مقدمه؛

در سال‌های اخیر، تحولات در فناوری‌های نوین سبب شده است که حتی اشخاص عادی با امکان دسترسی به بسیاری از وسایل پیشرفته به جمع‌آوری، ضبط و نگهداری حجم انبوهی از داده‌ها مربوط به حریم خصوصی افراد اقدام کنند. پست الکترونیک در معرض ره‌گیری و نظارت دیگران قرار دارد، به‌طوری‌که شخص دیگری غیر از دریافت‌کننده‌ی پیام می‌تواند به آن پیام دسترسی پیدا کرده و از مفاد آن اطلاع یابد.

رواج سریع فنّاوری عملاً موجب تسهیل در نقض حریم خصوصی داده‌ها و اسرار اشخاص گردیده است. عدم چاره‌اندیشی برای این مسئله باعث خواهد شد، گسترش فناوری اطلاعات نه‌تنها موجب آسایش انسان‌ها نشود، بلکه سبب از بین رفتن آرامش، امنیت و رفاه افراد جامعه خواهد شد. انسانی که پیشرفته‌ترین تجهیزات و امکانات رفاهی برخوردار است ولی حریم خصوصی داده‌ی او نقض می‌شود، درواقع هیچ‌گونه آسایش و آرامشی نخواهد داشت.

با توجه به آنچه گفته شد تردیدی باقی نمی‌ماند که حریم خصوصی داده‌ی افراد در معرض تهدید جدی قرار دارد و باید با تدابیر حقوقی مناسب به حمایت از آن اقدام کرد. در وضع کنونی بر اهمیت مسئولیت مدنی افزوده شده است؛ زیرا نقض حریم خصوصی داده هنوز در قوانین ما عناوین کیفری خاصی ندارد و اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها و رعایت تفسیر مضیق در مورد جرائم و مجازات‌ها مانع از آن هستند که با استناد به احکام کیفری به تنبیه مرتکب فعل زیان‌بار اقدام شود. لذا تنها ابزار حقوقی که در اختیار زیان‌دیدگان این‌گونه فعالیت‌ها وجود دارد، مسئولیت مدنی است.

مسئولیت مدنی نقض‌کننده‌ی حریم خصوصی داده را، علاوه بر مواد عمومی، مانند ماده‌ی یک قانون مسئولیت مدنی، می‌توان از قسمت پایانی ماده 78 قانون تجارت الکترونیکی به دست آورد. اگرچه حکم بیان‌شده در این ماده، به‌نوعی درباره‌ی محیط الکترونیکی است، اما درعین‌حال، با توجه به وحدت ملاک، قابل تعمیم به نقض حق در محیط‌‌های فیزیکی است؛ چراکه محیط الکترونیکی، خصوصیتی در این مورد ندارد. ماده‌ی فوق مقرر می‌دارد: «هرگاه در بستر مبادلات الکترونیکی در اثر نقص یا ضعف سیستم مؤسسات خصوصی و دولتی به‌جز در نتیجه‌ی قطع فیزیکی ارتباط الکترونیکی خسارتی به اشخاص وارد شود، مؤسسات مزبور مسئول جبران خسارت وارده می‌باشند مگر اینکه خسارات وارده ناشی از فعل شخصی افراد باشد که در این صورت جبران خسارات بر عهده‌ی این اشخاص خواهد بود.» در مباحث آتی پس‌از بیان مفهوم حریم خصوصی و حریم خصوصی داده، به بررسی ویژگی‌های خاص و متمایز مسئولیت مدنی ناشی از نقض حریم خصوصی داده خواهیم پرداخت.

1. مفهوم حریم خصوصی؛

هرچند حریم خصوصی را مفهوم بسیار مبهم دانسته‌اند و تعریف آن را بسیار مشکل دانسته‌اند،[1] می‌توان گفت حریم خصوصی، قلمرویی از زندگی اشخاص است که به‌هیچ‌وجه مایل نیستند دیگران بدون اجازه‌ی آن‌ها وارد این قلمرو شوند یا از آن آگاهی پیدا کنند.[2] مطابق بند 1 ماده 2 لایحه حمایت از حریم خصوصی، حریم خصوصی «قلمروی از زندگی هر شخص است که آن شخص عرفاً یا با اعلان قبلی در چارچوب قانون، انتظار دارد تا دیگران بدون رضایت وی به آن وارد نشوند یا بر آن نگاه یا نظارت نکنند و یا به اطلاعات راجع به آن دسترسی نداشته یا در آن قلمرو وی را مورد تعرض قرار ندهند.»

حریم خصوصی اطلاعات و داده‌ها عبارت از امور یا مسائلی است که انسان تلاش می‌کند فاش نشوند و سعی می‌کند آن را حفظ کند و با پوششی از حمایت آن را احاطه کند؛ زیرا این حریم با شخصیت او در ارتباط است[3]. برخی حریم خصوصی اطلاعات را حق پنهان کردن حقایق زندگی شخصی از دیگران دانسته‌اند.[4] بهتر است گفته شود حریم خصوصی مواردی از زندگی انسان است که از سوی دیگران غیرقابل تسخیر است. چنانچه برخی از آن به‌عنوان حق مصونیت و حق انسان نسبت به امور شخصی خود یاد کرده‌اند.[5] به‌نظر می‌رسد که در تعریف این حق باید مؤلفه‌های چندی را مدنظر قرارداد. نخست آن‌که قلمرو این حق ناظر به مسائلی است که صرفاً در حیطه‌ی موضوعات شخصی افراد بوده و ذی‌حق به‌هیچ‌وجه تمایلی به افشای آن نداشته باشد؛ بنابراین با غیرشخصی شدن این موضوعات و وجود ارتباط بین آن‌ها و جامعه دیگر نمی‌‌توان از آن به‌عنوان یک حق اختصاصی یاد کرد. دوم آن‌که افشا شدن بخشی از اطلاعات خصوصی افراد و نقض حریم شخصی آن‌ها نمی‌تواند موجبی برای افشای بقیه‌ی اطلاعات و یا توزیع و انتشار مجدد بخش فاش ‌شده باشد. البته این احتمال نیز وجود دارد که آنچه افشاء شده دیگر از حریم خصوصی خارج شده و ممنوعیت انتشار مجدد از باب منع ایذاء و اضرار است و ربطی به حریم خصوصی داده ندارد.

هر امری که خودبه‌خود آشکار نباشد و برای به دست آوردن آن تلاش شود یا ابزار کشف استفاده گردد، داخل در حریم خصوصی داده فرد قرار می‌گیرد. هر آنچه از دید مستقیم و ظاهری افراد پنهان است و اشخاص برای آگاهی از آن مجبور به کوشش و تلاش در کشف و فهم آن گردند از زمره‌ی حریم خصوصی داده خواهد بود. برخی معتقدند حق بر حریم خصوصی مختص اشخاص حقیقی است که هم در برابر اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی قابل طرح است و هم در برابر اشخاص حقوقی حقوق عمومی و حکومت.[6] البته به نظر می‌رسد اشخاص حقوقی هم نوعی حریم خصوصی داده دارند، لکن انتظار متعارف از حریم در آن‌ها متفاوت است و دایره‌ی مضیق‌تری را شامل می‌شود. برخی موضوعات مهم در حوزه‌ی حریم خصوصی مانند حریم خصوصی جنسی اصلاً در مورد اشخاص حقوقی صدق نمی‌کند ولی اشخاص حقوقی دارای حریم خصوصی اطلاعات مالی و تجاری هستند.[7]

2. خسارت در مسئولیت مدنی ناشی از نقض حریم خصوصی داده؛

برای تحقق مسئولیت مدنی وجود سه رکن لازم است: وجود ضرر و خسارت، تقصیر یا فعل زیان‌بار و رابطه‌ی سببیت عرفی. هدف مسئولیت مدنی جبران ضرر است؛ بنابراین، بدون ضرر، مسئولیت نیز وجود نخواهد داشت. ضرر از نظر فقهی، این چنین تعریف شده است: «نقصی است در مال یا آبرو یا نفس یا شأنی از شئون موجود انسان یا شأنی که مقتضی نزدیک آن وجود دارد به‌نحوی‌که عرف آن شأن را موجود می‌بیند».[8] حقوقدانان در تعریف ضرر گفته‌اند: «هر جا نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه‌ای وارد آید ضرر به بار آمده است».[9]

2-1. شناسایی وجود خسارت در نقض حریم خصوصی داده؛

بدیهی است رکن ضرر نسبت به نقض حریم خصوصی داده وقتی محقق می‌شود که وجود حریم خصوصی داده انکار نشده باشد. یکی از نظریه‌هایی که اخیراً در میان حقوقدانان غربی مطرح شده است و مسئولیت مدنی ناشی از نقض حریم خصوصی داده را تحت‌تأثیر قرار می‌دهد، نظریه‌ی «مرگ حریم خصوصی داده» است. با پذیرش نظریه‌ی «مرگ حریم خصوصی داده»، نقض حریم خصوصی داده موجب مسئولیت نخواهد شد؛ زیرا سالبه به انتفای موضوع خواهد بود و در واقع ضرری محقق نشده است. قائلان نظریه‌ی «مرگ حریم خصوصی داده» که در آمریکا بیشتر طرفدار دارد، ادله‌ای برای این نظریه مطرح کرده‌اند. گفته شده شناسایی حریم خصوصی داده، به نفع خلاف‌کارهاست و این دسته از افراد اطلاعاتی برای مخفی کردن دارند و الا حریم خصوصی داده‌ها و اطلاعات، دغدغه‌ی عمومی نیست.[10]

در نقد این دلیل باید گفت اولاً حریم خصوصی داده مورد نیاز هر انسانی است که از لحاظ روانی سالم است و نقض آن آزاردهنده است.[11] ثانیاً اگر این مبنا مورد پذیرش شارع می‌بود، غیبت جایز بود؛ زیرا با این مبنا، ازآنجاکه موضوع غیبت، فردی است که خلافی انجام داده، پس می‌توان گفت غیبت بازدارندگی از خطا ایجاد می‌کند! و حال آنکه چنین چیزی هرگز مورد پذیرش شارع نیست.

گفته شده نتیجه‌ی وضع قوانین درباره‌ی حریم خصوصی داده، کوچک‌تر شدن دوربین‌ها و وسایل نقض حریم خصوصی داده است. درحالی‌که راحت‌تر شدن نقض حریم (درنتیجه‌ی توسعه فناوری) حمایت بیشتر از حریم خصوصی داده را می‌طلبد نه نفی آن را. اگر امروزه نقض حریم خصوصی داده، برای اشخاص ساده‌تر و کم‌هزینه‌تر شده و احتمال نقض حریم خصوصی داده بسیار بیشتر شده است، باید حمایت‌های حقوقی از زیان‌دیده بیشتر شود نه اینکه از اساس منکر وجود حریم خصوصی داده شویم. باید هرچقدر نقض حریم ساده‌تر می‌شود و احتمال آشکار شدن شخص مسئول کمتر می‌شود، محتمل (میزان مسئولیت حقوقی نقض‌کننده‌ی حریم خصوصی داده) افزایش یابد تا توازن و نظم حقوقی حفظ شود.

به نظر می‌رسد بهترین دلیلی که می‌توان برای نظریه‌ی مرگ حریم خصوصی اقامه کرد، نبود انتظار متعارف برای حفظ اطلاعات و داده‌ها در عصر کنونی است. به‌عبارت‌دیگر فنّاوری اطلاعات، مزایا و معایبی دارد که به‌صورت یک بسته به ما عرضه شده و ما نمی‌توانیم از مزایای آن بدون تبعات منفی آن استفاده کنیم، یا هر دو (مزایا و تبعات) یا هیچ‌کدام. مرگ حریم خصوصی داده، هزینه‌ی مزایای بسیاری است که از آن برخورداریم و باید به آن‌ها توجه داشته باشیم (به لسان فقهی: من له الغنم فعلیه الغرم). زندگی در یک «مملکت پایگاه داده» مسائل مثبتی هم دارد؛ برای مثال، سوابق اعتبار (گزارش بدهی‌ها، پرداخت‌ها، عدم پرداخت‌ها، نظم پرداخت‌ها و ...) اطلاعات و داده‌ها مفیدی را درباره‌ی توان افراد برای تقبل مسئولیت‌های مالی به وام‌دهنده‌ها می‌دهند. پایگاه‌های داده، گردآوری و ارزیابی داده‌ها را ممکن می‌سازند و در بُعد نظری، به مصرف‌کننده و اقتصاد کمک می‌کنند.

در ایالات‌متحده تا چند دهه‌ی پیش متقاضیان دریافت وام باید با وام‌دهنده مستقیماً ملاقات و هفته‌ها صبر کنند تا سابقه‌ی اعتبار آن‌ها مشخص شود. امروز به کمک پایگاه‌های داده‌ی مرکزی، می‌توان پاسخ تقاضای وام را به‌صورت تلفنی دریافت کرد. این پایگاه‌های داده تصمیم‌گیری را بسیار آسان‌تر، سریع‌تر و کاراتر کرده‌اند. مغازه‌ها از کارت‌های تخفیف، نه‌تنها برای جلب مشتری، بلکه برای ارزیابی کارایی تبلیغات نیز استفاده می‌کنند. این کارت‌ها باعث می‌شود که صاحبان مغازه‌ها چگونگی تأثیر قیمت را بر تقاضا ارزیابی و خریدهای آینده‌ی مشتریان خود را بهتر پیش‌بینی کنند. «اسمارت تگ»^[12] که نوعی سامانه‌ی الکترونیکی است برای دریافت عوارض، استفاده از کارت «ایزی پس»^[13] را پدید آورده است. ایزی پس، کارتی است مغناطیسی که با پرداخت مبلغی شارژ شده و با هر بار استفاده، مبلغ عوارض به‌طور خودکار از میزان اعتبار آن کم می‌شود. این، یعنی سرعت و سهولت بیشتر برای رانندگان... و همچنین اینکه پایگاه داده در حال ثبت داده‌ها درباره‌ی عبور و مرور ما از ایستگاه‌های اخذ عوارض و حتی سرعت ما (با مقایسه زمان سفر، با فاصله‌ی بین دو ایستگاه اخذ عوارض) هستند. به تعبیر غربی‌ها، برادر بزرگ، مراقب رفتار و اعمال ما است.[14]

در پاسخ به این دلیل باید گفت: حتی اگر پذیرفته شود که انتظار متعارف برای صاحب اطلاعات و داده‌ها وجود ندارد و نقض حریم را بسیار محتمل می‌داند، معیار در تقصیر نوعی این است که عامل زیان، خروج از رفتار متعارف داشته باشد نه اینکه متعارف، ورود چنین زیانی، باشد. به‌عبارت‌دیگر حتی در صورت نبود انتظار متعارف برای حفظ حریم داده‌ها از سوی زیان‌دیده، نقض کردن حریم و داده‌ها، خروج از رفتار متعارف و منشأ ایجاد مسئولیت مدنی برای ناقض است. آنچه گفته شد صرفاً نشان می‌دهد در عصر کنونی احتمال نقض حریم خصوصی بیشتر از گذشته است، ولی همان‌گونه که گفته شد باید هرچقدر احتمال نقض حریم بیشتر می‌شود و احتمال آشکار شدن شخص مسئول کمتر می‌شود، محتمل (میزان مسئولیت حقوقی نقض‌کننده‌ی حریم خصوصی داده‌ها) افزایش یابد تا توازن و نظم حقوقی حفظ شود.

به اعتقاد ریموند ویکس^[15] حمایت قانونی از حریم خصوصی اطلاعات محدود به اطلاعاتی است که به‌طور متعارف بتوان پیش‌بینی کرد که وی اطلاعات را به‌عنوان اطلاعات کاملاً خصوصی تلقی می‌کند و لذا درصدد است که جمع‌آوری، استفاده یا به گردش افتادن آن اطلاعات و داده‌ها را ممنوع و محدود کند.

نظریه‌ی «مرگ حریم خصوصی داده‌ها» در کشور آمریکا طرح و ترویج شده است. نکته‌ی جالب و قابل تأمل در این خصوص این است که به‌رغم قریب الافق بودن مباحث حریم خصوصی داده‌ها و مالکیت فکری (تا حدی که به مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها بر اساس الگوی مالکیت فکری منجر شده است)، رویکرد سیستم حقوقی آمریکا به این دو مقوله کاملاً متفاوت است. درحالی‌که آن‌ها مدافع جدی مالکیت فکری بودند، نه‌تنها از مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها دفاع نمی‌کنند، بلکه معتقد به مرگ حریم خصوصی داده‌ها هستند. این شائبه به به‌صورت جدی وجود دارد که این تفاوت رویکرد، ناشی از ملاحظات غیرحقوقی باشد؛ زیرا هم‌اکنون بیشترین نفع و کمترین زیان از نقض حریم خصوصی داده‌ها متوجه آمریکا می‌شود، به دلیل اینکه اینترنت ابزاری در دست سازمان [16]NSA آمریکا است و نقض حریم خصوصی داده‌ها کاربران و پردازش آن‌ها نه‌تنها برای این سازمان به‌سادگی امکان‌پذیر است، بلکه اساساً، جزء وظایف ذاتی این سازمان است.^[17]

ضررهای ناشی از نقض حریم خصوصی اطلاعات، به‌طور خاص، خسارات معنوی ناشی از تجاوز به حقوق شخصیت محسوب می‌شوند. حقوق مربوط به شخصیت «حقوقی است که به هر انسانی، قطع‌نظر از وابستگی‌اش به گروه اجتماعی خاصی تعلق دارد. حقوقی که بیشتر از شخص انسان حمایت می‌کند تا منافع مادی او. حقوق مربوط به شخصیت، برخلاف حقوق مالی، غیرقابل انفکاک از شخص و شخصیت انسان است... به تعریف ژان دابن^[18]، حقوق مربوط به شخصیت، حقوقی است که موضوع آن‌ها عناصر تشکیل‌دهنده‌ی شخصیت است»^[19]. هرچند خسارت‌های ناشی از نقض حریم خصوصی غالباً جنبه‌ی معنوی دارند، لکن در مورد حریم خصوصی اطلاعات و داده‌ها بر مبنای تئوری مال‌انگاری حریم خصوصی اطلاعات و داده‌ها نقض آن خسارت مادی به شمار می‌رود، لذا در ادامه به بررسی این نظریه می‌پردازیم.

2-2. نوع خسارت ناشی از نقض حریم خصوصی داده‌ها؛

اینکه خسارات ناشی از نقض حریم خصوصی داده‌ها، مادی باشد یا معنوی در وهله‌ی نخست بستگی به پذیرش یا عدم پذیرش نظریه‌ی «مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها» دارد. بر اساس این نظریه، حریم خصوصی داده‌ها در زمره‌ی اموال است و طبیعتاً خدشه به آن ضرر مالی به همراه دارد. در صورت نپذیرفتن این نظریه، از طریق جبران خسارات معنوی راه برای مطالبه‌ی خسارات مفتوح است. در حقوق ما اختلافات درباره‌ی جبران خسارت معنوی به پول با تصویب قانون جدید آیین دادرسی کیفری در اسفند 1392 و اصلاحات 1394 کمتر شده است. به‌موجب ماده ۱۴ این قانون «شاکی می‌تواند جبران تمام ضرر و زیان‌های مادی و معنوی و منافع ممکن‌الحصول ناشی از جرم را مطالبه کند. تبصره ۱ این ماده مقرر می‌دارد: «زیان معنوی عبارت از صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی، خانوادگی یا اجتماعی است. دادگاه می‌تواند علاوه بر صدور حکم به جبران خسارت مالی، به رفع زیان از طرق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن حکم نماید.»

ادله‌ای که برای نظریه‌ی «مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها» اقامه شده ناظر به فواید آن است؛ یعنی برمبنای پراگماتیسم حقوقی اقدام به ارائه‌ی دلیل برای این نظریه شده است. مهم‌ترین دلیل اقامه‌شده برای مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها، بهره‌مندی از الگوی موفق مالکیت فکری و به‌کارگیری دستاوردهای آن در بحث حریم داده‌ها است. بر این اساس، ساده‌ترین راه حمایت و عملی‌ترین شیوه که قابل تطبیق با الگوی بازار نیز هماهنگ است، مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها است. فواید مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها عبارت‌اند از:

الف )آثار رقابتی؛

مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها باعث می‌شود که حریم خصوصی، زیر چتر حمایت قانون‌گذار قرار گیرد و اتفاقاً از طریق کاهش هزینه‌های حمایت از خویشتن^[20] موجب کاهش قیمت‌ها می‌شود. در حقیقت یکی از کارکردهای این نوع حمایت، این است که با تضمین سود شرکت‌ها و مؤسسات تجاری و دادن اطمینان به شرکت‌ها که از اطلاعات ارزشمند ایشان حفاظت و حمایت خواهد شد، آن‌ها را از تحمل هزینه‌های گزاف حمایت از خویشتن نجات می‌دهد و الا تحمیل این هزینه‌ها بر شرکت‌ها و مؤسسات تجاری، مستقیماً بر افزایش قیمت‌ها تأثیر گذاشته و در نهایت، کاهش رقابت‌پذیری را به دنبال خواهد داشت^[21].

ب) تأثیر انگیزشی حمایت و توجیه آن بر مبنای اندیشه سودگرایی؛

برقراری نظام مالکیت فکری، درباره‌ی اطلاعات و داده‌ها، سبب افزایش انگیزه‌ی افراد برای گردآوری و حفظ اطلاعات و داده‌ها و حتی تولید اطلاعات می‌شود و هر چه این حمایت، قوی‌تر و مدت حمایت، بیشتر باشد، انگیزه‌ی افراد افزایش می‌یابد. ازجمله‌ی این نتایج، جریان قاعده‌ی «هزینه-فرصت» در میان تولیدکنندگان اطلاعات و داده‌ها است؛ زیرا تولیدکننده‌ی اطلاعات، زمانی به این کار دست می‌زند که بداند با صرف هزینه، خصوصاً درباره‌ی تحقیق و توسعه، در وضعیت بهتری قرار می‌گیرد و در این حالت، با آسودگی خاطر و اطمینان از حمایت در برابر تجاوز غیر، به تولید و صرف هزینه دست می‌زند و این امر جز با وجود یک نظام حمایتی قوی به دست نخواهد آمد. از سوی دیگر، این امر، با اثر انگیزشی نیرومند خود، امکان تولید حداکثری کالا و خدمات را با حداقل قیمت فراهم می‌آورد و از این راه بیشترین سود به‌دست‌آمده از این کار را به بیشترین افراد جامعه می‌رساند.

اجازه دادن به افراد برای فروش اطلاعات و داده‌ها،‌ آن‌ها را قادر می‌سازد تا سودهایشان را افزایش دهند. به‌ویژه آن‌که تولیدکننده‌ی اطلاعات، اغلب به دلیل وضعیت ضعیفی که دارد، به استفاده از آن و تولید کالا بر اساس آن قادر نخواهد بود؛ بنابراین ممکن است توانایی تولیدکنندگان اطلاعات و داده‌ها در فروش، به طرز قابل‌توجهی سودآوری تولید اطلاعات و داده‌ها را افزایش دهد.^[22]

پ) کاهش هزینه‌ها؛

ازجمله نتایج مهم مال‌انگاری حریم خصوصی اطلاعات و داده‌ها، کاهش هزینه‌های نقل‌وانتقال خواهد بود؛ زیرا کشورهای صاحب فناوری، با احساس خطر کمتری به این انتقال، راضی شده، هزینه‌های مربوط به نقض احتمالی در کشور میزبان را حذف می‌کنند و درنتیجه، فناوری مزبور با هزینه‌ی کمتری وارد کشور متقاضی می‌شود. به‌عبارت‌دیگر، تفاوت نظر کشورها درباره‌ی حمایت یا عدم حمایت از اطلاعات تولیدشده اثری همانند موانع تعرفه‌ای در جریان تجارت بین‌المللی دارد که این کار باعث افزایش قیمت‌ها خواهد شد. مزیت نظام حقوق اموال در اطلاعات آن است که نه‌تنها از هزینه‌ی تلاش‌های تولیدکنندگان اطلاعات و داده‌ها که برای حمایت از دستاوردهایشان است، می‌کاهد، بلکه از تلاش‌های دیگران برای به دست آوردن اطلاعات و داده‌ها از راه نسخه‌برداری، مهندسی معکوس و دیگر اقسام تجاوز را نیز می‌کاهد.^[23]

ت) سرعت بخشیدن به تولید اطلاعات و داده‌ها؛

اگر به ایجادکننده‌ی اطلاعات،‌ حق انحصاری فروش کالاهای دارای اطلاعات، داده شود، او می‌تواند با استفاده از آن‌ها سود ببرد و چشم‌انداز چنین سودی، در آغاز می‌تواند مشوق تلاش بیشتر برای تولید اطلاعات باشد؛ بنابراین حقوق اموال در اطلاعات،‌ از این دیدگاه، می‌تواند یک تأسیس باارزش اجتماعی باشد.^[24]

نبودن حقوق اموال در اطلاعات و داده‌ها باعث می‌شود تولیدکننده‌ی بالقوه‌ی اطلاعات، هیچ سودی نداشته باشد و لذا هیچ انگیزه‌ای نیز برای گسترش اطلاعات نخواهد داشت؛ بنابراین تولید اطلاعات با فرض وجود حقوق اموال، فراتر از وقتی است که حقوق اموال وجود ندارد.

افرادی که دارای حقوق اموال هستند، می‌توانند از ره‌آورد فروش کالاهای تولیدی دارای اطلاعات و داده‌ها، بیشتر از هزینه‌ی نهایی، سودهای زیادی به دست آورند، برخلاف زمان فقدان حقوق اموال که کالاها به دلیل رقابت، به قیمت تمام‌شده فروخته می‌شوند. به‌علاوه دوره‌ی زمانی که در طول آن، تولیدکننده از قدرت انحصاری سود می‌برد، طولانی‌تر خواهد بود و تولیدکننده مجبور نیست برای مخفی نگه‌داشتن نوآوری خویش اقدامات پرهزینه انجام دهد.^[25]

مهم‌ترین نقد ادله‌ی نظریه مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها، آن است که این ادله اخص از مدعاست؛ زیرا صرفاً شامل اطلاعات تجاری می‌شود نه مطلق اطلاعات و با استناد به آن‌ها نمی‌توان نظریه‌ی فوق را که اطلاق دارد، اثبات نمود. از سوی دیگر سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا بر اساس نظریه‌ی مالکیت و برابر دانستن محرمانگی با مالکیت، درنهایت، حمایت درخوری از محرمانگی داده‌ها خواهد شد؟ اگرچه مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها، مزیت‌هایی را متوجه آن می‌سازد، اما ضرورتاً به حمایت کامل از آن نمی‌انجامد. ارزش غیر مبادله‌ای پاره‌ای از اطلاعات و داده‌ها، جلوگیری از تجارت اطلاعاتی که به‌گونه گسترده‌ای با شخصیت افراد گره خورده و مفهوم مالکیت به‌عنوان عنصر ضروری برای رشد جمعی و فردی، ازجمله مواردی است که مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها را با تردید مواجه می‌کند.^[26] زیان‌های مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها عبارت‌اند از:

مال‌انگاری برای تسهیل انتقال است که در اینجا مورد نظر نیست و حتی مال‌انگاری موجب نقض غرض نیز خواهد شد؛ زیرا اطلاعات را تبدیل به بازاری پررونق می‌کند.

قواعد مسئولیت مدنی پاسخ گوی زیان‌های ناشی از نقض حریم خصوصی داده‌ها است و مشکل را حل می‌کند و لذا نیازی به مال‌انگاری نیست. مگر هر چیزی که مهم است و حمایت قانون‌گذار را می‌طلبد، باید مال انگاشته شود؟! آیا درباره‌ی آبرو و حیثیت هم به دنبال مال‌انگاری آن‌ها هستید؟!

ث) مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها با حقوق مربوط به شخصیت تعارض دارد.

در حقیقت، حریم خصوصی داده‌ها بخشی از شخصیت هر فرد را تشکیل می‌دهد. صرف‌نظر از این‌که حقوق مربوط به شخصیت اساساً قابلیت تقویم به پول ندارند، مال‌انگاری حریم خصوصی، بی‌تردید آسیبی جدی بر شخصیت فرد وارد خواهد آورد؛ مبنای حمایت از حریم خصوصی را نه در مال‌انگاری آن، بلکه باید در رعایت اصولی چون احترام به استقلال، شخصیت، حق امنیت و آزادی جست‌وجو کرد.

ج)  مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها با فهم عرف از مال مغایرت دارد. توصیف اطلاعات و داده‌هایی که درواقع شخصیت افراد را توصیف یا آشکار می‌سازد، به‌عنوان «مال» و اطلاق مالکیت بر روابط موجود، نظیر آنچه درباره‌ی ماشین، خانه و امثال آن‌ها به‌کار می‌رود، با تلقی عرف از مال تطبیق نمی‌کند و پوشش حمایتی همه‌جانبه بر تمام ابعاد حقوقی محرمانگی اطلاعات و داده‌ها ندارد.^[27] با عدم پذیرش نظریه‌ی مال‌انگاری حریم خصوصی اطلاعات، خسارات ناشی از نقض حریم خصوصی اطلاعات و داده‌ها، خسارات معنوی هستند که به‌موجب م 14 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 قابلیت جبران با پول را دارد.

3. فعل‌ها و ترک فعل‌های مسئولیت‌زا؛

فعل‌ها و ترک فعل‌هایی که در عناوین زیر به آن‌ها می‌پردازیم، ایجاد مسئولیت مدنی ناشی از نقض حریم خصوصی اطلاعات می‌کنند. ممکن است عوامل دیگر موجب نقض حریم خصوصی اطلاعات و داده‌ها، در طی زمان غیرمتعارف محسوب شود و مسئولیت‌زا شود. خصوصاً که در مسئولیت مدنی مانند مسئولیت کیفری استناد به مواد مشخص قانونی ضرورت ندارد و هر فعل یا ترک فعلی که غیرمتعارف باشد مسئولیت مدنی به دنبال دارد و ضابطه‌ی غیرمتعارف در بستر زمان تغییراتی دارد که از تحولات تقنینی سریع‌تر است و این عنصر پویای مسئولیت مدنی است.

3-1. ورود بدون اجازه به خلوت دیگری؛

فعل زیان‌بار ورود بی‌اجازه به خلوت،^[28] از فرد در برابر ورود تعمدی به خلوت یا امور محرمانه‌اش که «می‌توانند تا حد زیادی برای یک انسان متعارف، آزاردهنده باشند» دفاع می‌کند.^[29] بر مبنای این قاعده اگر ورود به خلوت دیگران به‌صورت غیرمتعارف نباشد مسئولیتی محقق نمی‌شود. مسئولیت مدنی مبتنی بر مزاحمت غیرمتعارف، محدود به دسترسی غیرمجاز به داده‌ها است. درباره‌ی ارتباطات اینترنتی و آنلاین و مسائلی مانند ورود غیرمجاز و حملات ویروس‌ها و ایمیل‌های ناخواسته نیز از این قاعده مسئولیت مدنی استفاده ‌می‌شود.^[30]

آیات قرآن و روایات نیز به‌شدت از ورود بدون اجازه به خلوت دیگری و تجسس نهی کرده‌اند. امام علی علیه‌السلام در نامه‌ی خویش به مالک اشتر، هنگامی‌که وی را به سمت فرماندار مصر انتخاب کردند، وی را از تجسس در احوال مردم باز داشته، او را به پوشاندن عیوب مردم و دوری جستن از افرادی که عیوب دیگران را آشکار می‌سازند، سفارش فرموده و چنین می‌فرماید: «باید دورترین مردم از تو و مبغوض‌ترین آنان نزد تو کسی باشد که پیوسته در پی عیوب مردمان است؛ چه آنکه در مردم، لغزش‌هایی وجود دارد که حاکم از هر کس دیگر به پوشاندن آن‌ها سزاوارتر است؛ پس در جست‌وجوی امور پنهان مباش. وظیفه تو پاک کردن ظواهر است و این پروردگار است که بر هر آنچه از تو نهان است حکم می‌کند. پس تا آنجا که می‌توانی عیب را بپوشان تا خداوند نیز آنچه را دوست داری از مردم مخفی بماند، بپوشاند... و ازآنچه در نظرت روشن نیست، کناره‌گیر. در تصدیق سخن‌چین شتاب مکن؛ زیرا سخن‌چین گرچه در لباس اندرزدهنده ظاهر می‌شود، خیانت‌کار است».^[31]

زراره از امام باقر علیه‌السلام نقل می‌کند که آن حضرت فرمود: «نزدیک‌ترین مرزها به کفر و بی‌دینی آن است که انسان، لغزش‌ها و عیوب برادر دینی خود را شناسایی کرده و به‌یاد بسپارد تا روزی به‌واسطه‌ی آن لغزش‌ها او را سرزنش کند».^[32] تأمل در مجموع آیات و روایات نقل‌شده نشان می‌دهد که برخی از امور مردم، به‌طور مطلق، مصون از تجسس دیگران اعلام شده (ضابطه نوعی) و تجسس در برخی دیگر از امور، به دلایل خاصی مثل اکراه صاحب اطلاعات، تحریم شده است (ضابطه شخصی).

اصل‌ 23 قانون اساسی می‌گوید: «تفتیش‌ عقاید، ممنوع‌ است‌ و هیچ‌کس‌ را نمی‌توان‌ به‌صرف‌ داشتن‌ عقیده‌ای‌، مورد تعرض‌ قرار داد». اصل 25 قانون اساسی نیز که یکی از مهم‌ترین اصول قانون اساسی درباره‌ی حریم خصوصی معنوی است بیان می‌دارد: «بازرسی و نرساندن نامه‌ها، ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات، تلگراف و تلکس، سانسور و عدم مخابره و نرساندن آن‌ها، استراق سمع و هرگونه تجسس، ممنوع است مگر به‌حکم قانون». این ماده هر دو بعد حریم خصوصی معنوی؛ یعنی حریم اطلاعات و ارتباطات را مدنظر داشته است. این ماده را همچنین می‌توان به دلیل عبارت «فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات، تلگراف و تلکس» در دسته بعدی عوامل مسئولیت‌زا؛ یعنی افشاسازی عمومی مسائل خصوصی قرار داد.

ماده 5 قانون «مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می‌کنند» (مصوب 1379 اصلاحی 1387) برای برخی مصادیق نقض حریم خصوصی اطلاعات و داده‌ها، مجازات دو تا پنج سال حبس و ده سال محرومیت از حقوق اجتماعی و هفتادوچهار ضربه شلاق مقرر می‌دارد. این مصادیق عبارت‌اند از: «الف- وسیله تهدید قرار دادن آثار مستهجن، به‌منظور سوءاستفاده جنسی، اخاذی، جلوگیری از احقاق حق یا هر منظور نامشروع و غیرقانونی دیگر. ب- تهیه فیلم یا عکس از محل‌هایی که اختصاصی بانوان بوده و آن‌ها فاقد پوشش مناسب می‌باشند؛ مانند حمام‌ها و استخرها و یا تکثیر و توزیع آن. ج- تهیه مخفیانه فیلم یا عکس مبتذل از مراسم خانوادگی و اختصاصی دیگران و تکثیر و توزیع آن». این ماده هر سه مرحله‌ی تحصیل اطلاعات، استفاده از اطلاعات و افشاء اطلاعات را پوشش داده است؛ بنابراین می‌توان این ماده را در دسته بعدی عوامل مسئولیت‌زا؛ یعنی افشاسازی عمومی مسائل خصوصی نیز قرار داد.

برای تحقق بند ج ماده 5 باید اولاً تهیه فیلم یا عکس به‌صورت مخفیانه باشد؛ یعنی فرد با نقض حریم خصوصی شخص به فیلم‌برداری و عکاسی مخفیانه بپردازد؛ البته این کار را برخی از حاضران نیز می‌توانند به‌صورت مخفیانه و بدون اطلاع حاضران که مراسم اختصاصی و خانوادگی دیگران انجام دهند؛ ثانیاً فیلم‌ها و عکس‌های تهیه‌شده از مراسم خانوادگی و اختصاصی دیگران، مبتذل باشد.

بر اساس بند «ج» این ماده درباره‌ی تهیه فیلم یا عکس از محل‌های اختصاصی بانوان این بحث مطرح است که برخلاف تصور اولیه، حریم خصوصی در اماکن عمومی نیز به رسمیت شناخته شده و از آن حمایت می‌شود. هرچند حمام‌ها،‌ استخرها، سالن‌های ورزشی، آرایشگاه‌ها و این‌گونه محل‌ها، اماکن عمومی هستند، لکن در زمان‌های خاصی ممکن است در عین حفظ ویژگی عمومیت، به بانوان اختصاص داده شده و ازاین‌جهت، حریم خصوصی آن‌ها محسوب شود؛ زیرا در مواردی که فرد در مکانی عمومی ظاهر می‌شود، لکن انتظار منطقی و معقولی برای خصوصی بودن آنجا را دارد، آنجا حریم خصوصی تلقی می‌شود. دادگاه اروپایی حقوق بشر نیز در دعوای پک علیه دولت انگلستان (2003 میلادی) چنین حکم داد که: «حوزه‌ای از تعامل فرد با دیگران حتی در یک مکان عمومی وجود دارد که در چارچوب زندگی خصوصی قرار می‌گیرد».^[33]

اشکالی که هست مقید کردن فیلم یا عکس به قید «مبتذل» است. افراد، دوست ندارند که از اماکن اختصاصی آن‌ها، نظیر منزل، هیچ‌گونه عکس یا فیلمی بدون رضایت و آمادگی آنان گرفته شود. شایسته بود مقنن، از حریم خصوصی اطلاعات و داده‌های افراد در مقابل چنین تعدیاتی نیز حمایت می‌کرد، حتی اگر محتوای مبتذل یا مستهجنی نداشته باشد. اشکال دیگر این ماده در مقید کردن تهیه عکس یا فیلم مبتذل از «مراسم» خانوادگی و اختصاصی است که دلیلی برای چنین قیدی نیز وجود ندارد. چه این‌که در غیر از «مراسم» نیز افراد در مسکن خود به‌صورت راحت و بدون پوشش کامل زندگی می‌کنند که تهیه‌ی عکس یا فیلم در حالت‌های عادی نیز –به‌ویژه از بانوان– ناقض حریم خصوصی است که باید مقنن از آن حمایت کند.

به‌نظر می‌رسد مطلبی را که در پایان بحث باید درباره‌ی بند (ج) ماده 5 گفت این است ‌که حضور تعداد زیادی از افراد در مراسم، اختصاصی بودن آن را از بین نمی‌برد و آنچه ملاک اختصاصی بودن است، عدم ممکن نبودن حضور همه‌ی افراد و آزادی رفت‌وآمد عمومی است. به این موضوع در یکی از پرونده‌های مطرح‌شده در دادگاه‌های انگلستان توجه شد. در قضیه داگلاس علیه هِلو (2003م) با این‌که چند صد نفر در مراسم عروسی مایکل داگلاس و همسرش حضور داشتند، بااین‌حال، مراسم عروسی، خصوصی محسوب شد و دادگاه بابت انتشار تصاویر محرمانه‌ی این زوج که شخصی بدون مجوز عکس‌ها را گرفته و برای انتشار به مجله هلو فروخته بود، صاحب مجله را به پرداخت چهارده هزار و ششصد پوند به داگلاس، محکوم کرد.^[34]

قانون جرائم رایانه‌ای برای حمایت از حریم خصوصی، قواعدی را وضع کرده است و از جهت حمایت از حریم خصوصی اطلاعات افراد، با قانون مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت‌های غیرمجاز می‌نمایند، هم‌سو است. ولی حمایت قانون جرائم رایانه‌ای، همان‌طور که از نام آن مشخص است، به سیستم رایانه‌ای مقید است؛ درحالی‌که در قانون نحوه‌ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری به فعالیت غیرمجاز می‌نمایند، چنین محدودیتی نیست و این قانون به چنین فعالیت‌هایی به‌صورت عام اشاره کرده است، برای ارتکاب اعمال ناقض حریم خصوصی اطلاعات اشخاص، ابزار یا وسیله‌ای را نام نبرده است. قانون جرائم رایانه‌ای نیز مانند قوانین دیگر، در موارد استثنائی جواز نقض حریم خصوصی اطلاعات و داده‌ها توسط مقامات و مراجع ذی‌صلاح صادر کرده است. در ماده 36 این قانون آمده است: «تفتیش و توقیف داده‌ها یا سامانه‌های رایانه‌ای و مخابراتی به‌موجب دستور قضائی و در مواردی به عمل می‌آید که ظن قوی به کشف جرم یا شناسایی متهم یا ادله جرم وجود داشته باشد».

در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحات 1394 که از تیرماه 1394 اجرایی شد، یکی از اهداف آن، حمایت بیشتر از حقوق اشخاص و حریم خصوصی عنوان شده است. مواد بسیاری در این قانون به نقض حریم خصوصی از طریق ورود بدون اجازه به خلوت دیگری می‌پردازد. بر اساس ماده 139 این قانون، چنانچه تفتیش و بازرسی با حقوق اشخاص در تزاحم باشد، در صورتی مجاز است که از حقوق آنان مهم‌تر باشد. حتی در مواردی که نقض حریم خصوصی به دلیل تزاحم با قواعد دیگر حقوقی ناگزیر است، باید به طریقی باشد که کم‌ترین خسارت معنوی را برای شخص به دنبال داشته باشد، مثلاً «معاینه محل و تحقیق محلی جز در مواردی که ضرورت دارد باید در روز انجام شود. مراتب ضرورت در دستور قید می‌شود.» (ماده 124) ماده ۱۵۴ ق. آ.د.ک جدید مقرر می‌دارد «هرگاه متهم، نوشته، اسناد، مدارک، اسباب و ادله مؤثر در کشف جرم مربوط را به وکیل خود یا شخص دیگری بسپارد، بازپرس می‌تواند آن‌ها را حسب مورد، در حضور وکیل یا آن شخص بررسی کند. نوشته، اسناد و مدارک غیرمرتبط با جرم نباید مطالبه و مورد بررسی قرار گیرد.»

نقض حریم خصوصی داده‌ها و تجسس به استناد رسیدگی به حق‌الله محدودتر از حق‌الناس است،^[35] چنانکه ماده ۱۰۲ می‌گوید: «انجام هرگونه تعقیب و تحقیق در جرم زنا و لواط و سایر جرائم منافی عفت ممنوع است و پرسش از هیچ فردی در این خصوص مجاز نیست، مگر در مواردی که جرم در مرئی و منظر عام واقع شود و یا دارای شاکی باشد که در این صورت، تعقیب و تحقیق فقط در محدوده شکایت و یا اوضاع‌واحوال مشهود توسط قاضی دادگاه انجام می‌شود.» در اصلاحات سال 1394 استثنای ذیل این ماده به این شکل اصلاح شد: «... مگر در مواردی که جرم در مرئی و منظر عام واقع‌شده و یا دارای شاکی یا به عنف یا سازمان یافته باشد که در این صورت، تعقیب و تحقیق فقط در محدوده‌ی شکایت و یا اوضاع‌واحوال مشهود توسط مقام قضائی انجام می‌شود.»

در جرم زنا و لواط و سایر جرائم منافی عفت هرگاه شاکی وجود نداشته باشد، نه‌تنها نقض حریم خصوصی و تجسس جایز نیست، بلکه اگر متهم بدواً قصد افشای اطلاعات خصوصی داشته باشد، قاضی باید وی را توصیه به پوشاندن جرم و عدم اقرار کند (تبصره 1 م 102 ٍق. آ.د.ک). البته در دیدگاه فقها زنا در صورتی حق‌الله صرف است که با زن شوهردار صورت نگیرد، اما اگر با زن شوهردار انجام گیرد، هم حق‌الله و هم حق‌الناس است؛ حق‌الله بودنش به آن جهت است که شخص زناکار معصیت خدا را نموده و فساد و فحشایی را در جامعه مرتکب شده است و حق‌الناس بودنش ازآن‌رو است که حق شوهر را ضایع کرده است؛ آنچه مربوط به حق‌الناس است، با سقوط حق شوهر ساقط می‌شود.^[36]

3-2. افشاسازی عمومی غیرمتعارف مسائل خصوصی فرد؛

فعل زیان‌بار «افشاسازی عمومیِ غیرمتعارف موضوعات خصوصی»^[37] وقتی شکل می‌گیرد که کسی «موضوعی را که به زندگی خصوصی دیگری مربوط است» نزد عموم افشا کند به‌گونه‌ای که این کار «تا حد زیادی برای یک انسان معمولی، آزاردهنده»^[38] باشد و اطلاع از آن «دغدغه‌ی مشروع عموم»^[39] نباشد.^[40] به‌عبارت‌دیگر، افشای عمومی عبارت است از انتشار یا اعلان عمدی و غیرمتعارف اطلاعات خصوصی دیگران به‌نحوی‌که عموم از این اطلاعات آگاه شوند.^[41] به این نوع مسئولیت در صورتی می‌توان استناد کرد که اطلاعات افشاشده واقعیت داشته و جنبه‌ی توهین و افترا نداشته باشد. در غیر این‌صورت، در فرض اخیر، دعوای مسئولیت مدنی مبتنی بر توهین و افترا قابل طرح خواهد بود.

یکی از عناصر این فعل زیان‌بار که تحقق آن از همه سخت‌تر است، آخرین عنصر آن است: اینکه افشاسازی «دغدغه‌ی مشروع عموم» نباشد. به این جزء «آزمون ارزش خبری داشتن»^[42] می‌گویند. هدف از آزمون ارزش خبری داشتن یا قابل انتشار بودن این است که از آزادی بیان، حمایت شود. حتی اگر افشاسازی، حریم خصوصی اطلاعات کسی را نقض کند الزاماً نشان‌دهنده این نیست که این خبر،‌ قابل انتشار نباشد. برای مثال، در پرونده‌ی سیپل علیه چرونیکل 1984میلادی یک روزنامه شرحی کامل و با جزئیات از پیشینه‌ی اُلیور سیپل -مردی که قهرمانانه «فورد» رئیس‌جمهور آمریکا را از حمله قاتلان نجات داده بود- نوشت و افشا کرد که وی یک هم‌جنس‌باز بوده است و این حقیقتی بود که او حتی از خانواده‌اش پنهان کرده بود. یکی از دلایلی که دادگاه نتیجه گرفت این خبر، قابل انتشار بود به دلیل مطرح‌شدن این سؤال درباره‌ی آن بود که آیا عدم تمایل فورد برای تشکر از سیپِل به خاطر نجات دادن زندگی او، به‌طور عمومی به این سبب بوده است که او یک هم‌جنس‌باز بوده است.

از پیامبر اعظم صلی‌الله علیه و آله فرمودند: «هر کس رازی را که سبب بی‌آبرویی مسلمانی می‌شود، مخفی دارد و افشا نکند، مانند آن است که دختر زنده‌به‌گوری را به زندگی بازگردانده است».^[43] ایشان در وصیت خود به ابوذر می‌فرماید: آنچه در مجالس گفته می‌شود، امانت است و افشاء سر برادر دینی‌ات، خیانت‌درامانت است پس‌ازآن اجتناب کن.[44] حضرت علی علیه‌السلام فرمودند: هرکس از اسرار برادر دینی خود پرده بردارد، خداوند نیز اسرار خانه او را فاش می‌سازد.^[45] امام صادق علیه‌السلام فرمودند: جایز نیست کسی اطلاعاتی را که صاحب آن اطلاعات، درصدد کتمان آن است، مگر با اذن او بیان و بازگو کند.^[46]

در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده) که برخلاف چهار کتاب قبلی (کلیات، حدود، قصاص، دیات) پس از تصویب قانون جدید مجازات اسلامی در سال 1392 نسخ نشده و همچنان لازم‌الاجراست، احکام مهمی درباره‌ی نقض حریم خصوصی اطلاعات از طریق افشاسازی عمومی مسائل خصوصی دیده می‌شود، البته کلمات و عبارات این قانون نیز کلی بوده و به تفسیر نیاز دارند و متأسفانه رویه‌ی قضایی نیز در این باره روشنگری نکرده است. در ماده 648 ق. م. ا. (کتاب پنجم-تعزیرات) به‌طورکلی نسبت به نقض حریم خصوصی اطلاعات از طریق افشاسازی عمومی توسط کلیه‌ی کسانی که به مناسبت شغل یا حرفه‌ی خود، محرم اسرار می‌شوند؛ مجازات سه ماه‌ و یک روز تا یک سال حبس یا یک‌میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال جزای نقدی را مقرر می‌دارد. البته در صدر ماده از اطباء و جراحان و ماماها و داروفروشان به‌عنوان مصادیق قاعده‌ی کلی بیان شده، نام برده شده است، لکن این ماده شامل صاحبان حرف دیگر نظیر روان‌شناس‌ها، مشاورین مذهبی و وکلا هم می‌شود.

افشاء اسرار که در ماده 648 ق. م. ا. (تعزیرات) آمده افشاء از طریق ابزارهای سنتی و از طریق رسانه‌های پرمخاطب را در برمی‌گیرد، ولی به‌نظر می‌رسد قوانین کیفری خاصی درباره‌ی افشای امور خصوصی افراد در رسانه‌های همگانی، فیلم‌برداری و تصویربرداری از افراد و انتشار و پخش آن‌ها در رسانه‌های همگانی نیاز است؛ زیرا افشاء از طریق بیان سِر در محله یا کلاس درس با رسانه‌ای کردن مطلب تفاوت بسیار دارد. بدیهی است چنانچه افشای امور خصوصی، افتراء یا اشاعه‌ی فحشا تلقی شود، مرتکب، مشمول ماده ۶۹۷ ق. م. ا. و تبصره‌ی آن می‌شود. به‌موجب این ماده، هرکس به هر وسیله‌ای به کسی امری را صریحاً نسبت دهد یا آن‌ها را منتشر نماید که مطابق قانون، آن امر، جرم محسوب می‌شود (و علاوه بر مجازات، محکوم به پرداخت ضرر و زیان ناشی از آن نیز می‌شود) و اگر نتواند صحت آن اسناد را ثابت نماید، جز در مواردی که موجب حد است؛ به یک ماه تا یک سال حبس و تا 74 ضربه شلاق یا یکی از آن‌ها، حسب مورد، محکوم خواهد شد. در ادامه ماده 604 ق. م. ا. اشعار می‌دارد: «هر یک از مستخدمین دولتی، اعم از قضایی و اداری، نوشته‌ها و اوراق و اسنادی را که حسب وظیفه به آنان سپرده شده یا برای انجام وظایفشان به آن‌ها داده شده است، معدوم یا مخفی نماید یا به هرکسی بدهد که به لحاظ قانون از دادن به آن‌کس، ممنوع می‌باشد؛ علاوه بر جبران خسارت وارده، به حبس از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد».

ماده 17 قانون جرائم رایانه‌ای اعلام می‌کند: «هرکس به‌وسیله‌ی سیستم‌های رایانه‌ای یا مخابراتی، صوت یا تصویر یا فیلم خصوصی و خانوادگی یا اسرار دیگری را، بدون رضایت او منتشر نماید یا در دسترس دیگران قرار دهد، به‌نحوی‌که منجر به ضرر یا عرفاً موجب هتک حیثیت او شود؛ به حبس از نودویک روز تا دو سال یا جزای نقدی از پنج تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات، محکوم خواهد شد». به‌موجب ماده ۱۴۶ آ. د.ک. جدید: «از اوراق، نوشته‌ها و سایر اشیای متعلق به متهم، فقط آنچه راجع به جرم است تحصیل و در صورت لزوم به شهود تحقیق ارائه می‌شود. بازپرس مکلف است در مورد سایر نوشته‌ها و اشیای متعلق به متهم با احتیاط رفتار کند، موجب افشای مضمون و محتوای غیرمرتبط آن‌ها با جرم نشود، در غیر این صورت وی به جرم افشای اسرار محکوم می‌شود.» در تمام مواردی که جرم‌انگاری شده است مثبت خروج از رفتار متعارف بودن عمل نیز هست و اگر این خروج از رفتار از متعارف، خسارت‌زا باشد مسئولیت مدنی به دنبال دارد.

به‌موجب ماده ۲۳ «آیین‌نامه‌ی جمع‌آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی» مصوب مرداد 1393 اشخاصی که مسئول اجرای هریک از دستورات قضایی اعم از نگهداری، حفاظت، ارائه، تفتیش و توقیف سامانه و داده یا شنود آن می‌باشند یا دستور به آن‌ها ابلاغ می‌شود یا به‌نوعی مرتبط با دستورات یادشده هستند، حق افشای مفاد دستور و یا داده‌ها و اطلاعات مربوط را ندارند. ماده ۲۴ آیین‌نامه فوق می‌گوید: «ضابطان قضایی باید کلیه‌ی اطلاعاتی که ضرورت تفتیش و توقیف را ایجاب می‌نماید در درخواست خود اعلام نمایند. همچنین، موارد زیر را حسب مورد در درخواست تفتیش یا توقیف ذکر نمایند: الف- دلایل ضرورت تفتیش و توقیف؛ ب- حتی‌الامکان نوع و میزان داده‌ها و سخت‌افزارها؛ ج- محل تفتیش یا توقیف؛ د- دلایل لازم برای تصویربرداری و بررسی در خارج از محل؛ هـ- زمان تقریبی لازم برای تفتیش و توقیف. مدت توقیف و فرصت اجرای تفتیش باید در دستور قضایی تصریح و کم‌ترین فرصت ممکن منظور شود. در صورت نیاز به زمان بیشتر، به درخواست مجری تفتیش یا توقیف و ذکر علت آن، این مدت قابل تمدید است (ماده ۲۶). ضابطان صرفاً مجاز به تفتیش و توقیف داده‌ها و سامانه‌هایی هستند که به‌طور صریح در دستور قضایی ذکر گردیده (ماده 34) شیوه اقدام به تفتیش نباید موجب تغییر، امحاء یا جابجایی داده‌های موردنظر در سامانه‌های رایانه‌ای باشد و تفتیش صرفاً در محدوده‌ی دستور قضایی و داده‌های مرتبط با جرم موضوع دستور، انجام می‌پذیرد (ماده 37).

در تمامی موارد فوق احراز رابطه‌ی سببیت با عرف است. در علم حقوق، عاملی به‌عنوان سبب شناخته می‌شود که به‌طور مستقیم، مباشر تلف کردن مال نیست ولی مقدمه‌ی تلف را فراهم می‌آورد. [47] گفته شده در فضای سایبر به علت عدم شکل‌گیری عرف مسلم (حداقل در ایران) و فنی و تخصصی بودن آن، سببیت فنی ملاک خواهد بود و در ادامه در توضیح سببیت فنی گفته‌اند منظور از سببیت فنی این است که از نظر اصول فنی و فناوری با ملاحظه‌ی اقتضائات فضای سایبر بتوان خسارت را به رفتار عامل زیان انتساب داد.[48] اگر منظور نویسنده عدول از نظریه‌ی سببیت عرفی است، این سخن قابل نقد است؛ زیرا در حوزه‌های دیگر مثل حوزه‌ی پزشکی نیز مسئله تخصصی است و طبیعی است که هرکسی نمی‌تواند درباره‌ی رابطه‌ی سببیت اظهارنظر کند. طرح سببیت عرفی را باید جهت احتراز از سببیت فلسفی دانست، نه حاکم کردن نظر غیر کارشناس، و الا با مشکل تخصیص اکثر مواجه می‌شویم.

برآمد؛

در این پژوهش اثبات شد نقض حریم خصوصی داده‌ها دارای شرایط حکمی مسئولیت مدنی است و نمی‌توان با طرح مرگ حریم خصوصی داده‌ها، مسئولیت را سالبه به انتفای موضوع دانست. خسارت‌های ناشی از نقض حریم خصوصی غالباً جنبه‌ی معنوی دارند. البته در مورد حریم خصوصی داده‌ها، بر مبنای نظریه‌ی «مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها» نقض آن خسارت مالی به‌شمار می‌رود. نظریه‌ی مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها به دلایل زیر مردود می‌باشد: نخست اینکه مال‌انگاری برای تسهیل در انتقال است که در اینجا مورد نظر نیست و حتی مال‌انگاری موجب نقض غرض نیز خواهد شد؛ زیرا اطلاعات و داده‌ها را تبدیل به بازاری پررونق می‌کند. دوم، قواعد مسئولیت مدنی، زیان‌های ناشی از نقض حریم خصوصی داده‌ها را پوشش می‌دهد و مشکل را حل می‌کند و لذا نیازی به مال‌انگاری نیست. سوم، حریم خصوصی داده‌ها در حقیقت بخشی از شخصیت هر فرد را تشکیل می‌دهد و حقوق مربوط به شخصیت، اساساً، قابلیت تقویم به پول ندارند. چهارم، مال‌انگاری حریم خصوصی داده‌ها با تلقی عرف از مال سازگار نیست.

دسترسی بی‌اجازه به اطلاعات و داده‌های محرمانه و افشاسازی عمومی اطلاعات خصوصی افعال زیانباری هستند که ارتکاب آن‌ها ایجاد مسئولیت مدنی ناشی از نقض حریم خصوصی داده‌ها می‌کند. دسترسی و ورود بی‌اجازه به خلوت، از فرد در برابر ورود تعمدی به خلوت یا امور محرمانه‌اش که «می‌توانند تا حد زیادی برای یک انسان متعارف، آزاردهنده باشند» دفاع می‌کند. افشاسازی عمومی موضوعات خصوصی، وقتی شکل می‌گیرد که کسی «موضوعی را که به زندگی خصوصی دیگری مربوط است» نزد عموم افشا کند به‌گونه‌ای که این کار «تا حد زیادی برای یک انسان معمولی، آزاردهنده.» و «دغدغه‌ی مشروع عموم» باشد.

در فضای مجازی باید میان دو اصطلاح حریم خصوصی و فضای اختصاصی تفاوت قائل شد. ورود دیگران به فضای اختصاصی (مانند دیدن عکس‌های شخصی در صفحه‌ی اختصاصی‌اش در اینستاگرام) جزو خصوصیات ذاتی این عرصه است و منع قانونی ندارد؛ بنابراین مسئولیت مدنی از حیث نقض حریم خصوصی متوجه آن‌ها نیست.

منابع؛

قرآن کریم

- آزاد، اسدالله، (1387)، «مفهوم اطلاعات و ارتباطات و میان‌کُنش بین آن‌ها»، فصلنامه کتابداری و اطلاع‌رسانی، شماره 42.

- آقابابایی، حسین؛ موسوی، ریحانه، (1392)، «حریم خصوصی، اجرای قانون و ادله اثبات کیفری در حقوق اسلامی»، فصلنامه حقوق، ش 43، زمستان 1392.

- آمدی، عبدالواحد، (1381) غررالحکم و درر الحکم، قم: نشر امام عصر.

- ابن حنبل، احمد (1419ق) مسند احمد، قاهره، حلبی.

- امیری قائم‌مقامی، عبدالحمید، (1387) حقوق تعهدات، جلد اول، تهران: نشر میزان.

- انصاری، باقر، (1386) حقوق ارتباط جمعی، تهران: انتشارات سمت.

- __________ (1386) حقوق حریم خصوصی، تهران: انتشارات سمت.

- __________ (1387) آزادی اطلاعات، تهران، دادگستر.

- الاهوانی، حسام‌الدین کامل، (1978) الحق فی احترام الحیاة الخاصة، قاهره، دار النهضة العربیه.

- بجنوردی، سید محمدحسن، (1419 ق)  قواعدالفقهیه، ج 1، قم: نشر الهادی.

- بیهقی، احمد بن الحسین بن علی، (بی‌تا) السنن الکبری (سنن بیهقی) بیروت: دارالفکر.

- تویسرکانی، محمد نبی بن احمد، (1373)،  لئالی الاخبار، قم: مکتبه العلامه.

- جامپیون، جونیور والتر تی، (1376)، «مسئولیت مدنی در ورزش»، ترجمه حسین آقایی‌نیا، تهران: نشر دادگستر.

- جعفری، علی، (1384) «نسبت رسانه‌های جهانی و بحران‌های جهانی پس از 11 سپتامبر»، پژوهش‌های ارتباطی، ش 42.

- حسن بیگی، ابراهیم، (1384) «توسعه شبکه ملّی دیتا، چالش‌های فراروی و تهدیدهای متوجه امنیت ملّی»، مطالعات مدیریت، ش 48.

- حر عاملی، (1372) وسایل الشیعه، الجزء 12، قم: آل البیت.

- حمیری قمی، عبدالله بن جعفر، (بی‌تا)، قرب الاسناد: بی‌جا.

- حویزی، عبد علی، (1415 ق) تفسیر نورالثقلین، قم: نشر اسماعیلیان.

- خرازی، سید محسن، (1380) «فی التجسس و التفتیش»، فقه اهل‌بیت، ش 26.

- ره‌پیک، حسن؛ افکار، حمید،(1395)، «تسریع در ورود خسارت»، فصلنامهپژوهشحقوقخصوصی، سال چهارم، شماره پانزدهم.

- شاول، استیون، (1388) مبانی تحلیل اقتصادی حقوق، محسن اسماعیلی، تهران، مرکز پژوهش‌های مجلس.

- شکرخواه، یونس، (1386)، واژه‌نامه ارتباطات، چ 3، تهران: سروش.

- صادقی، حسین، (1388)، مسئولیت مدنی در ارتباطات الکترونیک، تهران: نشر میزان.

- صدوق، محمدبن علی، (1406 ق)، من لایحضره الفقیه، قم: مؤسسه نشر اسلامی.

- صفایی، سید حسین؛ قاسم‌زاده، سید مرتضی، (1375)،  اشخاص و محجورین، تهران، سمت.

- طبرسی، فضل بن الحسن، (1372)، مجمع‌البیان فی تفسیر القرآن، تهران: ناصرخسرو.

- قاسم‌زاده، سید مرتضی، (1387)، مسئولیت مدنی، تهران: نشر میزان.

- قاید، اسامة عبدالله (1994) الحمایة الجنائیة للحیاة الخاصة، چاپ سوم، قاهره، دار النهضة العربیه.

- کاتوزیان، ناصر، (1374)،  ضمان قهری، ج 1، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.

- کاوه، سعید، (1387)، روانشناسی حریم شخصی، تهران: نشر سخن.

- کری، پیتر وساندرز، (1386)، حقوق رسانه، حمیدرضا ملک محمدی، تهران: نشر میزان.

- کلینی، ابو جعفرمحمدبن یعقوب بن اسحاق، (1407 هـ. ق.)، الکافی، تهران: دارالکتب الاسلامیه.

- گارو؛ (۱۳۶۰)، مطالعات نظری و عملی در حقوق جزا؛ سیدضیاءالدین نقابت؛ جلد سوم؛ تهران؛  انتشارات ابن‌سینا.

- گروه نویسندگان، (1381)، مسئولیت مدنی رسانه‌های همگانی، تهران، معاونت پژوهش، تدوین و تنقیح قوانین ریاست جمهوری.

- محسنی، فرید، (1389)، حریم خصوصی اطلاعات، تهران: انتشارات دانشگاه امام صادق (ع).

- محمدی ری‌شهری، محمد، (1375)، میزان الحکمه، جلد 1، قم: دارالحدیث.

- مراغه‌ای، میر عبدالفتاح، (1418 ق)،  العناوین، ج 2، قم: موسسه النشر الاسلامی.

- مغربی، جعفرمحمود، (2010)، المسئولیه المدنیه عن الأعتداء علی الحق فی الصوره بواسطه الهاتف، اردن: المحمول.

- موسوی خمینی، روح‌الله، (1378)، صحیفه امام، ج‏17، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.

- مهرپور، حسین، (1387)، مجموعه نظریات شورای نگهبان، جلد دوم، چاپ اول، تهران: نشر دادگستر.

- ملکوتی، رسول؛ ساورایی، پرویز، (1395)، «درآمدی بر مسئولیت مدنی در فضای سایبر»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره پانزدهم، تابستان.

- نراقی، احمد، (1415 ق)، مستند الشیعه، قم: نشر آل البیت.

- نشاط، نرگس، (1385)،  از اطلاعات تا کوانتوم، تهران: نشر دما.

- نوری، میرزا حسین، (1408 هـ. ق.)، مستدرک الوسایل، قم: نشر آل‌البیت.

- هوسمن، کارل، (1370)، «حمایت از حریم خصوصی افراد در برابر حق آگاهی»، ترجمه داوود حیدری، فصلنامه رسانه، سال هفتم، ش 3.

- Allen, Anita L, (2001), Is Privacy Now Possible? A Brief History of an Obsession. Social Research 68, p 301-306.

- Baker, C. Edwin, (1986), Property and Its Relation to Constitutionally Protected Liberty, 134 U. PA. L. REV. 741, 762.

- Berman, Jerry and Paula Bruening, (2001), Is privacy still possible in the twenty- first century? Social Research, 68. Retrieved November 30, 2004, Available at: www.cdt.org/publications/privacystill.shtml.

- Brandeis, Louis D. and Samuel D. Warren, (1890)The Right To Privacy,Harvard Law Review, V. IV, No.5.

- Burk, Dan L, (2002), Privacy and Property in the Global Datasphere, Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=716862.

- Byrne, John, (2001), Privacy Countdown, ABA Banking Journal. Volume: 93.

- Carey, peter, (1996), Media Law, London, Sweet & Maxwell

- Cohen,Julie E, (2000), Informational Privacy and the Subject as Object, Stanford Law Review, Vol.52, No.5.

- Electronic privacy Information Center, (2002), Privacy and Human Rights, an International survey of Privacy Laws and Developments, London.

- Froomkin, Michael, (2000), the Death of Privacy. Stanford Law Review. Volume: 52.

- Glave, James, (1999), The Dawn of the Infomediary, Wired News, Feb. 24, <http://www.wired.com/news/business/0,1367,18094,00.

- Gordon, Wendy J, (1993), a Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property, 102 YALE L.J. 1533.

- Litman, Jessica, (2000), Information Privacy/information Property, Stanford Law Review. Volume: 52.

- McGovern, Theresa M, (2002), Is Privacy Now Possible? Social Research; Spring 2001, Vol. 68 Issue 1, p327.

- Pollman, Elizabeth, (2014) A Corporate Right to Privacy: A Critical Analysis, Minnesota Law Review, Vol. 99, No. 1, 2014, Loyola-LA Legal Studies Paper No.27.

- Posner, Richard A, (1998), Economic Analysis Of Law 12-15, 568 (4th Ed. 1988) [Hereinafter Posner, Economic Analysis]; Richard A. Posner, The Problems Of Jurisprudence 353-92

- Radin, Margaret Jane, (1982), Property and Personhood, 34 STAN. L. REV. 957.

- Rapports Generaux au Ix Congres International de Droit compare, universite de Tehran, (1977), Institut de droit compare, Brulant Bruxelles.

- Samuelson, Pamela, (1999), A New Kind of Privacy? Regulating Uses of Personal Data in the Global Information Economy, 87 CAL. L. REV. 751

- Samuelson, Pamela, (2000), Privacy as Intellectual Property, Stanford Law Review. Volume: 52.

- Schwartz, paul m, (2004), property, privacy, and personal data, available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/facpubs/2150/

- Simmons, Ric, (2007), Why 2007 Is Not like 1984, Journal of Criminal Law and Criminology, Volume: 97.

- Singer, William, (1991), Legal Theory. Sovereignty and Property, 86 Nw. U.L. REV. 1.

- Singer, William, (1996), No Right to Exclude: Public Accommodations and Private Prop- erty, 90 NW. U.L. REV. 1283.

- Staples, William, (2007) Encyclopedia of Privacy, London, Greenwood Press.

- Smartt, Ursula, (2014) Media & Entertainment Law, London, Routledge.

Weiming, Shen, (2006) Applications of agent-based systems in intelligent manufacturing, Advanced Engineering Informatics, 20.