تجانس این اطمینان را می‌دهد که دولت میزبان موظف نیست قوانین خود را تا ابد ثابت نگاه دارد. درعین‌حال، این شرط در برابر خطر تأثیرات عطفبهماسبق شدن قوانین نیز از منافع سرمایه‌گذار صیانت و حفاظت می‌کند. شرط عدم تجانس همچنین زمانی اجرا خواهد شد که پس از به پایان رسیدن قرارداد دولتی، تغییرات قانونی با تأثیر عطف به ما سبق شدن به تصویب دولت میزبان رسیده باشند.[58]
2-6-2. محدودیت در فازهای خاص پروژه‌ی سرمایه‌گذاری؛
اگر دولت میزبان پیش‌بینی شرط ثبات را مصرانه دنبال کند، این شرط به‌احتمال زیاد برای دولت میزبان در فازهای خاص کل پروژه‌ی سرمایه‌گذاری (فاز شروع و فازهای بازدهی و سود پروژه) جذاب‌تر خواهد بود. چنین شرطی تضمین جامع منافع در برابر تغییرات قانونی متعاقب را نمی‌نماید. به‌عنوان‌مثال به‌سختی می‌توان در زمان انعقاد قرارداد دولتی پیش‌بینی نمود که در چه دوره‌ای از زمان پروژه‌ی سرمایه‌گذاری، تثبیت قوانین ملی الزامی و یا غیر الزامی خواهند شد. چنین شرطی می‌تواند نشانگر نوعی رابطه‌ی برد-برد حداقلی در مذاکرات قرارداد دولتی باشد.
3. اعتبار شرط ثبات؛
شروط ثبات هم در ادبیات و هم در رویه‌ی داوری امری تأثیرگذار محسوب می‌شود. تردیدهای گاه‌به‌گاه در مورد اعتبار شروط ثبات از سوی مؤلفان حقوقی در دولت‌های درحال‌توسعه بروز داده می‌شود که در دیگر بخش‌های ادبیات و عرف داوری نیز منعکس شده‌اند. مهم‌تر اینکه دیوان داوری ایکسید[59]در پرونده سی.ام.اس علیه آرژانتین[60]در رأی داوری تاریخ 12 می 2005 این فرض را مسلم دانست که شرط تثبیت توافق‌شده در مجوز بین شرکت انتقال گاز جی.ام.اس و آرژانتین بدون دیگر مشکلات معتبر می‌باشد.[61]
3-1. عدم نقض حقوق بین‌الملل؛
به‌طور اخص، شروط ثبات با دیدگاه برخی از حقوقدانان، به‌ویژه کسانی که از اصل حاکمیت دائمی دولت بر منابع طبیعی خود، مصرح در قطعنامه 1803 سازمان ملل متحد، حمایت می‌کنند مخالفت و تناقضی ندارد. بااین‌حال این تردید وجود دارد که آیا اصل پیش‌بینی‌شده در قطعنامه‌ی مذکور وضعیت الزام‌آور بودن قوانین بین‌المللی را به دست آورده است یا خیر. قطعنامه‌ی سازمان‌ملل، مطابق با ماده 10 بند (و) همراه با بند (و) ماده 13 منشور سازمان ملل، اصولاً الزام‌آور نمی‌باشد. این قطعنامه نیازمند قواعد حقوقی بین‌المللی است که دولت‌ها به‌صورت متفق‌القول آن را به اجرا دربیاورند و نمی‌توان اعتقاد داشت که این امر در رابطه با توافق بر شروطثبات صدق می‌کند.[62]
برعکس، برای چندین دهه دولت‌های میزبان همگی در حوزه‌های شمال و جنوب بر سر شروط ثبات در قراردادهای دولتی خودشان توافق کردند و توافق بر چنین شروط تثبیتی را در قوانین سرمایه‌گذاری خود پذیرفته‌اند و در ضمن هیچ اقدام دولتی خاصی نیز در عدم اعتبار شروط ثبات وجود ندارد. حتی اگر فرض را بر این بگذاریم که قطعنامه‌ی مذکور الزام‌آور باشد، هیچ ممانعتی برای دولت‌های میزبان جهت ملزم کردن خود به‌صورت قراردادی به‌شرط ثبات وجود ندارد. اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی در محدود کردن حقوق بنیادینِ برابریِ یک دولت در انعقاد الزامات قراردادی نه اولویت دارد و نه تأثیرگذار است.[63]
3-2. عدم بطلان به دلیل محدودیت حاکمیت قوانین؛
برخلاف نظر برخی از حقوقدانان، شروط ثبات برای مثال به دلیل مداخله غیرمجاز در صلاحیت قانونی دولت میزبان بی‌اعتبار نیستند. به‌بیان‌دیگر، حق حاکمیت برای تصویب قوانین در سرزمین خود، شروط محدودکننده، عدم کاربرد و موازنه اقتصادی، همچنان که قبلاً نیز ذکر شد، مداخله‌ی مستقیم در صلاحیت قانونی دولت میزبان قلمداد نمی‌شود و دولت میزبان می‌تواند آزادانه به اصلاحات و تغییرات در قوانین خود و بدون نقض این شروط ادامه دهد. حاکمیت دولت در تصویب قوانینمستقیماً تحت تأثیر قرار نمی‌گیرد[64]. در حادترین شرایط، توافق بر شرط عدم‌مداخله ممکن است به‌عنوان مداخله مستقیم در صلاحیت قانونی باشد؛ زیرا دولت میزبان را ملزم به خروج سرمایه‌گذاری و یا پروژه‌ی سرمایه‌گذاری از تسری شکلی و ماهوی قوانین جدید نامطلوب برای سرمایه‌گذاری می‌نماید. حداقل به لحاظ نظری هم ممکن است که تأثیرات غیرمستقیم شروط تحدید، عدم کاربرد و موازنه‌ی اقتصادی بر روی آزادی قانون‌گذاری دولت میزبان را به‌عنوان محدودیت در حاکمیت قانونی دولت میزبان به‌حساب آورد.[65]
بااین‌حال در رویه‌ی داوری محدودیت‌های مستقیم و غیرمستقیم بر صلاحیت قانونی حاصل از توافق بر شرط ثبات معمولاً مشکل‌آفرین نیستند. با توافق بر شرط ثبات این حاکمیت دولت میزبان نیست که محدود می‌شود، بلکه برعکس حاکمیت دولت میزبان تا بیشترین حد خود برای توافق بر سر چنین الزامات قراردادی متظاهر می‌گردد. به‌عبارت‌دیگر، حاکمیت دولت میزبان شامل اختیارات خویش جهت محدود نمودن بی‌طرفانه حاکمیت خود به لحاظ قراردادی می‌باشد. اگر دولت به خاطر حاکمیت خود به مدت چند دهه شرط ثبات را در قراردادهای دولتی خود توافق نماید، متعاقباً نمی‌تواند ادعا کند که شرط ثبات کاملاً حاکمیتش را محدود نموده است.[66]
3-3. اعتبار مطابق با قوانین انتخاب‌شده از سوی دیوان داوری؛
در ادبیات حقوقی داوری مسئله‌ی اعتبار شرط ثبات نه به‌طورکلی رد و نه پذیرفته می‌شود، اما این امر طبق قوانین انتخاب شده از سوی دیوان داوری و یا محکمه در زمان توافق بر شرط ثبات مورد ارزیابی قرار می‌گیرد. چون در قراردادهای دولتی مدرن معمولاً قوانین ملی به‌صورت انحصاری یا در درجه‌ی اول انتخاب می‌شود مسئله‌ی اعتبار شرط تثبیت مطابق با این دیدگاه در بیشتر موارد مطابق با قوانین دولت میزبان داوری می‌شود. درصورتی‌که قوانین ملی دولت میزبان (تقریباً مشابه کلیه‌ی قوانین سرمایه‌گذاری مدرن) شروط ثبات را تأیید نمایند در این حال شروط ثبات معتبر شناخته خواهند شد. همچنین، مطابق اصل عمل متناقض با عمل قبلی[67]دولت میزبان بعد از انعقاد قرارداد به‌سختی می‌تواند محدودیت‌های غیرقابل قبولی را در حاکمیت قانون‌گذاری خویش بخواهد. حتی تغییرات آتی در قوانین سرمایه‌گذاری هم دراین‌باره نمی‌توانند به دولت میزبان کمک نمایند. مطابق با نظریات موجود در ادبیات حقوقی این تنها وضعیت قانونی است که در زمان توافق بر سر شرط تثبیت قطعیت دارد،[68]بنابراین تغییرات بعدی قابل تسری نمی‌باشند. درصورتی‌که بخواهیم تغییرات قانونی متعاقب را با حالت عطفبهماسبق شدن قوانین مرتبط بدانیم باید این مورد را در نظر بگیریم که چنین قانون‌گذاری باقابلیت عطفبهماسبق شدن تنها در محدوده‌های قانون اساسی دولت میزبان قابل قبول خواهد بود و خطرات سیاسی و اقتصادیباقیمانده می‌تواند توسط سرمایه‌گذار و با استفاده از شروط ثبات قراردادی تحت پوشش قرار گیرند.
برآمد؛
به‌طور خلاصه، بحث در مورد منطق شروط ثبات در موافقت‌نامه‌ها یا قراردادهای سرمایه‌گذاری می‌تواند موارد زیر را در برداشته باشد. از دیدگاه تاریخی می‌توان گفت که پیدایش این امر به قرن بیستم بازمی‌گردد. انگیزه در مذاکره برای چنین تضمینی به‌عنوان فرار از ترس رو به رشد سلب مالکیت توسط دولت‌های میزبان وجود داشته است. با توجه به غیرقانونی اعلام شدن منابع ملی که پس‌ازآن آشکار شد، سرمایه‌گذاران در آن زمان در داشتن چنین شروطی در قرارداد با دولت‌های میزبان و گنجانیده شدن آن در موافقت‌نامه‌های خود اصرار داشتند. چنین نگرانی همراه باعلاقه رو به رشد برای جذب سرمایه‌گذاری سبب تقاضای سرمایه‌گذاران برای این‌گونه شروط شد. به نظر نمی‌رسد که به‌طور بالقوه این امر سبب از صحنه خارج شدن قرارداد منعقده باشد. این شروط بر اساس نیازهای زمان هستند و بدیهی است که نیاز به داشتن چنین شرطی هنوز به‌عنوان یک مانع مهم در مواجهه با انجام امور فرعی نامحدود یک دولت مستقل در نظر گرفته‌شده و اعمال می‌شود و آن را در قالب افزایش مالیات و یا درخواست بیشتر از مزایا در صورت مخالفت واضح و روشن با شرایط توافق شده می‌توان در نظر گرفت. بااین‌حال، لازم به ذکر است که ماهیت و اندازه‌ی هر یک از این خطرات می‌تواند بسته به اشخاص دولت دموکراتیک و با وضعیتی بسیار خاص، منحصربه‌فرد باشد. اگرچه هر نوع سرمایه‌گذاری به‌طور بالقوه ممکن است در برابر این‌گونه خطرات آسیب‌پذیر باشد، این شرط سبب خواهد شد تا پیشرفت و مدت‌زمان نسبتاً طولانی‌تری از سرمایه‌گذاری و بخصوص در بخش انرژی موردتوجه قرار گیرد.
نیاز به ضمانت قراردادی یا هر شکل دیگر را نمی‌توان بیش‌ازحد مورد تأکید قرارداد. به‌طور خلاصه، ثبات اقتصادی و نظم سیاسی برای جذب سرمایه‌گذاران جدید اجتناب‌ناپذیر می‌باشد. اطمینان از چنین ثباتی به سرمایه‌گذار فرصت می‌دهد تا از سرمایه‌گذاری خود بهره‌برداری لازم را پیش‌بینی کند و با چنین تضمینی دولت میزبان نیز می‌تواند نیت خود را در رعایت تعهدات بیان‌شده عملی نماید.
به‌علاوه، تغییرات بین‌المللی و موارد غیرقابل پیش‌بینی موجود در شرایط کنونی دنیا از اموری هستند که سرمایه‌گذاری‌های خارجی را با محدودیت روبرو می‌کنند. اگرچه شرایط چنین قراردادهایی تا حد زیادی حاصل مذاکرات است، اما قدرت چانه‌زنی و معامله‌گری طرفین به نفع خودشان در طول زمان تغییر می‌کند. سرمایه‌گذار خارجی خواستار دانستن این امر است که این شرایط تا چه جایی تعیین‌کننده و با ثبات هستند که سودهای پیش‌بینی‌شده هیچ‌گونه تغییری نیابد و دولت میزبان نیز در موقعیت نسبتاً ضعیف قراردادی، خودش را متعهد به رعایت شرایط قرارداد در تمام دوره‌ی تحت پوشش قرارداد دولتی می‌داند. بااین‌وجود، فرضیات اولیه با تغییر یک یا چند مورد از متغیرهایی از قبیل قیمت نفت یا هزینه‌ی تولید تغییر می‌یابد. چنین تغییراتی نهایتاً تأثیر خودش را بر روی قدرت‌های معامله نشان خواهد داد که در مراحل آغازین و در عرصه ظاهر می‌شوند و درنتیجه دولت را بر این خواهد داشت تا از قرارداد خارج شود. دولت میزبان با چنین پیش‌بینی و تغییر ناگهانی در قدرت معامله، خود را در شرایط اغواکننده‌ای می‌بیند تا شرایط توافق شده قرارداد را تغییر دهد. این کار نیاز به اقدامات زیادی ندارد بلکه با تغییر نرخ مالیات دولت می‌تواند چنین کاری را به‌طور یک‌جانبه اجرایی نماید.
بااین‌حال شروط ثبات صرفاً برای برآورده ساختن نیازهای سرمایه‌گذاران طراحی نمی‌شوند. ماهیت قراردادهای دولتی که اغلب در مورد ذخایر تجدید‌ناپذیر یک کشور و حاکمیت دائمی دولت‌ها می‌باشند مستلزم رعایت منافع عمومی ملی است. طبعاً دولت نیز تمایل به حمایت سرسختانه از منافع عمومی ملی به همراه تضمین باثبات شرایط در بهره‌برداری از چنین منابع کمیاب را دارا می‌باشد. در چنین شرایطی و همچنین نیاز به پرداختن به چنین منافع دوطرفه راهی را برای اضافه شدن شروط ثبات باز می‌کند.
[1]. عبارتStabilizationClause (SC)درترجمه‌یتحت‌اللفظیبه‌صورت «شرطثبات» می‌باشدامادرگفتمانحقوقیعبارت "شرطثبات" مصطلح‌می‌باشدودراینمقالهنیزاینعبارتمورداستفادهقرارمی‌گیرد.
[2]. Political risks.
[3]. Irwin, W., “Political Risks: A Realistic View Toward Assessment, Quantification, and Mitigation” in Moran, T., (ed.) Managing International Political Risks, 1998, 62.
[4]. البتهقراردادهاییکهمیاندولت‌هابرایاعمالتصدی‌گریمنعقدمی‌شوندنیزدرشمولاینقراردادهامی‌باشند. رکنیکبخت،حمیدرضا، «مروریبرتنظیمقراردادهایدولتیدرحقوقتجارتبین‌الملل»،مجلهتخصصیالهیاتوحقوق،بهاروتابستان،شماره‌های 15 و 16، 1384،ص 20.
[5]. Acti iure gestionis.
[6]. طباطباییمؤتمنی،منوچهر، «مفهوم،انواعوقواعدحاکمبرقراردادهایعمومی»،مجله‌یپژوهش‌هایحقوقی،شماره‌ی 7،سالچهارم،بهاروتابستان 1384،ص 102.
[7] . القشیری،احمد، «قانونحاکمبرنسلجدیدقراردادهاینفتی،چرخشدرروندداوری»،ترجمهمحسنمحبی،مجلهحقوقیدفترخدماتحقوقیبین‌الملل،ش 29،پاییز 1382،ص. 32.
[8]. پیران،حسین،مسائلحقوقیسرمایه‌گذاریبین‌المللی،انتشاراتگنجدانش، 86..
[9]. Mann, Howard, “Stabilization in Investment Contracts: Rethinking the Context, Reformulating the Result”, (2011) 1(2) ITN, 6.
[10]. Prima facie.
[11]. طباطباییمؤتمنی،منوچهر،همان، 120.
[12]. ایرانپور،فرهاد، «نظامحقوقیحاکمبرقراردادهایتجاریبین‌المللی دولت»، مجلهدانشکدهحقوقوعلومسیاسی،ش. 62،زمستان 82،ص. 67 .
[13]. Direct or indirect expropriation.
[14]. Nationalization.
[15]. Waelde, Thomas W., George Ndi, “Stabilising International Investment Commitments”, (1996) 31 Tex. Int’l Law Journal, 216.
[16]. Stabilization clause stricto sensu.
[17]. Amador, Garcia, “State Responsibility in Case of Stabilization Clause”, 2 Journal of Transnational Law & Policy (1993), pp. 49-50; Wolfgang, Peter, op. cit., p. 886.
[18]. Freezing clause.
[19]. القشیری،احمد،همان، 30.
[20]. نیکبخت،حمیدرضا، «مروریبرتنظیمقراردادهایدولتیدرحقوقتجارتبین‌الملل»،مجلهتخصصیالهیاتوحقوق،بهاروتابستان 84،شماره 15 و 16، 20.
[21]. Hansen, Timothy, “The Legal Effect of Given Stabilisation Clauses in Economic Development Agreements”, 28 Virginia Journal of International Law (1987-8), p. 1041.
[22]. Lacuna.
[23]. Non-application clause.
[24]. ایرانپور،فرهاد،همان، 72.
[25]. Non-intervention clause.
[26]. القشیری،احمد،همان، 35.
[27]. Oshionebo, Evaristus, “Stabilization Clauses in Natural Resource Extraction Contracts”, 10 Asper Review of International Business and Trade Law (2010), pp. 5-6.
[28]. ایرانپور،فرهاد،همان، 82.
[29]. Hansen, Timothy, op. cit., p. 1049.
[30]. پیران،حسین،همان، 90.
[31]. Hansen, Timothy, op. cit., 1048.
[32]. Economic equilibrium clause.
[33]. نیکبخت،حمیدرضا،همان، 30.
[34]. Oshionebo, Evaristus, op. cit., p. 16.
[35]. ایرانپور،فرهاد،همان، 69.
[36].Michael, “Revitalizing the International Law Governing Concession Agreements”, 6 International Tax & Business Law (1988), p. 54.
[37]. Michael, op.cit., p. 58.
[38]. پیران،حسین،همان، 78.
[39]. ایرانپور،فرهاد،همان، 70.
[40]. Amador, Garcia, op. cit., 62.
[41]. Lege lata.
[42]. Frick, Joachim, Arbitration and Complex International Contracts: With Special Emphasis on the Determination of the Applicable Substantive Law and on the Adaptation of Contracts to Changed Circumstances, Kluwer Law International, 2001, p. 175.
[43]. Faruque, A., Typologies, Efficacy and Political Economy of Stabilisatio Clauses: A Critical Appraisal, 5 (4) Oil, Gas & Energy Law Intelligence, (2007), 80.
[44]. Stabilization of stabilization clauses.
[45].Amador, Garcia, op. cit., 62.
[46].القشیری،احمد،همان، 40.
[47]. برایمثالحقوقکاروتأمیناجتماعی.
[48]. Frick, Joachim, op.cit., p. 180.
[49]. Mann, Howard (2010), "Stabilization in investment contracts: Rethinking the context, reformulating the result", ITN, 6, 201.
[50]. Faruque, A., op. cit., 89.
[51]. Mann, Howard, op.cit., 205.
[52]. Maniruzzamann, A., Drafting Stabilisation Clauses in International Energy Contracts:
Some Pitfalls for the Unwary, 5(2) Oil, Gas and Energy Law Intelligence, (2007), 69.
[53]. Mann, Howard, op. cit., 210.
[54]. Ibid, 211.
[55]. Frick, Joachim, op.cit., p. 189.
[56]. ایرانپور،فرهاد،همان، 76.
[57]. Faruque, A., Typologies, Efficacy and Political Economy of Stabilisatio Clauses: A Critical Appraisal, 5 (4) Oil, Gas & Energy Law Intelligence, (2007), 256.
[58]. Nasser, Nagla, Sanctity of Contracts Revisited: A Study in the Theory and Practice of Long-Term International Commercial Transactions (Nijhoff, 1995) 121.
[59]. ICSID.
[60]. CMS v. Argentina Case.
[61]. Frick, Joachim, op.cit., p. 196.
[62]. Nasser, Nagla, op. cit., 128.
[63]. Ibid, 135.
[64]. Delaume, Georges R., ‘Transnational Contracts. Applicable Law and Settlement of Disputes. A Study in Conflict Avoidance’, Vol. I, 3 (1989), 26.
[65]. Faruque, A., op. cit., 270.
[66]. Delaume, Georges R., op. cit., 29.
[67]. Venire contra factum proprium.
[68]. Bentham, Richard W., ‘The Law of Development: International Contracts’ (1990), 32 GYIL, 418-434.
)