مقدمه
هماکنون خرید بستههای نرمافزاری یا سایر خدمات و کالاهای تجاری به‌صورت آنلاین، روال عادی در زندگی روزمرۀ شهروندان شده است. فرایند شکلی این معاملات الکترونیک بدین ترتیب است که پس از درج اطلاعات شخصی جهت احراز هویت و امکان ارتباط، صفحهای نمایش داده میشود که حاوی شروط قراردادی در قالب قرارداد «اعطای لیسانس»
[1] بوده و ذیل آن، دو گزینه مانند «میپذیرم» و «نمیپذیرم» قرار داده شده است. در اغلب موارد، علاقه، ناشکیبایی یا کمبود وقت، مانع از آن میشود که اشخاص، متنِ احتمالاً طولانی و چندین صفحهای قرارداد را به‌طور کامل مطالعه کنند و فوراً روی گزینۀ «میپذیرم» کلیک میکنند. در این لحظه، قرارداد الکترونیک از لحاظ شکلی منعقد شده است.
این نوع قراردادها که با عنوان قراردادهای «حقالامتیازی کلیکرپ»
[2] در ادبیات حقوق تجارت الکترونیک شناخته میشود، کاربرد چشمگیر و گستردهای دارد. حتی در عمل دیده میشود که اغلب کاربران، چندان حساسیتی نسبت به مطالعۀ کامل شروط قراردادی مندرج ندارند و صرفاً با ملاحظۀ قیمت محصول، موافقت خود را با کلیک روی گزینۀ مربوطه اعلام میدارند.
[3] لیکن وقتی کاربر در استفاده از محصول یا خدمت دریافتی دچار مشکل میشود و به فروشنده مراجعه میکند، با این پاسخ مواجه میشود که طبق قرارداد منعقده، وی هیچ مسئولیتی در قبال آثار مخرب استفاده از اقلام فروخته‌شده ندارد. همچنین ممکن است خریدار به شروط قراردادی نامطلوبی پایبند شده باشد که بههیچوجه، انتظار به‌دوش‌کشیدن چنین تعهداتی را نداشته است.
طبیعی است که شروط مندرج در قراردادهای کلیکرپ به‌گونهای تنظیم میشود که از قواعد حقوق تعهدات و حقوق مالکیتهای فکری به‌گونهای بهره برد که تا حد امکان، ضمن تحدید حقوق خریدار،
[4] از تکالیف بایع بکاهد.
[5] اما آیا این نوع قراردادها واقعاً نمایانگر «عنصر رضا»
[6] به‌عنوان یکی از ارکان اصلی عقود هست و اگر چنین است چه توجیهات حقوقی برای کشف رضای خریدار در انعقاد این قراردادهای الکترونیک که حاوی شروط ضمن عقد نامطلوبی است، وجود دارد.
برای تبیین مسئلۀ درج شروط قراردادی نامطلوب، ذکر یک مثال مفید خواهد بود. برخی شرکت‌های نرمافزاری که برنامههای کاربردی اینترنتی به کاربران خود ارائه میکنند، ممکن است همراه با نصب برنامۀ اصلی، یک «نرمافزار جاسوسی»
[7] نیز با هدف گردآوری اطلاعات و رصد فعالیت آنلاین کاربران بر روی سامانه رایانهای مشتریان خود قرار دهند. این شرکت‌ها با درج شروط تحدیدکننده، حق شکایت کاربران در قراردادهای کلیکرپ مربوط به نصب نرمافزار اصلی را محدود کرده، حاشیۀ امنیتی برای فعالیت‌های جاسوسی خود فراهم میآورند. نمونۀ این مشکل در مرورگر اینترنتی شرکت Netscape بروز یافت. این شرکت، همراه با نرمافزار مرورگر خود، یک برنامۀ جانبی SmartDownload ارائه میکرد که قرارداد موجد حقالامتیاز استفاده از آن، تحت دکمۀ Download مخفی شده بود. پس از آنکه برخی کاربران از وجود چنین برنامهای مطلع شدند، علیه شرکت طرح دعوا کردند. این شرکت در پاسخ مدعی شد که طبق شروط قرارداد منعقده، شاکیان حق طرح دعوا در محاکم قضایی را ندارند و اختلافات طرفین باید در محکمۀ داوری مطرح شود.
[8]
1. مــرور ادبیات و مطالعات گذشته
1-1. مـــروری بر ادبیات تحقیق
«رضا» میل و اشتیاق درونی شخص پس از سنجش دماغی میزان نفع و ضرر عمل ارادی تعریف شده است.
[9] بدین ترتیب، «انشاء عقد» که مبین قصد طرفین قرارداد است، یک مرحله پس از حصول رضا رخ میدهد. ماده 191 قانون مدنی همان ارادۀ باطنی را شرط تحقق عقد دانسته است
[10] لیکن این ارادۀ حقیقی احتیاج به امر دیگری دارد که دلالت بر قصد انشاء داشته باشد.
[11] ماده 192 این قانون، احراز قصد و رضا را علاوه بر کاربرد الفاظ صریح، از طریق اشاره یا سایر اعمال عرفاً مبین قصد نیز ممکن دانسته است.
[12]
ظهور قصد و رضای ارادی طرفین در دو عنصر ایجاب و قبول دیده میشود و از پیوستن این دو عنصر به شرط انطباق مفاد آن‌ها، عقد محقق میشود یعنی هر دو طرف عقد باید همان چیزی را مدنظر داشته باشند که طرف دیگر اراده کرده است.
[13] اما ازآنجاکه معاملات الکترونیک دارای تفاوت اساسی با معاملات سنتی است و در حوزههای گوناگون، ریسک بالاتری هنگام انعقاد دارد، قوانین برخی کشورها در خصوص تجارت الکترونیک، خواستار احراز رضایت طرفین نسبت به انعقاد معاملۀ الکترونیک پیش از قابل‌اجرادانستن آن هستند. بدین ترتیب، حق یک طرف، بابت سرباززدن از ورود به چنین معاملاتی با توجه به لزوم احراز رضایت وی حفظ میشود.
[14]
قبول در ادبیات حقوقی، ظهور در رضایت طرف ایجاب‌شونده نسبت به شروط ایجاب دارد
[15] و به طریق مشابه در فضای الکترونیک نیز پس از الحاق به ایجاب معتبر، مبین تلاقی ارادۀ طرفین بوده و قرارداد منعقد میشود.
[16] این رضای دوطرفه، یکی از ستونهای اساسی تحقق عقود تلقی میشود و هرگاه طرفین، معانی متفاوتی از شروط قراردادی که قصد ورود به آن را دارند استنباط کرده باشند، هیچ مسئولیت قراردادی متوجۀ ایشان نیست.
[17] اموری که بر رضایت طرفین عقد، خدشه وارد میکند تحت عنوان «عیوب اراده» در حقوق تعهدات شناخته میشود.
در حقوق ایران به‌موجب ماده 199 قانون مدنی، عیوب اراده، منحصر به دو عامل اکراه و اشتباه شده است
[18] لیکن با لحاظ روح حاکم بر این قانون میتوان دو عامل غبن و تدلیس را همچون برخی کشورها از عوامل صدمه به سلامت ارادۀ طرفین قرارداد دانست.
[19] برخی نویسندگان با توجه به تفکیک دو عامل قصد به‌عنوان سبب ایجاد عمل حقوقی و رضا به‌عنوان سبب تأثیر آن، اشتباه را عیب اراده و اکراه را عیب رضا دانستهاند.
[20]
پرسش اصلی مطرح در این مقاله این است که کدام طریق انعقاد قراردادی آنلاین میتواند موجب احراز رضایت آگاهانۀ مخاطب شود و آیا اصولاً رضای دوجانبۀ واقعی نسبت به شروط قراردادهای «کلیکرپ» قابل استنباط است. بدین منظور پس از مرور مطالعات پیشین، قراردادهای «کلیکرپ» تعریف شده و سپس مثال‌هایی از رویۀ معمول فروشندگان آنلاین برای اعتباربخشیدن به قراردادهای «کلیکرپ» معرفی میشود. در بخش بعد، رویکرد نظامهای حقوقی به عنصر رضا در عقود و تدابیر کاربردی در رویه‌قضایی برای احراز رضایت مخاطب این قراردادها بررسی میشود.
[21] در ادامه نیز مبنای نفوذ قراردادهای «کلیکرپ»، عوامل مخدوش‌شدن رضایت مخاطب در این قراردادها و حصول اطمینان از رضایت کاربران مطرح شده است.
1-2. مطالعات پیشین
از دهه 90 میلادی با گسترش مبادلات الکترونیک، مبحث اظهار رضایت در قراردادهای آنلاین در ایالات متحده به‌عنوان کشور دارای بیشترین حجم تجارت الکترونیک مطرح شد. صاحب‌نظران تلاش داشتند با اعتلای دکترین حقوق تعهدات سنتی، ضمن تدارک بستر قضایی مناسب برای رشد تجارت الکترونیک، حقوق مصرفکنندگان خدمات الکترونیک را تضمین کنند.
در باب قراردادهای نوظهور مانند «کلیکرپ» میتوان از مقاله
زاخاری ام. هریسون نام برد که پیرامون پیشنهادهایی برای اصلاح ماده 2B «قانون متحدالشکل بازرگانی»
[22] به‌منظور رفع موانع حمایت از حقوق مصرفکنندگان و نفوذ این‌گونه قراردادها تدوین شده است.
[23] مقالة مهمّ دیگر از
رایان جی. کازامیکوئلا حول محور رضا و نفوذ قرارداد در فضای سایبری است که جایگزین یا مکمل توسل به دکترین شروط خلاف وجدان در حقوق کامن‌لا را برای محاکم، رجوع به قوانین موضوعه حمایت از مصرفکننده دانسته و معتقد است حتی با احراز رضایت کاربر در دادگاه، محاکم باید از اجرای شروط غیرمنصفانه جلوگیری کنند.
[24]
رابرت لی دیکنز در مقاله خود، ضمن بررسی دکترین حقوق تعهدات سنتی که مستلزم اظهار قبولی میان طرفین است بر آن است که احراز عمل اظهار رضایت، منوط به اعطای فرصت پیشین برای بازبینی و رد شروط قرارداد بوده و به کاربر باید هشدار معقولی مبنی بر وجود چنین شروطی پیش از انعقاد عقد اعلام شود. همچنین وی معتقد است محاکم در مواجهه با خصیصه الحاقی‌بودن قراردادهای «کلیکرپ» عملاً رویه واحدی اتخاذ کردهاند و در موارد نادر با احراز غیرمنصفانه‌بودن قرارداد از دو بعد شکلی و ماهوی، رأی به ابطال قراردادهای منعقده دادهاند.
[25]
ناتان جی. دیویس نیز در مقاله خود مدعی شده است علی‌رغم ماهیت اختلاف‌برانگیز قراردادهای «کلیکرپ»، محاکم به تحلیل مکانیکی این‌گونه عقود پرداختهاند و تنها در پی آن بوده‌اند که آیا عملاً بر روی گزینه «میپذیرم» کلیک شده است یا خیر. وی معتقد است اگرچه ادله مشروعی مبنی بر عدم رضایت واقعی کاربران هنگام کلیک در این‌گونه قراردادهای حقالامتیازی موجود است، بی‌اعتبارسازی همه شروط به‌واسطه فقدان رضایت، تأثیر منفی قابل‌توجهی بر تجارت الکترونیک خواهد داشت.
[26]
در حقوق ایران به‌طور سنتی مبحث قصد و رضا در تألیفات حقوق مدنی به‌عنوان عناصر اساسی عقد مطرح شده است.
[27]
2. تعریف قرارداد کلیکرپ
مقصود از قراردادهای الکترونیک، قراردادهای منعقده بر روی اینترنت است. این روش انعقاد قرارداد موجب تغییر اصول تشکیل قراردادها یا تفسیر آن نمیشود و همان قواعد عمومی قراردادها بر آن حاکمیت دارد.
[28] دو گونه از متداولترین این قراردادها «کلیکرپ» و «بروزرپ»
[29] است که تفاوت آن‌ها در انجام فعل مثبت کاربر، مبنی بر اعلام رضایت به شروط قراردادی نهفته است. در قرارداد «کلیکرپ» کاربر با کلیک بر روی گزینۀ «میپذیرم»، رضایت خویش را با انجام فعلی مثبت اظهار میکند اما در قرارداد «بروزرپ» نیازی به امضا یا کلیک بر روی گزینهای توسط کاربر نیست. نوع جدیدی از این قراردادها که از ترکیب دو نوع اخیرالذکر شکل میگیرد، قرارداد «کلیکرپ تعدیلشده»
[30] نامیده میشود. در این قرارداد به کاربر اعلام میشود متعاقب کلیک حاکی از رضایت، عواقب الزامآوری علیه وی ایجاد میشود و همچنین اطلاعیهای در خصوص چگونگی پیبردن به مفاد این الزامات، نمایش داده میشود.
[31]
مزیت قراردادهای «کلیکرپ» این است که کاربر میتواند پیش از اعلام رضایت خود، شروط ضمن عقد را مطالعه کند. این ویژگی سبب تمایز قرارداد «کلیکرپ» از نسل پیشین آن یعنی قرارداد «شرینکرپ»
[32] و برتری نسبت به انواع دیگر میشود.
[33] در قرارداد «شرینکرپ»، کاربر پس از خرید فیزیکی یک بستۀ نرمافزاری، متن قرارداد حقالامتیاز استفاده از نرمافزار را بر روی جلد بستهبندی محصول یا حتی پس از گشودن بستهبندی یا نصب نرمافزار در رایانه میبیند.
[34]
به‌صورت معمول، فروشنده کالای خود را بر روی صفحات اینترنتی قرار میدهد و مشتری را ملزم به درج اطلاعات شخصی و حساب بانکی برای پرداخت میکند. رضایت کاربر به دو روش قابل کسب است؛ در روش نخست، باید عبارت «موافق هستم» را تایپ کرده و سپس روی گزینۀ ارسال کلیک کند
[35] و در روش دوم، تنها نیاز به کلیک روی گزینۀ مربوطه است.
[36] در هر حال ایجابکننده موظف است قبل یا همزمان با انعقاد قرارداد، تدابیر لازم برای اطلاع مخاطب از شروط قراردادی را اتخاذ کند.
[37]
3. نحوۀ احراز رضایت مخاطب توسط خدماتدهندگان اینترنتی
درعمل، اغلب خرده‌فروشان آنلاین مانند Amazon برای اطمینان از اعتبار قراردادهای «کلیکرپ» رویههایی برای ادغام دو روش اطلاع از طریق ایمیل و کلیک بر روی گزینۀ «میپذیرم» پیاده کردهاند؛ بدین طریق که پس از اخذ سفارش، برای خریدار، ایمیل فرستاده میشود تا هم دریافت سفارش وی تأیید شود و هم جزئیات قرارداد سفارش خرید به اطلاع مخاطب رسیده باشد.
[38] ایمیل ارسالی، وصول سفارش توسط Amazon را تأیید میکند اما مثبت قبول سفارش خرید نیست. بدین منظور، این شرکت، ایمیل دیگری برای مخاطب میفرستد (با عنوان ایمیل تأیید ارسال کالا)
[39] که حاوی قبول پیشنهاد خرید مشتری و ارسال کالای سفارش‌داده‌شده و تاریخ احتمالی تحویل آن است. در این مرحله، قرارداد فروش تکمیل میشود و این روال سبب شده اطمینان حاصل شود که مخاطب، فرصت کافی برای مطالعۀ شروط قرارداد و حتی چاپ نسخۀ کاغذی قرارداد را داشته است.
روش دیگر مورد استفاده برای حصول اطمینان از خوانده‌شدن تمامی شروط توسط کاربران این است که خدماتدهنده برای تکتک شروط قراردادی، یک گزینۀ «پذیرش» درج کند تا بدین‌وسیله مخاطب، ملزم به مشاهده تمامی شروط به‌طور مستقل شود و احتمال ادعای آگاه‌نبودن به مفاد قرارداد به حداقل برسد. همچنین درج گزینۀ «نمیپذیرم» کنار شمایل «میپذیرم»، امکان خروج کاربر در هر لحظه را ممکن میسازد. برخی پایگاههای اینترنتی با الزام کاربر به ورود مشخصات هویت فردی و نشانی پستی، ضمن ثبت زمان دقیق و مکان پرکردن فرمهای مربوطه، اطلاعات جزئیتری از کاربران ذخیره میکنند).
[40]
4. رویکرد نظامهای حقوقی به عنصـر رضـا در انعقاد قراردادها
در قرن نوزدهم میلادی نظامهای حقوقی فرانسه و ایالات متحده، تحت تأثیر «نظریه شخصی اراده»
[41] بودند. لذا انعقاد قرارداد با «تلاقی ارادهها»
[42] محقق میشد. درنتیجه، ظاهر خارجی عقد، هرچه که باشد اگر توافقی میان طرفین نباشد، قراردادی وجود ندارد.
[43] در انتهای قرن نوزدهم و طول قرن بیستم، این نظریه، جای خود را به «نظریه عینی»
[44] بخشید که محور آن بر این است که رضای قراردادی را باید با تحلیل ادله خارجی کشف کرد و قصد درونی طرفین، اهمیتی در تعیین سرنوشت عقد ندارد.
[45]
نظریه عینی‌بودن که در کشورهای کامن‌لا رواج دارد، مستلزم آن است که اظهار قصد یک طرف، از چشم یک انسان متعارف و معقول در موقعیت طرف دیگر نگریسته شود. در معیار عینی، اغلب نگاه قاضی متوجه ردوبدل‌شدن خارجی ایجاب و قبول است به نحوی که توسط طرفین درک شود؛ حال آنکه در معیار ذهنی قاضی باید کشف کند که آیا صرف‌نظر از واقعیات خارجی، طرفین قصد انعقاد قرارداد را داشته‌اند یا خیر. معیار ذهنی حول محور رضای واقعی می‌چرخد و اظهار خارجی رضایت، تنها دلیلی است بر وجود رضای درونی طرفین. طرفداران این نظریه، اصل آزادی قراردادها را برتر از همه اصول دیگر میدانند.
نظریه ذهنی که مبتنی بر سببیت اراده در عقود است در حقوق فرانسه، امری پذیرفته شده است و در حقوق ایران نیز دارای طرفداران زیاد بوده و نظریه غالب محسوب میشود.
[46] درعمل، هیچ‌یک از نظریه‌های عینی و ذهنی به‌طور محض قابل تصور نیستند. همان اندازه که بارکردن آثار حقوقی بر یک نیت اعلام‌نشده دشوار است، توجه مکانیکی به اعمال طرفین نیز میتواند سبب نادیده‌انگاشته‌شدن حقیقت امر شود. به همین علت، رویکرد مدرن به نظریه عینی با لحاظ دانش قبلی شخصی که پیشنهاد قرارداد به وی ارائه میشود تعدیل شده است. به‌موجب تعریف مدرن از این نظریه، «قصد یک طرف قرارداد، برداشتی است که یک شخص معقول در موقعیت طرف دیگر از پیشنهاد اظهارشده دارد». مشاهده میشود که این رویکرد، نظریه عینی محض را با توجه به موقعیت شخص دریافت‌کنندهی پیشنهاد، با نظریه شخصی مختلط کرده است.
[47]
کارکردهای نظریه‌های عینی و شخصی در نظام حقوقی ایران با توسل به ملاک‌های استنباطی از مواد قانون مدنی قابل استخراج است. اگرچه ماده 190 قانون مدنی ایران با الگوبرداری از قانون مدنی فرانسه که در ماده 1108 رضای متعهد را از عناصر چهارگانه صحت معاملات دانسته است،
[48] تدوین شده است لیکن از استقرا در ضمانت‌اجراهای فقدان و عیب اراده معلوم میشود که به پیروی از فقه امامیه، میان قصد و رضا قائل به تفکیک شده است.
[49] همچنین رضا نیز به نوبه خود به درجات مختلف تقسیم شده است. مثلاً ممکن است رضا به‌طور مطلق وجود نداشته باشد (مانند معامله به اشتباه یا اکراه) یا علی‌رغم وجود از نظر قانونگذار بر مبنای مصلحت‌سنجی معتبر نباشد (مانند معامله سفیه، صغیر ممیز و تاجر ورشکسته). در حقوق ایران، اراده دو چهره باطنی و ظاهری دارد که درصورت تزاحم، اولویت با قصد باطنی است و توسل به ماده 224 قانون مدنی
[50] نیز محملی برای برخورد با موارد مضر به نظم معاملات است.
[51]
5. رویه‌قضایی و احراز رضایت مخاطب در قراردادهای «کلیکرپ»
محاکم غربی برای احراز رضایت مخاطب در عقود آنلاین به رویه‌قضایی متشکل پیرامون قراردادهای «شرینکرپ» متوسل شدهاند. در دهۀ 80 و 90 میلادی برخی محاکم بر مبنای فقدان رضای مصرفکننده، قرادادهای «شرینکرپ» را غیرنافذ میدانستند. بخصوص در آغاز رواج اینترنت، این محاکم اغلب از ترتیب‌اثردادن به قراردادهای حاوی شروط تحدید مسئولیت، خودداری میکردند. قضات با نگرش از دریچۀ حقوق تعهدات، یا این قراردادها را غیرقابل‌اجرا دانسته یا برخی شروط مندرج در آن را غیرمعقول و فاقد اثر تلقی میکردند. هرچند اخیراً تمایل محاکم به اجرای این قراردادها قابل مشاهده است.
[52]
مستند این امر، دعوای Step-Saver Data Systems, Inc. و Wyse Technology است که طی آن دادگاه با استناد به مفاد «قانون بازرگانی متحدالشکل» امریکا، رضایت خواهان نسبت به قرارداد «حقالامتیاز شرینکرپ» را غیرمحرز دانست. این تحلیل دادگاه بر این مبنا شکل گرفت که در این دعوا شرکت Step-Saver به‌عنوان خریدار، ایجابکننده بوده است و شرکت TSL مخاطب ایجاب. شرح مختصر قضیه به این ترتیب است که شرکت Step-Saver سفارش تلفنی خرید محصول را به شرکت TSL میدهد و این شرکت با شروع فرایند ارسال محموله، قبول خود را اعلام میدارد. دادگاه بر اساس اعمال طرفین در غیاب یک قرارداد کتبی، وقوع عقد را محقق دانست و قرارداد «حقالامتیاز شرینکرپ» را که بعداً همراه با محموله ارسال شد، تلاشی بری اصلاح شروط قرارداد شفاهی موجود دانست. ازآنجاکه این قرارداد الحاقی حاوی تغییر اساسی شروط بوده و مورد توافق طرفین نیز قرار نگرفت، دادگاه شروط ضمن عقد پیشبینی‌شده در قانون UCC را جایگزین قرارداد پیشین کرد.
[53]
از نخستین پروندههای معروف دیگری که در این خصوص مطرح شده است، دعوای ProCD, Inc. و Zeidenberg در سال 1996 است. دلیل شهرت این پرونده این است که برای نخستین بار رویه‌قضایی انعقاد قراردادهای حقالامتیازی را که بر مبنای آن، ابتدا مبلغی پرداخت میشد و سپس کاربر از شروط قراردادی آگاه میشد، به رسمیت شناخت. شرح این پرونده بدین ترتیب است که قرارداد حقالامتیاز استفاده از نرمافزار در محتوای لوح فشردۀ حاوی فایل نصب، گنجانده شده بود و هربار که نرمافزار اجرا میشد برای کاربر به نمایش درمیآمد. دادگاه در تحلیل تصمیم خود مدعی شد که Zeidenberg نمیتوانسته انتخاب دیگری غیر از پذیرفتن قرارداد داشته باشد چرا که محتوای قرارداد بر روی صفحه نمایان میشد و کاربر بدون اعلام قبول، امکان استفاده از نرمافزار را نداشت. به اعتقاد این دادگاه، کاربر، قبول و رضایت واقعی خود را نه هنگام کلیک روی شمایل «پذیرش» بلکه با استفادۀ عملی از نرمافزار اعلام داشته است.
[54]
یکی دیگر از پروندهها در رویه‌قضایی ایالات متحده، دعوای Hill و Gateway است. در این پرونده، دادگاه بر امکان انعقاد قراداد در فرایند چندمرحلهای
[55] تأکید کرد؛ بدین صورت که مشتری محصولی را سفارش میدهد و فروشنده فرایند تحویل را آغاز میکند. خریدار پس از دریافت محصول در بازۀ زمانی محدود (معمولاً 30 روزه) فرصت دارد که محصول مزبور را آزمایش کند. اگر مشتری در مدت فوقالذکر، محصول را بازنگرداند، این به معنی رضایت وی نسبت به قرارداد «حقالامتیاز شرینکرپ» بوده و عقد محقق میشود.
[56]
رویه‌قضایی در امریکا پس از این دعاوی عموماً با استدلال‌هایی مشابه، بخش اعظمی از قراردادهای «کلیکرپ) را نافذ و قابل اجرا دانسته است. در این موارد، دادگاهها ابتدا به حصول اطمینان از فشرده‌شدن گزینۀ «پذیرش» پرداخته و سپس عمل «کلیک‌کردن» را امارهای بر رضایت کاربر نسبت به شروط ضمن عقد دانستهاند. موارد بسیار کمی بوده است که محاکم از شناسایی قراردادهای «کلیکرپ» امتناع کرده باشند. در این دعاوی به‌هیچ وجه این بحث مطرح نبوده است که آیا عمل «کلیک‌کردن» برای احراز رضایت کافی هست یا خیر، بلکه مستند عدم شناسایی این قراردادها ابهام در وقوع این عمل و فقدان شواهد کافی برای اثبات آن یا مبطل‌بودن شروط قراردادی بر اساس دکترین سنتی حقوق تعهدات بوده است.
[57]
6. نفـــوذ قراردادهای «کلیکرپ»
چنانکه ذکر شد محاکم امریکایی در تحلیل خود نسبت به نفوذ شروط قراردادهای حقالامتیاز، مراحل سادهای را میپیمایند. ابتدا اعلام رضایت کاربر را با کلیک بر روی گزینۀ «میپذیرم» محرز دانستهاند و هرگونه ادعای بیاطلاعی و خوانده‌نشدن شروط قرارداد را رد کردهاند. سپس به بررسی مفاد شروط قرارداد از لحاظ مخالف‌نبودن با اخلاق حسنه و نظم عمومی یا غیرمعقول یا غیرعادلانه‌بودن آن‌ها پرداختهاند.
حقوق تعهدات مدرن نیز ریشه در «اصل آزادی قراردادها» در قرن نوزدهم دارد که بر مبنای آن، طرفین، آزادی عمل وسیعی در اتخاذ تدابیر داوطلبانۀ خود دارند. بدین ترتیب، آثار عقد، تابع ارادۀ واقعی دو طرف است(کاتوزیان،1390:39) و پس از رضایت دو طرف بر انعقاد قرارداد، دادگاه تنها وظیفۀ تفسیر و اجرای آن را بر عهده دارد. اما در نظامهای حقوقی مدرن، رویه‌قضایی یا تقنینی تلاش دارد برای حمایت از افرادی که قدرت کافی برای حفظ منافع خود ندارند یا برای جلوگیری از تحمیل قرارداد بر طرف ضعیفتر یا حفظ وحدت رویه‌قضایی با محدودکردن وسعت اختیارات اشخاص، مانع از اجرای قراردادهای یکطرفه شود.
[58]
محاکم کشورهای کامن‌لا برای عدم شناسایی شروط قراردادی، معیارهایی را مدنظر قرار دادهاند. یکی از مهمترین معیارها «دکترین شروط غیرمنصفانه»
[59] یا «خلاف وجدان» است. در تعریف این دکترین، عواملی از قبیل «ظالمانه‌بودن»، «متضمن سوءاستفاده‌بودن» و «یکطرفه‌بودن» در مقایسه با رفتار انسان متعارف مورد تأکید قرار گرفته است. در حقوق ایران میتوان عبارت «شروط تحمیلی» را معادل این معنا دانست.
[60] از نظر این محاکم، عقد باید از هر دو بُعد شکلی و ماهوی منصفانه باشد. بُعد ماهوی این اصل مبنی بر نامطلوب‌بودن شروط قرارداد به‌خودی‌خود نسبت به یک طرف قرارداد و بخش شکلی ناظر بر فرایند چانهزنی و «فقدان گزینۀ معقول» دیگری برای طرف ضعیفتر است.
[61] همین بُعد شکلی است که سبب عدم امکان استناد به «خیار غبن» در حقوق ایران برای تعیین «غیرمنصفانه‌بودن شروط قراردادی» میشود چرا که شرط تحقق این خیار، «عدم آگاهی» است و از فقدان مذاکرۀ مستقیم راجع به شروط غیرمنصفانه نمیتوان «عدم آگاهی» را استنباط کرد.
[62]
عامل دیگری که محاکم هنگام بررسی نفوذ قراردادهای «کلیکرپ» به آن توجه میکنند، قوانین موضوعۀ حمایت از مصرفکننده است و با توسل به این قوانین به تعدیل شروط غیرمنصفانه و یکطرفه میپردازند. درک شروط و اصطلاحات پیچیدۀ حقوقی برای کاربران عادی امری دشوار و مستلزم صرف وقت و هزینۀ بسیار است. همچنین در عمل مصرفکنندگان کمتر قراردادهای طولانی آنلاین را با دقت مطالعه میکنند. از طرف دیگر، وجود انحصار در ارائۀ یک محصول میتواند موجب تحمیل شروط قراردادی به کاربران شود. در این مواقع، قوانین متعدد حمایت از مصرفکننده در سطوح ایالتی و فدرال مورد توجه محاکم ایالات متحده قرار گرفتهاند. در حقوق ایران نیز میتوان به باب سوم قانون تجارت الکترونیک اشاره کرد که بر اساس سه رکن حق ارائۀ اطلاعات کامل، حق انصراف و حمایت از مصرفکننده در برابر شروط قراردادی غیرمنصفانه
[63] شکل گرفته است.
[64]
6-1. مخدوش‌بودن «رضا» در قراردادهای «کلیکرپ»
علی‌الاصول زمانی که یک «قصد اظهارشده»
[65] برای ایجاد یک رابطۀ حقوقی وجود دارد، محاکم باید توافقات خصوصی را قابل اجرا بدانند.
[66] در معاملات الکترونیک لازم است کاربر نهایی یا به تعبیر عامتر طرف قرارداد آگاه باشد که آیا در حال اعلام موافقت خود نسبت به شروط تعهدآوری هست و اگر چنین است این تعهدات چه هستند، چرا که تنها در این صورت میتوان اعلام رضایت مؤثر و الزامآوری را استنباط کرد. به‌عنوان مثال ماده 1399 قانون مدنی ایالت کبک کانادا مقرر میدارد: «رضا باید از روی اختیار و آگاهی باشد».
[67] این ماده همان مفهوم فقدان اکراه و اشتباه در ماده 199 قانون مدنی را در ذهن متبادر میسازد. اما برای احراز رضایت به‌عنوان یکی از شروط اساسی نفوذ قراردادها، رضایت باید به طریقی واضح و قانعکننده (دور از ابهام) اظهار شود.
[68]
در قراردادهای مکتوب درج امضا ذیل کاغذ حاوی قرارداد دلیلی است بر رضایت طرفین نسبت به شروط ضمن عقد.(ماده 1301 قانون مدنی)
[69] در قراردادهای الکترونیک هر نوع علامت منضمشده یا به نحو منطقی متصل به دادهپیام که برای شناسایی امضاءکنندۀ دادهپیام به کار رود، امضاء محسوب میشود.(ماده 2 قانون تجارت الکترونیک)
[70] اما در قوانین برخی کشورها تعریف امضای الکترونیک از شرایط شکلی فراتر رفته و مشروط به احراز قصد امضاکننده شده است. مانند قانون UETA
[71] در امریکا که با ارائۀ تفسیری موسع، سایر شیوههای علامتگذاری که ممکن است به اندازۀ امضای دستی قابل اعتماد نباشد را نیز به شرط مقرون‌بودن به قصد امضاکننده مثل کلیک‌کردن یا درج رمز عبور، دارای اعتبار دانسته است.
[72]
لیکن بسیاری از متخصصان ارتباطات الکترونیک بر این باورند که کیفیت «خوانایی»
[73] اسناد الکترونیک برای افراد عادی کمتر از اسناد کاغذی است. تحقیقات حکایت از آن دارد که سرعت خواندن صفحات الکترونیک، 25درصد کندتر از متون کاغذی است و مطالعۀ آنلاین تجربۀ خوشایندی برای مردم نیست. ازاین‌رو افراد علاقهای به مطالعۀ متون طولانی اینترنتی ندارند.
[74] قبول این حقیقت آثار حقوقی به بار خواهد آورد. به‌عنوان مثال، ماده 1436 قانون مدنی ایالت کبک، ناخوانایی سند را موجب بطلان آن دانسته است.
[75] ماده 35 قانون تجارت الکترونیک ایران نیز استفاده از واسطی بادوام، روشن و صریح را با رعایت معیار شخصی نسبت به مخاطبان واجب دانسته است.
[76]
همچنان که ذکر شد، فروشندگان آنلاین تمایل دارند در صورت عدم وجود محدودیتهای فنی، قراردادهای طولانی عرضه کنند. به‌عنوان مثال قرارداد حقالامتیاز «سرویسپک دو» ویندوز XP شرکت مایکروسافت در کانادا شامل 5062 واژه ازجمله 1013 واژه مربوط به تحدید مسئولیت به زبان فرانسه بود و طولانیترین جملۀ آن با 178 واژه تماماً با حروف بزرگ درج شده بود.
[77] وقتی این قراردادها در پنجرهای کوچک نمایش داده میشوند، مطالعۀ کامل آن‌ها مستلزم پیمایش دهها صفحه خواهد بود. تطویل این قراردادها در بستر تجارت الکترونیک هزینهای برای فروشندگان ندارد اما تأثیر مستقیمی بر درک مخاطب از مفاد سند دارد. افراد برای صرفهجویی در وقت به معاملات آنلاین روی میآورند وطولانی بودن قرارداد عرضهشده با این هدف تعارض دارد. بخصوص مشکل زمانی بروز مییابد که میبینیم اغلب شروط مهم قراردادی در انتهای این متون ذکر میشوند. این شرایط موجب آسیبپذیری مصرفکنندگان میشود که چندان مورد توجه محاکم قضایی قرار نگرفتهاند.
[78]
ازآنجاکه امکان تدلیس و فریبکاری در روند تبلیغات و بازاریابی اینترنتی بیشتر از قراردادهای سنتی است، خیار تدلیس به معنی حق فسخ ناشی از تقصیر عمدی یا فریب ناروایی که باعث ضرر طرف قرارداد میشود،(ماده 50 قانون تجارت الکترونیک)
[79] امکان دیگری است برای زیرسؤال‌بردن اعتبار رضایت اعلام‌‌شدۀ کاربران اینترنتی.
[80] به‌طور مشخص، شروط انتخاب دادگاه یا قانون حاکم این قابلیت را دارند که در صورت غیرمنصفانه‌بودن بر اساس اوضاع‌واحوال پرونده، از طرف محاکم غیرنافذ شناخته شوند. به‌عنوان مثال انتخاب دادگاه میتواند با هدف تقلب نسبت به قانون حاکم در جهت نقض حقوق دفاعی خوانده یا متعسر نمودن وی از حضور بموقع انجام شود.
[81]
6-2. اطمینان از حصول رضایت در قراردادهای «کلیکرپ»
چنانکه ذکر شد قانون UETA در ایالات متحده، احراز «رضا» را لازمۀ اعتبار معاملات الکترونیک دانسته است. در این خصوص توافق طرفین بر انعقاد یک معاملۀ الکترونیک با توجه به اوضاع‌واحوال هر مورد ازجمله رفتار صریح یا ضمنی طرفین قابل کشف است. توافق صریح طرفین باعث زدودن ابهامات میشود اما چنانچه یک طرف، وبسایتی با قابلیت انجام معاملات آنلاین راهاندازی کند و طرف دیگر با مراجعه به آن وارد معامله شود، این شرایط را میتوان توافق ضمنی بر انعقاد قرارداد دانست.
در این کشور اعتبار انعقاد قراردادهایی که طبق قانون باید کتبی باشند در قانون «امضای الکترونیک در قانون تجارت داخلی و خارجی»
[82] منوط به تحقق شرایطی پیش از امضای الکترونیک مخاطب شده است. این شرایط بدین قرارند: «فعل مثبت مبنی بر رضایت و عدم رجوع از آن، اختیار چاپ قرارداد بر روی کاغذ، اطلاع از اختیار رجوع و چگونگی آن، شرایط و عواقب ازجمله هزینۀ رجوع برای مصرفکننده، فرایندی که طی آن مصرفکننده باید اطلاعات لازم برای تماس با خود را به‌روزرسانی کند، چگونگی دریافت رونوشت کاغذی قرارداد و هزینۀ آن و نرمافزار یا سختافزار مورد نیاز برای دریافت و ذخیرهسازی سوابق الکترونیک».
[83]
«رهنمود تجارت الکترونیک اتحادیۀ اروپا»
[84] روش تقریبا متفاوتی در پیش گرفته است که به نظر میرسد در پی حصول نتیجۀ مشابهی است. این رهنمود
[85] بدون ذکر رضایت طرفین، در مواد 10 و 11، نهادهای خدماتدهندۀ اینترنتی مانند فروشندگان آنلاین کالا را ملزم میسازد که مجموعهای از اطلاعات را پیش از اخذ سفارش در اختیار طرف دیگر قرارداد بگذارند؛ این اطلاعات شامل مراحل فنی انعقاد قرارداد، بایگانی قرارداد توسط خدماتدهنده و امکان دسترسی به آن، ابزار فنی لازم برای شناسایی و تصحیح خطاهای وارد شده پیش از اعطای سفارش و زبانهای پیشنهادی برای انعقاد قرارداد هستند.
[86]همچنین خدماتدهنده ملزم است دریافت سفارش خریدار را بدون معطلی و با استفاده از ابزار الکترونیک به اطلاع مخاطب برساند
[87] و امکانات فنی لازم که امکان شناسایی و تصحیح اشتباهات قبل از سفارش را به مصرفکننده میدهد، در اختیار وی بگذارد.
[88]
اما در خصوص شروط قراردادی تحدیدکنندۀ مسئولیت که به‌صورت مستقیم در برابر دیدگان مخاطب به نمایش درنمیآیند اختلاف نظر وجود دارد. نمونهای از این معضل در ابتدای مقاله ذکر شد که مربوط به پروندۀ شرکت Netscape میشود. در این پرونده کاربران بر بیاطلاعی خود نسبت به شروط قرارداد حقالامتیاز تأکید میکردند و این ادعا که هرگز با کلیک‌کردن بر روی گزینۀ Download تصور پایبندشدن به شروط یک قرارداد دیگر را نداشتهاند. این شرکت در توجیه دفاعیات خود مدعی شد تشبث انحصاری به معیار شخصی راهحل خطرناکی است چرا که اشخاص میتوانند با اظهار بیرونی قصد خود، قراردادی را امضاء کنند اما همچنان با استناد به معیار شخصی، مدعی عدم پایبندی به قرارداد شوند. اگر قرارداد مزبور تبعات مطلوب و دلخواهی داشته باشد به قصد ابراز شدۀ خود متوسل میشوند و در غیر اینصورت، با اتکا به ارادۀ باطنی از ایفای تعهدات خود شانه خالی میکنند.
با این توجیه شرکت Netscape مدعی شد کاربران اینترنتی با بارگذاری یک نرمافزار از پیش میدانند که قرارداد حقالامتیاز پذیرفته شده، محدودیتهایی برای کاربر به دنبال خواهد داشت. به طور مشخص درمورد این پرونده کاربران باید میدانستهاند که وجود یک «نوار لغزنده»
[89] روی صفحۀ وب Netscape حکایت از وجود مفاد بیشتری داشته است و حتماً میدانستهاند چطور باید از این نوار استفاده کنند و این که اغلب نرمافزارها تحت حاکمیت قراردادهای حقالامتیازی هستند. بنابراین دفاعیات شرکت بر این مبنا بود که «شخص متعارف»
[90] آگاهی کافی را دارد که بداند قرارداد حقالامتیازی وجود دارد که بر نحوۀ استفاده از نرمافزار حاکم است.
[91]
بنظر میرسد برای حصول اطمینان از رضایت کاربران به شروط قراردادهای «کلیکرپ»، جمع میان دو معیار شخصی و نوعی بهتر بتواند منافع مصرفکنندگان و عرضهکنندگان را توأمان حفظ کند. از یک سو کاربران نباید به راحتی بتوانند از پذیرفتن آثار قراردادهای آنلاین بگریزند و از سوی دیگر شایسته نیست اشخاص را مقید به شروط ضمن عقدی دانست که بر خلاف ارادۀ واقعی بر ایشان تحمیل شدهاند. بنابراین محاکم میتوانند در گام نخست به اعلام بیرونی قصد طرفین به‌عنوان امارهای بر رضایت کاربران نسبت به شروط قرارداد استناد کنند و درعین‌حال به استماع دلایل کاربران در خصوص قصد شخصی و باطنی بپردازند.
چنانکه گفته شد همیشه امکان مخدوش‌دانستن «رضا» با توسل به اصل «شروط غیرمنصفانه» وجود دارد. درست است که باید اشخاص را پایبند قراردادهای امضاشده دانست لیکن اگر شروط یک قرارداد به نحو روشن و مستقیم به مخاطب عرضه نشود یا طریقۀ عرضۀ آن‌ها به گونهای باشد که به‌طور متعارف حکایت از ارائۀ یک توافق الزامآور نداشته باشند، نباید کاربران را مقید به چنین شروطی دانست.(ماده 52 قانون تجارت الکترونیک)
[92] به همین ترتیب، صرف افعال مثبت «کلیک‌کردن»، «بارگذاری‌کردن»، «نصب‌کردن»، یا «استفاده‌کردن از نرمافزار» را نباید دلیل قطعی بر اظهار رضایت کاربران دانست مگر آنکه شروط قرارداد بطریق کاملاً روشن و غیرمبهم در دسترس کاربران قرار گرفته باشند. با این ملاک ،شروطی که تحت یک «نوار لغزنده» مخفی شدهاند، قابل احتساب به‌عنوان شروط صریحاً ذکر شده به طریق روشن و غیرمبهم نیستند. درنهایت، قاضی پروندۀ Netscape در دادگاه فدرال تجدیدنظر نیویورک، با توسل به استدلالی مشابه، رضایت کاربران را غیرمحرز دانست.
[93]
درمورد قراردادهای «بروزرپ» ملاک فوقالذکر به‌راحتی قابل‌قبول است. به‌عنوان مثال در دعوایی بین Jerez و JD Closeouts, LLC دادگاه درمورد شروط قراردادی مربوط به انتخاب دادگاه که تحت عنوان Terms of Sale متعاقب یک هایپرلینک
[94] در صفحۀ About us وبسایت فروشنده گذاشته شده بودند، رأی داد که نحوۀ درج شروط مزبور به گونهای است که قابل احتساب به‌عنوان شروط الزامآور قراردادی نیستند. اما در پروندۀ دیگری مربوط به شرط داوری مندرج در یک قرارداد «کلیکرپ تعدیلشده» میان Swift و شرکت بازیهای رایانهای Zynga، که طی آن شرط مزبور به طور صریح روی صفحه نمایش داده نشده بود لیکن تحت یک هایپرلینک آبی رنگ قرار داشت و گزینۀ «پذیرش» نیز ذیل لینک مربوطه جای داده شده بود، دادگاه به این نتیجه رسید که کاربر قبل از کلیک روی گزینۀ «پذیرش» فرصت مناسب برای مطالعۀ شروط قراردادی را داشته است.
[95]
نتیجهگیری
امروزه میتوان گفت که تقریباً استفاده از تمام نرمافزارهای رایانهای و خدمات آنلاین با درجاتی مختلف تحت حکومت قراردادهایی خاص هستند و شایعترین این قراردادها، قرارداد «حقالامتیاز کلیکرپ» است که بر اساس شروط مندرجه، حق استفاده از نرمافزار را با رعایت حقوق دارندۀ حق اختراع یا مؤلف به کاربران اعطا میکند. کاربران هنگام نصب نرماقزار یا تحویل سفارش دریافت خدمات، رضایت خود را با کلیک روی گزینۀ «میپذیرم» اظهار میدارند.
ازآنجاکه کاربران هنگام انعقاد این قراردادها نقشی انفعالی دارند و امکان مذاکره و اصلاح مفاد این قراردادها را ندارند و تنها با دو گزینۀ موافقت یا رد قرارداد پیشنهادی مواجه هستند، مسئلۀ نفوذ این قراردادها و احراز رضایت کاربران همواره به چالش کشیده شده است. مشاهدۀ رویه‌قضایی محاکم ایالات متحده نشان میدهد با گذشت زمان، تمایل دادگاهها به معتبردانستن این قراردادها رو به افزایش است. به خصوص با تفکیک میان قراردادهای «بروزرپ» و «کلیکرپ تعدیلشده»، در صورت ایجاد امکان متعارف برای مشاهدۀ شروط قرارداد و نحوۀ درج معقولانۀ آن‌ها روی صفحات وب همراه با اختیار رد یا قبول شروط مذکور توسط مخاطبان، در اعتبار قراردادهای اخیرالذکر نباید تردید داشت.
عمدۀ مباحث در خصوص نفوذ قراردادهای «کلیکرپ» پیرامون کشف عنصر «رضا» شکل گرفته است. تلاقی ارادهها یکی از ارکان اساسی تشکیل عقود لازمالاجرا محسوب میشود و در انعقاد عقود الکترونیک نیاز به ابزاری برای اظهار رضایت وجود دارد. با بررسی رویه‌قضایی به‌خوبی مشاهده میشود که محاکم با رجوع به مبانی سنتی حقوق تعهدات برای احراز رضایت، مبنی بر امکان آگاهی پیشاپیش کاربر از شروط قرارداد، اختیار نپذیرفتن این شروط و انجام فعل مثبت کلیک کردن برای اظهار رضایت، این قراردادها را لازمالاجرا دانستهاند. همچنین در رابطه با جنبۀ الحاقی‌بودن این عقود، احراز دو بعد شکلی و ماهوی منصفانه‌بودن شروط ضمن عقد را برای معتبردانستن آن‌ها کافی دانستهاند.
به نظر میرسد هرچند دکترین «شروط غیرمنصفانه» در نظام حقوقی ایران پذیرفته نشده است، دست‌کم در بستر مبادلات رایانهای و آنلاین، میتوان به قواعد پیشبینی شده در قانون تجارت الکترونیک برای حمایت از مصرفکننده ازجمله مواد46، 50 و 52 این قانون مراجعه کرد و معیار مشابهی برای مخدوش‌دانستن عنصر «رضا» در انعقاد قراردادهای «کلیکرپ» به دست آورد. بدین ترتیب اگر امکان نمایش صریح و روشن شروط قرارداد برای مخاطب وجود داشته باشد، مفاد این شروط با توجه به معیار شخصی موجب فریب و اغوای مخاطب نشوند و به ضرر منافع مصرفکنندۀ متعارف نباشند، اظهار رضایت مخاطب هنگام کلیک روی گزینۀ پذیرش قرینهای خواهد بود بر رضای درونی کاربر جهت پایبندشدن به قرارداد مزبور.
لازم است محاکم برای احراز رضای کاربران هر دو معیار عینی و ذهنی را ملحوظ دارند. در قراردادهای کلیکرپ با کلیک کاربر روی گزینه «پذیرش» اعلام اراده را باید محرز دانست. بدین ترتیب ایراد خوانده‌نشدن یا بیاطلاعی کاربران از مفاد شروط قراردادی به علت حمل عمل کلیک بر قصد، بههیچوجه خدشه‌ای به صحت عقد وارد نکرده و حداکثر در صورت ادعای اشتباه، ضمانتاجرای عدم نفوذ قابل تصور است. در این حالت، عمل کلیک‌کردن، مانند امضای قرارداد است و کاربر با این عمل رضای خود و آگاهی به مفاد عقد را اعلام میکند، لهذا بار اثبات خلاف این فرض برعهده وی است و فرضا با اثبات عدم رعایت قواعد حقوق مصرفکننده مبنی بر عدم نمایش متعارف شروط قراردادی، معیوب‌بودن رضای وی حاصل است.
منابـــع
فارسی
- امامی، حسن(1392). حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سیوچهارم، تهران، انتشارات اسلامیه.
- تقیزاده، ابراهیم، احمدی، افشین(1394). «جایگاه شروط غیرمنصفانه در حقوق ایران با نگاهی به مادۀ «46» قانون تجارت الکترونیک»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره دهم، بهار، صفحات 9-42.
- ______ ، ذوالفقارآرانی. مژگان(1390)، «جایگاه خیارات در قراردادهای الکترونیکی»، فصلنامه دیدگاههای حقوق قضایی، شمارۀ 55، پاییز، صفحات 27-46.
- جنیدی. لعیا، کریمی. سحر(1394)،« زمان و مکان انعقاد قراردادهای الکترونیکی»، دوفصلنامه دانش حقوق مدنی، سال چهارم، شماره نخست، بهار و تابستان، صفحات 42-54.
- حسنپور. مهدی(1383)، «حقوق فناوری اطلاعات: بررسی ماهیت حق امتیاز شرینکرپ»، نشریۀ اطلاعرسانی حقوق، شمارۀ9، بهمن و اسفند، صفحات 97-122.
- خورسندیان. محمدعلی، ذاکری‌نیا. حانیه(1388)، «واکاوی اراده، قصد و رضا در فقه اسلامی و حقوق ایران»، فصلنامه مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال 1، شماره 1، زمستان، صفحات 73-99.
- رهپیک. حسن(1375)، «عیوب اراده و رضا: اشتباه در قرارداد»، فصلنامه دیدگاه حقوقی، شمارۀ2، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری، صفحات 43-57.
- زرکلام. ستار(1386)، «قراردادهای مرتبط با انتقال حقوق مادی نرمافزار»، مجلۀ حقوقی دادگستری، شمارۀ 59، تابستان، صفحات 27-48.
- ساردویینسب. محمد، کاظمپور. سیدجعفر(1390)، «مؤلفههای غیرمنصفانه بودن قرارداد»، مجلۀ حقوقی دادگستری، سال75، شمارۀ75، پاییز، صفحات 37-73.
- سیدجعفری. سیدسجاد و صادقی مقدم. محمدحسن (1393)، «بررسی کاربردی قراردادهای شرینکرپ و کلیکرپ»، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دورۀ 44، شمارۀ 4، زمستان 1393، صفحات 581-593.
- سیکوریا. کریستیانا(1389)، «بررسی تطبیقی حمایت از طرف ضعیف قرارداد در ایتالیا و «دکترین نامعقول بودن» در ایالات متحدۀ امریکا»، ترجمه و تلخیص سید جعفر کاظمپور، مجلۀ حقوقی دادگستری، سال74، شمارۀ71، پاییز، صفحات 139-180.
- صادقیمقدم. محمدحسن، شکوهی‌زاده. رضا(1389)، «نگاهی اجمالی به نظریه‌های ذهنی و عینی در سببیت عقود»، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 40، شماره 101، بهار، صفحات 129-148.
- فیضی چکاب. غلامنبی(1389)، «اعتبار حقوقی دلیل و امضای الکترونیکی (مرور اجمالی برخی منابع ملی و بینالمللی)»، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال دوازدهم، شمارۀ30، پاییز، ویژهنامه هفته پژوهش1388، صفحات 175-204.
- فیضی چکاب. غلامنبی(1383)، «زمان وقوع عقد از طریق واسطههای الکترونیک (همسویی قانون تجارت الکترونیک ایران با قواعد حاکم بر تجارت بینالمللی)»، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، شمارۀ13، صفحات 47-72.
- ________، ۱۳۸۳، «برخی قابلیتهای قانون تجارت الکترونیکی ایران (مقایسه با کنوانسیون فروش بین المللی کالا)»، دومین همایش ملی تجارت الکترونیک، تهران، وزارت بازرگانی، معاونت برنامه ریزی و اموراقتصادی، صفحات 375-391.
http://www.civilica.com/Paper-NECC02-NECC02_022.html
- قبولی درافشان. سید محمد مهدی، قبولی درافشان. سید محمد هادی(1391)، «بررسی لزوم یا عدم لزوم شرایط اساسی صحت قراردادها در مورد شروط ضمن عقد»، دوفصلنامه دانش حقوق مدنی، سال اول، شماره نخست، بهار و تابستان، صفحات 27-36.
- قنواتی. جلیل(1378)، «رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقی با تأکید بر دیدگاه امام خمینی (ره)»، فصلنامه روش‌شناسی علوم انسانی، دوره 5، شماره 20، پاییز، صفحات 85-107.
- کاتوزیان. ناصر(1388)، دورۀ حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول: مفهوم، انعقاد و اعتبار قرارداد، چاپ هشتم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- ________ (1390)، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، ویراست2، چاپ چهارم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- ________ (1390)، مقدمۀ علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ هفتادونهم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- مقامی‌نیا. محمد(1391)، «نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی و ویژگی‌های آن»، دوفصلنامه دانش حقوق مدنی، سال اول، شماره نخست، بهار و تابستان، صفحات 85-98.
- مقصودی. رضا(1394)، «سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز، صفحات 87-107.
انگلیسی
- Barnes, Wayne (2008). "The French Subjective Theory of Contract: Separating Rhetoric from Reality”. Tulane Law Review, Volume 83, pp. 359-393.
- Barnett, Randy E. (2011). “Contracts is Not Promise; Contract is Consent”. Suffolk University Law Review, 45, 647.pp. 1-21. Georgetown Public Law and Legal Theory Research Paper No. 11-29. Available at: http://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/615
- Ben-Shahar, O. (2004). “Contracts without Consent: Exploring a New Basis for Contractual Liability”. University of Pennsylvania Law Review, Volume 152, No 6, pp. 1829-1872.
- Boykin, Deborah Davis (2012). “Survey of E-Contracting Cases: Browsewrap, Clickwrap, and Modified Clickwrap Agreements”. The Business Lawyer, Volume 68, No. 1, pp. 257-262.
- Buono, F. M., and Friedman, J. A. (1999). “Maximizing the Enforceability of Click-Wrap Agreements”. Journal of Technology Law & Policy, Volume 4, Issue 3, pp. 3-4.
- Calloway, Timothy J. (2012). “Cloud computing, clickwrap agreements, and limitation on liability clauses: A perfect storm?”. Duke Law & Technology Review, Volume 11, pp. 163-174.
- Casamiquela, Ryan J. (2002). “Contractual assent and enforceability: in cyberspace”. Berkeley Technology Law Journal, pp. 475-495. Available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol17/iss1/28
- Clapperton, Dale M., and Corones, Stephen G. (2007). "Unfair terms in'clickwrap'and other electronic contracts." Australian Business Law Review, Volume 35, pp. 152-180.
- Cunningham, Lawrence A. (2012). Contracts in the real world: stories of popular contracts and why they matter. Cambridge University Press.
- Davidson, Alan. (2009). The law of electronic commerce. UK, Cambridge University Press.
- Davis, Nathan J. (2007). “Presumed assent: The judicial acceptance of clickwrap”. Berkeley Technology Law Journal, pp. 577-598. Available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol22/iss1/29
- Dickens, R. L. (2007). “Finding common ground in the world of electronic contracts: the consistency of legal reasoning in clickwrap cases”. Marquette Intellectual Property Law Review, Volume 11, Issue 2, pp. 379-412.
- Frey, M., and Bitting, T. H., & Frey, P. H. (2008). Introduction to the Law of Contracts, Third Edition, Thomson/Delmar Learning, Albany, NY, West Legal Studies.
- Gautrais, Vincent (2003), “The Colour of E-consent”. University of Ottawa law & technology journal, Volume 1, issue1-2, pp. 189-212.
- Harrison, Z. M. (1998), “Just Click Here: Article 2B’s Failure to Guarantee Adequate Manifestation of Assent in Click-Wrap Contracts”, Fordham IP Media & Ent. Law Journal, Volume 8, Issue 3, pp. 907-944.
- Philippe, J. M. (2005). “French and American Approaches to Contract Formation and Enforceability: A Comparative Perspective”. Tulsa Journal of Comparative & International Law, Volume 12, Issue 2, pp. 357-399.
- Singsangob, A. (2009). “A validity of Shrinkwrap and Clickwrap license agreements in the USA: Should we follow UCITA”. Bangkok University. Available at: legalaid.bu.ac.th/pdfFiles/A_VALID_OF_SWL.pdf
- Wang, Faye Fangfei. (2014). Law of electronic commercial transactions: Contemporary issues in the EU, US and China. Second Edition. Routledge.
3. سیدجعفری، سیدسجاد و صادقی مقدم، محمدحسن (1393). «بررسی کاربردی قراردادهای شرینکرپ و کلیکرپ»،
فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دوره 44، شماره 4، زمستان، ص 584.
7. ماهیت قراردادهای کلیکرپ از نوع قراردادهای امتیاز بهرهبرداری است و کاربرد الفاظ بایع و خریدار از باب غلبه در عرف است چرا که عموماً در این قراردادها قید میشود محصول مزبور، فروخته نشده بلکه امتیاز استفاده از آن واگذار شده است. بنابراین حق مالکیتی برای خریدار به وجود نمیآید. زرکلام، ستار (1386). «قراردادهای مرتبط با انتقال حقوق مادی نرمافزار»،
مجله حقوقی دادگستری، شماره 59، تابستان، ص29.
[5]. Harrison, Z. M., “Just Click Here: Article 2B’s Failure to Guarantee Adequate Manifestation of Assent in Click-Wrap Contracts”, Fordham IP Media & Ent. Law Journal, Volume 8, Issue 3, 1998, p. 909.
[8]. Cunningham, Lawrence A.
Contracts in the real world: stories of popular contracts and why they matter. Cambridge University Press, 2012, p. 25.
2. کاتوزیان، ناصر.(1390).
دورۀ مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، ویراست2، چاپ چهارم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص64.
3. «عقد محقق میشود به قصد انشاء به شرط مقرون‌بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند».
4. امامی، حسن.(1392).
حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سیوچهارم، تهران: انتشارات اسلامیه، ص 181.
5. «در مواردی که برای طرفین یا یکی از آن‌ها تلفظ ممکن نباشد، اشارهای که مبین قصد و رضا باشد کافی است».
6. کاتوزیان، ناصر.(1390).
مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ هفتادونهم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص 81.
[14]. Smedinghoff, Thomas, J., “The Legal Requirements for Creating Secure and Enforceable Electronic Transactions”, 2002, p. 9.
[15]. Frey, M., and Bitting, T. H., & Frey, P. H.,
Introduction to the Law of Contracts, Third Edition, Thomson/Delmar Learning, Albany, NY, West Legal Studies, 2008, p. 5.
3. فیضی چکاب، غلامنبی.(1383). «زمان وقوع عقد از طریق واسطههای الکترونیک (همسویی قانون تجارت الکترونیک ایران با قواعد حاکم بر تجارت بینالمللی)»،
فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، شماره 13، ص 50.
[17]. Ben-Shahar, O., “Contracts without Consent: Exploring a New Basis for Contractual Liability”. University of Pennsylvania Law Review, Volume 152, No 6, 2004, p. 1830.
5. «رضای حاصل در نتیجۀ اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست».
6. کاتوزیان، ناصر.(1388).
دورۀ حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول: مفهوم، انعقاد و اعتبار قرارداد، چاپ هشتم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص 394.
7. رهپیک، حسن (1375). «عیوب اراده و رضا: اشتباه در قرارداد»،
فصلنامه دیدگاه حقوقی، شماره 2، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری، ص 45.
1. شایان ذکر است این مقاله حول محور رویه‌قضایی ایالات متحده امریکا نگاشته شده است چه آنکه از طرفی تجارت الکترونیک و مباحث حقوقی مربوطه در این کشور بالندگی یافته است و از طرف دیگر رویه قابل اعتنایی در حقوق سایر کشورها یا شکل نگرفته یا دست‌کم در دسترس نویسندگات مقاله نبوده است. هرچند در اغلب مقالات ملاحظه‌شده نیز (حتی تألیف‌شده به زبان فرانسه) عمده ارجاعات به دعاوی مطروحه در ایالات متحده صورت گرفته است.
[22]. Uniform Commercial Code (UCC)
[23]. Harrison, Z. M., “Just Click Here: Article 2B’s Failure to Guarantee Adequate Manifestation of Assent in Click-Wrap Contracts”, Fordham IP Media & Ent. Law Journal, Volume 8, Issue 3, 1998, p. 944.
[24]. Casamiquela, Ryan J., “Contractual assent and enforceability: in cyberspace”. Berkeley Technology Law Journal, 2002, p. 495.
[25]. Dickens, R. L., “Finding common ground in the world of electronic contracts: the consistency of legal reasoning in clickwrap cases”. Marquette Intellectual Property Law Review, Volume
11, Issue 2, 2007, p. 412.
[26]. Davis, Nathan J., “Presumed assent: The judicial acceptance of clickwrap”. Berkeley Technology Law Journal, 2007, p. 598.
1. از آن جمله میتوان به جلد اول دوره حقوق مدنی دکتر حسن امامی و جلد اول قواعد عمومی قراردادها از دکتر ناصر کاتوزیان اشاره کرد. مقالاتی نیز به‌تفصیل، ماهیت قصد و رضا را در عقود بررسی کردهاند مانند مقاله خورسندیان و ذاکری‌نیا از دیدگاه فقه امامیه و عامه (1388) و مقاله قنواتی که رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقی را از دیدگاه امام خمینی(ره) بررسی کردهاند. نسبت به شروط ضمن عقد نیز سید محمد مهدی و سید محمد هادی قبولی درافشان (1391) در مقاله‌ای به بررسی لزوم یا عدم لزوم شرایط اساسی صحت معاملات پرداخته و ضمن لازم‌دانستن عوامل قصد، رضا، اهلیت و مشروعیت جهت برای شروط همانند خود عقود، علم اجمالی به موضوع را برای شروط، کافی دانستهاند.
اما موضوع رضایت در قراردادهای «کلیکرپ» در مقالات منتشره فارسی که راقم سطور به آن‌ها دسترسی پیدا کرده، چندان محل اعتنا نبوده و مقالات مذکور عمدتاً بر موضوع انعقاد شکلی قراردادهای آنلاین تمرکز داشته‌اند؛ ازجمله مقالات غلامنبی فیضی‌چکاب (1383) در فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست و دومین همایش تجارت الکترونیک، محمد مقامی‌نیا (1391) و جنیدی و کریمی (1394) در دوفصلنامه دانش حقوق مدنی. به‌علاوه نسبت به ماهیت حقوقی قراردادهای «کلیکرپ» نیز مقاله سیدجعفری و صادقی‌ومقدم (1393) در فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی از محدود مقالات تألیفی درباره این‌گونه قراردادهاست. در هیچ‌یک از مقالات مزبور، مسئله اظهار رضایت کاربران اینترنتی واکاوی نشده است.
2. تقیزاده، ابراهیم و ذوالفقارآرانی، مژگان (1390). «جایگاه خیارات در قراردادهای الکترونیکی»،
فصلنامه دیدگاههای حقوق قضایی، شماره 55، ص 28.
[31]. Boykin, Deborah Davis, “Survey of E-Contracting Cases: Browsewrap, Clickwrap, and Modified Clickwrap Agreements”. The Business Lawyer, Volume 68, No. 1, 2012, p. 257.
4. حسنپور، مهدی (1383). «حقوق فناوری اطلاعات: بررسی ماهیت حق امتیاز شرینکرپ»،
نشریه اطلاعرسانی حقوق، شماره 9، بهمن و اسفند، ص 104.
[34]. Lemley, Mark A. (2012), “Intellectual Property and Shrinkwrap Licenses”. Stanford Public Law Working Paper No. 2126845, 2012, p. 1241.
[37]. Davidson, Alan. (2009).
The law of electronic commerce. UK, Cambridge University Press, 2009, p. 68.
[38]. Wang, Faye Fangfei. (2014).
Law of electronic commercial transactions: Contemporary issues in the EU, US and China. Second Edition. Routledge, 2014, p. 37.
[39]. Dispatch Confirmation E-mail
[40]. Buono, F. M., and Friedman, J. A., “Maximizing the Enforceability of Click-Wrap Agreements”. Journal of Technology Law & Policy, Volume 4, Issue 3, 1999, p. 3.
[41]. Subjective Will Theory
[42]. Meetings of the Minds
[43]. Philippe, J. M., “French and American Approaches to Contract Formation and Enforceability: A Comparative Perspective”. Tulsa Journal of Comparative & International Law, Volume 12, Issue 2, 2005, p. 364.
[45]. Barnes, Wayne, "The French Subjective Theory of Contract: Separating Rhetoric from Reality”. Tulane Law Review, Volume 83, 2008, p. 359.
6. صادقیمقدم، محمدحسن و شکوهی‌زاده، رضا.(1389). «نگاهی اجمالی به نظریه‌های ذهنی و عینی در سببیت عقود»،
فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق‌وعلوم‌سیاسی، دوره 40، شماره 101، بهار، ص 131.
[47]. Barnes, opp.cit, p. 365.
[48]. “Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention: Le consentement de la partie qui s'oblige; Sa capacité de contracter; Un objet certain qui forme la matière de l'engagement; Une cause licite dans l'obligation.”
3. کاتوزیان، ناصر.(1388).
دورۀ حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول: مفهوم، انعقاد و اعتبار قرارداد، چاپ هشتم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص 474.
4. «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه».
5. خورسندیان، محمدعلی و ذاکری‌نیا، حانیه (1388). «واکاوی اراده، قصد و رضا در فقه اسلامی و حقوق ایران»،
فصلنامه مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال 1، شماره 1، زمستان، ص 96.
[52]. Calloway, Timothy J. (2012). “Cloud computing, clickwrap agreements, and limitation on liability clauses: A perfect storm?”. Duke Law & Technology Review, Volume 11, 2012, p. 169.
[53]. Casamiquela, opp.cit, p. 478.
[54]. Davis , opp.cit, p. 580.
[56]. Casamiquela, opp.cit, p. 479.
[57]. Davis, opp.cit, p. 582.
[58]. Singsangob, A., “A validity of Shrinkwrap and Clickwrap license agreements in the USA: Should we follow UCITA”. Bangkok University, 2009, p. 9.
[59]. Unconscionability Doctrine
1. ساردویینسب، محمد و کاظمپور، سیدجعفر (1390). «مؤلفههای غیرمنصفانه‌بودن قرارداد»،
مجله حقوقی دادگستری، سال75، شماره 75، پاییز، ص 44.
2. سیکوریا، کریستیانا (1389). «بررسی تطبیقی حمایت از طرف ضعیف قرارداد در ایتالیا و «دکترین نامعقول‌بودن» در ایالات متحده امریکا»، ترجمه و تلخیص: سید جعفر کاظمپور،
مجله حقوقی دادگستری، سال74، شماره 71، پاییز، ص 148.
3. تقیزاده، ابراهیم و احمدی، افشین.(1394). «جایگاه شروط غیرمنصفانه در حقوق ایران با نگاهی به ماده «46» قانون تجارت الکترونیک»،
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره دهم، بهار، ص 28.
1. ماده 46 قانون تجارت الکترونیک: «استفاده از شروط قراردادی خلاف مقررات این فصل و همچنین اعمال شروط غیرمنصفانه به ضرر مصرفکننده مؤثر نیست».
2. سید جعفری و صادقی مقدم، پیشین، ص 584.
[65]. Manifested Intention
[66]. Barnett, Randy E., “Contracts is Not Promise; Contract is Consent”. Suffolk University Law Review, 45, 647.pp. 1-21. Georgetown Public Law and Legal Theory Research Paper No. 11-29, 2011, p. 10.
[67]. “Consent must be free and informed.”
[68]. Gautrais, Vincent, “The Colour of E-consent”. University of Ottawa law & technology journal, Volume 1, issue1-2, 2003, p. 195.
7. «امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاکننده دلیل است».
1. «امضای الکترونیکی عبارت از هر نوع علامت منضمشده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام است که برای شناسایی امضاکننده داده پیام مورد استفاده قرار گیرد» .
[71]. Uniform Electronic Transactions Act (1999)
3. فیضی چکاب، غلامنبی.(1389). «اعتبار حقوقی دلیل و امضای الکترونیکی (مرور اجمالی برخی منابع ملی و بینالمللی)»،
فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال دوازدهم، شماره30، ویژهنامه هفته پژوهش 1388، پاییز، ص 190.
[74]. University of Bristol (2014), “Writing effective and accessible web content” (Practical workbook), 2014, p. 3.
[75]. “In a consumer contract or a contract of adhesion, a clause which is illegible or incomprehensible to a reasonable person is null if the consumer or the adhering party suffers injury therefrom, unless the other party proves that an adequate explanation of the nature and scope of the clause was given to the consumer or adhering party.”
7. «اطلاعات اعلامی و تأییدیه اطلاعات اعلامی به مصرفکننده باید در واسطی با دوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و بر اساس لزوم حسن‌نیت در معاملات و ازجمله ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارائه شود».
[77]. Clapperton, Dale M., and Corones, Stephen G., "Unfair terms in'clickwrap'and other electronic contracts." Australian Business Law Review, Volume 35, 2007, p. 161.
[78]. Gautrais, Opp.cit, p. 197.
3. «تأمینکنندگان در تبلیغ کالا و خدمات خود نباید مرتکب فعل یا ترک فعلی شوند که سبب مشتبه‌شدن و یا فریب مخاطب از حیث کمیت یا کیفیت شود».
4. تقیزاده و ذوالفقار آرایی، پیشین، ص 39.
1. مقصودی، رضا.(1394). «سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی»،
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز، ص 92.
[82]. Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (2000)
[83]. E-SIGN, 15 U.S.C. § 7001(c) (1)(B): (A) the consumer has affirmatively consented to such use and has not withdrawn such consent; (B) the consumer, prior to consenting, is provided with a clear and conspicuous statement—(i) informing the consumer of (I) any right or option of the consumer to have the record provided or made available on paper or in non-electronic form, and (II) the right of the consumer to withdraw the consent to have the record provided or made available in an electronic form and of any conditions, consequences (which may include termination of the parties’ relationship), or fees in the event of such withdrawal;…
[84]. The European Union Electronic Commerce Directive
[85]. Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council (8 June 2000).
[86]. (a) the different technical steps to follow to conclude the contract; (b) whether or not the concluded contract will be filed by the service provider and whether it will be accessible; (c) the technical means for identifying and correcting input errors prior to the placing of the order; (d) the languages offered for the conclusion of the contract.
[87]. The service provider has to acknowledge the receipt of the recipient’s order without undue delay and by electronic means
[88]. Member States shall ensure that, except when otherwise agreed by parties who are not consumers, the service provider makes available to the recipient of the service appropriate, effective and accessible technical means allowing him to identify and correct input errors, prior to the placing of the order.
[91]. Cunningham, Opp.cit, p. 27.
1. «تأمینکننده باید به نحوی تبلیغ کند که مصرفکننده به‌طور دقیق، صحیح و روشن اطلاعات مربوط به کالا و خدمات را درک کند».
[95]. Boykin, Opp.cit, p. 260.
مقدمه
هماکنون خرید بستههای نرمافزاری یا سایر خدمات و کالاهای تجاری به‌صورت آنلاین، روال عادی در زندگی روزمرۀ شهروندان شده است. فرایند شکلی این معاملات الکترونیک بدین ترتیب است که پس از درج اطلاعات شخصی جهت احراز هویت و امکان ارتباط، صفحهای نمایش داده میشود که حاوی شروط قراردادی در قالب قرارداد «اعطای لیسانس»
[1] بوده و ذیل آن، دو گزینه مانند «میپذیرم» و «نمیپذیرم» قرار داده شده است. در اغلب موارد، علاقه، ناشکیبایی یا کمبود وقت، مانع از آن میشود که اشخاص، متنِ احتمالاً طولانی و چندین صفحهای قرارداد را به‌طور کامل مطالعه کنند و فوراً روی گزینۀ «میپذیرم» کلیک میکنند. در این لحظه، قرارداد الکترونیک از لحاظ شکلی منعقد شده است.
این نوع قراردادها که با عنوان قراردادهای «حقالامتیازی کلیکرپ»
[2] در ادبیات حقوق تجارت الکترونیک شناخته میشود، کاربرد چشمگیر و گستردهای دارد. حتی در عمل دیده میشود که اغلب کاربران، چندان حساسیتی نسبت به مطالعۀ کامل شروط قراردادی مندرج ندارند و صرفاً با ملاحظۀ قیمت محصول، موافقت خود را با کلیک روی گزینۀ مربوطه اعلام میدارند.
[3] لیکن وقتی کاربر در استفاده از محصول یا خدمت دریافتی دچار مشکل میشود و به فروشنده مراجعه میکند، با این پاسخ مواجه میشود که طبق قرارداد منعقده، وی هیچ مسئولیتی در قبال آثار مخرب استفاده از اقلام فروخته‌شده ندارد. همچنین ممکن است خریدار به شروط قراردادی نامطلوبی پایبند شده باشد که بههیچوجه، انتظار به‌دوش‌کشیدن چنین تعهداتی را نداشته است.
طبیعی است که شروط مندرج در قراردادهای کلیکرپ به‌گونهای تنظیم میشود که از قواعد حقوق تعهدات و حقوق مالکیتهای فکری به‌گونهای بهره برد که تا حد امکان، ضمن تحدید حقوق خریدار،
[4] از تکالیف بایع بکاهد.
[5] اما آیا این نوع قراردادها واقعاً نمایانگر «عنصر رضا»
[6] به‌عنوان یکی از ارکان اصلی عقود هست و اگر چنین است چه توجیهات حقوقی برای کشف رضای خریدار در انعقاد این قراردادهای الکترونیک که حاوی شروط ضمن عقد نامطلوبی است، وجود دارد.
برای تبیین مسئلۀ درج شروط قراردادی نامطلوب، ذکر یک مثال مفید خواهد بود. برخی شرکت‌های نرمافزاری که برنامههای کاربردی اینترنتی به کاربران خود ارائه میکنند، ممکن است همراه با نصب برنامۀ اصلی، یک «نرمافزار جاسوسی»
[7] نیز با هدف گردآوری اطلاعات و رصد فعالیت آنلاین کاربران بر روی سامانه رایانهای مشتریان خود قرار دهند. این شرکت‌ها با درج شروط تحدیدکننده، حق شکایت کاربران در قراردادهای کلیکرپ مربوط به نصب نرمافزار اصلی را محدود کرده، حاشیۀ امنیتی برای فعالیت‌های جاسوسی خود فراهم میآورند. نمونۀ این مشکل در مرورگر اینترنتی شرکت Netscape بروز یافت. این شرکت، همراه با نرمافزار مرورگر خود، یک برنامۀ جانبی SmartDownload ارائه میکرد که قرارداد موجد حقالامتیاز استفاده از آن، تحت دکمۀ Download مخفی شده بود. پس از آنکه برخی کاربران از وجود چنین برنامهای مطلع شدند، علیه شرکت طرح دعوا کردند. این شرکت در پاسخ مدعی شد که طبق شروط قرارداد منعقده، شاکیان حق طرح دعوا در محاکم قضایی را ندارند و اختلافات طرفین باید در محکمۀ داوری مطرح شود.
[8]
1. مــرور ادبیات و مطالعات گذشته
1-1. مـــروری بر ادبیات تحقیق
«رضا» میل و اشتیاق درونی شخص پس از سنجش دماغی میزان نفع و ضرر عمل ارادی تعریف شده است.
[9] بدین ترتیب، «انشاء عقد» که مبین قصد طرفین قرارداد است، یک مرحله پس از حصول رضا رخ میدهد. ماده 191 قانون مدنی همان ارادۀ باطنی را شرط تحقق عقد دانسته است
[10] لیکن این ارادۀ حقیقی احتیاج به امر دیگری دارد که دلالت بر قصد انشاء داشته باشد.
[11] ماده 192 این قانون، احراز قصد و رضا را علاوه بر کاربرد الفاظ صریح، از طریق اشاره یا سایر اعمال عرفاً مبین قصد نیز ممکن دانسته است.
[12]
ظهور قصد و رضای ارادی طرفین در دو عنصر ایجاب و قبول دیده میشود و از پیوستن این دو عنصر به شرط انطباق مفاد آن‌ها، عقد محقق میشود یعنی هر دو طرف عقد باید همان چیزی را مدنظر داشته باشند که طرف دیگر اراده کرده است.
[13] اما ازآنجاکه معاملات الکترونیک دارای تفاوت اساسی با معاملات سنتی است و در حوزههای گوناگون، ریسک بالاتری هنگام انعقاد دارد، قوانین برخی کشورها در خصوص تجارت الکترونیک، خواستار احراز رضایت طرفین نسبت به انعقاد معاملۀ الکترونیک پیش از قابل‌اجرادانستن آن هستند. بدین ترتیب، حق یک طرف، بابت سرباززدن از ورود به چنین معاملاتی با توجه به لزوم احراز رضایت وی حفظ میشود.
[14]
قبول در ادبیات حقوقی، ظهور در رضایت طرف ایجاب‌شونده نسبت به شروط ایجاب دارد
[15] و به طریق مشابه در فضای الکترونیک نیز پس از الحاق به ایجاب معتبر، مبین تلاقی ارادۀ طرفین بوده و قرارداد منعقد میشود.
[16] این رضای دوطرفه، یکی از ستونهای اساسی تحقق عقود تلقی میشود و هرگاه طرفین، معانی متفاوتی از شروط قراردادی که قصد ورود به آن را دارند استنباط کرده باشند، هیچ مسئولیت قراردادی متوجۀ ایشان نیست.
[17] اموری که بر رضایت طرفین عقد، خدشه وارد میکند تحت عنوان «عیوب اراده» در حقوق تعهدات شناخته میشود.
در حقوق ایران به‌موجب ماده 199 قانون مدنی، عیوب اراده، منحصر به دو عامل اکراه و اشتباه شده است
[18] لیکن با لحاظ روح حاکم بر این قانون میتوان دو عامل غبن و تدلیس را همچون برخی کشورها از عوامل صدمه به سلامت ارادۀ طرفین قرارداد دانست.
[19] برخی نویسندگان با توجه به تفکیک دو عامل قصد به‌عنوان سبب ایجاد عمل حقوقی و رضا به‌عنوان سبب تأثیر آن، اشتباه را عیب اراده و اکراه را عیب رضا دانستهاند.
[20]
پرسش اصلی مطرح در این مقاله این است که کدام طریق انعقاد قراردادی آنلاین میتواند موجب احراز رضایت آگاهانۀ مخاطب شود و آیا اصولاً رضای دوجانبۀ واقعی نسبت به شروط قراردادهای «کلیکرپ» قابل استنباط است. بدین منظور پس از مرور مطالعات پیشین، قراردادهای «کلیکرپ» تعریف شده و سپس مثال‌هایی از رویۀ معمول فروشندگان آنلاین برای اعتباربخشیدن به قراردادهای «کلیکرپ» معرفی میشود. در بخش بعد، رویکرد نظامهای حقوقی به عنصر رضا در عقود و تدابیر کاربردی در رویه‌قضایی برای احراز رضایت مخاطب این قراردادها بررسی میشود.
[21] در ادامه نیز مبنای نفوذ قراردادهای «کلیکرپ»، عوامل مخدوش‌شدن رضایت مخاطب در این قراردادها و حصول اطمینان از رضایت کاربران مطرح شده است.
1-2. مطالعات پیشین
از دهه 90 میلادی با گسترش مبادلات الکترونیک، مبحث اظهار رضایت در قراردادهای آنلاین در ایالات متحده به‌عنوان کشور دارای بیشترین حجم تجارت الکترونیک مطرح شد. صاحب‌نظران تلاش داشتند با اعتلای دکترین حقوق تعهدات سنتی، ضمن تدارک بستر قضایی مناسب برای رشد تجارت الکترونیک، حقوق مصرفکنندگان خدمات الکترونیک را تضمین کنند.
در باب قراردادهای نوظهور مانند «کلیکرپ» میتوان از مقاله
زاخاری ام. هریسون نام برد که پیرامون پیشنهادهایی برای اصلاح ماده 2B «قانون متحدالشکل بازرگانی»
[22] به‌منظور رفع موانع حمایت از حقوق مصرفکنندگان و نفوذ این‌گونه قراردادها تدوین شده است.
[23] مقالة مهمّ دیگر از
رایان جی. کازامیکوئلا حول محور رضا و نفوذ قرارداد در فضای سایبری است که جایگزین یا مکمل توسل به دکترین شروط خلاف وجدان در حقوق کامن‌لا را برای محاکم، رجوع به قوانین موضوعه حمایت از مصرفکننده دانسته و معتقد است حتی با احراز رضایت کاربر در دادگاه، محاکم باید از اجرای شروط غیرمنصفانه جلوگیری کنند.
[24]
رابرت لی دیکنز در مقاله خود، ضمن بررسی دکترین حقوق تعهدات سنتی که مستلزم اظهار قبولی میان طرفین است بر آن است که احراز عمل اظهار رضایت، منوط به اعطای فرصت پیشین برای بازبینی و رد شروط قرارداد بوده و به کاربر باید هشدار معقولی مبنی بر وجود چنین شروطی پیش از انعقاد عقد اعلام شود. همچنین وی معتقد است محاکم در مواجهه با خصیصه الحاقی‌بودن قراردادهای «کلیکرپ» عملاً رویه واحدی اتخاذ کردهاند و در موارد نادر با احراز غیرمنصفانه‌بودن قرارداد از دو بعد شکلی و ماهوی، رأی به ابطال قراردادهای منعقده دادهاند.
[25]
ناتان جی. دیویس نیز در مقاله خود مدعی شده است علی‌رغم ماهیت اختلاف‌برانگیز قراردادهای «کلیکرپ»، محاکم به تحلیل مکانیکی این‌گونه عقود پرداختهاند و تنها در پی آن بوده‌اند که آیا عملاً بر روی گزینه «میپذیرم» کلیک شده است یا خیر. وی معتقد است اگرچه ادله مشروعی مبنی بر عدم رضایت واقعی کاربران هنگام کلیک در این‌گونه قراردادهای حقالامتیازی موجود است، بی‌اعتبارسازی همه شروط به‌واسطه فقدان رضایت، تأثیر منفی قابل‌توجهی بر تجارت الکترونیک خواهد داشت.
[26]
در حقوق ایران به‌طور سنتی مبحث قصد و رضا در تألیفات حقوق مدنی به‌عنوان عناصر اساسی عقد مطرح شده است.
[27]
2. تعریف قرارداد کلیکرپ
مقصود از قراردادهای الکترونیک، قراردادهای منعقده بر روی اینترنت است. این روش انعقاد قرارداد موجب تغییر اصول تشکیل قراردادها یا تفسیر آن نمیشود و همان قواعد عمومی قراردادها بر آن حاکمیت دارد.
[28] دو گونه از متداولترین این قراردادها «کلیکرپ» و «بروزرپ»
[29] است که تفاوت آن‌ها در انجام فعل مثبت کاربر، مبنی بر اعلام رضایت به شروط قراردادی نهفته است. در قرارداد «کلیکرپ» کاربر با کلیک بر روی گزینۀ «میپذیرم»، رضایت خویش را با انجام فعلی مثبت اظهار میکند اما در قرارداد «بروزرپ» نیازی به امضا یا کلیک بر روی گزینهای توسط کاربر نیست. نوع جدیدی از این قراردادها که از ترکیب دو نوع اخیرالذکر شکل میگیرد، قرارداد «کلیکرپ تعدیلشده»
[30] نامیده میشود. در این قرارداد به کاربر اعلام میشود متعاقب کلیک حاکی از رضایت، عواقب الزامآوری علیه وی ایجاد میشود و همچنین اطلاعیهای در خصوص چگونگی پیبردن به مفاد این الزامات، نمایش داده میشود.
[31]
مزیت قراردادهای «کلیکرپ» این است که کاربر میتواند پیش از اعلام رضایت خود، شروط ضمن عقد را مطالعه کند. این ویژگی سبب تمایز قرارداد «کلیکرپ» از نسل پیشین آن یعنی قرارداد «شرینکرپ»
[32] و برتری نسبت به انواع دیگر میشود.
[33] در قرارداد «شرینکرپ»، کاربر پس از خرید فیزیکی یک بستۀ نرمافزاری، متن قرارداد حقالامتیاز استفاده از نرمافزار را بر روی جلد بستهبندی محصول یا حتی پس از گشودن بستهبندی یا نصب نرمافزار در رایانه میبیند.
[34]
به‌صورت معمول، فروشنده کالای خود را بر روی صفحات اینترنتی قرار میدهد و مشتری را ملزم به درج اطلاعات شخصی و حساب بانکی برای پرداخت میکند. رضایت کاربر به دو روش قابل کسب است؛ در روش نخست، باید عبارت «موافق هستم» را تایپ کرده و سپس روی گزینۀ ارسال کلیک کند
[35] و در روش دوم، تنها نیاز به کلیک روی گزینۀ مربوطه است.
[36] در هر حال ایجابکننده موظف است قبل یا همزمان با انعقاد قرارداد، تدابیر لازم برای اطلاع مخاطب از شروط قراردادی را اتخاذ کند.
[37]
3. نحوۀ احراز رضایت مخاطب توسط خدماتدهندگان اینترنتی
درعمل، اغلب خرده‌فروشان آنلاین مانند Amazon برای اطمینان از اعتبار قراردادهای «کلیکرپ» رویههایی برای ادغام دو روش اطلاع از طریق ایمیل و کلیک بر روی گزینۀ «میپذیرم» پیاده کردهاند؛ بدین طریق که پس از اخذ سفارش، برای خریدار، ایمیل فرستاده میشود تا هم دریافت سفارش وی تأیید شود و هم جزئیات قرارداد سفارش خرید به اطلاع مخاطب رسیده باشد.
[38] ایمیل ارسالی، وصول سفارش توسط Amazon را تأیید میکند اما مثبت قبول سفارش خرید نیست. بدین منظور، این شرکت، ایمیل دیگری برای مخاطب میفرستد (با عنوان ایمیل تأیید ارسال کالا)
[39] که حاوی قبول پیشنهاد خرید مشتری و ارسال کالای سفارش‌داده‌شده و تاریخ احتمالی تحویل آن است. در این مرحله، قرارداد فروش تکمیل میشود و این روال سبب شده اطمینان حاصل شود که مخاطب، فرصت کافی برای مطالعۀ شروط قرارداد و حتی چاپ نسخۀ کاغذی قرارداد را داشته است.
روش دیگر مورد استفاده برای حصول اطمینان از خوانده‌شدن تمامی شروط توسط کاربران این است که خدماتدهنده برای تکتک شروط قراردادی، یک گزینۀ «پذیرش» درج کند تا بدین‌وسیله مخاطب، ملزم به مشاهده تمامی شروط به‌طور مستقل شود و احتمال ادعای آگاه‌نبودن به مفاد قرارداد به حداقل برسد. همچنین درج گزینۀ «نمیپذیرم» کنار شمایل «میپذیرم»، امکان خروج کاربر در هر لحظه را ممکن میسازد. برخی پایگاههای اینترنتی با الزام کاربر به ورود مشخصات هویت فردی و نشانی پستی، ضمن ثبت زمان دقیق و مکان پرکردن فرمهای مربوطه، اطلاعات جزئیتری از کاربران ذخیره میکنند).
[40]
4. رویکرد نظامهای حقوقی به عنصـر رضـا در انعقاد قراردادها
در قرن نوزدهم میلادی نظامهای حقوقی فرانسه و ایالات متحده، تحت تأثیر «نظریه شخصی اراده»
[41] بودند. لذا انعقاد قرارداد با «تلاقی ارادهها»
[42] محقق میشد. درنتیجه، ظاهر خارجی عقد، هرچه که باشد اگر توافقی میان طرفین نباشد، قراردادی وجود ندارد.
[43] در انتهای قرن نوزدهم و طول قرن بیستم، این نظریه، جای خود را به «نظریه عینی»
[44] بخشید که محور آن بر این است که رضای قراردادی را باید با تحلیل ادله خارجی کشف کرد و قصد درونی طرفین، اهمیتی در تعیین سرنوشت عقد ندارد.
[45]
نظریه عینی‌بودن که در کشورهای کامن‌لا رواج دارد، مستلزم آن است که اظهار قصد یک طرف، از چشم یک انسان متعارف و معقول در موقعیت طرف دیگر نگریسته شود. در معیار عینی، اغلب نگاه قاضی متوجه ردوبدل‌شدن خارجی ایجاب و قبول است به نحوی که توسط طرفین درک شود؛ حال آنکه در معیار ذهنی قاضی باید کشف کند که آیا صرف‌نظر از واقعیات خارجی، طرفین قصد انعقاد قرارداد را داشته‌اند یا خیر. معیار ذهنی حول محور رضای واقعی می‌چرخد و اظهار خارجی رضایت، تنها دلیلی است بر وجود رضای درونی طرفین. طرفداران این نظریه، اصل آزادی قراردادها را برتر از همه اصول دیگر میدانند.
نظریه ذهنی که مبتنی بر سببیت اراده در عقود است در حقوق فرانسه، امری پذیرفته شده است و در حقوق ایران نیز دارای طرفداران زیاد بوده و نظریه غالب محسوب میشود.
[46] درعمل، هیچ‌یک از نظریه‌های عینی و ذهنی به‌طور محض قابل تصور نیستند. همان اندازه که بارکردن آثار حقوقی بر یک نیت اعلام‌نشده دشوار است، توجه مکانیکی به اعمال طرفین نیز میتواند سبب نادیده‌انگاشته‌شدن حقیقت امر شود. به همین علت، رویکرد مدرن به نظریه عینی با لحاظ دانش قبلی شخصی که پیشنهاد قرارداد به وی ارائه میشود تعدیل شده است. به‌موجب تعریف مدرن از این نظریه، «قصد یک طرف قرارداد، برداشتی است که یک شخص معقول در موقعیت طرف دیگر از پیشنهاد اظهارشده دارد». مشاهده میشود که این رویکرد، نظریه عینی محض را با توجه به موقعیت شخص دریافت‌کنندهی پیشنهاد، با نظریه شخصی مختلط کرده است.
[47]
کارکردهای نظریه‌های عینی و شخصی در نظام حقوقی ایران با توسل به ملاک‌های استنباطی از مواد قانون مدنی قابل استخراج است. اگرچه ماده 190 قانون مدنی ایران با الگوبرداری از قانون مدنی فرانسه که در ماده 1108 رضای متعهد را از عناصر چهارگانه صحت معاملات دانسته است،
[48] تدوین شده است لیکن از استقرا در ضمانت‌اجراهای فقدان و عیب اراده معلوم میشود که به پیروی از فقه امامیه، میان قصد و رضا قائل به تفکیک شده است.
[49] همچنین رضا نیز به نوبه خود به درجات مختلف تقسیم شده است. مثلاً ممکن است رضا به‌طور مطلق وجود نداشته باشد (مانند معامله به اشتباه یا اکراه) یا علی‌رغم وجود از نظر قانونگذار بر مبنای مصلحت‌سنجی معتبر نباشد (مانند معامله سفیه، صغیر ممیز و تاجر ورشکسته). در حقوق ایران، اراده دو چهره باطنی و ظاهری دارد که درصورت تزاحم، اولویت با قصد باطنی است و توسل به ماده 224 قانون مدنی
[50] نیز محملی برای برخورد با موارد مضر به نظم معاملات است.
[51]
5. رویه‌قضایی و احراز رضایت مخاطب در قراردادهای «کلیکرپ»
محاکم غربی برای احراز رضایت مخاطب در عقود آنلاین به رویه‌قضایی متشکل پیرامون قراردادهای «شرینکرپ» متوسل شدهاند. در دهۀ 80 و 90 میلادی برخی محاکم بر مبنای فقدان رضای مصرفکننده، قرادادهای «شرینکرپ» را غیرنافذ میدانستند. بخصوص در آغاز رواج اینترنت، این محاکم اغلب از ترتیب‌اثردادن به قراردادهای حاوی شروط تحدید مسئولیت، خودداری میکردند. قضات با نگرش از دریچۀ حقوق تعهدات، یا این قراردادها را غیرقابل‌اجرا دانسته یا برخی شروط مندرج در آن را غیرمعقول و فاقد اثر تلقی میکردند. هرچند اخیراً تمایل محاکم به اجرای این قراردادها قابل مشاهده است.
[52]
مستند این امر، دعوای Step-Saver Data Systems, Inc. و Wyse Technology است که طی آن دادگاه با استناد به مفاد «قانون بازرگانی متحدالشکل» امریکا، رضایت خواهان نسبت به قرارداد «حقالامتیاز شرینکرپ» را غیرمحرز دانست. این تحلیل دادگاه بر این مبنا شکل گرفت که در این دعوا شرکت Step-Saver به‌عنوان خریدار، ایجابکننده بوده است و شرکت TSL مخاطب ایجاب. شرح مختصر قضیه به این ترتیب است که شرکت Step-Saver سفارش تلفنی خرید محصول را به شرکت TSL میدهد و این شرکت با شروع فرایند ارسال محموله، قبول خود را اعلام میدارد. دادگاه بر اساس اعمال طرفین در غیاب یک قرارداد کتبی، وقوع عقد را محقق دانست و قرارداد «حقالامتیاز شرینکرپ» را که بعداً همراه با محموله ارسال شد، تلاشی بری اصلاح شروط قرارداد شفاهی موجود دانست. ازآنجاکه این قرارداد الحاقی حاوی تغییر اساسی شروط بوده و مورد توافق طرفین نیز قرار نگرفت، دادگاه شروط ضمن عقد پیشبینی‌شده در قانون UCC را جایگزین قرارداد پیشین کرد.
[53]
از نخستین پروندههای معروف دیگری که در این خصوص مطرح شده است، دعوای ProCD, Inc. و Zeidenberg در سال 1996 است. دلیل شهرت این پرونده این است که برای نخستین بار رویه‌قضایی انعقاد قراردادهای حقالامتیازی را که بر مبنای آن، ابتدا مبلغی پرداخت میشد و سپس کاربر از شروط قراردادی آگاه میشد، به رسمیت شناخت. شرح این پرونده بدین ترتیب است که قرارداد حقالامتیاز استفاده از نرمافزار در محتوای لوح فشردۀ حاوی فایل نصب، گنجانده شده بود و هربار که نرمافزار اجرا میشد برای کاربر به نمایش درمیآمد. دادگاه در تحلیل تصمیم خود مدعی شد که Zeidenberg نمیتوانسته انتخاب دیگری غیر از پذیرفتن قرارداد داشته باشد چرا که محتوای قرارداد بر روی صفحه نمایان میشد و کاربر بدون اعلام قبول، امکان استفاده از نرمافزار را نداشت. به اعتقاد این دادگاه، کاربر، قبول و رضایت واقعی خود را نه هنگام کلیک روی شمایل «پذیرش» بلکه با استفادۀ عملی از نرمافزار اعلام داشته است.
[54]
یکی دیگر از پروندهها در رویه‌قضایی ایالات متحده، دعوای Hill و Gateway است. در این پرونده، دادگاه بر امکان انعقاد قراداد در فرایند چندمرحلهای
[55] تأکید کرد؛ بدین صورت که مشتری محصولی را سفارش میدهد و فروشنده فرایند تحویل را آغاز میکند. خریدار پس از دریافت محصول در بازۀ زمانی محدود (معمولاً 30 روزه) فرصت دارد که محصول مزبور را آزمایش کند. اگر مشتری در مدت فوقالذکر، محصول را بازنگرداند، این به معنی رضایت وی نسبت به قرارداد «حقالامتیاز شرینکرپ» بوده و عقد محقق میشود.
[56]
رویه‌قضایی در امریکا پس از این دعاوی عموماً با استدلال‌هایی مشابه، بخش اعظمی از قراردادهای «کلیکرپ) را نافذ و قابل اجرا دانسته است. در این موارد، دادگاهها ابتدا به حصول اطمینان از فشرده‌شدن گزینۀ «پذیرش» پرداخته و سپس عمل «کلیک‌کردن» را امارهای بر رضایت کاربر نسبت به شروط ضمن عقد دانستهاند. موارد بسیار کمی بوده است که محاکم از شناسایی قراردادهای «کلیکرپ» امتناع کرده باشند. در این دعاوی به‌هیچ وجه این بحث مطرح نبوده است که آیا عمل «کلیک‌کردن» برای احراز رضایت کافی هست یا خیر، بلکه مستند عدم شناسایی این قراردادها ابهام در وقوع این عمل و فقدان شواهد کافی برای اثبات آن یا مبطل‌بودن شروط قراردادی بر اساس دکترین سنتی حقوق تعهدات بوده است.
[57]
6. نفـــوذ قراردادهای «کلیکرپ»
چنانکه ذکر شد محاکم امریکایی در تحلیل خود نسبت به نفوذ شروط قراردادهای حقالامتیاز، مراحل سادهای را میپیمایند. ابتدا اعلام رضایت کاربر را با کلیک بر روی گزینۀ «میپذیرم» محرز دانستهاند و هرگونه ادعای بیاطلاعی و خوانده‌نشدن شروط قرارداد را رد کردهاند. سپس به بررسی مفاد شروط قرارداد از لحاظ مخالف‌نبودن با اخلاق حسنه و نظم عمومی یا غیرمعقول یا غیرعادلانه‌بودن آن‌ها پرداختهاند.
حقوق تعهدات مدرن نیز ریشه در «اصل آزادی قراردادها» در قرن نوزدهم دارد که بر مبنای آن، طرفین، آزادی عمل وسیعی در اتخاذ تدابیر داوطلبانۀ خود دارند. بدین ترتیب، آثار عقد، تابع ارادۀ واقعی دو طرف است(کاتوزیان،1390:39) و پس از رضایت دو طرف بر انعقاد قرارداد، دادگاه تنها وظیفۀ تفسیر و اجرای آن را بر عهده دارد. اما در نظامهای حقوقی مدرن، رویه‌قضایی یا تقنینی تلاش دارد برای حمایت از افرادی که قدرت کافی برای حفظ منافع خود ندارند یا برای جلوگیری از تحمیل قرارداد بر طرف ضعیفتر یا حفظ وحدت رویه‌قضایی با محدودکردن وسعت اختیارات اشخاص، مانع از اجرای قراردادهای یکطرفه شود.
[58]
محاکم کشورهای کامن‌لا برای عدم شناسایی شروط قراردادی، معیارهایی را مدنظر قرار دادهاند. یکی از مهمترین معیارها «دکترین شروط غیرمنصفانه»
[59] یا «خلاف وجدان» است. در تعریف این دکترین، عواملی از قبیل «ظالمانه‌بودن»، «متضمن سوءاستفاده‌بودن» و «یکطرفه‌بودن» در مقایسه با رفتار انسان متعارف مورد تأکید قرار گرفته است. در حقوق ایران میتوان عبارت «شروط تحمیلی» را معادل این معنا دانست.
[60] از نظر این محاکم، عقد باید از هر دو بُعد شکلی و ماهوی منصفانه باشد. بُعد ماهوی این اصل مبنی بر نامطلوب‌بودن شروط قرارداد به‌خودی‌خود نسبت به یک طرف قرارداد و بخش شکلی ناظر بر فرایند چانهزنی و «فقدان گزینۀ معقول» دیگری برای طرف ضعیفتر است.
[61] همین بُعد شکلی است که سبب عدم امکان استناد به «خیار غبن» در حقوق ایران برای تعیین «غیرمنصفانه‌بودن شروط قراردادی» میشود چرا که شرط تحقق این خیار، «عدم آگاهی» است و از فقدان مذاکرۀ مستقیم راجع به شروط غیرمنصفانه نمیتوان «عدم آگاهی» را استنباط کرد.
[62]
عامل دیگری که محاکم هنگام بررسی نفوذ قراردادهای «کلیکرپ» به آن توجه میکنند، قوانین موضوعۀ حمایت از مصرفکننده است و با توسل به این قوانین به تعدیل شروط غیرمنصفانه و یکطرفه میپردازند. درک شروط و اصطلاحات پیچیدۀ حقوقی برای کاربران عادی امری دشوار و مستلزم صرف وقت و هزینۀ بسیار است. همچنین در عمل مصرفکنندگان کمتر قراردادهای طولانی آنلاین را با دقت مطالعه میکنند. از طرف دیگر، وجود انحصار در ارائۀ یک محصول میتواند موجب تحمیل شروط قراردادی به کاربران شود. در این مواقع، قوانین متعدد حمایت از مصرفکننده در سطوح ایالتی و فدرال مورد توجه محاکم ایالات متحده قرار گرفتهاند. در حقوق ایران نیز میتوان به باب سوم قانون تجارت الکترونیک اشاره کرد که بر اساس سه رکن حق ارائۀ اطلاعات کامل، حق انصراف و حمایت از مصرفکننده در برابر شروط قراردادی غیرمنصفانه
[63] شکل گرفته است.
[64]
6-1. مخدوش‌بودن «رضا» در قراردادهای «کلیکرپ»
علی‌الاصول زمانی که یک «قصد اظهارشده»
[65] برای ایجاد یک رابطۀ حقوقی وجود دارد، محاکم باید توافقات خصوصی را قابل اجرا بدانند.
[66] در معاملات الکترونیک لازم است کاربر نهایی یا به تعبیر عامتر طرف قرارداد آگاه باشد که آیا در حال اعلام موافقت خود نسبت به شروط تعهدآوری هست و اگر چنین است این تعهدات چه هستند، چرا که تنها در این صورت میتوان اعلام رضایت مؤثر و الزامآوری را استنباط کرد. به‌عنوان مثال ماده 1399 قانون مدنی ایالت کبک کانادا مقرر میدارد: «رضا باید از روی اختیار و آگاهی باشد».
[67] این ماده همان مفهوم فقدان اکراه و اشتباه در ماده 199 قانون مدنی را در ذهن متبادر میسازد. اما برای احراز رضایت به‌عنوان یکی از شروط اساسی نفوذ قراردادها، رضایت باید به طریقی واضح و قانعکننده (دور از ابهام) اظهار شود.
[68]
در قراردادهای مکتوب درج امضا ذیل کاغذ حاوی قرارداد دلیلی است بر رضایت طرفین نسبت به شروط ضمن عقد.(ماده 1301 قانون مدنی)
[69] در قراردادهای الکترونیک هر نوع علامت منضمشده یا به نحو منطقی متصل به دادهپیام که برای شناسایی امضاءکنندۀ دادهپیام به کار رود، امضاء محسوب میشود.(ماده 2 قانون تجارت الکترونیک)
[70] اما در قوانین برخی کشورها تعریف امضای الکترونیک از شرایط شکلی فراتر رفته و مشروط به احراز قصد امضاکننده شده است. مانند قانون UETA
[71] در امریکا که با ارائۀ تفسیری موسع، سایر شیوههای علامتگذاری که ممکن است به اندازۀ امضای دستی قابل اعتماد نباشد را نیز به شرط مقرون‌بودن به قصد امضاکننده مثل کلیک‌کردن یا درج رمز عبور، دارای اعتبار دانسته است.
[72]
لیکن بسیاری از متخصصان ارتباطات الکترونیک بر این باورند که کیفیت «خوانایی»
[73] اسناد الکترونیک برای افراد عادی کمتر از اسناد کاغذی است. تحقیقات حکایت از آن دارد که سرعت خواندن صفحات الکترونیک، 25درصد کندتر از متون کاغذی است و مطالعۀ آنلاین تجربۀ خوشایندی برای مردم نیست. ازاین‌رو افراد علاقهای به مطالعۀ متون طولانی اینترنتی ندارند.
[74] قبول این حقیقت آثار حقوقی به بار خواهد آورد. به‌عنوان مثال، ماده 1436 قانون مدنی ایالت کبک، ناخوانایی سند را موجب بطلان آن دانسته است.
[75] ماده 35 قانون تجارت الکترونیک ایران نیز استفاده از واسطی بادوام، روشن و صریح را با رعایت معیار شخصی نسبت به مخاطبان واجب دانسته است.
[76]
همچنان که ذکر شد، فروشندگان آنلاین تمایل دارند در صورت عدم وجود محدودیتهای فنی، قراردادهای طولانی عرضه کنند. به‌عنوان مثال قرارداد حقالامتیاز «سرویسپک دو» ویندوز XP شرکت مایکروسافت در کانادا شامل 5062 واژه ازجمله 1013 واژه مربوط به تحدید مسئولیت به زبان فرانسه بود و طولانیترین جملۀ آن با 178 واژه تماماً با حروف بزرگ درج شده بود.
[77] وقتی این قراردادها در پنجرهای کوچک نمایش داده میشوند، مطالعۀ کامل آن‌ها مستلزم پیمایش دهها صفحه خواهد بود. تطویل این قراردادها در بستر تجارت الکترونیک هزینهای برای فروشندگان ندارد اما تأثیر مستقیمی بر درک مخاطب از مفاد سند دارد. افراد برای صرفهجویی در وقت به معاملات آنلاین روی میآورند وطولانی بودن قرارداد عرضهشده با این هدف تعارض دارد. بخصوص مشکل زمانی بروز مییابد که میبینیم اغلب شروط مهم قراردادی در انتهای این متون ذکر میشوند. این شرایط موجب آسیبپذیری مصرفکنندگان میشود که چندان مورد توجه محاکم قضایی قرار نگرفتهاند.
[78]
ازآنجاکه امکان تدلیس و فریبکاری در روند تبلیغات و بازاریابی اینترنتی بیشتر از قراردادهای سنتی است، خیار تدلیس به معنی حق فسخ ناشی از تقصیر عمدی یا فریب ناروایی که باعث ضرر طرف قرارداد میشود،(ماده 50 قانون تجارت الکترونیک)
[79] امکان دیگری است برای زیرسؤال‌بردن اعتبار رضایت اعلام‌‌شدۀ کاربران اینترنتی.
[80] به‌طور مشخص، شروط انتخاب دادگاه یا قانون حاکم این قابلیت را دارند که در صورت غیرمنصفانه‌بودن بر اساس اوضاع‌واحوال پرونده، از طرف محاکم غیرنافذ شناخته شوند. به‌عنوان مثال انتخاب دادگاه میتواند با هدف تقلب نسبت به قانون حاکم در جهت نقض حقوق دفاعی خوانده یا متعسر نمودن وی از حضور بموقع انجام شود.
[81]
6-2. اطمینان از حصول رضایت در قراردادهای «کلیکرپ»
چنانکه ذکر شد قانون UETA در ایالات متحده، احراز «رضا» را لازمۀ اعتبار معاملات الکترونیک دانسته است. در این خصوص توافق طرفین بر انعقاد یک معاملۀ الکترونیک با توجه به اوضاع‌واحوال هر مورد ازجمله رفتار صریح یا ضمنی طرفین قابل کشف است. توافق صریح طرفین باعث زدودن ابهامات میشود اما چنانچه یک طرف، وبسایتی با قابلیت انجام معاملات آنلاین راهاندازی کند و طرف دیگر با مراجعه به آن وارد معامله شود، این شرایط را میتوان توافق ضمنی بر انعقاد قرارداد دانست.
در این کشور اعتبار انعقاد قراردادهایی که طبق قانون باید کتبی باشند در قانون «امضای الکترونیک در قانون تجارت داخلی و خارجی»
[82] منوط به تحقق شرایطی پیش از امضای الکترونیک مخاطب شده است. این شرایط بدین قرارند: «فعل مثبت مبنی بر رضایت و عدم رجوع از آن، اختیار چاپ قرارداد بر روی کاغذ، اطلاع از اختیار رجوع و چگونگی آن، شرایط و عواقب ازجمله هزینۀ رجوع برای مصرفکننده، فرایندی که طی آن مصرفکننده باید اطلاعات لازم برای تماس با خود را به‌روزرسانی کند، چگونگی دریافت رونوشت کاغذی قرارداد و هزینۀ آن و نرمافزار یا سختافزار مورد نیاز برای دریافت و ذخیرهسازی سوابق الکترونیک».
[83]
«رهنمود تجارت الکترونیک اتحادیۀ اروپا»
[84] روش تقریبا متفاوتی در پیش گرفته است که به نظر میرسد در پی حصول نتیجۀ مشابهی است. این رهنمود
[85] بدون ذکر رضایت طرفین، در مواد 10 و 11، نهادهای خدماتدهندۀ اینترنتی مانند فروشندگان آنلاین کالا را ملزم میسازد که مجموعهای از اطلاعات را پیش از اخذ سفارش در اختیار طرف دیگر قرارداد بگذارند؛ این اطلاعات شامل مراحل فنی انعقاد قرارداد، بایگانی قرارداد توسط خدماتدهنده و امکان دسترسی به آن، ابزار فنی لازم برای شناسایی و تصحیح خطاهای وارد شده پیش از اعطای سفارش و زبانهای پیشنهادی برای انعقاد قرارداد هستند.
[86]همچنین خدماتدهنده ملزم است دریافت سفارش خریدار را بدون معطلی و با استفاده از ابزار الکترونیک به اطلاع مخاطب برساند
[87] و امکانات فنی لازم که امکان شناسایی و تصحیح اشتباهات قبل از سفارش را به مصرفکننده میدهد، در اختیار وی بگذارد.
[88]
اما در خصوص شروط قراردادی تحدیدکنندۀ مسئولیت که به‌صورت مستقیم در برابر دیدگان مخاطب به نمایش درنمیآیند اختلاف نظر وجود دارد. نمونهای از این معضل در ابتدای مقاله ذکر شد که مربوط به پروندۀ شرکت Netscape میشود. در این پرونده کاربران بر بیاطلاعی خود نسبت به شروط قرارداد حقالامتیاز تأکید میکردند و این ادعا که هرگز با کلیک‌کردن بر روی گزینۀ Download تصور پایبندشدن به شروط یک قرارداد دیگر را نداشتهاند. این شرکت در توجیه دفاعیات خود مدعی شد تشبث انحصاری به معیار شخصی راهحل خطرناکی است چرا که اشخاص میتوانند با اظهار بیرونی قصد خود، قراردادی را امضاء کنند اما همچنان با استناد به معیار شخصی، مدعی عدم پایبندی به قرارداد شوند. اگر قرارداد مزبور تبعات مطلوب و دلخواهی داشته باشد به قصد ابراز شدۀ خود متوسل میشوند و در غیر اینصورت، با اتکا به ارادۀ باطنی از ایفای تعهدات خود شانه خالی میکنند.
با این توجیه شرکت Netscape مدعی شد کاربران اینترنتی با بارگذاری یک نرمافزار از پیش میدانند که قرارداد حقالامتیاز پذیرفته شده، محدودیتهایی برای کاربر به دنبال خواهد داشت. به طور مشخص درمورد این پرونده کاربران باید میدانستهاند که وجود یک «نوار لغزنده»
[89] روی صفحۀ وب Netscape حکایت از وجود مفاد بیشتری داشته است و حتماً میدانستهاند چطور باید از این نوار استفاده کنند و این که اغلب نرمافزارها تحت حاکمیت قراردادهای حقالامتیازی هستند. بنابراین دفاعیات شرکت بر این مبنا بود که «شخص متعارف»
[90] آگاهی کافی را دارد که بداند قرارداد حقالامتیازی وجود دارد که بر نحوۀ استفاده از نرمافزار حاکم است.
[91]
بنظر میرسد برای حصول اطمینان از رضایت کاربران به شروط قراردادهای «کلیکرپ»، جمع میان دو معیار شخصی و نوعی بهتر بتواند منافع مصرفکنندگان و عرضهکنندگان را توأمان حفظ کند. از یک سو کاربران نباید به راحتی بتوانند از پذیرفتن آثار قراردادهای آنلاین بگریزند و از سوی دیگر شایسته نیست اشخاص را مقید به شروط ضمن عقدی دانست که بر خلاف ارادۀ واقعی بر ایشان تحمیل شدهاند. بنابراین محاکم میتوانند در گام نخست به اعلام بیرونی قصد طرفین به‌عنوان امارهای بر رضایت کاربران نسبت به شروط قرارداد استناد کنند و درعین‌حال به استماع دلایل کاربران در خصوص قصد شخصی و باطنی بپردازند.
چنانکه گفته شد همیشه امکان مخدوش‌دانستن «رضا» با توسل به اصل «شروط غیرمنصفانه» وجود دارد. درست است که باید اشخاص را پایبند قراردادهای امضاشده دانست لیکن اگر شروط یک قرارداد به نحو روشن و مستقیم به مخاطب عرضه نشود یا طریقۀ عرضۀ آن‌ها به گونهای باشد که به‌طور متعارف حکایت از ارائۀ یک توافق الزامآور نداشته باشند، نباید کاربران را مقید به چنین شروطی دانست.(ماده 52 قانون تجارت الکترونیک)
[92] به همین ترتیب، صرف افعال مثبت «کلیک‌کردن»، «بارگذاری‌کردن»، «نصب‌کردن»، یا «استفاده‌کردن از نرمافزار» را نباید دلیل قطعی بر اظهار رضایت کاربران دانست مگر آنکه شروط قرارداد بطریق کاملاً روشن و غیرمبهم در دسترس کاربران قرار گرفته باشند. با این ملاک ،شروطی که تحت یک «نوار لغزنده» مخفی شدهاند، قابل احتساب به‌عنوان شروط صریحاً ذکر شده به طریق روشن و غیرمبهم نیستند. درنهایت، قاضی پروندۀ Netscape در دادگاه فدرال تجدیدنظر نیویورک، با توسل به استدلالی مشابه، رضایت کاربران را غیرمحرز دانست.
[93]
درمورد قراردادهای «بروزرپ» ملاک فوقالذکر به‌راحتی قابل‌قبول است. به‌عنوان مثال در دعوایی بین Jerez و JD Closeouts, LLC دادگاه درمورد شروط قراردادی مربوط به انتخاب دادگاه که تحت عنوان Terms of Sale متعاقب یک هایپرلینک
[94] در صفحۀ About us وبسایت فروشنده گذاشته شده بودند، رأی داد که نحوۀ درج شروط مزبور به گونهای است که قابل احتساب به‌عنوان شروط الزامآور قراردادی نیستند. اما در پروندۀ دیگری مربوط به شرط داوری مندرج در یک قرارداد «کلیکرپ تعدیلشده» میان Swift و شرکت بازیهای رایانهای Zynga، که طی آن شرط مزبور به طور صریح روی صفحه نمایش داده نشده بود لیکن تحت یک هایپرلینک آبی رنگ قرار داشت و گزینۀ «پذیرش» نیز ذیل لینک مربوطه جای داده شده بود، دادگاه به این نتیجه رسید که کاربر قبل از کلیک روی گزینۀ «پذیرش» فرصت مناسب برای مطالعۀ شروط قراردادی را داشته است.
[95]
نتیجهگیری
امروزه میتوان گفت که تقریباً استفاده از تمام نرمافزارهای رایانهای و خدمات آنلاین با درجاتی مختلف تحت حکومت قراردادهایی خاص هستند و شایعترین این قراردادها، قرارداد «حقالامتیاز کلیکرپ» است که بر اساس شروط مندرجه، حق استفاده از نرمافزار را با رعایت حقوق دارندۀ حق اختراع یا مؤلف به کاربران اعطا میکند. کاربران هنگام نصب نرماقزار یا تحویل سفارش دریافت خدمات، رضایت خود را با کلیک روی گزینۀ «میپذیرم» اظهار میدارند.
ازآنجاکه کاربران هنگام انعقاد این قراردادها نقشی انفعالی دارند و امکان مذاکره و اصلاح مفاد این قراردادها را ندارند و تنها با دو گزینۀ موافقت یا رد قرارداد پیشنهادی مواجه هستند، مسئلۀ نفوذ این قراردادها و احراز رضایت کاربران همواره به چالش کشیده شده است. مشاهدۀ رویه‌قضایی محاکم ایالات متحده نشان میدهد با گذشت زمان، تمایل دادگاهها به معتبردانستن این قراردادها رو به افزایش است. به خصوص با تفکیک میان قراردادهای «بروزرپ» و «کلیکرپ تعدیلشده»، در صورت ایجاد امکان متعارف برای مشاهدۀ شروط قرارداد و نحوۀ درج معقولانۀ آن‌ها روی صفحات وب همراه با اختیار رد یا قبول شروط مذکور توسط مخاطبان، در اعتبار قراردادهای اخیرالذکر نباید تردید داشت.
عمدۀ مباحث در خصوص نفوذ قراردادهای «کلیکرپ» پیرامون کشف عنصر «رضا» شکل گرفته است. تلاقی ارادهها یکی از ارکان اساسی تشکیل عقود لازمالاجرا محسوب میشود و در انعقاد عقود الکترونیک نیاز به ابزاری برای اظهار رضایت وجود دارد. با بررسی رویه‌قضایی به‌خوبی مشاهده میشود که محاکم با رجوع به مبانی سنتی حقوق تعهدات برای احراز رضایت، مبنی بر امکان آگاهی پیشاپیش کاربر از شروط قرارداد، اختیار نپذیرفتن این شروط و انجام فعل مثبت کلیک کردن برای اظهار رضایت، این قراردادها را لازمالاجرا دانستهاند. همچنین در رابطه با جنبۀ الحاقی‌بودن این عقود، احراز دو بعد شکلی و ماهوی منصفانه‌بودن شروط ضمن عقد را برای معتبردانستن آن‌ها کافی دانستهاند.
به نظر میرسد هرچند دکترین «شروط غیرمنصفانه» در نظام حقوقی ایران پذیرفته نشده است، دست‌کم در بستر مبادلات رایانهای و آنلاین، میتوان به قواعد پیشبینی شده در قانون تجارت الکترونیک برای حمایت از مصرفکننده ازجمله مواد46، 50 و 52 این قانون مراجعه کرد و معیار مشابهی برای مخدوش‌دانستن عنصر «رضا» در انعقاد قراردادهای «کلیکرپ» به دست آورد. بدین ترتیب اگر امکان نمایش صریح و روشن شروط قرارداد برای مخاطب وجود داشته باشد، مفاد این شروط با توجه به معیار شخصی موجب فریب و اغوای مخاطب نشوند و به ضرر منافع مصرفکنندۀ متعارف نباشند، اظهار رضایت مخاطب هنگام کلیک روی گزینۀ پذیرش قرینهای خواهد بود بر رضای درونی کاربر جهت پایبندشدن به قرارداد مزبور.
لازم است محاکم برای احراز رضای کاربران هر دو معیار عینی و ذهنی را ملحوظ دارند. در قراردادهای کلیکرپ با کلیک کاربر روی گزینه «پذیرش» اعلام اراده را باید محرز دانست. بدین ترتیب ایراد خوانده‌نشدن یا بیاطلاعی کاربران از مفاد شروط قراردادی به علت حمل عمل کلیک بر قصد، بههیچوجه خدشه‌ای به صحت عقد وارد نکرده و حداکثر در صورت ادعای اشتباه، ضمانتاجرای عدم نفوذ قابل تصور است. در این حالت، عمل کلیک‌کردن، مانند امضای قرارداد است و کاربر با این عمل رضای خود و آگاهی به مفاد عقد را اعلام میکند، لهذا بار اثبات خلاف این فرض برعهده وی است و فرضا با اثبات عدم رعایت قواعد حقوق مصرفکننده مبنی بر عدم نمایش متعارف شروط قراردادی، معیوب‌بودن رضای وی حاصل است.
منابـــع
فارسی
- امامی، حسن(1392). حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سیوچهارم، تهران، انتشارات اسلامیه.
- تقیزاده، ابراهیم، احمدی، افشین(1394). «جایگاه شروط غیرمنصفانه در حقوق ایران با نگاهی به مادۀ «46» قانون تجارت الکترونیک»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره دهم، بهار، صفحات 9-42.
- ______ ، ذوالفقارآرانی. مژگان(1390)، «جایگاه خیارات در قراردادهای الکترونیکی»، فصلنامه دیدگاههای حقوق قضایی، شمارۀ 55، پاییز، صفحات 27-46.
- جنیدی. لعیا، کریمی. سحر(1394)،« زمان و مکان انعقاد قراردادهای الکترونیکی»، دوفصلنامه دانش حقوق مدنی، سال چهارم، شماره نخست، بهار و تابستان، صفحات 42-54.
- حسنپور. مهدی(1383)، «حقوق فناوری اطلاعات: بررسی ماهیت حق امتیاز شرینکرپ»، نشریۀ اطلاعرسانی حقوق، شمارۀ9، بهمن و اسفند، صفحات 97-122.
- خورسندیان. محمدعلی، ذاکری‌نیا. حانیه(1388)، «واکاوی اراده، قصد و رضا در فقه اسلامی و حقوق ایران»، فصلنامه مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال 1، شماره 1، زمستان، صفحات 73-99.
- رهپیک. حسن(1375)، «عیوب اراده و رضا: اشتباه در قرارداد»، فصلنامه دیدگاه حقوقی، شمارۀ2، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری، صفحات 43-57.
- زرکلام. ستار(1386)، «قراردادهای مرتبط با انتقال حقوق مادی نرمافزار»، مجلۀ حقوقی دادگستری، شمارۀ 59، تابستان، صفحات 27-48.
- ساردویینسب. محمد، کاظمپور. سیدجعفر(1390)، «مؤلفههای غیرمنصفانه بودن قرارداد»، مجلۀ حقوقی دادگستری، سال75، شمارۀ75، پاییز، صفحات 37-73.
- سیدجعفری. سیدسجاد و صادقی مقدم. محمدحسن (1393)، «بررسی کاربردی قراردادهای شرینکرپ و کلیکرپ»، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دورۀ 44، شمارۀ 4، زمستان 1393، صفحات 581-593.
- سیکوریا. کریستیانا(1389)، «بررسی تطبیقی حمایت از طرف ضعیف قرارداد در ایتالیا و «دکترین نامعقول بودن» در ایالات متحدۀ امریکا»، ترجمه و تلخیص سید جعفر کاظمپور، مجلۀ حقوقی دادگستری، سال74، شمارۀ71، پاییز، صفحات 139-180.
- صادقیمقدم. محمدحسن، شکوهی‌زاده. رضا(1389)، «نگاهی اجمالی به نظریه‌های ذهنی و عینی در سببیت عقود»، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 40، شماره 101، بهار، صفحات 129-148.
- فیضی چکاب. غلامنبی(1389)، «اعتبار حقوقی دلیل و امضای الکترونیکی (مرور اجمالی برخی منابع ملی و بینالمللی)»، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال دوازدهم، شمارۀ30، پاییز، ویژهنامه هفته پژوهش1388، صفحات 175-204.
- فیضی چکاب. غلامنبی(1383)، «زمان وقوع عقد از طریق واسطههای الکترونیک (همسویی قانون تجارت الکترونیک ایران با قواعد حاکم بر تجارت بینالمللی)»، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، شمارۀ13، صفحات 47-72.
- ________، ۱۳۸۳، «برخی قابلیتهای قانون تجارت الکترونیکی ایران (مقایسه با کنوانسیون فروش بین المللی کالا)»، دومین همایش ملی تجارت الکترونیک، تهران، وزارت بازرگانی، معاونت برنامه ریزی و اموراقتصادی، صفحات 375-391.
http://www.civilica.com/Paper-NECC02-NECC02_022.html
- قبولی درافشان. سید محمد مهدی، قبولی درافشان. سید محمد هادی(1391)، «بررسی لزوم یا عدم لزوم شرایط اساسی صحت قراردادها در مورد شروط ضمن عقد»، دوفصلنامه دانش حقوق مدنی، سال اول، شماره نخست، بهار و تابستان، صفحات 27-36.
- قنواتی. جلیل(1378)، «رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقی با تأکید بر دیدگاه امام خمینی (ره)»، فصلنامه روش‌شناسی علوم انسانی، دوره 5، شماره 20، پاییز، صفحات 85-107.
- کاتوزیان. ناصر(1388)، دورۀ حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول: مفهوم، انعقاد و اعتبار قرارداد، چاپ هشتم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- ________ (1390)، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، ویراست2، چاپ چهارم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- ________ (1390)، مقدمۀ علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ هفتادونهم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- مقامی‌نیا. محمد(1391)، «نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی و ویژگی‌های آن»، دوفصلنامه دانش حقوق مدنی، سال اول، شماره نخست، بهار و تابستان، صفحات 85-98.
- مقصودی. رضا(1394)، «سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز، صفحات 87-107.
انگلیسی
- Barnes, Wayne (2008). "The French Subjective Theory of Contract: Separating Rhetoric from Reality”. Tulane Law Review, Volume 83, pp. 359-393.
- Barnett, Randy E. (2011). “Contracts is Not Promise; Contract is Consent”. Suffolk University Law Review, 45, 647.pp. 1-21. Georgetown Public Law and Legal Theory Research Paper No. 11-29. Available at: http://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/615
- Ben-Shahar, O. (2004). “Contracts without Consent: Exploring a New Basis for Contractual Liability”. University of Pennsylvania Law Review, Volume 152, No 6, pp. 1829-1872.
- Boykin, Deborah Davis (2012). “Survey of E-Contracting Cases: Browsewrap, Clickwrap, and Modified Clickwrap Agreements”. The Business Lawyer, Volume 68, No. 1, pp. 257-262.
- Buono, F. M., and Friedman, J. A. (1999). “Maximizing the Enforceability of Click-Wrap Agreements”. Journal of Technology Law & Policy, Volume 4, Issue 3, pp. 3-4.
- Calloway, Timothy J. (2012). “Cloud computing, clickwrap agreements, and limitation on liability clauses: A perfect storm?”. Duke Law & Technology Review, Volume 11, pp. 163-174.
- Casamiquela, Ryan J. (2002). “Contractual assent and enforceability: in cyberspace”. Berkeley Technology Law Journal, pp. 475-495. Available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol17/iss1/28
- Clapperton, Dale M., and Corones, Stephen G. (2007). "Unfair terms in'clickwrap'and other electronic contracts." Australian Business Law Review, Volume 35, pp. 152-180.
- Cunningham, Lawrence A. (2012). Contracts in the real world: stories of popular contracts and why they matter. Cambridge University Press.
- Davidson, Alan. (2009). The law of electronic commerce. UK, Cambridge University Press.
- Davis, Nathan J. (2007). “Presumed assent: The judicial acceptance of clickwrap”. Berkeley Technology Law Journal, pp. 577-598. Available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol22/iss1/29
- Dickens, R. L. (2007). “Finding common ground in the world of electronic contracts: the consistency of legal reasoning in clickwrap cases”. Marquette Intellectual Property Law Review, Volume 11, Issue 2, pp. 379-412.
- Frey, M., and Bitting, T. H., & Frey, P. H. (2008). Introduction to the Law of Contracts, Third Edition, Thomson/Delmar Learning, Albany, NY, West Legal Studies.
- Gautrais, Vincent (2003), “The Colour of E-consent”. University of Ottawa law & technology journal, Volume 1, issue1-2, pp. 189-212.
- Harrison, Z. M. (1998), “Just Click Here: Article 2B’s Failure to Guarantee Adequate Manifestation of Assent in Click-Wrap Contracts”, Fordham IP Media & Ent. Law Journal, Volume 8, Issue 3, pp. 907-944.
- Philippe, J. M. (2005). “French and American Approaches to Contract Formation and Enforceability: A Comparative Perspective”. Tulsa Journal of Comparative & International Law, Volume 12, Issue 2, pp. 357-399.
- Singsangob, A. (2009). “A validity of Shrinkwrap and Clickwrap license agreements in the USA: Should we follow UCITA”. Bangkok University. Available at: legalaid.bu.ac.th/pdfFiles/A_VALID_OF_SWL.pdf
- Wang, Faye Fangfei. (2014). Law of electronic commercial transactions: Contemporary issues in the EU, US and China. Second Edition. Routledge.
3. سیدجعفری، سیدسجاد و صادقی مقدم، محمدحسن (1393). «بررسی کاربردی قراردادهای شرینکرپ و کلیکرپ»،
فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دوره 44، شماره 4، زمستان، ص 584.
7. ماهیت قراردادهای کلیکرپ از نوع قراردادهای امتیاز بهرهبرداری است و کاربرد الفاظ بایع و خریدار از باب غلبه در عرف است چرا که عموماً در این قراردادها قید میشود محصول مزبور، فروخته نشده بلکه امتیاز استفاده از آن واگذار شده است. بنابراین حق مالکیتی برای خریدار به وجود نمیآید. زرکلام، ستار (1386). «قراردادهای مرتبط با انتقال حقوق مادی نرمافزار»،
مجله حقوقی دادگستری، شماره 59، تابستان، ص29.
[5]. Harrison, Z. M., “Just Click Here: Article 2B’s Failure to Guarantee Adequate Manifestation of Assent in Click-Wrap Contracts”, Fordham IP Media & Ent. Law Journal, Volume 8, Issue 3, 1998, p. 909.
[8]. Cunningham, Lawrence A.
Contracts in the real world: stories of popular contracts and why they matter. Cambridge University Press, 2012, p. 25.
2. کاتوزیان، ناصر.(1390).
دورۀ مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، ویراست2، چاپ چهارم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص64.
3. «عقد محقق میشود به قصد انشاء به شرط مقرون‌بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند».
4. امامی، حسن.(1392).
حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سیوچهارم، تهران: انتشارات اسلامیه، ص 181.
5. «در مواردی که برای طرفین یا یکی از آن‌ها تلفظ ممکن نباشد، اشارهای که مبین قصد و رضا باشد کافی است».
6. کاتوزیان، ناصر.(1390).
مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ هفتادونهم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص 81.
[14]. Smedinghoff, Thomas, J., “The Legal Requirements for Creating Secure and Enforceable Electronic Transactions”, 2002, p. 9.
[15]. Frey, M., and Bitting, T. H., & Frey, P. H.,
Introduction to the Law of Contracts, Third Edition, Thomson/Delmar Learning, Albany, NY, West Legal Studies, 2008, p. 5.
3. فیضی چکاب، غلامنبی.(1383). «زمان وقوع عقد از طریق واسطههای الکترونیک (همسویی قانون تجارت الکترونیک ایران با قواعد حاکم بر تجارت بینالمللی)»،
فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، شماره 13، ص 50.
[17]. Ben-Shahar, O., “Contracts without Consent: Exploring a New Basis for Contractual Liability”. University of Pennsylvania Law Review, Volume 152, No 6, 2004, p. 1830.
5. «رضای حاصل در نتیجۀ اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست».
6. کاتوزیان، ناصر.(1388).
دورۀ حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول: مفهوم، انعقاد و اعتبار قرارداد، چاپ هشتم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص 394.
7. رهپیک، حسن (1375). «عیوب اراده و رضا: اشتباه در قرارداد»،
فصلنامه دیدگاه حقوقی، شماره 2، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری، ص 45.
1. شایان ذکر است این مقاله حول محور رویه‌قضایی ایالات متحده امریکا نگاشته شده است چه آنکه از طرفی تجارت الکترونیک و مباحث حقوقی مربوطه در این کشور بالندگی یافته است و از طرف دیگر رویه قابل اعتنایی در حقوق سایر کشورها یا شکل نگرفته یا دست‌کم در دسترس نویسندگات مقاله نبوده است. هرچند در اغلب مقالات ملاحظه‌شده نیز (حتی تألیف‌شده به زبان فرانسه) عمده ارجاعات به دعاوی مطروحه در ایالات متحده صورت گرفته است.
[22]. Uniform Commercial Code (UCC)
[23]. Harrison, Z. M., “Just Click Here: Article 2B’s Failure to Guarantee Adequate Manifestation of Assent in Click-Wrap Contracts”, Fordham IP Media & Ent. Law Journal, Volume 8, Issue 3, 1998, p. 944.
[24]. Casamiquela, Ryan J., “Contractual assent and enforceability: in cyberspace”. Berkeley Technology Law Journal, 2002, p. 495.
[25]. Dickens, R. L., “Finding common ground in the world of electronic contracts: the consistency of legal reasoning in clickwrap cases”. Marquette Intellectual Property Law Review, Volume
11, Issue 2, 2007, p. 412.
[26]. Davis, Nathan J., “Presumed assent: The judicial acceptance of clickwrap”. Berkeley Technology Law Journal, 2007, p. 598.
1. از آن جمله میتوان به جلد اول دوره حقوق مدنی دکتر حسن امامی و جلد اول قواعد عمومی قراردادها از دکتر ناصر کاتوزیان اشاره کرد. مقالاتی نیز به‌تفصیل، ماهیت قصد و رضا را در عقود بررسی کردهاند مانند مقاله خورسندیان و ذاکری‌نیا از دیدگاه فقه امامیه و عامه (1388) و مقاله قنواتی که رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقی را از دیدگاه امام خمینی(ره) بررسی کردهاند. نسبت به شروط ضمن عقد نیز سید محمد مهدی و سید محمد هادی قبولی درافشان (1391) در مقاله‌ای به بررسی لزوم یا عدم لزوم شرایط اساسی صحت معاملات پرداخته و ضمن لازم‌دانستن عوامل قصد، رضا، اهلیت و مشروعیت جهت برای شروط همانند خود عقود، علم اجمالی به موضوع را برای شروط، کافی دانستهاند.
اما موضوع رضایت در قراردادهای «کلیکرپ» در مقالات منتشره فارسی که راقم سطور به آن‌ها دسترسی پیدا کرده، چندان محل اعتنا نبوده و مقالات مذکور عمدتاً بر موضوع انعقاد شکلی قراردادهای آنلاین تمرکز داشته‌اند؛ ازجمله مقالات غلامنبی فیضی‌چکاب (1383) در فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست و دومین همایش تجارت الکترونیک، محمد مقامی‌نیا (1391) و جنیدی و کریمی (1394) در دوفصلنامه دانش حقوق مدنی. به‌علاوه نسبت به ماهیت حقوقی قراردادهای «کلیکرپ» نیز مقاله سیدجعفری و صادقی‌ومقدم (1393) در فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی از محدود مقالات تألیفی درباره این‌گونه قراردادهاست. در هیچ‌یک از مقالات مزبور، مسئله اظهار رضایت کاربران اینترنتی واکاوی نشده است.
2. تقیزاده، ابراهیم و ذوالفقارآرانی، مژگان (1390). «جایگاه خیارات در قراردادهای الکترونیکی»،
فصلنامه دیدگاههای حقوق قضایی، شماره 55، ص 28.
[31]. Boykin, Deborah Davis, “Survey of E-Contracting Cases: Browsewrap, Clickwrap, and Modified Clickwrap Agreements”. The Business Lawyer, Volume 68, No. 1, 2012, p. 257.
4. حسنپور، مهدی (1383). «حقوق فناوری اطلاعات: بررسی ماهیت حق امتیاز شرینکرپ»،
نشریه اطلاعرسانی حقوق، شماره 9، بهمن و اسفند، ص 104.
[34]. Lemley, Mark A. (2012), “Intellectual Property and Shrinkwrap Licenses”. Stanford Public Law Working Paper No. 2126845, 2012, p. 1241.
[37]. Davidson, Alan. (2009).
The law of electronic commerce. UK, Cambridge University Press, 2009, p. 68.
[38]. Wang, Faye Fangfei. (2014).
Law of electronic commercial transactions: Contemporary issues in the EU, US and China. Second Edition. Routledge, 2014, p. 37.
[39]. Dispatch Confirmation E-mail
[40]. Buono, F. M., and Friedman, J. A., “Maximizing the Enforceability of Click-Wrap Agreements”. Journal of Technology Law & Policy, Volume 4, Issue 3, 1999, p. 3.
[41]. Subjective Will Theory
[42]. Meetings of the Minds
[43]. Philippe, J. M., “French and American Approaches to Contract Formation and Enforceability: A Comparative Perspective”. Tulsa Journal of Comparative & International Law, Volume 12, Issue 2, 2005, p. 364.
[45]. Barnes, Wayne, "The French Subjective Theory of Contract: Separating Rhetoric from Reality”. Tulane Law Review, Volume 83, 2008, p. 359.
6. صادقیمقدم، محمدحسن و شکوهی‌زاده، رضا.(1389). «نگاهی اجمالی به نظریه‌های ذهنی و عینی در سببیت عقود»،
فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق‌وعلوم‌سیاسی، دوره 40، شماره 101، بهار، ص 131.
[47]. Barnes, opp.cit, p. 365.
[48]. “Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention: Le consentement de la partie qui s'oblige; Sa capacité de contracter; Un objet certain qui forme la matière de l'engagement; Une cause licite dans l'obligation.”
3. کاتوزیان، ناصر.(1388).
دورۀ حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول: مفهوم، انعقاد و اعتبار قرارداد، چاپ هشتم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص 474.
4. «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه».
5. خورسندیان، محمدعلی و ذاکری‌نیا، حانیه (1388). «واکاوی اراده، قصد و رضا در فقه اسلامی و حقوق ایران»،
فصلنامه مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال 1، شماره 1، زمستان، ص 96.
[52]. Calloway, Timothy J. (2012). “Cloud computing, clickwrap agreements, and limitation on liability clauses: A perfect storm?”. Duke Law & Technology Review, Volume 11, 2012, p. 169.
[53]. Casamiquela, opp.cit, p. 478.
[54]. Davis , opp.cit, p. 580.
[56]. Casamiquela, opp.cit, p. 479.
[57]. Davis, opp.cit, p. 582.
[58]. Singsangob, A., “A validity of Shrinkwrap and Clickwrap license agreements in the USA: Should we follow UCITA”. Bangkok University, 2009, p. 9.
[59]. Unconscionability Doctrine
1. ساردویینسب، محمد و کاظمپور، سیدجعفر (1390). «مؤلفههای غیرمنصفانه‌بودن قرارداد»،
مجله حقوقی دادگستری، سال75، شماره 75، پاییز، ص 44.
2. سیکوریا، کریستیانا (1389). «بررسی تطبیقی حمایت از طرف ضعیف قرارداد در ایتالیا و «دکترین نامعقول‌بودن» در ایالات متحده امریکا»، ترجمه و تلخیص: سید جعفر کاظمپور،
مجله حقوقی دادگستری، سال74، شماره 71، پاییز، ص 148.
3. تقیزاده، ابراهیم و احمدی، افشین.(1394). «جایگاه شروط غیرمنصفانه در حقوق ایران با نگاهی به ماده «46» قانون تجارت الکترونیک»،
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره دهم، بهار، ص 28.
1. ماده 46 قانون تجارت الکترونیک: «استفاده از شروط قراردادی خلاف مقررات این فصل و همچنین اعمال شروط غیرمنصفانه به ضرر مصرفکننده مؤثر نیست».
2. سید جعفری و صادقی مقدم، پیشین، ص 584.
[65]. Manifested Intention
[66]. Barnett, Randy E., “Contracts is Not Promise; Contract is Consent”. Suffolk University Law Review, 45, 647.pp. 1-21. Georgetown Public Law and Legal Theory Research Paper No. 11-29, 2011, p. 10.
[67]. “Consent must be free and informed.”
[68]. Gautrais, Vincent, “The Colour of E-consent”. University of Ottawa law & technology journal, Volume 1, issue1-2, 2003, p. 195.
7. «امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاکننده دلیل است».
1. «امضای الکترونیکی عبارت از هر نوع علامت منضمشده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام است که برای شناسایی امضاکننده داده پیام مورد استفاده قرار گیرد» .
[71]. Uniform Electronic Transactions Act (1999)
3. فیضی چکاب، غلامنبی.(1389). «اعتبار حقوقی دلیل و امضای الکترونیکی (مرور اجمالی برخی منابع ملی و بینالمللی)»،
فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال دوازدهم، شماره30، ویژهنامه هفته پژوهش 1388، پاییز، ص 190.
[74]. University of Bristol (2014), “Writing effective and accessible web content” (Practical workbook), 2014, p. 3.
[75]. “In a consumer contract or a contract of adhesion, a clause which is illegible or incomprehensible to a reasonable person is null if the consumer or the adhering party suffers injury therefrom, unless the other party proves that an adequate explanation of the nature and scope of the clause was given to the consumer or adhering party.”
7. «اطلاعات اعلامی و تأییدیه اطلاعات اعلامی به مصرفکننده باید در واسطی با دوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و بر اساس لزوم حسن‌نیت در معاملات و ازجمله ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارائه شود».
[77]. Clapperton, Dale M., and Corones, Stephen G., "Unfair terms in'clickwrap'and other electronic contracts." Australian Business Law Review, Volume 35, 2007, p. 161.
[78]. Gautrais, Opp.cit, p. 197.
3. «تأمینکنندگان در تبلیغ کالا و خدمات خود نباید مرتکب فعل یا ترک فعلی شوند که سبب مشتبه‌شدن و یا فریب مخاطب از حیث کمیت یا کیفیت شود».
4. تقیزاده و ذوالفقار آرایی، پیشین، ص 39.
1. مقصودی، رضا.(1394). «سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی»،
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز، ص 92.
[82]. Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (2000)
[83]. E-SIGN, 15 U.S.C. § 7001(c) (1)(B): (A) the consumer has affirmatively consented to such use and has not withdrawn such consent; (B) the consumer, prior to consenting, is provided with a clear and conspicuous statement—(i) informing the consumer of (I) any right or option of the consumer to have the record provided or made available on paper or in non-electronic form, and (II) the right of the consumer to withdraw the consent to have the record provided or made available in an electronic form and of any conditions, consequences (which may include termination of the parties’ relationship), or fees in the event of such withdrawal;…
[84]. The European Union Electronic Commerce Directive
[85]. Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council (8 June 2000).
[86]. (a) the different technical steps to follow to conclude the contract; (b) whether or not the concluded contract will be filed by the service provider and whether it will be accessible; (c) the technical means for identifying and correcting input errors prior to the placing of the order; (d) the languages offered for the conclusion of the contract.
[87]. The service provider has to acknowledge the receipt of the recipient’s order without undue delay and by electronic means
[88]. Member States shall ensure that, except when otherwise agreed by parties who are not consumers, the service provider makes available to the recipient of the service appropriate, effective and accessible technical means allowing him to identify and correct input errors, prior to the placing of the order.
[91]. Cunningham, Opp.cit, p. 27.
1. «تأمینکننده باید به نحوی تبلیغ کند که مصرفکننده به‌طور دقیق، صحیح و روشن اطلاعات مربوط به کالا و خدمات را درک کند».
[95]. Boykin, Opp.cit, p. 260.
)