مقدمه موافقت نامه جنبه های مرتبط با تجارت حقوق مالکیت فکری سازمان جهانی تجارت که 1 ازاین به بعد موافقت نامه تریپس نامیده می شود مهمترین سندبین المللی است که قواعد 2 ماهوی حق اختراع در آن پیش بینی شده است . در مقدمه موافقت نامه تریپس آنجا که از سیاست ها و اهداف سند سخن می گوید ضمن 3 تأکید بر حقوق فردی دارندگان مالکیت فکری بر اهداف سیاست های عمومی کشورها ، انتقال 4 فناوری ، توسعه و نیازهای ویژه کشورهای با کمترین درجه توسعه یافتگی اشاره شده است. براساس ماده7 موافقت نامه تریپس که درمورداهداف حقوق مالکیت فکری است حمایت از حقوق مالکیت فکری و اجرای این حقوق باید به توسعه ابداعات تکنولوژیک و انتقال و گسترش فناوری و استفاده متقابل تولید کنندگان و بکارگیرندگان دانش فنی کمک کند به گونه ای که به رفاه اقتصادی و اجتماعی و توازن میان حقوق و تعهدات این دو گروه منجر شود .علی رغم تاکیدمواد 7و 8موافقت نامه تریپس برضرورت توسعه کشورها و تسهیل در انتقال فناوری پس از لازم الاجرا شدن این سند کشورهای درحال توسعه به تحقق بخش اول این مواد یعنی لزوم حمایت از مالکیت فکری و عدم تحقق بخش دوم یعنی افزایش سطح توسعه کشورها پی بردند(حبیبا،1386،ص52). لذاپس از لازم الاجرا شدن این سندکشورهای درحال توسعه عمدتا به دنبال این هستند که با استفاده از حداکثر انعطاف های موجود به اهداف توسعه ای خود دست یابند. از سوی دیگر ماده یک موافقت نامه تریپس با پذیرش حداقل استانداردهای حمایتی در عمل راه را برای افزایش حمایت از حقوق مالکیت فکری فراهم ساخته است و در 5 نتیجه با ظهور پدیده هایی چون معاهدات دوجانبه بعد از تریپس که به تریپس پلاس معروف شده اندو در برگیرنده استانداردهای حمایتی قوی تر ی در زمینه حمایت از حقوق مالکیت فکری هستند انعطافهای پیش بینی شده درموافقت نامه تریپس مورد تهدید قرار گرفته اند چراکه حمایت صرف از حقوق خصوصی دارندگان حقوق مالکیت فکری در موافقت نامه های بعد از تریپس باعث افزایش منافع اقتصادی دارندگان و کاهش نشر دانش به علت افزایش هزینه های دسترسی به فناوری شده و با اعطاء حق اختراع و با ایجاد حقوق انحصاری برای 1.Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights (TRIPS) 2.Patent 3.public policy 4.Least Developed Countries 5.Trips-plus تأملی برماده 30 موافقت نامه تریپس و درسهایی از رویه.../131 1 مالک اختراع به همان میزان از قلمرو عمومی دانش و دسترسی عموم به دانش و فناوری .( Susy frankel,2009:1024) است شده کاسته با این شرایط چگونه انعطاف ها و سیاست های عمومی پیش بینی شده در مقدمه و مواد 7و8موافقت نامه تریپس در عمل محقق می شوند و چه محدودیت ها و چالش های برای تحقق حقوق و منافع عمومی وجود دارد؟ ماده30 موافقت نامه تریپس یکی از سازو کارهای پیش بینی شده برای رسیدن به اهداف مذکور می باشد. این ماده در مورد استثنائاتی است که اعضاءمی توانند برای استفاده آزاد از اختراعات پیش بینی نمایند. بر طبق این ماده"اعضاء می تواننداستثنائات محدودی را در مورد حقوق انحصاری ناشی از ثبت اختراع پیش بینی نمایند مشروط بر اینکه این استثنائات مغایرتی غیر معقول با استفاده معمول از اختراع ثبت شده نداشته باشند وبه منافع مشروع مالک اختراع ثبت شده با توجه به منافع مشروع اشخاص ثالث لطمه ای غیر معمول وارد نسازند". عدم شفافیت و ابهام مستتر دراصطلاحات و عبارات مستفاد در این ماده مانع از آن می شود که بتوان تعبیر یا تفسیر صریح وروشنی ارائه داد و تلاش هایی که تاکنون بین کشورها مبذول شده نتوانسته است راه حل مشترکی رابه وجود آورد.(عامری،1386،ص212) غیر از این ماده سازو کارهای دیگری همانند صدور مجوزهای اجباری درماده31 موافقت نامه تریپس برای حفظ حقوق عمومی و تحدید حقوق انحصاری دارندگان پیش بینی شده است. 2 اگرچه هردو مورد فوق از سازوکارهای بعد از اعطاء حق اختراع می باشند اما استفاده از اختراعات بر اساس مجوز های اجباری متضمن پرداخت غرامت می باشدضمن اینکه صدور مجوزهای اجباری مستلزم طی شدن فرایندی است که شرایط آن بسیار پیچیده است درحالی که اعمال استثنائات ماده 30 مستلزم انجام تشریفات خاصی نیست ومتضمن پرداخت هیچ گونه غرامتی به دارنده حق اختراع نیست (ICTSD-UNCTAD, 2002, P1). از سوی دیگر استفاده درست و اصولی از ماده 30 حتی میتواند موانع موجود در مجوزهای اجباری را مرتفع نماید چرا که بر اساس ماده 31 موافقت نامه تریپس صدور مجوز اجباری بایستی عمدتا برای عرضه محصول به بازارهای داخلی باشد در حالی که در عمل بسیاری از کشور های در حال توسعه فاقد ظرفیت های لازم برای تولید محصولات دارای حق اختراع در سطح داخلی اندواگر اعضاء موافقت نامه تریپس بتوانندصادرات محصولات تحت حمایت رابه 1 . Public Domain 2 . post grant flexibilities 132/ فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره 1 ، پاییز1391 عنوان یک استناء محدود وفق ماده 30قرار دهند دراین صورت این مانع در اعمال مجوزهای اجباری مرتفع خواهد شد.(Ferederiock Abbott, 2002:38) 1 ماده30 موافقت نامه تریپس متضمن معیارهای سه گانه ای است که استثنائات مورد نظر بر اساس این معیارها سنجیده می شوند. براساس این ماده استثنائات مربوط به استفاده از اختراعات بایستی : 1- محدود باشند.2-با بهره برداری متعارف از اختراع به طور غیر معمول در تعارض نباشند. 3- به حقوق مشروع مخترع و اشخاص ثالث لطمه ای وارد نسازند. برای توجیه استثنائات اعمال شده بایستی هر سه شرط فوق وجود داشته باشندو اگر استثنائات مورد نظرهر سه شرط فوق الذکر را داشته باشند مشمول موارد نقض حق اختراع محسوب نخواهند شد. ادبیات و نوع نگارش عام این ماده به گونه ای است که استثنائاتی مانند دکترین خاتمه حق و واردات موازی 2 3 را هم، شامل می شود.(میرحسینی،1387،ص247) مبحث اول) قواعد بین المللی موجود: الف) استثنائات حقوق مالکیت فکری حقوق مالکیت فکری با ایجاد حقوق مالکانه متضمن حقوق انحصاری بهره برداری برای دارندگان می باشد. بر اساس ماده 28 موافقت نامه تریپس دارندگان حق اختراع از حق انحصاری ساخت، فروش، عرضه برای فروش، استفاده و واردات بهرمند می باشند. اما به لحاظ سیاست های عمومی در برخی اوضاع و احوال دولت ها اختیار محدود نمودن حقوق انحصاری اعطاء شده را دارند. به طورکلی در حقوق بین الملل مالکیت فکری این اصل پذیرفته شده است که طبق شرایط و اوضاع و احوال مشخص، دولت ها بتوانند برای حفظ منافع عمومی درقبال حقوق انحصاری فردی اقدامات مقتضی را اتخاذ نمایند .(Sol piciooto, 2003:167) رابطه حقوق فردی و حقوق عمومی در مالکیت فکری و حدود وثغور هر یک همواره با چالش هایی مواجه بوده است اگرچه به علت ارتباط مستقیمی که نظام حق اختراع با دسترسی به محصولات ودانش و فناوری دارداین چالش ها بیشتر در حوزه حق اختراع وجود دارند اما در 1 . Three Step Test 2. Exhaustion of rights 3. parallel imports دکترین خاتمه حق که به دکترین اولین فروش نیز شناخته می شود به این معنی است که بافروش و عرضه محصولات دارای حق اختراع دارده حق اختراع بر عرضه یا فروش مجددآنها هیچ گونه کنترلی نخواهد داشت واگر این دکترین در سطح بین المللی پذیرفته شود نتیجه آن جواز واردات موازی در مورد محصولات دارای حق اختراع خواهد بود. تأملی برماده 30 موافقت نامه تریپس و درسهایی از رویه.../133 سایر جنبه های حقوق مالکیت فکری هم این موضوع پیش بینی شده است. از جمله درماده 9 کنوانسیون برن (Bern Convention,1886) درمورد حقوق مالکیت ادبی و هنری مقرر شده است که اعضاء می توانند محدودیت ها یا استثنائاتی را درحقوق انحصاری مالک اثر در شرایط مشخص اعمال نمایند مشروط بر اینکه با بهره برداری متعارف از حق کپی رایت در تعارض نباشد یا باعث خدشه به حقوق مشروع دارنده کپی رایت نشود . درکنوانسیون برن ملاک های سه گانه برای اعمال محدودیت بر حقوق دارندگان عبارتند از 1- استفاده برای موارد خاص و محدود باشد 2- با استفاده یا بهره برداری معمول از سوی مؤلف درتضاد نباشد و 3- به طور غیرمعقول به حقوق مشروع مؤلف خدشه وارد نسازد. این معیارهای 3 گانه درماده 13 موافقت نامه تریپس نیز پیش بینی شده اند (Ruthl, Okedigi, 2006, p24). اقدامات مربوط به سیاست عمومی دولت ها برای حفظ حقوق عمومی و ایجاد محدودیت در بهره برداری حتی در مورد سایر مصادیق حقوق مالکیت فکری که به لحاظ حقوق عمومی اثر کمتری دارند نیز پیش بینی شده است. براساس ماده 17موافقت نامه تریپس درمورد علامت تجاری و ماده 26موافقت نامه تریپس درمورد طرح های صنعتی محدودیت هایی در حقوق دارندگان پیش بینی شده است . علی رغم اینکه در مواد 17و26 موافقت نامه تریپس موضوع استثنائات و محدودیت ها درمورد علائم تجاری و طرح های صنعتی ذکر شده است اما عملاً در رویه قضایی سازمان جهانی تجارت هنوز دعوایی دراین موارد مطرح نشده است . درمورد علائم تجاری و طرح های صنعتی معیارهای سه گانه به گونه ای که درمورد اختراعات و کپی رایت وجود دارد مورد پیش بینی قرارنگرفته است. درمورد علائم تجاری ماده 17 اشاره ای به اینکه استثنائات و محدودیت ها بایستی برای موارد خاص و معین اعمال شوند نشده است وفقط مقرر نموده است که اعضاء می توانند استثنائات محدود را درمورد حقوق اعطاء شده اعمال نمایند. در این ماده هم چنین اشاره ای مبنی بر اینکه که استثناء نبایستی با بهره برداری از علامت تجاری در تعارض باشد،نشده است. به عبارت دیگر این ماده محدوده استثناء را به حقوق دارنده علامت تجاری محدود نکرده است اما همانند ماده 13 و ماده30 به رعایت حقوق و منافع مشروع اشخاص ثالث اشاره دارد. درمورد طرح های صنعتی نیز د ربند 2ماده 26 موافقت نامه تریپس عبارت شرایط خاص معین یعنی شرط اول مورد اشاره قرار نگرفته و به جای آن از عبارت استثناء محدود همانطور که در اختراعات وجود دارد اشاره شده است. ضمن اینکه معیار دوم یعنی عدم تعارض با بهره برداری متعارف از طرح صنعتی و معیار سوم یعنی عدم خدشه غیر متعارف به منافع معقول دارنده حق پیش بینی شده است Oliver Cattaneo, 2005 ) . :27) 134/ فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره 1 ، پاییز1391 اما به هرحال اگرچه موارد فوق دقیقاً با شرایط و عبارت پردازی واحد بیان نشده اند اما هدف همه آنها یک چیز است و آن ایجاد تعادل بین حقوق فردی و منافع عمومی درمورد حقوق مالکیت فکری است. (Oliver cattineo-2005:627) ب ) تعریف مفاهیم ماده 30 تریپس: 1. بهره برداری معمول از حق اختراع: 1 علی الاصول معنی بهره برداری معمول از حق اختراع را بایستی در چهارچوب فعالیت های تجاری و در قالب یکی از حقوق پنج گانه مندج در ماده 28 موافقت نامه تریپس یعنی حق ساخت،فروش،عرضه،استفاده و واردات تفسیر کرد که به موجب آن دارنده از حقوق انحصاری خود برای کسب درآمدهای اقتصادی استفاده می کند. بهره برداری از هریک از این حقوق یک مفهوم آماری و کمی نمی باشد و به جای آن بایستی مفهوم بهره برداری مؤثر را پذیرفت و متناسب با توسعه تکنولوژیکی و تکامل رویه های بازار آن را تفسیر کرد. درقضیه داروهای ژنریک کانادا رکن حل اختلاف سازمان جهانی تجارت اصطلاحات "محدود" و "تعارض با بهره برداری معمول" از اختراع و آن چه که" منافع مشروع دارنده و شخص ثالث می باشد" را بررسی نمود. اما هیأت این موضوع که چه چیزی در تعارض غیرمعقول با بهره برداری معمول از اختراع می باشد و یا در تعارض با دارنده حق می باشد را (WTO/DS114/2000/Para17) .نکرد مشخص مرجع حل اختلاف عبارت بهره برداری را متضمن بهره برداری تجاری توسط دارنده حق اختراع و بهره برداری انحصاری آن برای جذب و کسب درآمدهای اقتصادی می داند و مفهوم 2 عبارت متعارف را که در ماده 13 موافقت نامه تریپس درخصوص کپی رایت به جای آن از 3 عبارت موارد خاص استفاده نموده است با مفهوم تحت الفظی آن یعنی موارد معمول و محدود 4 تفسیر کرده است. همینطور عبارت معمول را در دو مفهوم متعارف و مضیق تفسیر کرد و 5 معنی عملی آن را برای تفسیر درنظر گرفت (Daya shanker,2008,p2). براساس دیدگاه هیأت حل و فصل بهره برداری معمول از حق اختراع توسط دارنده شامل حقوق انحصاری بهره برداری و ممانعت دیگران از همه اشکال رقابت می گردد که باعث خدشه 1 . Normal Exploitation 2 . Normal 3 . Special cases 4 . Usual and ordinary 5 . Empirical تأملی برماده 30 موافقت نامه تریپس و درسهایی از رویه.../135 به منافع اقتصادی دارنده شود .هیأت مذکورمعنی رویه های بهره برداری متعارف را با عباراتی مانند: "usual، Typical, regular ،Ordinary" مترادف می داند اما به هرحال تفسیر متعارف و معمول بنا به اوضاع و احوال هر قضیه متفاوت بوده واحراز آن در صلاحیت هیأت حل اختلاف گذارده شده است. 2. منافع مشروع اشخاص ثالث: طبق بندج ماده 30 موافقت نامه تریپس اعمال استثنائات بر حقوق اعطایی مالک حق اختراع نبایستی باعث خدشه به حقوق اشخاص ثالث گردد. ممکن است این سوال مطرح شو که از دیدگاه این ماده اشخاص ثالث کدامند ؟ در تعریف شخص ثالث گفته شده است که هر طرف یا هرشخص خارج از طرفین اصلی رابطه حقوقی شخص ثالث می باشد به عبارت دیگر هرطرف که مستقیماً به رابطه حقوقی مرتبط نباشد ثالث محسوب می شود Oxford Law) . Dictionary, 2006:1592) در قضیه کانادا دولت کانادا استدلال می کرد منظور از اشخاص ثالث در ماده 30 نه تنها اشخاص خصوصی بلکه عموم جامعه و حتی رقبای تولید کننده نیز می باشند ودرمورد برخی اختراعات مثل داروها حتی شامل استفاده کنندگان فردی از سیستم بهداشت و بخش های 1 خصوصی و دولتی هم می شود چرا که عموم جامعه استفاده کنندگان داروهای ژنریک می باشند. در این قضیه اتحادیه اروپا ضمن رد تفسیر موسع از شخص ثالث مفهوم این استثناء را به عنوان هدف و رسالتی برای حل موضوع بهداشت عمومی رد می کند و معتقد است که ماده 30 تریپس به دنبال حل مسأله بهداشت عمومی نیست. هیأت استدلال کانادا را درموضع بهتری قرار می دهد و براساس بند 14 اعلامیه دوحه درمورد تریپس و بهداشت عمومی معتقد است که عموم جمعیت با اعطاء حق اختراع دارویی متأثر می شوند و زمانی می توان گفت که حقوق اشخاص ثالث تحت تاثیر قرار نگرفته که اعتبار حق اختراع از سوی منافع مشروع اشخاص ثالث .(Panel report section.14 P.21) نگیرد قرار چالش مورد به هر حال منافع اشخاص ثالث و تعارض غیر معمول آن با بهره برداری و خدشه به منافع مشروع مالک از مواردی هستند که در ارزیابی حقوق ثالث بایددر نظر گرفته شوندو هیچ قاعده ای درحقوق بین الملل در خصوص حمایت مطلق ازحق اختراع و حقوق دارندگان مالکیت فکری وجود ندارد . در این رأی هیأت پژوهشی می خواهد که منافع مشروع طرف های ثالث را 1. Generic 136/ فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره 1 ، پاییز1391 درنظر بگیرد و اشاره دارد که ملاحظاتی مانند منافع جامعه در ترویج و توسعه و منافع پژوهشگران و دانشمندان به عنوان اشخاص ثالث در دسترسی آزاد به دانش بایستی درچارچوب .(Frederic abbott,2002,p34) شود لحاظ 30ماده 3. استثناء محدود : مهم ترین نکته در ماده 30تفسیر عبارت استثناء محدود می باشد به همین علت هم در قضیه کانادا رکن حل اختلاف بیش ترین تمرکز خود را بر روی این مفهوم گذاشت و برای تفسیر معنی محدود درماده 30 موافقت نامه تریپس به ماده31 کنوانسیون وین درخصوص حقوق معاهدات متوسل می شود براساس ماده31 کنوانسیون وین هرمعاهده ای بایستی با حسن نیت و براساس معنی متعارف و درچهارچوب موضوع و هدف آن تفسیر شود . هیمن طور بایستی هرگونه توافق بعدی بین طرفین درخصوص تفسیر و اجرا و هرگونه رویه بعدی دراین خصوص و هرنوع قواعد بین المللی قابل اعمال بین طرفین لحاظ شود و فقط زمانی می توان معنی خاصی از یک واژه برداشت نمود که ثابت شود طرفین همین معنی را مد نظر داشته اند. لذا عبارت محدود بایستی در معنی معمول و متعارف آن بکار رود . در واژه نامه آکسفورد محدود را داخل در محدوده و محصور در حدود، میزان و مقدار و مضیق و محصور در 1 زمان و مدت می داند تحلیل رکن حل اختلاف را در مورد این مفهوم درمبحث بعد خواهیم دید. ج) تبعیض ناپذیری درحمایت از تکنولوژی: یکی از موانع اعمال استثنائات حق اختراع از سوی کشورها اصل عدم تاثیر نوع تکنولوژی برای کسب حق اختراع و یا عدم تبعیض درحمایت از تکنولوژی است. بر این اساس نوع تکنولوژی نمی تواند دلیلی برای اعمال استثناء باشد چرا که طبق ماده27 اعضاء در اعمال تبعیض بین گونه های مختلف تکنولوژی برای اعطاء حق اختراع حمایت منع شده اند. و در قضیه کانادا مرجع حل اختلاف بر اصل فوق تاکید دارد. اما به لحاظ سیاست عمومی و استراتژی مالکیت فکری نوع حمایت از تکنولوژی های مختلف متفاوت است وبه نظر می رسد هیأت پژوهشی دراعمال استثنائات ماده27 دچار اشتباه شده است چرا که همچنان که ذکر شد دلایلی وجود دارد مبنی بر اینکه ماهیت تکنولوژی های متفاوت مستلزم حمایت های قانونی وقضایی متفاوت هستند و اعمال استثنائات بطور یکسان در همه زمینه های تکنولوژی نتیجه 1 .Restricted in duration and scope, Restriction, Bounded تأملی برماده 30 موافقت نامه تریپس و درسهایی از رویه.../137 معکوس خواهد داشت واستثنائات هدفمندی که برمبنای نوع اختراع متفاوت باشند می توانند درچارچوب ایجاد تعادل بین حقوق خصوصی و عمومی موثر باشند(Alan Sykes,2002:5). از سوی دیگرطبق ماده27 موافت نامه تریپس کشورها می توانند در برخی ازانواع تکنولوژی مثل گونه های گیاهی رژیم های خاصی (sui generis)را اعمال نمایند بدون اینکه به الزامات حمایتی ماده 27 لطمه ای وارد سازد . در قضیه دارو های ژنریک کانادا معتقد بود که تبعیض موجود و حمایت متفاوت از تکنولوژی براساس موافقت نامه تریپس قابل اعمال است اما اتحادیه اروپا مخالف این بود که استثناء مذکور طبق ماده30 قابل اعمال باشد Sisile ) . Musungu, 2004:25) به هر حال درکنار این موارد بایستی به اعلامیه سال 2001 دوحه اشاره کرد که درخصوص موافقت نامه تریپس و بهداشت عمومی در پاراگراف 4 مقرر می دارد اعضاء توافق دارند که موافقت نامه تریپس نمی تواند مانع از این شود که اعضاء اقداماتی را درحفاظت از بهداشت عمومی اتخاذ نمایند و ضمن تعهد به اجرای تریپس تأکید کردند که مقررات تریپس به گونه ای تفسیر شود که درحمایت از اقدامات اعضاء در راستای حفظ منافع عمومی و استفاده از انعطافات تریپس در رسیدن به اهداف سیاست های عمومی کشورها باشد .(WTO/MIN/(01)Dec/14 Nov2001) د) سایر اسناد بین المللی مرتبط: سلامت عمومی، مهم ترین چالشی است که کشورهای درحال توسعه درمقابل حقوق انحصاری ناشی از حق اختراع با آن مواجه هستند و دستیابی به اهداف بهداشت عمومی مهمترین جنبه از سیاست عمومی کشورها در مقابل دارندگان حق اختراع می باشد. در بند1ماده 12 میثاق حقوق اقتصادی اجتماعی فرهنگی حق همه افراد برای بهره مندی از بالاترین استاندارددر دسترسی به سلامت جسمی و روانی به رسمیت شناخته شده است ودر بند 2 آن بر تعهد اعضا بر حمایت از بهداشت عمومی تأکید شده است. براین اساس اعضاء بایستی اقدامات لازم را برای تحقق حق سلامت انجام دهند. ازسوی دیگر ماده 15 میثاق بر تعهد اعضاء بر شناسایی حق هر فرد در بهره برداری از منافع آفرینش های علمی خود و بهره مند شدن از حمایت مادی و معنوی ناشی از آثار فکری خود تأکید شده است اما راه کاری را برای تحقق اهداف فوق پیش بینی ننموده است. شورای حقوق اقتصادی اجتماعی فرهنگی در ذیل توضیح شماره 14ماده12میثاق حقوق اقتصادی اجتماعی فرهنگی بر لزوم همکاری وحمایت بین المللی دولت ها و سایر عوامل موثر برای توانمند سازی 138/ فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره 1 ، پاییز1391 کشورهای در حال توسعه در اجرای مفاد میثاق تاکید دارداگر چه این توضیحات شورا، الزام آور نمی باشد اما به هرحال راهنمای موثقی در زمینه شفاف نمودن محتوی حقوق وتعهدات اعضاء در این خصوص می باشد. (UnitedNation,ECOSOC,commentment,no14,2000,E/C/12/2000/4) ضمن اینکه از دید حقوق بشری و موضوع تقابل حق اختراع و حقوق بشر استفاده از سازو کارماده 30 می تواند زمینه را برای رسیدن به تعامل این دو فراهم سازد Hans Morten) .Haugen, 2007, p8) در توصیه نامه های شماره 17و22 مجمع عمومی سازمان جهانی مالکیت فکری درسال 2010 بر دسترسی به دانش و استفاده اعضاء بر انعطاف های موجود در اسناد بین المللی تأکید 1 شده است. این توصیه نامه های مشترک به گونه ای امروزه نقش حقوق قوام نیافته را در سازمان جهانی مالکیت فکری دارند و متضمن محدودیت ها و استثنائاتی در مورد حق اختراع می باشند که با هدف تضمین امنیت ملی و شکل گیری سیاست های عمومی برای رسیدن به اهداف توسعه ای و رقابت تطابق دارد.اگر چه تلاشهای این سازمان در کمیته دائم حق اختراع برای رسیدن به یک معاهده ماهوی حق اختراع که متضمن سازو کارهای سیاست های عمومی باشد به علت اختلاف نظر های زیاد نتوانسته به نتیجه برسد (SCP/14/3/Nov2010). در معاهده موسس سازمان جهانی بهداشت نیز دسترسی مردم به بالاترین سطح سلامت هدف اصلی آن سازمان شناخته شده است (WHO, Basic Document, 2005, p1). در کنوانسیون پاریس (Paris convention 1883) هیچ مقرراتی در مورد محدودیت ها و استثنائات ثبت اختراع وجود ندارد و این موضوع به حقوق داخلی کشورها واگذار شده است که با توجه به نیازهای خود مقررات لازم را وضع کنند.از این حیث کنوانسیون پاریس موضع لیبرالی را در مورد استثنائات اتخاذ نموده است چرا که هرنوع سیاست گذاری در این خصوص را به مقامات ملی واگذار می کند. اگرچه در ماده 4رابع موارد خروج از قلمرو حمایت راپیش بینی کرده است اما مراد از استثنائات محدودیت های بعد از ثبت بر حقوق دارندگان می باشددرحالی که در استثنائات قبل از ثبت و یا موضوعات خارج از قلمرو ثبت و حمایت 2 اساساً حقی ایجاد نمیشود.همینطور در معاهده همکاری در ثبت اختراعات باتوجه به این که یک معاهده شکلی است ووارد قواعد ماهوی نشده است اما در مواد 39و67آیین نامه این 1 .soft law. 2 .Patent Cooperation Treaty تأملی برماده 30 موافقت نامه تریپس و درسهایی از رویه.../139 معاهده همانند ماده 4رابع کنوانسیون پاریس موضوعان خارج از قلمرو ثبت پیش بینی شده است. سند مرتبط دیگر در این مورد اعلامیه دوحه می باشد بند 4 اعلامیه دوحه که مصوب کنفرانس وزیران سازمان جهانی تجارت می باشد بر استفاده کامل اعضاء از مقررات تریپس که متضمن انعطاف در اعمال استثنائات می باشد، تأکید دارد .کنفرانس وزیران و شورای عمومی تنها مقام های صلاحیتدار برای تفسیر رسمی موافقتنامه تریپس و سایر موافقت نامه های (WTO Minstrel Conference, Doha ,2001, Para4هستند تجارت جهانی سازمان . declaration) مبحث دوم ) دامنه استثنائات:دیدگاههای موجود: در مورد دامنه استثنائات و اثر آن بر تعادل بین حقوق عمومی و حقوق فردی حق اختراع دو دیدگاه اصلی وجود دارد. دیدگاه اول معتقد است که حق اختراع به دنبال حمایت ازحقوق فردی مخترع از طریق ترویج و تشویق به نوآوری است و لذا حقوق مخترع بایستی به طور موسع تفسیر شود چرا که که با گسترش ابداعات در بلند مدت در نهایت به رفاه جامعه می انجامد. بر اساس این دیدگاه استثنائات هم تاجایی که ممکن است بایستی محدود تفسیر شوند و حق اختراع را به عنوان حقوق مطلوب مخترع می دانندکه هرچه موسع تربایستی تفسیر شود. اما دیدگاه مقابل معتقد است که اگر منافع فردی مخترع با منافع عمومی در تضاد باشد بایستی با تفسیر محدود ازحق اختراع دامنه استثنائات راگسترش داد این دیدگاه معتقد است که خود حق اختراع یک استثناء نسبت به ممنوعیت انحصار محسوب می شود لذا حدود حقوق فراهم شده برای مالک اختراع بایستی خواه از طریق محدود کردن حدود اولیه حقوق اعطاء شده و یا اعمال استثنائات بعد از اعطاء حق اختراع به میزانی محدود شود که برای ترویج . (Cornish, 2004, p.111)است ضروری ابداعات به عبارت دیگر بایستی حدود حق اختراع را نه خیلی موسع و نه خیلی مضیق ترسیم کرد. هم چنانکه به طور تمثیلی درمورد مالیات ذکر می کنند که اگرچه مالیات خوب است اما این به این معنی نیست که زیاد باشد بلکه باید متناسب با اقدامات دولت باشد .گروه اخیر با اتخاذ رهیافت موسع سعی در گسترش دامنه استثنائات و محدود کردن حقوق مخترع دارند درحالی که دیدگاه اول بر برداشت مضیق از استثنائات تاکیددارد. کانادا در قضیه داروهای ژنریک استدلال میکرد که ماده30 بایستی درچهارچوب محتوی، مضمون ،موضوع، هدف و باتوجه به 140/ فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره 1 ، پاییز1391 مقدمه و ماده 7 موافقت نامه تریپس و براساس ماده 31 کنوانسیون وین درمورد حقوق .(WTO/DS114/AB/R, at P17) شود تفسیر موسع بطور معاهدات در حمایت از دیدگاه دوم کانادا استدلال می کرد که مقررات تریپس به گونه ای نمی باشد که متضمن برتری حق فردی مخترع بر منافع جامعه باشد و اعمال تام حقوق مندرج درماده 28 در هر شرایطی نمی تواند با اهداف مربوط به حفظ تعادل فرد و جامعه سازگارباشد. بر این اساس ماده30 این صلاح دید را به اعضاء می دهد که در شرایط و اوضاع و احوال خاص زمانی که ایجاد تعادل بین حقوق فردی و منافع اجتماعی لازم باشد اقدام مقتضی اتخاذ نمایند. از سوی دیگر در راستای استدلال اول اتحادیه اروپا برای توجیه تفسیر مضیق از ماده 30 به ماده 8 تریپس استناد می کرد که درآن اگرچه اتخاذ اقدامات لازم را برای سیاست های عمومی اجازه می دهد اما اعمال این اقدامات مشروط بر این است که با تمام موافقت نامه سازگار باشد . همانطور که ذکر شد نگرش غالب در موافقت نامه نگرش حمایتی است یعنی حمایت از حقوق دارندگان براساس حداقل استانداردهای پیش بینی شده است. این قید به این معنی است که منافع عمومی درمقابل مالکیت فکری فردی جنبه فرعی دارند ضمن اینکه اتحادیه اروپا اساسا معتقد بود که حفظ منافع عمومی و اجتماعی قبلاً در مذاکرات تریپس بحث شده و مجدداً کشورها نمی توانند با اقدات یک جانبه سطح حمایت در موافقت نامه را تعدیل نمایند :ibid) .17) بر خی دیگر از محققین با اتخاذ رهیافت میانه در مورد دامنه و حوزه استثنائات حق اختراع ، استفاده از اختراع بدون نیاز به کسب اجازه مخترع را همانند آنچه که در حقوق کپی رایت تحت عنوان حقوق منصفانه می باشد ، تفسیر می کند در تحلیلی که پرفسور رورکه ارایه مید هد دکترین استفاده منصفانه از حق اختراع بایستی مبتنی برچند عنصر باشد: الف- توجه به ماهیت اختراع ب- هدف از نقض ج- ماهیت و میزان بازار که مانع از انعقاد قرارداد بهره برداری شده است د- اثر استفاده در انگیزه مخترع و ه - رفاه اجتماعی . او معتقد است که کشورها برای ارزیابی مشروعیت استثناء اعمال شده طبق ماده 30 می توانند از این معیارها استفاده کنند . این پیشنهاد پروفسور رورکه می تواند مشکلات ناشی از گسترش اختراعات به حوزه های جدیدرا که مانعی برای دسترسی عموم به تکنولوژی های جدید می باشد را مرتفع نماید (Marine rourke ,2000:1177). تأملی برماده 30 موافقت نامه تریپس و درسهایی از رویه.../141 مبحث سوم: رویه قضایی سازمان حهانی تجارت : دررویه قضایی رکن حل وفصل اختلاف سازمان جهانی تجارت دردو مورد مستقیما موضوعات مربوط به اعمال استثنائات بر حقوق دارندگان مالکیت فکری مطرح شده است. نخست قضیه داروهای ژنریک کانادا و دوم قضیه مربوط به بخش110 قانون آمریکا در خصوص کپی رایت . درقضیه داروهای ژنریک دولت کانادا دو استثناء بر حق اختراع در قوانین ملی خود پیش بینی کرده بود: 1- بررسی نظارتی اختراعات1 به منظور انجام فرایند نظارتی از سوی مقامات صلاحیتدار و 2- استثناء ذخیره سازی2 که 6ماه قبل از اتمام مدت حمایت از اختراع تولید به منظور ذخیره سازی را مجاز می دارد. به این معنی که رقبا می توانند حتی درطول مدت اعتبار اختراع و 6ماه قبل از انقضاء مدت محصولات تحت حمایت راتولید ولی حق عرضه به بازار را ندارند. در قضیه دوم درمورد بند5 بخش110قانون آمریکا استثنائات مربوط به حوزه کپی رایت مطرح شده بود (UNCTAD, 2003, P.35) . اختلاف درمورد معیارهای سه گانه ارزیابی استثنائات در حوزه حقوق مالکیت ادبی وهنری سابقه طولانی تری نسبت به اختراعات دارد.بخش 11 قانون حق مؤلف آمریکا استثناء جدیدی را مقرر می ساخت که براساس آن استثنائات حوزه کپی رایت را به استفاده خانگی از موسیقی وموزیک پخش شده از رادیو و تلویزیون تسری می داد. در27 ژولای سال 2000رکن حل اختلاف سازمان جهانی تجارت گزارشی درمورد تفسیر این ماده که در دعوی اتحادیه اروپا علیه آمریکا در هیأت مطرح شده بود منتشر ساخت.اتحادیه اروپا از هیأت حل و فصل خواست که تطابق این استثنائات را با معیارهای سه گانه ماده 13 موافقت نامه تریپس بررسی نماید. 3 درمورد معیار اول یعنی موارد خاص معین هیأت اظهار داشت که عبارت معین به این معنی است که استثناء بایستی مشخصاً معین و معلوم باشد اما به هرحال لازم نیست که صریحاً هر وضعیت احتمالی که استثناء درموردآن قابل اعمال است مشخص باشد و عبارت خاص از نظرهیأت اشاره ضمنی به مفهوم مضیق و محدود هم از لحاظ کیفی و هم به لحاظ کمی دارد و باتوجه به اینکه استثناء اشاره شده در قضیه مذکور به لحاظ کمی درصد بالایی را شامل می شود آن را مورد خاص نمی داند ( Case No WT/DS160/2001) . درمورد معیار دوم یعنی عدم تعارض با بهره برداری متعارف از اثر هیأت اظهار داشت که معنی عبارت بهره برداری را هم متضمن بهره برداری نرماتیو و هم بهره برداری تجربی می داند. 1. Regulatory Review 2. Stockpiling 3. Certain special case 142/ فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره 1 ، پاییز1391 به عبارت دیگر در تعیین اینکه آیا بهره برداری متعارف هست یا خیر بایستی شیوه ای که بطور معمول اثر مورد بهره برداری قرار می گیرد(رهیافت تجربی) و اینکه آیا بهره برداری بالقوه مجاز و مطلوب باشد یا خیر (رهیافت نرماتیو) را در نظر گرفت از نظر علمی و تجربی هیأت اظهار داشت که استدلال آمریکا مبنی بر اینکه حقوق فردی را نباید درنظر گرفت بلکه مجموع حقوق تضییع شده بایستی لحاظ شود را رد می کند. و اظهار می داردکه استثناء مورد اختلاف نبایستی متضمن بهره اقتصادی رقبا در مقابل دارنده حق باشد. (bruno de lier,2004,p.5) درمورد معیار سوم یعنی "عدم خدشه نا معقول به منافع مشروع دارنده حق" دادگاه عبارت 1 نامعقول در منافع را مورد تفسیر قرار داد. از دیدگاه هیأت عبارت منافع به مزیت ها یا زیآنهای اقتصادی بالقوه و عملی محدود نمی شود و موارد غیراقتصادی را نیز شامل می شود (ibid:4). دادگاه عبارت مشروع را در قالب حقوق انحصاری که به خالق اثر اعطاء شده تفسیر می کندو در مورد مفهوم خدشه نامتعارف اظهار می داردکه خدشه به حقوق مشروع دارنده زمانی غیر متعارف و ناقض حق تلقی می شود که محدودیت اعمال شده بالقوه باعث شود که زیان نامتعارف برای دارنده حق ایجاد شود و در ارزیابی ضرر بر میزان خدشه و جدی بودن میزان ضرر و زیان برای دارنده حق تأکید می کند (Panel Report section 30:53). اما در قضیه کانادا هیات به دنبال این بود که معنی استثناء محدود را بیان کند و اینکه معنی بهره برداری متعارف از حق اختراع چیست؟ چه چیزی با بهره برداری متعارف از اختراع تعارض است؟ حقوق و منابع مشروع دارنده حق اختراع چیست؟ چه چیزی به این منافع مشروع لطمه می زند؟ معنی اشخاص ثالث در این خصوص چیست؟ منافع مشروع اشخاص ثالث کدام است؟ چه چیزی با لحاظ منافع اشخاص ثالث به منافع مشروع دارنده لطمه وارد می سازد؟ اینها همه سؤالاتی بودند که هیأت رسیدگی بایستی به آنها پاسخ می داد. همان طور که ذکر شد در قضیه دارو های ژنریک که از سوی اتحادیه اروپا علیه کانادا نزد هیأت طرح شده بود اتحادیه اروپا معتقد بود که قانون کانادادر اجرای استثنائات مذکورامکان ساخت، تولید و انباشت محصولات مشمول حق اختراع را برای عرصه آنها بعد از انقضاء حق اختراع مجاز می داردو این با معیارهای ماده 30درمورد مشروعیت استثنائات سازگار نمی باشد .کانادا با تفسیر موسع از ماده 30 معتقد بود این ماده با توجه به اهداف و اصول مندرج در مواد 7و 8 موافقتنامه بایستی به گونه ای تفسیر و اجرا شود که متضمن حقوق اعضاء در اعمال محدودیت های مورد نظر به صلاح دید خود بر حقوق دارندگان حق اختراع باشد. در مقابل اتحادیه اروپا استدلال می کرد که در قوانین کانادا درحوزه داروها حمایت کافی 1.Interests تأملی برماده 30 موافقت نامه تریپس و درسهایی از رویه.../143 از اختراعات صورت نمی گیرد و قوانین این کشور در این خصوص با تریپس مطابق نمی باشد . کانادا با تاکید بر معنی لغوی و منطوق ماده معتقد بود که استثناء محدود بایستی براساس معنی حداقل تفسیر شود در غیراین صورت تعادل بین ماده30 و ماده 7 از بین می رود در عمل ماده 7وماده30 بی معنی می شوند.کانادا سپس به کارهای مقدماتی و رویه بعدی کشورهای عضو تریپس اشاره می کند و برای تفسیر معنی محدود در ماده30 به کارها ی مقدماتی ورویه های بعدی کشور اشاره دارد (WTO/DS114/AB/R, at P17). در رویه بعدی کشور ها ازجمله در آمریکا که بزرگترین حمایت کننده از حق اختراع به لحاظ آمار و میزان حمایت می باشد استثنائی را موسوم به شرط بولارمی پذیرد Nuno ) (Pires de carvalo, ,2010,p322 اعمال استثناء بولار بر حق اختراع برای اولین بار در آمریکا مطرح شد. دراین قضیه شرکت دارویی بولار قصد داشت که تأییدیه وزارت دارو و غذا آمریکا را برای نسخه ژنریک محصول ثبت شده توسط شرکت محصولات روشه بدست آورد. این درخواست زمانی مطرح شد که هنوز اصل دارو دارای حق اختراع تحت حمایت بود واز اعتبار حق اختراع آن باقی مانده بود اما برای سرعت در ورود به بازار بعد از اتمام و انقضاء مدت حق اختراع آنها این درخواست را زودتر از انقضاء مطرح کردند. شرکت بولار برای دریافت تأئیدیه و آماده کردن پرونده خود آزمایشات مشابهی را انجام داد. شرکت روشه متوجه شد و از شرکت بولار خواست که آزمایشات خود را تا زمان اتمام مدت حمایت و شروع رقابت بر روی داروهای ژنریک به تعویق اندازد و به علت نقض حق اختراع از شرکت بولار شکایت کرد. شرکت بولار استدلال کرد که اقدام آنها درچهارچوب شرط استثناء ناشی از آزمایشات که در حقوق کامن لاو وجود دارد قرار می گیرد اما دادگاه فدرال اظهار داشت که این اقدام به اندازه ای وسیع و تجاری است که درچهارچوب استثناء فوق قرار نمی گیرد Roche products Inc) بعد هرحال به .v.bolar pharmaceutical co 733 F.2d 858.863(Fed cir 1984)) از این قضیه در آمریکا به لحاظ سیاست عمومی چنین اقدامی توسط قانونگذار مجاز شمرده شد که اگر چه در قالب استثناء اقدامات آزمایشی قرار نمی گرفت اما استثناء جدیدی به جای آن ایجادشد. این شرط که استثناء بررسی نظارتی یا استثناء بولار نامیده می شود ,Us code) .title 35 part lll, chapter 28, section 271) در این قضیه کانادا اظهار داشت که شرط بولارتوسط نماینده آمریکا در مذاکرات تریپس هم مطرح شده بود و دیگران هم اعتراض نکرده بودند شرطی که درزمان مذاکرات تریپس در آمریکا وجود داشته و اعمال می شده است و مذاکره کنندگان این موضوع را می دانستند. کانادا در ادامه به رویه سایر کشورها ی عضو موافقت نامه تریپس ازجمله آلمان، ایتالیا، ژاپن، پرتقال، 144/ فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره 1 ، پاییز1391 مجارستان، آرژانتین واسترالیا اشاره می کند که بعد از لازم الاجرا شدن موافقت نامه تریپس با تفسیری که براساس کنوانسیون حقوق معاهدات از تریپس داشتند این استثناء را اعمال کرده اند. اما اتحادیه اروپا معنی مضیق و حد اقلی عبارت "محدود" را اظهار می کرد و متذکر شد که در معنی ماده 30 موافقت نامه تریپس باید معنی مضیق این عبارت اعمال شود. و رویه های بعدی را هم برای شکل گیری استثناء به لحاظ زمان کافی نمی داند ضمن اینکه اتحادیه اروپا و اعضاء آن از زمان اعلام این استثناء از سوی کانادا به شورای تریپس در سال 1996 برآن اعتراض داشته اند و هیچ یک از این دو استثناء نمی توانند مصداق عبارت محدود درماده 30 باشند. اتحادیه اروپا استدلال می کند که استثناء بررسی نظارتی حقوق دارنده حق اختراع را تحت تأثیر قرار می دهد حتی حق ممانعت از فروش و عرضه برای فروش در هرزمان درطول اعتبار حق اختراع تحت تأثیر قرار می گیرد و استثناء ذخیره سازی حقوق دارنده را نسبت به ساخت، استفاده و واردات تضیع می کند چرا که هیچ محدودیتی درمورد تعداد محصولات تولید شده درطول6ماه از زمان باقی مانده وجود نداردو لذا نمی تواند مصداق معنی محدود .(Panel Report sec27,p.154) باشد الف) دیدگاه هیأت درمورد معنی "محدود" : برای تفسیرمعنی عبارت "محدود"علاوه بر لحاظ نمودن اصول تفسیر براساس کنوانسیون وین، هیات از سابقه تاریخی شکل گیری ماده9 کنوانسیون برن و مذاکرات آن نیز استفاده نموده است. هیأت ابتدا خاطرنشان می سازد که کانادا حقوق اعطایی به موجب ماده28 را نقض کرده و لذا باراثبات اینکه اقدامات آن کشوردرچهارچوب ماده30 قراردارد به عهده آن کشور است. هیأت همچنین مواد 7و8 موافقت نامه تریپس را مورد توجه قرارمی دهد و متذکر می شود که وجود ماده30 درکنارماده28 نشان می دهد که تنظیم و تعدیل ماده28 بایستی براساس اصول ماده 30 انجام شود و معیارهای سه گانه مندرج درماده30 نشان می دهد که مذاکره کنندگان قصد نداشته اند که ماده30 را به عنوان تعادل بین حقوق و تعهدات مندرج در موافقت نامه قراردهند. هیأت در یافته های خود در خصوص عبارت محدود درمورد استثناء ذخیره سازی با اتحادیه اروپا هم عقیده می شود و متذکر می شود که مفهوم عبارت محدود بر مفهوم مضیق و نه مفهوم موسع دلالت دارد. هیأت متذکر می شود که در تفسیر ماده30 به میزان حقوق قانونی تقلیل یافته توجه داردو نه به میزان و حدود اقتصادی آن Panel report) .sec26:154) تأملی برماده 30 موافقت نامه تریپس و درسهایی از رویه.../145 درارزیابی اینکه آیا استثناء مشخص استثناء محدود می باشد یاخیررکن حل اختلاف معتقد است باید دید تا چه میزان حقوق مخترع رااستثناء محدود تضییع می کند. استدلال کانادا این بود که حقوق اصلی همان حق فروش انحصاری می باشد و ساخت و استفاده نسبت به فروش جنبه فرعی دارند اما هیأت این استدلال را نپذیرفت و اذعان داشت که بین حقوق مخترع هیچ سلسله مراتبی وجود ندارد و هریک از این حقوق بایستی مستقل از دیگری بررسی شوند .(Carlos Corea,2004,p267) دادگاه درمورد ذخیره سازی به این نکته توجه داشت که تا چه میزان حقوق دارنده در ساخت و استفاده از محصول ثبت شده تضییع شده است و اظهار داشت که بدون هیچ محدودیتی در میزان ذخیره سازی این استثناء حقوق مخترع را در6ماه باقیمانده از اعتبار حق اختراع تضییع می کند. و صرف تأخیر در ورود به بازار ماهیت آن را عوض نمی کند و لذا هیأت این عمل را نقض ماهوی حقوق مندرج درماده 28 تریپس می داند و بدون اینکه نیاز باشد که هیأت تعیین کند چه میزان از تضییع حقوق رخ داده است برای هیأت روشن است که نتیجه این استثناء نقض ماهوی حقوق مخترع می باشد و نمی تواند درچهارچوب استثناء . (Nuno Pires de carvalo, op.cit.p322)قرارگیرد 30 ماده محدود هیأت متذکر می شود که هر استثناء و تأثیر آن بر هرحق اختراع باید بطور موردی و مستقل بررسی شود. از این حیث که استثناء ذخیره سازی فقط در6ماه آخر باقی مانده، قابل اعمال است هیأت پذیرفت که حقوق و محصولات تولیدی کمتری متأثر می شوند اما به هرحال همانطور که اتحادیه اروپا متذکر شد 6ماه به لحاظ تجاری بسیار مهم می باشد به خصوص وقتی که هیچ محدودیتی بر میزان محصولات تولید شده طبق این استثناء نباشدچرا که نبودن محدودیتی در میزان تولید درطول6ماه باقیمانده درخصوص ساخت و استفاده حقوق مخترع را به شدت متأثر می کند و لذا نمی تواند استثناء محدود باشد. درمورد استثناء بررسی نظارتی هم هیأت استدلال کانادا را درمورد کارهای مقدماتی و رویه های متعاقب رد کرد و معتقد بود که هیچ دلیلی مبنی بر اینکه کشورهای مذاکره کننده و متعاقباً کشورهای متعاهد در عمل نشان دهنده اعتقاد عرفی آنها به وجود این استثناءباشد وجودندارد panel) report,sec7.47,p159) هیأت درخصوص استثناء بررسی نظارت متذکر شد که استثناء محدود متضمن تضییع محدود حقوق قانونی مندرج درماده 28 می باشد و برای ارزیابی آن بایستی میزان حقوق متأثر شده را لحاظ نمود و استدلال کانادا مبنی بر اینکه میزان مصرف کنندگان محصولات اختراعی با اعمال این استثنائات متأثر نمی شود و تأثیری در میزان فروش ندارد به تنهایی نمی تواند 146/ فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره 1 ، پاییز1391 توجیه محدود بودن باشد. اما به هرحال هیأت اعمال استثناء بررسی نظارتی را داخل در معنی استثناء محدود درچهارچوب ماده30 دانست چرا که تضییع محدودی را برحقوق دارنده ایجاد می کند اگرچه بررسی نظارتی مستلزم بررسی ماهوی از محصول و تولید مقدار متناسب از محصول برای اطمینان از تولید مطمئن هستند اما با این مقدار از تولید حقوق قانونی دارنده تضییع نمی شود مادامی که این مقدار تولید صرفا برای فرایند بررسی نظارتی باشد و نه استفاده تجارتی و لذا در این حالت هیأت این استثناء را در چهارچوب معنی محدود ماده 30 (WT/DS176/AB/R,WTO Appellate body,2001) .نمود توصیف ب) تحلیل تفسیر هیأت از معنی "محدود" در تفسیر معنی عبارت" محدود"هیأت بر مفهوم حقوقی و آثار حقوقی این عبارت تأکید دارد و برآثار و مفهوم اقتصادی آن توجهی ندارد اما به هرحال تعیین آستانه تضییع حقوق بسیار مشکل است و شاید به همین دلیل باشد که هیأت نخواسته که سطح مشخص و دقیق از تضییع حقوق را تعیین نماید واز آنجا که هیأت استثناء ذخیره سازی را نپذیرفته ولی بررسی نظارتی را پذیرفته شاید بتوان آستانه عبارت محدود را بین این دو ترسیم کرد. اما هیأت چگونه به این نتیجه رسید که در استثناء ذخیره سازی میزان بیشتری از حقوق مخترع در معرض تضییع قرار می گیرد؟ در بررسی حقوق مخترع هیأت بر کیفیت عمل تأکید دارد. درمورد استثناء ذخیره سازی ساخت هرواحد از محصول پتنت شده را نقض حق مخترع می داند چرا که آن محصول بعداً فروخته خواهد شد. اما در استثناء بررسی نظارتی فرض بر این است که ساخت هرگروه محصول نمی تواند تاثیری برحقوق مخترع بگذارد چرا که در تئوری همه این تولیدات در راستای اخذ تاییدیه بکار می روند و لذا موضوعی برای فروش نمی باشد. ( Geravis, 2003,sec2.292) رویه متعارف بهره برداری بایستی به گونه ای باشد که هرعملی که باعث کاهش ارزش اقتصادی ناشی از بهره برداری انحصاری اختراع شود را محدود کند. به عبارت دیگرآیا این اقدامات فرصت های اقتصادی را از مخترع می گیرند. اما هرنوع تفسیری ازاستفاده متعارف باید در پرتو تفاسیر مترقیانه از ماده30 توسط هیأت های پژوهشی و تجدید نظر و شورای تریپس و مذاکرات وزیران انجام شود. و همانطور که هیأت های پژوهشی گفته اند بایستی رویه های داخلی دولت ها بخصوص درمورد ابزارهای متعارف بهره برداری از اختراع و ظرفیت اقتصادی آنها و به تعادل حقوق مالکانه و منافع عمومی توجه شود. ,Doha declaration) WT/MIN (01) DEC2 (14NOV2001) تأملی برماده 30 موافقت نامه تریپس و درسهایی از رویه.../147 ج) مصادیق دیگر استثناء محدودوفق ماده30: همانطور که ذکر شددر ترسیم هر استثنائی ماهیت استثناء و آثار آن برحقوق ماهوی مخترع بایستی براساس ماده 30 تریپس عمل شود. استثناء دیگری که در چارچوب ماده 30 موافقت 1 نامه قرار دارد ، استفاده مقدم می باشد .علی رغم اختلاف درحدود این استثناء مقایسه تطبیقی نشان می دهد که در رویه بعدی کشورها تا حدودی این استثناءپذیرفته شده است. علی الصول درخصوص اختراعی که قبل از تسلیم اظهارنامه نسبت به کل یا بخشی از آن عموم مردم آگاهی داشته و یا از آن استفاده می کرده اند نمی توان اظهارنامه ثبت اختراع تسلیم نمود. درصورتی که شخصی قبلاً بطور مستقل اقداماتی مرتبط با همان اختراع را انجام می داده است و یا محصولات مرتبط با آن را بطور محرمانه و مطابق بااصول اسرارتجاری به عنوان استفاده کننده مقدم با حسن نیت استفاده می کرده است دارنده اختراع نمی تواند مانع از استفاده مقدم شود. از آنجایی که استفاده کننده مقدم نسبت به جزئیات اختراع تا زمان تسلیم اظهارنامه مالکیتی نداشته است لذا اعطاء حق اختراع به مخترع منصفانه خواهد بود مگر اینکه استفاده مقدم به گونه ای عمومی شده باشد که باعث افشاء چنین اختراعی شده باشد در این صورت مخترع مؤخر نمی تواند به علت عدم تازگی اختراع حقی بدست اورد Simon) .thorely,2005,p235) در مورد استفاده مقدم اتحادیه اروپا تعریف مضیقی را در پرتو مباحث دهه 1980 سازمان جهانی مالکیت فکری از استفاده مقدم ارائه داد و متذکر شد که استفاده مقدم باید مختصر، محرمانه مؤثر وجدی باشد. اگر استفاده مقدمی این شرایط را داشت مجاز شمرده خواهد شدو استفاده مقدمی را مجاز می داند که به لحاظ مقدار معقول و منطقی و متضمن تعارض نامعقول با حقوق دارنده نباشد .(ibid:44) در قانون ایران وفق شق 4بند ج ماده15 قانون ثبت اختراعات ، طرح های صتعتی و علائم تجاری مصوب 1386 حقوق ناشی از اختراع شامل موارد زیر نمی شود: بهره برداری توسط هرشخص که با حسن نیت قبل از تقاضای ثیت اختراع ویا در مواقعی که حق تقدم تقاضا شده است،قبل از تاریخ تقاضای حق تقدم همان اختراع، از اختراع استفاده می کرده یا اقدامات جدی و موثری جهت آماده شدن برای استفاده از آن در ایران به عمل می آورده است. نکته مهم اینکه همان طور که ذکر شد میزان استفاده قبلی از اختراع بایستی به گونه ای باشد که منجر به افشاء آن نشده باشد و تشخیص این مورد با اداره ثبت اختراعات می باشد و نکته دیگر این 1 .Right to work Doctrine or prior use 148/ فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره 1 ، پاییز1391 می باشد که حقوق استفده کننده مقدم به تنهایی قابل انتقال نیست بلکه فقط به همراه شرکت یا کسب و کار یا به همراه بخشی که اختراع در آن استفاده میشده یا مقدمات استفاده در آن فراهم گردیده قابل انتقال و واگذاری خواهد بود (میر حسینی،همان،ص260). استثناء دیگری که می توان آن را در چارچوب ماده 30 موافقت نامه تریپس ترسیم کرد استفاده آزمایشی از حق اختراع است. استفاده آزمایشی از اختراع به این معنی است که حق اختراع نمی تواند مانعی در مسیر روند تحقیق و توسعه براساس حسن نیت ایجاد نماید. اما نکته مهم دراین خصوص دامنه و مرز این استثناء است. فعالیت هایی را که دراین چهارچوب قرار می گیرند شامل تجزیه و تحلیل اختراع برای پی بردن به نحوه کارکرد آن و یا تست کردن آن براساس افشاء صورت گرفته درشرح و توصیف اختراع دراظهارنامه ثبت و یا تحلیل آن برای گسترش و تکمیل و بهبود آن به گونه ای که نقض حق اختراع نباشد ،می باشند. سوال اصلی در این مورد این است که انجام اقدامات پژوهشی و آزمایشی با عناصر تجاری تا چه حدودی می تواندمجاز باشد. درصورتی که استفاده آزمایشی و پژوهشی چهره تجاری داشته باشد یا به گونه ای باشد که باعث تضییع منافعی باشد که مخترع در شرایط عادی باید بدست می آورد علی الاصول غیر مجاز خواهد بود و واردقلمرو نقض می شود اما به هرحال این استثناء در قوانین بسیاری از کشورها پیش بینی شده است برای مثال می توان به بند (60)(50)(b) قانون حق اختراع 1977 انگلستان اشاره کرد.(Susy frankel, 2009:1044 ) فلسفه این استثناءحمایت از قلمرو عمومی دانش ودسترسی پژوهشگران به یافته های علمی است و نتیجه این استثناءمصون ماندن محققان از مسولیت ناشی از نقض می باشد. به هرحال از آنجا که این تحقیقات مبتنی بر اهداف غیرتجاری هستند در عمل نمی توانند تأثیری بر بازار محصول داشته باشند . در قضیه داروهای ژنریک کانادا متذکر شد که استثنائاتی مثل استفاده مقدم و یا استثناء مربوط به آزمایشات علمی براساس معیارهای ماده30 قابل توجیه اند و لذا مجاز می باشند. در این قضیه هردوطرف استثناء استفاده آزمایشی را درچهارچوب معنی محدود دانستند چرا که درغیر این صورت باعث نقض حق ختراع می شد. اتحادیه اروپا این دو را محدود می دانست چرا که فقط یکی از حقوق دارنده را که همان "استفاده" می باشد محدود می کردند درحالی که فروش، عرضه برای فروش و واردات را تحت تاثیر قرار نمی دهد اما به هرحال غیر از استفاده جهت تحقیقات دانشگاهی این استفاده می تواند شامل تحقیقات در مقیاس صنعتی هم باشد .(Panel report section 4.37.P.57) تأملی برماده 30 موافقت نامه تریپس و درسهایی از رویه.../149 بین کشورهایی توسعه یافته نیز در مورد حدود وثغور این استثناء اختلاف وجود دارد.اتحادیه اروپا معافیت های قانونی برای استفده غیر تجاری مواردآزمایشی با هدف نوآوری را به رسمیت شناخته است اما در آمریکا چنین معافیتهایی حتی برای استفاده های غیر تجاری تحقیقاتی وجود ندارد. (سازمان جهانی بهداشت،1386،ص.88) درقضیه دانشگاه Dukke علیه Mady درآمریکا دیدگاه مرجع قضایی بسیار سخت گیرانه بود. درآن قضیه از آنجا که فعالیت های دانشگاه دوک تحقیقاتی و آزمایشی بودو متضمن ایجاد حق مالکیت فکری و پیشرفت فعالیتهای دانشگاه می شد دادگاه اظهار داشت که انتفاعی یا غیر انتفاعی بودن تحقیقات تعیین کننده نیست و چون دانشگاه با دراختیار داشتن امتیازات انحصاری ناشی از اختراعات منتفع می شد اقدام دانشگاه در استفاده از اختراعات مشمول نقض شناخته شد ,Calian ) .chakravarty, 2004, p332) در ایران وفق شق3بند ج ماده 15 قانون ثبت اختراعات بهره برداری هایی که فقط بااهداف آزمایشی در باره اختراع ثبت شده انجام بگیرند مشمول موارد نقض نخواهند بود.که البته میزان این بهره برداری و آستانه استفاده آزمایشی از غیر آزمایشی و یا استفاده تجاری از غیر تجاری مشخص نشده است که به نظر می رسد رویه قضایی بتواند دراین مورد ابهامات موجود رابرطرف سازد. به هرحال کشورهای درحال توسعه با تفسیر موسع از استثنائات موضوع ماده30باید قوانین خود رادر مورد معافیت های پژوهشی به گونه ای تدوین نمایند که باعث تسهیل در دسترسی .(Miller j Sealing, 2003, p.3) شوند اختراعات تنولوژیکی اطلاعات به د) نظرات سایر دولتها نسبت به دعوی: درجریان دعوی کاناداو اتحادیه اروپا برخی از کشورهای ثالث نظرات خود را دراین خصوص تسلیم هیأت نمودند. عمدتاً این نظریات که از سوی کشورهایی مثل استرالیا، برزیل، کوبا، هند، ژاپن، لهستان و سوئیس تایلندو ایالات متحده مطرح شده بخصوص در مورد استثناء بررسی نظارتی از دیدگاه کانادا دفاع می کردند اما به هرحال بر ایجاد تعادل بین حقوق و تعهدات تأکید داشتند از جمله آمریکا در نظرات خود وارد معنی عبارت "محدود" شد. براساس دیدگاه آمریکا درچهارچوب ماده 30کشورها فقط می توانند استثناء محدودی را اعمال نمایند. این ماده هیچ محدودیتی درخصوص اعمال استثناء محدود در حقوق 5گانه مذکور در ماده 28 تریپس یعنی ساخت، استفاده،عرضه برای فروش،فروش و وارد نمودن ندارد اما درهریک از این حقوق بایستی استثناء بطور محدود اعمال گردد. این استثناء نمی تواند توجیهی برای نادیده گرفتن 150/ فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره 1 ، پاییز1391 یکی از حقوق 5گانه مخترع باشدو معتقد است که استثناء ذخیره سازی نسبت به انجام آزمایشات پیش از موعد محدودتر است چرا که فقط دو حق از مخترع یعنی حق ساخت و استفاده را محدود می کند. بنابراین مفهومی که آمریکا از عبارت محدود تفسیر می کرد دقیق تر از مفهومی است که اتحادیه اروپا اتخاذ کرده است چرا که آمریکا شرط و استثناء ذخیره سازی را هم درچهارچوب ماده30 قرار می دهد (John olin,2008,p140). مبحث پنجم) رویه کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت بعد ازموافقت نامه تریپس: فرایند صدور مجوز تولید به خصوص در مورد اختراعات دارویی دراکثر کشورها بسیار طولانی است اما رویه داخلی به تنهایی نمی تواند مجوز نقض تعهدات بین المللی و یا ایجاد کننده عرف بین المللی باشد. هیچ قاعده ای درحقوق بین الملل مالکیت فکری مانع از وضع استانداردهای حمایتی بالا نیست اما به هرحال طبق ماده یک موافقت نامه تریپس کشورها بایستی از اختیار عمل وضع مقرراتی متناسب با سطح توسعه و تغییرات توسعه ای شان برخوردار باشند چراکه وضعیت اقتصادی و اجتماعی آنها دائماً رو به تکامل و تغییراست. موافقت نامه تریپس مشخصاً در ماده یک مقرر می دارد که اعضاء در اعمال روشهای اجرای موافقت نامه اختیار عمل دارند و ملزم نمی باشند حقوق مالکیت فکری را به گونه ای یکسان به اجرا گذارند. براین اساس اعضا نیازمند نوعی صلاحدید برای انتخاب ابزارهای اجرا هستند تا تعهدات اجرایی خود را انجام دهند چرا که اجرا متضمن توجه به موضوعاتی است که با نظم عمومی پیوند خورده است. بسیاری از کشور های عضو توسعه قوانین حق اختراع خود را قبل و بعد از مذاکرات تریپس برای تطبیق با قواعد مرتبط با استثنائات و استفاده از انعطاف های آن انجام دادند از جمله ارژانتین در سال 1995 استرالیا و برزیل در سال1990 چین در سال 1996 مصر وهند در سال 2000 نیوزلند در سال 2005 سنگاپوردر سال 2002 و بسیاری ازکشورهای درحال توسعه دیگر قوانین خود را اصلاح کرده اند(Christopher carrison, 2006, p.43) . در قانون اختراعات، طرح های صنعتی و علایم تجاری ایران مصوب 1386استفاده محدود ازاختراعات به عنوان استثنایی بر حق اختراع صریحاً پیش بینی نشده است اگرچه همان طور که ذکر شدبرخی از محدودیت های پیش بینی شده ازجمله تقدم در استفاده و استفاده آزمایشی می توانند مصادیق استفاده محدود از حق اختراع باشند اما به هرحال اهداف سیاست عمومی حق اختراع مستلزم اعمال حداکثر انعطاف های موجود در حوزه محدودیت های حق اختراع در قوانین ملی می باشد. تأملی برماده 30 موافقت نامه تریپس و درسهایی از رویه.../151 به هر حال اگر چه هرکشوری براساس نیازهای خود دراین حوزه سیاست گذاری کرده است و قوانینی که وضع شده عمدتاً برخواسته از نیازهای بومی وتکنولوژیکی انهاست اما به لحاظ ساختار ماهوی همچنان آثار قوانین گذشته درقوانین جدید پیداست و لذا هم چنان رسیدن به نیازهای تکنولوژیکی را برای آنها سخت کرده است -WIPO document /Scp/14/7) .2010- Brazils proposal at SCP) نتیجه گیری امروزه نگرش حمایتی صرف از حقوق مالکانه مخترع پذیرفته نیست واین فرض ساده انگارانه که حمایت قوی تر از مالکیت فکری باعث تسریع در نوآوری و جذب سرمایه گذاری بیشتر خواهد شد ردشده است وخلاقیت و توسعه اقتصادی نمی تواند صرفاً متکی به سیستم قوی مالکیت فکری باشد.هر چند که به هرحال اگر زمینه های لازم برای خلاقیت و نوآوری و جذب سرمایه گذاری و تکنولوژی فراهم باشد مالکیت فکری می تواند با استفاده حداکثری از انعطاف های پیش بینی شده در تریپس به عنوان یک کاتالیزور عمل نماید. حق اختراع حق انحصاری برای ممانعت از اقدام دیگران است نه حق انحصاری در بهره که مقرراتی حتی "Patent is right to exclude not a right to exploit" برداری حاکی از حق ممانعت دیگران هستند بایستی به گونه ای تفسیر شوند که فضایی را برای منافع عمومی فراهم آورد . در ارزیابی نظرات طرفین در قضیه اختلاف کانادا و اتحادیه اروپارکن حل اختلاف بر معنای عبارت محدود فقط از نقطه نظر حقوق دارنده حق اختراع تمرکز نموده است و این معنی را از دیدگاه سیاست عمومی و سیاست گذاری بررسی ننمود بنابراین به نظر می رسد که هیأت رسیدگی کننده در تفسیر ماده 30 درپرتو موضوع و هدف موفق عمل نکرده است بخصوص بایستی ماده 7 موافقت نامه تریپس را درمورد تعادل بین حقوق و تعهدات دارندگان و مصرف کنندگان تکنولوژی در تفسیر ماده 30 درنظر نگرفته است. به هرحال به نظر می رسد هیأت در تفسیر محدود دچار اشتباه شده است چرا که تفسیری که هیأت ارائه می دهد استثنائات از قبل موجود را در بر نمی گیرد استثنائاتی که قبلاً توسط اعضاء بدون هیچ مناقشه ای پذیرفته شده اند. هیأت وفق کنوانسیون پاریس استفاده از قطعات یدکی دارای حق اختراع را در هواپیماها درطول ورود و خروج وسایل نقلیه هوایی به کشور محل ثبت اختراع ناقض حق اختراع نمی داند .حتی اگر این موارد برای بارها و درطول حیات حق اختراع استفاده شده باشند رادر 152/ فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال اول، شماره 1 ، پاییز1391 چارچوب استثناء محدود می داند. اما چگونه هیأت این موارد را درچهارچوب استثناءمحدود تعریف می کند ولی استثنائات مربوط به حوزه سلامت عمومی ومنافع عمومی که مهم تر هستند را از شمول ماده30 خارج می کند؟ به هر حال هیأت هیچ معیار دقیقی ارائه نمی دهد. درحالی که در این استثنائات فقط حق استفاده و ذخیره سازی برای 6ماه آخر و فروش آن بعد از انقضاء مدت زمان حق اختراع مطرح بود. آیا بین صنعت هواپیما سازی وصنایع دارویی می توان موضع متفاوتی اتخاذ نمود و گفت اهمیت اختراعات دارویی کمتر ازاختراعات مربوط (Bruno delier,op.cit,p.227) .است امورهواپیمایی به آنچه مشخص است در قضیه اتحادیه اروپا و کانادا هیأت حل اختلاف سازمان جهانی تجارت در مورد معیارهای مذکور در ماده 30 موافقت نامه تریپس مفهوم استثناء محدود را فقط از منظر حقوق دارنده مورد بررسی قرارداد و از دیدگاه سیاست عمومی و اهداف و فلسفه استثناء به این موضوع نپرداخت به همین علت در تفسیر خود رهیافت تفسیر مضیق از این استثنائات را دنبال نمود(ibid,p3)و با تفسیر محدود خود اهداف مندرج ماده 7 موافقت نامه تریپس را درمورد حقوق و منافع متقابل و تعادل بین حقوق و تعهدات بین حقوق دارندگان و حقوق عمومی را نادیده گرفت ولذا می توان با تفسیر موسع از استثنائات ماده 30 اقدامات انجام شده را اساسا واجد وصف نقض ندانست چرا که عمدتا در این موارد مؤسسات تحقیقاتی غیرتجاری که بزرگترین استفاده کننده از اطلاعات حق اختراع می باشند فاقد منابعی برای پرداخت ها برای نیازهای تحقیقاتی خود هستنداگرچه بند 1ماده 44موافقت نامه تریپس مستلزم این است که اعضاء می توانند به مقامات قضایی قدرت اعمال دستورات موقت را برای جبران خسارت در مورد نقض حق اختراع را بدهند اما هیچ چیز در این مقررات صریحاً متضمن این نیست که دادگاه ها را ملزم به صدور چنین دستوراتی نمایند . براساس موافقت نامه تریپس کشورها آزادند که منافع یک طرفه مخترعان را با اقداماتی مثل 1 واردات موازی و یا اعمال مجوزهای اجباری و یا کنترل قیمت پایین تحت کنترل در آورند. موافقت نامه تریپس به لحاظ حاکمیتی اختیاراتی را به لحاظ تشخیص مصادیق بر دولتها اعطاء نموده است لذا بایستی رکن حل اختلاف سازمان جهانی تجارت منافع مستقل هرطرف را لحاظ نمایدو اجازه دهد که هر دولت درقبال تغییرات علمی و اجتماعی خود ومتناسب با وضعیت صنایع اختراعی اش و یا سایر نیازهای اجتماعی خود واکنش نشان دهد و تنها به این شیوه می توان به اهداف مندرج در ماده 7 موافقت نامه تریپس دست یافت. 1. Parallel import تأملی برماده 30 موافقت نامه تریپس و درسهایی از رویه.../153 هیأت بایستی دراتخاذ تصمیم های تازه منصرف از مباحث تفسیراستثناء "محدود" به طور سیستماتیک به استثنائات موجود معتبر در این حوزه بپردازد و باتوجه به اعلامیه دوحه انتظار می رود تفسیرهای آینده هیأت بسیار منعطف تر از تصمیم قضیه کانادا واتحادیه اروپا باشد چرا که یک نگرش صرفاً فورمالیستی نمی تواند با اهداف غایت گرایانه موافقت نامه تریپس در تطابق باشد