Document Type : Research Paper
Authors
Abstract
The high level of confidentiality is the most important feature of
mediation. In fact, confidentiality is at the heart of mediation. In this
article, the safeguards of confidentiality in mediation is examined from
international perspective by comparing UNCITRAL Model Law on
International Commercial Conciliation 2002, The European Directive on
Certain Aspects of Mediation in Civil and Commercial Matters 2008,
WIPO and relevant ICC rules. This study demonstrates that the main
principle of mediation is based on confidentiality and therefore, its
exceptions should be limited and interpreted narrowly. To promote
mediation, it is necessary to provide rules dealing with the confidentiality
of information exchanged in the mediation process in the best possible
manner. At the same time, the advantage of confidentiality should not be
misused by opportunists.
Keywords
مقدمه
میانجیگری، 1 یکی از شیوههای جایگزین حلوفصل اختلافات 2 است 3 که در آن طرفهای
اختلاف با توافق یکدیگر، شخص ثالث بیطرف و متبحری را بهعنوان میانجی و بهمنظور تسهیل
در روند حلوفصل اختلاف خود انتخاب میکنند تا آن شخص با استفاده از تکنیکهای
مناسب، مذاکرات آنان را تسهیل و اداره کرده و به آنان کمک کند تا خود آنها اختلافشان
.(Plant, 2003, p را حلوفصل کرده و با یکدیگر به توافق برسند. ( 7
میانجیگری یکی از پرکاربردترین شیوههای جایگزین حلوفصل اختلافات است که مهمترین
ویژگیاش، بالابودن ضریب محرمانگی 4 است. در واقع، محرمانگی قلب تپنده میانجیگری
چرا که میانجیگری زمانی موفقیتآمیز است که طرفهای اختلاف (Morek, 2013, p است،( 421
بتوانند آزادانه و بهراحتی خواستهها، نیازها و توقعاتشان را با یکدیگر در میان گذاشته و به کمک
میانجی، راهحلی برای حلوفصل اختلافشان پیدا کنند. چنانچه طرفهای اختلاف واهمه از آن
داشته باشند که ممکن است از آنچه در فرایند میانجیگری اظهار میکنند بر علیه آنها در
شیوههای تقابلی 5 حلوفصل اختلاف مانند داوری و محاکم دادگستری استفاده شود، احتمال دارد
از افشای اطلاعات لازم در جهت تسهیل فرایند میانجیگری و حلوفصل اختلاف خودداری کنند.
.(Morek, 2013, pp 421&422)
میانجیگری، بهویژه مناسب حلوفصل اختلافات تجاری بینالمللی است، چرا که اولاً، با بیشترین
سرعت و کمترین هزینه و در فضایی محرمانه، اختلاف را حلوفصل میکند و دیگر آنکه
طرفهای اختلاف بینالمللی بنا به دلایلی چون عدم اعتماد به دادگاههای ملی، عدم آگاهی به
قوانین خارجی، قابل پیشبینینبودن رأی دادگاه و دشواری اجرای رأی دادگاه در کشور خارجی
(W.Kowalchyk, تمایل دارند اختلافات بینالمللی خود را برای حلوفصل به میانجیگری ارجاع داده
2012 و بهجای مراجعه به تکتک دادگاههای کشورهای درگیر قضیه و خطر رویارویی با , p 5)
آرای متفاوت و متهافت، تنها در یک مرجع رسیدگی واحد و طی یک مرحله به حلوفصل جهانی
. (Lack, 2010, p دست یابند.( 19
1. Mediation
2 . ADR (Alternative Dispute Resolution)
3. شیوههای جایگزین حلوفصل اختلاف، به هر فرایند و سازوکار غیرقضایی و خصوصی که اختلاف را خارج از محاکم
دادگستری حلوفصل کند گفته میشود.
4 . Confidentiality
5. در شیوههای تقابلی حلوفصل اختلاف، طرفهای اختلاف برای حلوفصل اختلاف در مقابل هم و رقیب هم هستند و نه در
کنار هم یا شریک هم. نمونه شیوههای تقابلی، محاکم دادگستری و داوری و نمونه شیوههای غیرتقابلی، مذاکره و میانجیگری است.
محرمانگی در میانجیگری و تضمینات قانونی آن با بعد بینالمللی 135
بنابراین در این مقاله، تضمینات محرمانگی میانجیگری در بعد بینالمللی و با مطالعه تطبیقی
قانون نمونه میانجیگری (سازش) 1 تجاری بینالمللی 2002 آنسیترال 2 و دستورالعمل اروپایی
جنبههای خاصی از میانجیگری در امور مدنی و تجاری 32008 و مقررات میانجیگری
که در سطح بینالمللی به میانجیگری میپردازند، بررسی میشود. ICC و 5 WIPO سازمانهای 4
بهمنظور ترویج و ارتقای میانجیگری، آنسیترال در قانون نمونه و اتحادیه اروپا در دستورالعمل
اروپایی جنبههای خاصی از میانجیگری، 6 موادی را به محرمانگی میانجیگری اختصاص دادهاند.
در تهیه و تدوین قوانین و مقررات میانجیگری ،ICC و 8 WIPO همچنین سازمانهایی نظیر 7
مناسبتر و جذابتر برای مشتریان خود که اغلب تجاری با سطح فعالیت بینالمللی هستند با
یکدیگر رقابت داشته و میکوشند محرمانگی را که لازمه حلوفصل اختلافات تجاری است در
قوانین و مقررات خود تقویت کرده تا بتوانند مراجعین بیشتری را برای حلوفصل اختلاف به
. (Sharp, 2014, p سازمانهای خود هدایت کنند.( 1
در این مقاله از این پس از قانون نمونه میانجیگری تجاری بینالمللی 2002 آنسیترال
بهاختصار، با عنوان قانون نمونه آنسیترال و از دستورالعمل اروپایی جنبههای خاصی از
میانجیگری در امور مدنی و تجاری 2008 به دستورالعمل اروپایی نام برده میشود.
1. نقش محرمانگی در میانجیگری
زمانی که طرفهای یک اختلاف برای حلوفصل اختلاف خود از شیوههای تقابلی استفاده
1. مطابق بند سوم ماده 1 این قانون، سازش و میانجیگری، یک مفهوم واحد در نظر گرفته شده و تفاوتی میان آن دو قائل نشدهاند.
2. UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation (2002)
3. The European Directive on Certain Aspects of Mediation in Civil and Commercial
Matters (2008)
4. WIPO (World Intellectual Property Organization)
5. ICC (International Chamber of Commerce)
Cross-border 6. لازم به ذکر است اتحادیه اروپا با تصویب دستورالعمل اروپایی 2008 و بهکارگیری اصطلاح
(فرامرزی) در آن، بهطور غیرمستقیم باب جدیدی را در حقوق بینالملل خصوصی و آیین دادرسی مدنی بینالمللی گشود
زیرا تا آن زمان در مواردی که یک عنصر خارجی در موضوعی دخالت داشت، تنها اصطلاح حقوقی که به کار برده میشد
بینالمللی) بود. اصطلاح فرامرزی در مفهومی مضیقتر از بینالمللی به کار میرود. برای تفاوت این دو ) International
اصطلاح، ن.ک:
Diedrich,Frank, International / Cross Border Mediation within the EU, Border Mediation
within the EU
–Place of Mediation, Qualifications of the Mediator and the Applicable Law, in:
Diedrich (Ed.),
The Status Quo of Mediation in Europe and Overseas, 2014, pp. 53-79.
7. مقررات جدید میانجیگری وایپو از اول جون 2014 به اجرا درآمده است.
8. مقررات میانجیگری اتاق بازرگانی بین المللی از اول ژانویه 2014 به اجرا در آمده است.
136
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
نکرده و اختلاف خود را برای حلوفصل به میانجیگری ارجاع میدهند به دنبال کسب مزایایی
هستند که از آنچه در محاکم دادگستری و داوری عاید آنها میشود، بیشتر است. آنان نیاز ندارند
که با تمام حقوق در موضوع مورد اختلاف برنده شوند بلکه بهرهمندی از حقوق مشترک، مورد
قبول و خوشایند آنها بوده و حتی آن را ترجیح میدهند. آنان به دنبال حلوفصل واقعی اختلاف در
فضایی مسالمتآمیز هستند و تمایل دارند پس از رفع اختلاف، روابط خود را ادامه داده، بازسازی
(Partridge, 2009, pp 13- کرده و حتی روابط جدیدی ایجاد کنند. ( 19
برآوردهساختن چنین توقعاتی در فرایند میانجیگری، تنها در صورتی امکانپذیر است که
طرفهای اختلاف و میانجی آزادانه و در فضایی بهغایت محرمانه با یکدیگر به بحث و گفتگو
پرداخته، اطلاعاتی را افشا کرده و بتوانند پیشینه و دلایل بروز اختلاف را بررسی کنند. اگر طرفهای
اختلاف، نگران باشند که امکان دارد از هر آنچه میگویند و اطلاعاتی که میدهند در شیوههای تقابلی
بر علیه آنان استفاده شود، احتمال آنکه طرفهای اختلاف بتوانند با یکدیگر به توافق برسند کاهش
. (UNCITRAL, 2004, pp 27,38& یافته و میانجیگری با شکست روبهرو می شود.( 39
دیگر آنکه محرمانگی میانجیگری در بیطرفی 1 میانجی نیز مؤثر واقع میشود چرا که طرفهای
اختلاف به این دلیل نمیتوانند بهتنهایی اختلافشان را حلوفصل کنند که بیطرف نیستند و به
همین دلیل به میانجیگری روی آورده و از شخص ثالث بیطرفی برای حلوفصل کمک میگیرند
که در قضیه هیچگونه منفعت شخصی، مادی و روانی نداشته و از لحاظ عاطفی و روحی نیز در
.(Yeend & E. Rincon, 1996, p قضیه درگیر نبوده و بیطرف باشد. ( 2
اگر فرایند میانجیگری محرمانه نبوده و میانجی، تعهد نداشته باشد که اطلاعاتی را که در
طول میانجیگری به دست آورده، حفظ کند و حتی بتواند با استفاده از آن اطلاعات بر علیه
طرف یا طرفهای اختلاف در فرایندهایی نظیر دادگاه یا داوری شهادت داده یا مدارکی ارائه
. (Alexander, 2009, p دهد، بیطرفیاش زایل میشود.( 246
بهعلاوه، گاه موضوعات مورد اختلاف، حاوی مطالبی است که با افشای آنها موقعیت طرف یا
طرفهای اختلاف به خطر میافتد، مانند اختلافات مربوط به اسرار تجاری که افشای آن اطلاعات
میتواند ضرر بیشتری را متحمل طرفهای اختلاف کند تا خود موضوع مورد اختلاف. برای مثال،
کارمندی که در استخدام یک شرکت است در فرایند میانجیگری حاضر شده و شرکت میکند
ولی پس از مدتی، در جریان میانجیگری یا بعد از آن از استخدام آن شرکت خارج شده و به
استخدام شرکت رقیب در میآید. چنانچه محرمانگی میانجیگری تضمین نشده و این شخص، ملزم
1. Impartiality
محرمانگی در میانجیگری و تضمینات قانونی آن با بعد بینالمللی 137
به حفظ محرمانگی نباشد میتواند هر آنچه را در میانجیگری گذشته، برای شرکت رقیب بازگو
کرده و سبب شود که شرکت اولی از تولیدکنندة منحصربودن خارج شده و دچار ضرر مالی
. (H. Blackmand & M. Mcneill, 1998, p هنگفتی شود.( 1728
بنابراین و با توجه به این دلایل، لازم است که رژیمهای حقوقی بهمنظور حفظ محرمانگی
میانجیگری، تضمینات لازم را در نظر گیرند.
2. دایره شمول محرمانگی میانجیگری
دایره شمول محرمانگی به این معنا که چه جنبههایی از فرایند میانجیگری محرمانه بوده، چه
کسانی مسئول حفظ محرمانگی میانجیگری هستند و چه اطلاعاتی مصون از افشا است، یا ناشی
از قوانین و مقررات حاکم بر فرایند میانجیگری است یا ناشی از قرارداد یا تلفیقی از قوانین و
(Plant, 2003, p مقررات و قرارداد است.( 28
درصورتیکه طرفهای اختلاف بر این باور باشند که قانون حاکم بر میانجیگری، آن میزان
از محرمانگی را که مورد نظر آنان است پوشش نمیدهد، میتوانند این خلأ را با قرارداد پر
کنند. اما باید در نظر داشت که محرمانگی قراردادی نمیتواند برخلاف قوانین آمره باشد. برای
مثال، در بیشتر سیستمهای قضایی، محرمانگی قراردادی به میانجی این حق را نمیدهد که از
حضور در دادگاه کیفری و ادای شهادت و ارائه دلیل و مدرک در این دادگاه امتناع ورزد.
.(Morek, 2013, p 429)
3. جنبههای محرمانگی میانجیگری
سراسر فرایند میانجیگری محرمانه است ولی برای بررسی محرمانگی این فرایند باید آن را به
دو جنبه داخلی و خارجی تقسیم کرد. جنبه خارجی آن، حفظ اطلاعات طرفهای اختلاف و
هر آنچه در فرایند میانجیگری میگذرد توسط شرکتکنندگان در فرایند میانجیگری در برابر
اشخاص ثالث و خارج از فرایند است. جنبه داخلی آن، روابط میان میانجی و طرفهای
اختلاف بوده و طی آن میانجی موظف به حفظ اطلاعات محرمانه اختصاصی هریک از
. (Morek, 2013, p طرفهای اختلاف در مقابل طرف یا طرفهای دیگر است.( 429
در توضیح جنبه داخلی محرمانگی میانجیگری باید مجدداً متذکر شد که میانجی در روند
حلوفصل اختلاف، نقش تسهیلکننده داشته، مذاکرات بین طرفهای اختلاف را اداره کرده و
138
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
آسان میکند. به همین منظور در میانجیگری، گاه لازم است میانجی با هریک از طرفهای
اختلاف، نشستهای خصوصی 1 برگزار کرده و بهطور جداگانه با آنها ملاقات کند.
نشستهای خصوصی، فرصتی است که در آن، طرفهای اختلاف میتوانند اطلاعات
حساسی را که تمایل ندارند در نشستهای مشترک 2 بیان کنند با میانجی در میان گذارند؛ یا اگر
گزینههایی برای حلوفصل اختلاف دارند ولی مایل نیستند آن را رسماً در جلسات مشترک عنوان
کنند میتوانند آن را در نشستهای خصوصی به آگاهی میانجی برسانند. در واقع در نشستهای
خصوصی بین میانجی و طرفهای اختلاف، نوعی اعتماد، اطمینان و صمیمیت به وجود میآید.
.(Patterson & Grant, 2001, p 62)
اما در خصوص آنکه آیا میانجی مجاز است مفاد اطلاعاتی را که در نشستهای خصوصی
به دست آورده برای طرف دیگر بازگو کند یا خیر، دو رویکرد وجود دارد. طبق رویکرد اول،
میانجی آزاد و مجاز است اطلاعاتی را که در نشستهای خصوصی به دست آورده برای طرف
. (UNCITRAL, 2004, p مقابل افشا کند ولی تعهد و وظیفهای به افشای آن ندارد.( 39
ماده 8 قانون نمونه آنسیترال در خصوص میانجیگری تجاری بینالمللی بر اساس این رویکرد
تدوین شده و طبق این ماده، میانجی میتواند مفاد و اطلاعاتی را که از یکی از طرفها در
خصوص موضوع مورد اختلاف به دست آورده برای طرف دیگر افشا کند مگر آنکه آن
طرف، اطلاعات را به شرط محرمانهماندن در اختیار میانجی قرار داده باشد که در این صورت،
(UNCITRAL, . میانجی نباید آن اطلاعات را برای طرف یا طرفهای دیگر اختلاف، افشا کند
.2004, pp 39&40)
طبق رویکرد دوم، اصل بر محرمانهبودن اطلاعاتی است که در نشستهای خصوصی در اختیار
میانجی قرار میگیرد و میانجی مجاز نیست آن اطلاعات را برای طرف دیگر افشا کند مگر با اجازه
. (Morek, 2013, p صریح طرفی که این اطلاعات را در اختیار میانجی قرار داده است.( 425
رویکرد دوم را در تدوین قوانین و مقررات مربوط به میانجیگری خود ICC و WIPO سازمانهای
گفتگوها و مباحثی که طی نشستهای خصوصی میانجی و ICC مدنظر قرار دادهاند. طبق مقررات
یکی از طرفهای اختلاف، رد و بدل میشود محرمانه خواهد بود و میانجی نمیتواند آن اطلاعات
را بدون اجازه صریح آن طرف، در اختیار طرف یا طرفهای دیگر اختلاف قرار دهد. بههرحال،
طرفی که در نشست خصوصی اطلاعات جدیدی را در اختیار میانجی قرار داده، میتواند از میانجی
1. Private Caucuses
2. Join Sessions
محرمانگی در میانجیگری و تضمینات قانونی آن با بعد بینالمللی 139
بخواهد که آن اطلاعات را برای طرف یا طرفهای دیگر بازگو کند یا اگر میانجی تشخیص دهد
که ممکن است افشای آن اطلاعات، در حلوفصل اختلاف، مؤثر واقع شود، میتواند اجازه افشای
همچنین (ICC Commission on Arbitration and ADR, 2013, p اطلاعات را از آن طرف بگیرد.( 6
نیز میانجی نباید اطلاعاتی را که یک طرف طی نشست WIPO طبق ماده 11 مقررات میانجیگری
خصوصی در اختیار وی قرار داده، بدون اجازه صریح آن طرف، برای طرف یا طرفهای دیگر
اختلاف، افشا کند.
هریک از این دو رویکرد، نقاط ضعف و قوت خود را دارند و میانجی وظیفه دارد صراحتاً
به طرفهای اختلاف بگوید و آنان را روشن سازد که وی کدامیک از این رویکردها را در
. (Morek, 2013, p نشست خصوصی مدنظر خود قرار میدهد.( 425
جنبه خارجی محرمانگی میانجیگری به معنای محرمانهبودن اطلاعات و گفتگوهای
ردوبدلشده در طول این فرایند و هر آنچه در فرایند میانجیگری میگذرد نسبت به اشخاص
ثالث است. بنابراین سراسر فرایند میانجیگری نسبت به اشخاص ثالث و خارج از این فرایند،
محرمانه بوده و شرکتکنندگان در فرایند میانجیگری از افشای هرگونه اطلاعات به خارج
بهویژه افشای آن اطلاعات در محاکم دادگستری و داوری، ممنوع هستند مگر آنکه افشای آن
. (Morek, 2013, p اطلاعات، استثنائاً تجویز شده باشد.( 425
محرمانگی میانجیگری در بعد خارجی آن را در مواد 15 و 17 مقررات میانجیگری WIPO
خود منعکس کرده و طبق ماده 15 آن، هیچیک از شرکتکنندگان در فرایند میانجیگری
نمیتواند اطلاعات حاصل از میانجیگری را برای اشخاص خارج از این فرایند افشا کرده یا
مورد استفاده قرار دهد مگر با موافقت میانجی و طرفهای اختلاف. همچنین طبق ماده 17 آن،
میانجی و طرفهای اختلاف نباید بیانات و اظهاراتی را که در فرایند میانجیگری میگذرد
بهعنوان مدرک یا به هر صورت دیگر به دادگاه و داوری ارائه دهد.
بند 2 ماده 9 مقررات میانجیگری آن، افشای اطلاعات مربوط به میانجیگری ICC در مقررات
بهعنوان مدرک در محاکم دادگستری، داوری و فرایندهای مشابه ممنوع است و در خصوص
عدم امکان افشای آن اطلاعات در برابر اشخاص ثالث، غیر از داوری و دادگاه و فرایندهای مشابه
ساکت بوده و مقررهای در نظر گرفته نشده است.
طبق ماده 10 قانون نمونه آنسیترال، طرفهای اختلاف، میانجی و هر شخص ثالثی که در
میانجیگری شرکت داشته نباید در داوری، دادگستری یا فرایندهای مشابه درباره اطلاعاتی که
140
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
طی میانجیگری به دست آورده، شهادت داده یا آن اطلاعات را بهعنوان دلیل و مدرک ارائه
دهد. بنابراین آنچه از لحاظ بعد خارجی محرمانگی در قانون نمونه مدنظر قرار گرفته، عدم
افشای آن اطلاعات در داوری، دادگستری و فرایندهای مشابه است و در خصوص عدم امکان
افشای آن اطلاعات در برابر اشخاص ثالث، غیر از داوری و دادگاه و فرایندهای مشابه ساکت
بوده و مقررهای در نظر گرفته نشده است.
دستورالعمل اروپایی در خصوص هر دو جنبه داخلی و خارجی محرمانگی میانجیگری
ساکت است و در ماده 7 آن، آنچه را که لحاظ کرده، صرفاً عدم امکان احضار میانجی و
کسانی که در اجرای فرایند میانجیگری درگیر بودهاند برای ادای شهادت در خصوص
اطلاعات ناشی از میانجیگری در دادگاههای تجاری و مدنی و داوری است و در خصوص عدم
امکان افشای اطلاعات به خارج از فرایند میانجیگری و بهغیر از دادگاه و داوری، مقررهای در
. (Morek, 2013, p نظر نگرفته و ساکت است.( 426
4. مسئولین حفظ محرمانگی میانجیگری
اگرچه میانجیگری، فرایندی خصوصی و غیرعلنی است، ولی شرکتکنندگان در این فرایند،
منحصر به طرفهای اختلاف و میانجی نبوده و طرفهای اختلاف، معمولاً بهصورت گروهی و
تیمی در این فرایند شرکت میکنند که این گروه بهطور معمول، متشکل از طرفهای اختلاف،
نمایندگان آنها، مشاوران حقوقی، وکلای طرفها و کارشناسان است. همچنین ممکن است پرسنل
(Morek, . اداری و دفتری مانند منشیها، دستیاران، مترجمان و ... نیز در این فرایند حاضر شوند
.2013, p 426)
درباره مسئولین حفظ محرمانگی میانجیگری باید این نکته را خاطرنشان کرد که حفظ
محرمانگی میانجیگری برای این افراد، صرفاً ایجاد تعهد و تکلیف نمیکند بلکه ایجاد حق نیز
میکند؛ یعنی این افراد با استناد به محرمانگی میانجیگری حق دارند از حضور در دادگاه داوری یا
فرایندهای مشابه، جهت ادای شهادت و ارائه دلیل و مدرک خودداری ورزیده و در صورت
(Association for international arbitration(ed), . استنکاف، هیچ مسئولیتی متوجه آنان نخواهد بود
.2012, p 188)
تمام کسانی که در فرایند میانجیگری شرکت میکنند ،WIPO طبق ماده 15 مقررات میانجیگری
بهویژه میانجی، طرفهای اختلاف و نمایندگان آنها، مشاورین، کارشناسان و سایر اشخاصی که در
محرمانگی در میانجیگری و تضمینات قانونی آن با بعد بینالمللی 141
جلساتی که میانجی با طرفهای اختلاف و نمایندگان آنها برگزار میکند حضور دارند باید به
محرمانگی میانجیگری احترام گذاشته و نمیتوانند برای کسانی که خارج از فرایند میانجیگری
هستند، اطلاعات مربوط به موضوع مورد اختلاف یا اطلاعاتی را که در طول فرایند میانجیگری به
دست آوردهاند فاش کرده یا از آن استفاده کنند مگر با موافقت میانجی و طرفهای اختلاف.
همچنین هریک از شرکتکنندگان در فرایند میانجیگری باید تعهدنامهای مبنی بر حفظ محرمانگی
هر کسی را که به نحوی WIPO مقررات میانجیگری . (Plant, 2003, p (حفظ اسرار) امضا کنند.( 28
در فرایند میانجیگری دخیل بوده است مسئول حفظ محرمانگی میانجیگری قلمداد کرده و طیف
وسیعی از افراد را دربرمیگیرد.
طبق ماده 7 دستورالعمل اروپایی، کشورهای عضو اتحادیه اروپا باید تضمین کنند که نه
میانجی و نه هیچیک از کسانی که در اجرای فرایند میانجیگری درگیر بودهاند برای ادای
شهادت در ارتباط با اطلاعاتی که از فرایند میانجیگری به دست آوردهاند به دادگاه مدنی و
تجاری یا داوری احضار نشوند.
از مفاد این ماده چنین برمیآید که دستورالعمل، صرفاً در جهت ممنوعیت احضار میانجی و
شرکتکنندگان در فرایند میانجیگری ازجمله وکلای طرفها، کارشناسان و گروه مذاکرهکننده
(Association for . گام برداشته و این محدودیت شامل خود طرفهای اختلاف نمیشود
هرچند که دستورالعمل، به کشورهای عضو اجازه داده international arbitration(ed), 2012, p 188)
که قوانین سختگیرانهتری را وضع کنند اما نمیتوان این خلأ و نقطهضعف دستورالعمل را نادیده
گرفت چرا که خطر نقض محرمانگی میانجیگری و استفاده از اطلاعات حاصل از آن در فرایندهای
تقابلی، لاحق بیش از آنچه از سوی میانجی مورد تهدید باشد از جانب خود طرفهای اختلاف
تهدید میشود زیرا آنان بهراحتی و بدون نیاز به میانجی میتوانند از آن اطلاعات در دفاعیات و
. (Morek, 2013, p مدارکی که در دعاوی و داوریهای لاحق ارائه میدهند استفاده کنند. ( 427
اما در ماده 10 قانون نمونه آنسیترال، مسئولین حفظ محرمانگی میانجیگری گستردهتر هستند
و طرفهای اختلاف، میانجی و هر شخص ثالثی را که در اجرای فرایند میانجیگری شرکت
داشته است نیز دربرمیگیرد و حتی در این ماده از لحاظ ترتیب نوشتاری، طرفهای اختلاف،
. (Morek, 2013, p قبل از سایر مسئولین حفظ محرمانگی قرار گرفتهاند.( 427
از مسئولین حفظ محرمانگی میانجیگری صحبتی به میان نیاورده و ICC مقررات میانجیگری
در این زمینه ساکت است.
142
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
5. اطلاعات مصون از افشا
مهمترین دلیل مصونیت مذاکراتی که در طول میانجیگری و بهمنظور حلوفصل اختلافات
انجام میشود، عدم استفاده از آنها در شیوههای تقابلی حلوفصل اختلافات است؛ به این معنا
که نتوان از اظهارات و بیانات مذکور در این فرایند، بر علیه طرف یا طرفهای اختلاف در
. (Plant, 2003, p محاکم دادگستری و داوری و شیوههایی از این دست، استفاده کرد. ( 30
مقرر میدارد که میانجی و طرفهای WIPO در همین راستا ماده 17 مقررات میانجیگری
اختلاف به هیچ عنوان نمیتوانند از هرگونه اظهارنظر یا پیشنهاد طرفها در جهت حلوفصل
اختلاف، از هرگونه اقرار و اعترافی که در طول میانجیگری صورت گرفته، از هرگونه نظر یا
پیشنهادی که میانجی ابراز کرده و افشای علت واقعیای که یک طرف تمایل داشته یا تمایل
نداشته که پیشنهاد میانجی یا طرف دیگر را بهمنظور حل اختلاف بپذیرد در محاکم دادگستری
یا داوری استفاده کنند مگر آنکه برخلاف آن توافق کرده باشند.
نیز در بند 2 ماده 9 مقررات میانجیگری خود، فهرست مشابهی را در جهت ممنوعیت ICC
بهکارگیری آنان بهعنوان دلیل و مدرک در محاکم دادگستری و داوری ارائه داده است، با این
نتیجه میانجیگری نیز صراحتاً محرمانه قلمداد شده ولی در مقررات ICC تفاوت که در مقررات
مقررة صریحی در خصوص محرمانهبودن نتیجه میانجیگری دیده نمیشود. WIPO میانجیگری
در جهت تحکیم محرمانگی میانجیگری، عودت و ازبینبردن اسناد و مدارک را ،WIPO مقررات
پس از پایان میانجیگری در نظر گرفته است. ماده 16 مقرر میدارد که پس از پایان میانجیگری،
تمام کسانی که در آن میانجیگری شرکت کردند باید هرگونه خلاصه اظهارات، سند یا سایر
اطلاعاتی را که هریک از طرفها ارائه کرده است، بدون آنکه از آن کپی تهیه کنند به صاحبان
آن بازگرداند. همچنین هر شخصی هرگونه یادداشتی را که در ضمن ملاقات طرفهای اختلاف
با میانجی برداشته است باید در پایان میانجیگری نابود کند. ولی در ماده 9 مقررات میانجیگری
این مدارک و اسناد، صرفاً محرمانه قلمداد شده و مطلبی در خصوص بازگرداندن و ICC
. (Thoma, 2007, pp 155& نابودکردن آن وجود ندارد.( 156
مقرر شده: به هیچ نحو نباید هیچگونه ثبت WIPO همچنین در ماده 14 مقررات میانجیگری
و ضبطی از جلسات طرفهای اختلاف و میانجی صورت پذیرد. البته باید توجه داشت که آنچه
منظور ماده 14 است، ممنوعیت ضبط و ثبت واژه به واژه (در اصطلاح همان واو به واو) مطالب
است ولی شرکتکنندگان میتوانند از آنچه در فرایند میانجیگری میگذرد، یادداشت بردارند.
محرمانگی در میانجیگری و تضمینات قانونی آن با بعد بینالمللی 143
بهویژه در مواردی که نمایندگانی از جانب طرفهای اختلاف در جلسات میانجیگری شرکت
میکنند و احتمال دارد در جلسات مختلف میانجیگری، نمایندگان متفاوتی از جانب طرفهای
اختلاف شرکت کنند، نماینده هر طرف میتواند برای استفاده سایر نمایندگان مربوطه و
بهمنظور مدیریت امور، فقط در ارتباط با بحثهای مربوط به حلوفصل اختلافات، یادداشت
تهیه کند. البته روشن است که طرفهای اختلاف میتوانند از توافقاتی که در طول میانجیگری
.(Plant, 2003, p به دست میآورند بهصورت رئوس مطالب و طرح کلی یادداشت بردارند. ( 28
طبق ماده 9 قانون نمونه آنسیترال، تمامی اطلاعات مربوط به فرایند میانجیگری باید محرمانه نگه
داشته شود مگر آنکه طرفهای اختلاف، برخلاف آن توافق کنند، بهاستثنای مواردی که قانون
افشای آن را تجویز کرده یا آنکه هدف از افشای آن اطلاعات، اجرای توافقنامه حلوفصل اختلاف
تمامی » باشد. در این ماده، تمامی اطلاعات مرتبط با میانجیگری، محرمانه تلقی شده و واژگان
به مفهوم موسع آن در نظر گرفته شده است. بنابراین، محرمانگی نهتنها اطلاعاتی را که در « اطلاعات
طول فرایند میانجیگری افشا شده است دربرمیگیرد، بلکه وقایعی که در ارتباط با میانجیگری و در
راستای انعقاد قرارداد میانجیگری و قبل از شروع فرایند رخ داده، مانند بحث و گفتگوهایی که
نشاندهنده میزان اشتیاق طرفهای اختلاف به ارجاع اختلاف به میانجیگری بوده، شرایط و ضوابط
قرارداد میانجیگری، انتخاب میانجی، دعوت به میانجیگری و رد یا پذیرش این دعوت را نیز شامل
.(UNCITRAL, 2004, p میشود. ( 41
در ماده 10 قانون نمونه آنسیترال، فهرستی از مواردی ذکر شده که چنانچه طرفهای اختلافو
هر شخص ثالثی که در اجرای فرایند میانجیگری حضور دارد، این اطلاعات را از فرایند میانجیگری
به دست آورد، نمیتواند از آن بهعنوان مدرک و سند در دادگاه یا داوری یا فرایندهای مشابه
(UNCITRAL, 2004, pp . استفاده کند، حتی اگر میانجیگری منجر به حلوفصل اختلافات نشود
43 . در ماده 7 دستورالعمل اروپایی نیز فهرست مشابه آنچه در ماده 10 قانون نمونه آنسیترال &44)
. (Morek, 2013, p آمده، درج شده است.( 428
درهرحال باید کسانی که اختلافات خود را به میانجیگری ارجاع میدهند و کسانی که در
زمینه میانجیگری قانون وضع میکنند دو نکته را مدنظر قرار دهند؛ اول، حفاظت از اطلاعات
ردوبدلشده و دوم، توجه به اینکه طرف مقابل ممکن است صرفاً به این دلیل برای حلوفصل
اختلاف وارد فرایند میانجیگری شود که بخواهد اطلاعات، اسناد و مدارک را مسدود 1 کند.
البته قانون نمونه آنسیترال در بند 5 ماده 10 خود تلاش کرده که این مشکل را حل کند،
1. Block
144
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
به این صورت که مقرر داشته اسناد و مدارکی که از قبل وجود (Morek, 2013, pp 428&429)
داشته و با هدف حلوفصل اختلاف از طریق میانجیگری ارائه نشده و مستقل و جدای از فرایند
میانجیگری قابل استناد است، حتی اگر در میانجیگری مطرح شود، طرفهای اختلاف را از
ارائه این اسناد و مدارک در دادگاه و داوری و فرایند های مشابه محروم نمیکند. برای مثال در
موردی که موضوع مورد اختلاف، قرارداد حمل دریایی کالا باشد، بارنامه آن که مؤید نام
شرکت کشتیرانی است بهعنوان سند و مدرک در داوری و دادگاه پذیرفته میشود، حتی اگر
قبلاً در فرایند میانجیگری ارائه شده باشد. اما اظهارات، بیانات و طرحهای پیشنهادی طرفهای
.(UNCITRAL, 2004, p اختلاف در میانجیگری، در داوری و دادگاه مسموع نیست. ( 47
نیز بهمنظور جلوگیری از مسدودکردن بلاوجه اطلاعات ردوبدلشده در میانجیگری در ICC
قسمت (الف) بند دوم ماده 9 مقررات میانجیگری خود مقرر داشته، اسناد و مدارکی که طرفهای
اختلاف بتوانند مستقلاً آن را به دست آورند از مصونیت برخوردار نبوده و قابل ارائه به دادگاه و
ولی دستورالعمل اروپایی (ICC Commission on Arbitration and ADR, 2013, p داوری است. ( 14
(Morek, در این خصوص راهکاری ارائه نداده و ساکت است. , 2013 WIPO و مقررات میانجیگری
.p 429)
6. استثنائات محرمانگی
اصل محرمانگی میانجیگری مانند هر اصل دیگری استثنائاتی نیز دارد ولی بهمنظور حفظ
تمامیت میانجیگری باید این استثنائات را تفسیر مضیق کرد.
ماده 9 قانون نمونه آنسیترال در موارد ذیل، افشای اطلاعات حاصل از میانجیگری را مجاز
شمرده است:
1 - با توافق طرفهای اختلاف
2 - با تجویز قانون، مانند مواردی که مسئولین حفظ محرمانگی میانجیگری آگاه شوند که
شخصی تهدید به مرگ یا صدمه جسمی شده است. در این صورت، آنها بهموجب قانون، موظف
به افشای آن اطلاعات بوده و تعهد به افشا دارند. یا زمانی که نظم و منافع عمومی تهدید شود، مثل
خطرات زیستمحیطی و بهداشتی یا هنگامی که خطرات امنیتی وجود دارد.
(UNCITRAL, 2004, p 3 - افشای اطلاعات بهمنظور اجرای توافقنامه حلوفصل اختلاف( 42
در دستورالعمل اروپایی نیز استثنائات محرمانگی میانجیگری، مشابه قانون نمونه آنسیترال است و
در ماده 7 بند یک و قسمتهای (الف) و (ب) همان بند از این دستورالعمل، استثنائات محرمانگی
محرمانگی در میانجیگری و تضمینات قانونی آن با بعد بینالمللی 145
میانجیگری برشمرده شده است و بهغیر از مواردی که طرفهای اختلاف، توافق به افشای آن
اطلاعات دارند، استثنائات محرمانگی، مواردی را که افشای آن اطلاعات برای حفظ نظم عمومی
کشورهای عضو اتحادیه اروپا ضروری است، بهویژه هنگامی که افشای آن اطلاعات برای حفظ
منافع اولیه و اصلی کودکان ضروری است و نیز زمانی را که افشای آن اطلاعات برای حفظ تمامیت
جسمی و روحی یک انسان و جلوگیری از ورود آسیب به آن لازم باشد، دربرمیگیرد. بهعلاوه
درصورتیکه افشای آن اطلاعات برای اجرای توافقنامۀ میانجیگری ضروری باشد، افشای آن مجاز
(Association for international arbitration(ed), 2012, p است.( 188
در قسمت (ب) بند یک ماده 9 آن، افشای اطلاعات ناشی از ،ICC در مقررات میانجیگری
میانجیگری در صورت تجویز قانون یا درصورتیکه افشای آن اطلاعات برای اجرای توافقنامۀ
همچنین بنا بر مفهوم . (Thoma, 2007, p میانجیگری لازم باشد، مجاز تلقی شده است.( 156
مخالف بند 2 همان ماده، در صورت توافق طرفهای اختلاف، میتوان از اطلاعات ناشی از
میانجیگری بهعنوان مدرک در محاکم دادگستری، داوری یا فرایندهای مشابه استفاده کرد.
غیر از توافق طرفهای اختلاف به افشای اطلاعات حاصل ،WIPO در مقررات میانجیگری
از میانجیگری، مقررهای برای تجویز افشای اطلاعات در نظر گرفته نشده، اما باید این نکته را
خاطرنشان کرد که نمیتوان شرکتکنندگان در میانجیگری را برای همیشه و تا ابد در راستای
حفظ محرمانگی میانجیگری، محدود و محصور کرد. اگر اطلاعات ناشی از میانجیگری بدون
تقصیر شرکتکنندگان در این فرایند علنی شود، بههیچوجه نمیتوان شرکتکنندگان را مانند
گذشته، مقید به حفظ این اسرار کرد. البته این بدان معنا نیست که اگر بخشی از آن اطلاعات
علنی شد، تمام اطلاعات مربوطه در خطر افشا قرار گیرد، بلکه فقط نسبت به اطلاعات افشاشده،
تعهد به حفظ آن از بین میرود و نسبت به سایر اطلاعات، کماکان آن تقیدات باقی خواهد
. (Plant, 2003, p ماند.( 28
7. ضمانت اجرای نقض محرمانگی 1
ضمانت اجرای نقض محرمانگی، بستگی به رویکرد سیستم قضایی مربوط به آن داشته و
بهطور معمول، نقض محرمانگی میتواند ضمانت اجراهای مدنی و کیفری داشته باشد، مثل
. (Alexander,2009, p حبس، پرداخت جریمه و پرداختخسارت.( 279
درباره ضمانت ICC و WIPO قانون نمونه آنسیترال، دستورالعمل اروپایی، مقررات میانجیگری
1. Sanctions for violation of confidentiality
146
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
اجرای نقض محرمانگی میانجیگری ساکت بوده و صرفاً محرمانگی میانجیگری را تضمین کردهاند.
در دستورالعمل اروپایی، حداقل استانداردهای لازم برای حفظ محرمانگی میانجیگری در
نظر گرفته شده و بند 2 ماده 7 دستورالعمل، دست کشورهای عضو اتحادیه اروپا را در وضع
قوانین سختگیرانهتر در جهت حفظ محرمانگی میانجیگری باز گذاشته است. برای مثال، طبق
قوانین کشورهای بلژیک و کرواسی، نقض محرمانگی میانجیگری میتواند منجر به مسئولیت
بهعلاوه در صورت سکوت قوانین و مقررات . ( De Palo et al., 2014, pp 73& کیفری شود.( 76
میانجیگری، طرف زیاندیده از نقض محرمانگی میانجیگری میتواند با استناد به قرارداد
. (Morek, 2013, p میانجیگری یا از باب مسئولیت مدنی مطالبه خسارت کند.( 431
نتیجه
محرمانگی، قلب تپنده میانجیگری بوده و یکی از ویژگیهای اصلی آن است. طرفهای
اختلافی که برای حلوفصل اختلاف خود به میانجیگری روی میآورند به دنبال حلوفصل واقعی
آن اختلاف هستند. به همین منظور، لازم است که در فضایی مسالمتآمیز و بهغایت، محرمانه در
خصوص موضوع مورد اختلاف به بحث و گفتگو پرداخته، اختلاف را ریشهیابی و دلایل بروز آن
را بررسی کنند تا بتوانند با کمک میانجی، راهحل مناسبی برای آن بیابند. بنابراین میانجیگری، زمانی
موفقیتآمیز است که طرفهای اختلاف، بدون واهمه از افشای اطلاعات ناشی از میانجیگری به
خارج، از فرایند و استفاده از آن اطلاعات بر علیه خودشان در شیوههای تقابلی یا آگاهی رقبای
تجاری از آن اطلاعات، از افشای هر آنچه در جهت حلوفصل اختلاف لازم میدانند فروگذار
نکنند.
طرفهای اختلافی که اختلافشان را به میانجیگری ارجاع میدهند باید دو نکته را مدنظر
قرار دهند: اول دایره شمول محرمانگی و دوم، استثنائات محرمانگی.
دایره شمول محرمانگی یا ناشی از قوانین و مقررات است یا ناشی از قانون یا تلفیقی از
هردوی آنها. چنانچه قوانین و مقررات، آن میزان از محرمانگی را که مورد نظر طرفهای
اختلاف است تضمین نکند، آنان میتوانند این خلأ را با قرارداد پر کنند اما باید توجه داشته
باشند که در هر حال، محرمانگی قراردادی نمیتواند مخالف با قوانین آمره باشد.
اصل محرمانگی نیز مانند هر اصل دیگری استثنائات خود را دارد اما بهطور معمول، افشای
اطلاعات حاصل از میانجیگری در صورت توافق طرفهای اختلاف، با تجویز قانون و نیز
محرمانگی در میانجیگری و تضمینات قانونی آن با بعد بینالمللی 147
درصورتیکه افشای آن اطلاعات برای اجرای توافقنامۀ حلوفصل اختلاف لازم باشد، مجاز تلقی
میشود. درهرحال، استثنائات اصل محرمانگی را باید تفسیر مضیق کرد.
شایسته است قوانین و مقررات میانجیگری بهگونهای تدوین شود که در آن محرمانگی
میانجیگری به بهترین نحو ممکن تضمین شده و درعینحال، مجال سوءاستفاده از امتیاز محرمانگی
به افراد فرصتطلب داده نشود، چرا که برخی تنها به این دلیل، اختلاف را به میانجیگری ارجاع
میدهند تا اسناد، مدارک و اطلاعات خاصی را در این فرایند ارائه داده و با بهرهگیری از امتیاز
محرمانگی میانجیگری، آن اسناد، مدارک و اطلاعات را مسدود کرده و با این ترفند برای طرف
یا طرفهای دیگر اختلاف در بهکارگیری آنها در شیوههای تقابلی ایجاد مانع کنند. بنابراین
لزوم پیشبینی راهکارهایی برای مقابله با این ترفندها در هنگام تدوین این قوانین و مقررات،
ضروری است.
ضمانت اجرای نقض محرمانگی میانجیگری، بستگی به رویکرد سیستم قضایی مربوط به آن
داشته و میتواند هم مشمول ضمانت اجراهای کیفری باشد و هم مدنی. درصورتیکه قوانین و
مقررات میانجیگری در خصوص ضمانت اجرای نقض محرمانگی ساکت باشد، زیاندیده از
نقض محرمانگی میتواند با استناد به قرارداد میانجیگری یا از باب مسئولیت مدنی مطالبه
خسارت کند.
148
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز
perspectives, The Netherlans, Kluwer law international BV
- Association for international arbitration(ed.), (2012), European mediation
training for practitioners of justice: A guide to European mediation,
Antwerpen,Belgium, Maklu
- De Palo, Giuseppe Et al, (2014), ”Rebooting the mediation directive:Assessing”
, European Parliament, Available at http://www.europarl.europa.eu/studies
- H.Blackmand, Scott & M.Mcneill, Rebecca, (1998), “ADR in commercial
intellectual property dispute” , the American university law review,vol 47, pp1709-
1734
- ICC commission on arbitration and ADR, (2013), Mediation guidance notes,
Paris:ICC
- Lack, Jeremy, (2010), “ The growing need for ADR in IP disputes”,
Intellectual property magazine, December, pp19-22
- Morek, Rafal, (2013), “ Confidentiality in mediation and its legal safeguards
in the EU member states”, Springerlink.com, published online
- Partridge, Mark V.B, (2009), Alternative dispute resolution an essential
competency for lawyers, New York: Oxford university Press ,Inc
- Patterson, Susan & Grant, Seabolt, (2001), Essentials of alternative dispute
resolution, second edition, Dallas, Texas: Pearson Publications Company
- Plant, D, (2003), Dispute settlement, world intellectual property organization,
4.1arbitration and mediation center, Geneva: UNCTAD
- Sharp, Geoff, (2014), “ International mediation-A comparative table of
institutional mediation rules”, Kluwer mediation blog, available at
http://kluwermediationblog.com
- Thoma, Ioanna, (2007), “Mediation in an IP context:WIPO or ICC?”, ADR
bulletin, vol 9, N 8, article 4
- UNCITRAL (United nations commission on international trade law), (2004),
UNCITRAL model law on international commercial conciliation with guide to
enactment and use, New York:United Nations
- W.Kowalchyk, Alan, (2012), “ Resolving intellectual property disputes
outside of court”, American arbitration association, Available at www.adr.org/aaa
- Yeend, Nancy & E.Rincon, Cathy, (1996), “ADR and inetellectual
property:A prudent option”, by the PTC research foundation of Fraklin Pierce Law
Center IDEA: The journal of law and technology
)