اصل آزادی قراردادی در حقوق ایران به موجب ماده 10 قانون مدنی پذیرفت ه شده است .
قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده اند در » : این ماده مقرر میدارد
بنابراین، در نظام حقوق ی ما آزادی اراده در .« صورتی که خلاف صریح قانون نباشد نافذ است
انعقاد قراردادها را باید به عنوان اصلی مسلم و پذیرفته شده دانست که قانون از راه اعتبار
بخشیدن به قراردادهای خصوصی به اراده اعطا کرده و درنتیجه تراضی اشخاص، اصولا حاکم
.( بر سرنوشت پیمانهای ایشان در آمده است(شهیدی، 1384 ، ص 58
در رابطه با مبنا و منشاء ماده 10 قانون مدنی اختلاف نظر وجود دارد. برخی مبنای ماده 10
ق.م. را پیروی محض از دیدگاه حقوقدانان اروپایی دانسته و در تفسیر آن به قانون مدنی فرانسه
تمسک جستهاند (امامی، 1382 ، ص 271 ؛ صفایی، 1382 ، ص 47 ). در مقابل، برخی بیان
کردهاند که مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه ای تاریخی دارد و صرفاً ثمره تقلید از حقوق
اروپایی نیست (کاتوزیان، 1383 (الف )، ص 144 ). برخی نیز با اینکه قانون مدنی فرانسه را
بهطور کلی منبع اقتباس نویسندگان قانون مدنی ایران میشناسند اما، منشاء اصل آزادی اراده را
میدانند (شهیدی، 1384 ، ص 56 ). در نهایت، برخی نیز « العقود تابعه للقصود » به تبع فقه قاعده
بدون ورود به بحث مبنا و منشاء، ماده 10 ق.م. را با توجه به عقد صلح و نهادهایی همچون
.( مراضات در فقه امری زائد میشمارند (جعفری لنگرودی، 1378 ، ص 190
همین اختلاف نظر در برداشتها و تفاسیر، این واقعیت را نمایان میسازد که در فقه شیعه و
به تبع آن در حقوق ایران پیش از وضع ماده 10 ق.م.، اصلی با عنوان اصل آزادی قراردادی
شناخته شده نبود. این سخن شاید با وجود بحثهای فقها و حقوقدانان عجیب به نظر آید . اما،
باید به این نکته ظریف توجه نمود که هرچند مفهوم آزادی قراردادی یا اجزای مفهوم آن و یا
دو قاعده مندرج در این اصل بهعنوان زمینههای پیدایش این اصل، در فقه و حقوق قابل ردیابی
است و واقعیت داشت، با این وجود، اصلی با عنوان اصل آزادی قراردادی وجود نداشت . تنها
از زمان تصویب قانون مدنی بود که این اصل از خاک ناآگاهی سر برآورد و شاخ و برگ پیدا
کرد. با وجود این تولد میمون، نه در سایر مواد قانون مدنی و ابواب مختلف آن، گرد و غبار
نشسته روی این اصل پاک شد و صیقل خورد نه در نوشتههای حقوقدانان. 1 بهنظر در مورد این
1. نهاد تراضی یا مراضات در فقه که تحت سیطره اصل توقیفی و انحصاری بودن عقود به وجود آمد، برای مشروعیت
بخشیدن فقها به تراضی یا توافقهایی بود که نام و عنوان معینی نداشتند. علیرغم اینکه در سیره مسلمین نیازمند آن تراضیها
بود. با وجود این، نویسندگان قانون مدنی بدون توجه به مبنای تاریخی و علت تأسیس نهاد تراضی یا مراضات عینا موضع
مبانی اخلاقی قاعده آزادی عناوین در فقه و حقوق ایران 111
اصل گرد گرفته حقوق ما، آنچنان که باید و شاید بحث در مبانی نشده است تا پایههای استوار
آن شناخته شده و در پیچ و خم دیدگاههای متضاد به خود نلرزد . این اثبات و انکارها بر این
پیکر نحیف تازه سر برآورده، ریشه در نشناختن زمینهها و پایههای شکلگیری اصل مزبور دارد.
این زمینهها و پایهها همان دو معنا و مفهوم و یا به عبارتی دو قاعده ای است که اصل آزادی
قراردادی متضمن آنها است؛ اول قاعده آزادی و اختیار اشخاص در انعقاد و عدم انعقاد عقد و
دوم قاعده عدم محدودیت این اختیار در قالب ها و عناوین معین.
بر این اساس، برای یافتن مبانی اصل آزادی قراردادی و ریشههای آن در فقه نباید به دنبال اصل
آزادی و معادلها و مشابهات آن بود بلکه باید به دنبال اجزای معانی و مفاهیم آ ن و به عبارت دیگر
زمینههای آن، در کتب فقها و آیات و روایات بود و نشان داد که چگونه این مفاهیم و قواعد و
زمینهها، در نهایت در ماده 10 قانون مدنی تحت عنوان اصل آزادی قراردادی متولد شد و نام و نشان
یافت. پس برای پاسخ به پرسش اصلی این پژوهش یعنی یافتن مبانی اخلاقی اصل آزادی قراردادی
در نظام حقوقی ما، باید مبانی و ریشههای دو معنا و مفهوم یا قواعد اصل آزادی قراردادی را در دو
قسمت جداگانه استنتاج کرد تا مبانی اخلاقی اصل آزادی قراردادی در فقه و حقوق ایران مشخص
شود. با این وجود، بررسی مبانی اخلاقی دو قاعده مذکور در یک مقاله به دلیل گستردگی مباحث
ممکن نیست. به همین دلیل در این گام ابتدائی، تنها به تحلیل مبانی اخلاقی مهم ترین قاعده مندرج
در اصل آزادی قراردادی یعنی قاعده آزادی عناوین و قالبها خواهیم پرداخت.
تحلیل و بررسی ما نشان میدهد که قاعده و مفهوم آزادی عناوین و قالبها ریشه در اصل
عام اخلاقی پایبندی به عهد و پیمان و همچنین تبعیت عمل از نیت دارد که به شیوه ای
غیرمستقیم پس از پوستاندازی و تعدیل در شکل و قالبی واحد یعنی اصل آزادی قراردادی
وارد نظام حقوقی ما شدهاند.
پیش از بحث پیرامون مبانی اخلاقی قاعده آزادی عناوین، ابتدا باید به بررسی شرایط و زمینه
پیدایش قاعده مذکور پرداخت. بنابر این، در این مقاله در دو قسمت به مطالعه زمینه ها و مبانی
اخلاقی قاعده مذکور میپردازیم.
431 و حتی مواد 336 و 337 تکرار کردند درحالی که با پذیرش اصل ،382 ، سابق فقها را در مواد قانون مدنی همچون 355
آزادی در ماده 10 ، دیگر نیازی به این تفکیک و نهادها نبود. برخی از حقوقدانان که به این جابجایی تراضی و عقد
پیبردند نتوانستند دلیل قانع کنندهای ارائه دهند. برخی نیز مبنای این دوگانگی قانونی را فهمیدند در اندیشه تخطئه اصل تازه
متولد شده 10 افتادند و درواقع پردازش درستی از سیر و جریان تاریخی اینگونه نهادها نداشتند. برای مطالعه این دیدگاهها
.( 1382 ، ص 513 ؛95- 17 )؛ جعفری لنگرودی، 1380 ، صص 94 - ن.ک: (کاتوزیان، 1383 (الف)، صص 15
112
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
1. زمینه پیدایش آزادی در عناوین یا قالبها
مهمترین قاعده مندرج در مفهوم اصل آزادی قراردادی ای ن است که اشخاص می توانند
تراضی خود را در چارچوب قوانین امری، زیر هر عنوانی که مایل باشند منعقد ساخته، نتایج و
آثار این قرارداد بینام یا خصوصی را آزادانه تعیین کنند . بر این اساس، پیش بینی نهادهای
حقوقی در قانون که بهعنوان عقود معین شناخته میشوند سبب نمیشود که اشخاص ملزم باشن د
یکی از آنها را برای توافق خود انتخاب نمایند. بنابراین اشخاصمیتوانند از هر قالب و طریقی
اعم از معین و غیرمعین برای تنظیم روابط مالی و قراردادی خویش سود جویند (کاتوزیان،
آزادی » 1383 (الف)(ج 1)، ص 146 ). با این مقدمه مشخص میشود که مفهوم عنوان بحث یعنی
به این معنا نیست که اشخاص مختارند که از قالبهای موجود قالبی را انتخاب کنند . « عناوین
بلکه به این معنا است که اراده اشخاص برای نفوذ و اعتبار خود، نیاز به هیچ قالب و شکل معین
و از پیش تعیین شدهای ندارد.
پیش از بحث پیرامون مبانی اخلاقی قاعده آزادی عناوین در فقه و حقوق ابتدائاً باید به دو
پرسش پاسخ داده شود تا راه برای درک مبانی اخلاقی قاعده مذکور باز شود . نخستین پرسش
این است که آیا با وجود عقد صلح و گستره کاربرد آن در رفع تنازع و غیر آن 1 اصل آزادی
قراردادی در مفهوم قاعده آزادی عناوین امری زائد و تکراری است؟ پیش از پاسخ به چنین
پرسشی آنچه که اساسی بوده و در هیچیک از نوشتههای حقوقی بدان پرداخته نشده است پاسخ
به این پرسش میباشد که علت گستردگی دامنه عقد صلح در فقه و حقوق چیست؟
با توجه به تعریف فقها از عقد صلح 2 و اصل تشریع آن بر اساس کتاب و سنت، در آغاز
صلح تنها در رابطه با رفع خصومت و نزاع بین اشخاص کاربرد داشت و جایگاه عقد صلح نزد
آنان برای فصل و قطع خصومت و نزاع بوده است اما، به مرور زمان محدوده آن گسترش یافت
و علاوهبر رفع خصومت موجود یا احتمالی آینده بهعنوان صلح ابتدائی یا در مقام معامله نیز
مورد استفاده واقع شد 3 و رفع تجاذب و خصومت موجود در تعریف صلح، شرط صحت عقد
1414 (ج 4)، ص 259 ؛ بحرانی، ؛ صلح قلمداد نشد (شهید ثانی ، 1410 (ج 4)، ص 182
صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد »: 1. ماده 752 ق.م. مقرر میدارد
.« معامله و غیر آن واقع شود
.( عقد شرِّع لقطع التجاذب (أی:التنازع)؛ (محقق حلی، 1409 (ج 2)، ص 367 » .2
3. برخی از فقهای معاصر صلح را مختص رفع خصومت سابقه یا دفع خصومت احتمالی آینده میدانند (مکارم شیرازی،
.( 1425 ، ص 28
مبانی اخلاقی قاعده آزادی عناوین در فقه و حقوق ایران 113
؛ 1405 (ج 21 )، ص 84 ؛ مقدس اردبیلی، 1412 (ج 9)، ص 334 ؛ کرکی، 1429 (ج 5)، ص 407
.( نجفی، 1368 (ج 26 )، ص 211
دیری نپایید که عدم سازگاری و تعارض موجود میان تعریف صلح و کاربرد وسیع آن در
کتب فقها 1 از نوشتههای آنها رخت بر بست و تعریفی جدید از صلح ارائه شد که رفع خصومت
را از ماهیت آن خارج و تسالم و تراضی و با هم بر آمدن 2 را جایگزین آن نمود (انصاری،
1415 (ج 3)، ص 13 ؛ نایینی، 1413 (ج 1)،ص 83 ؛ خوانساری ، 1405 (ج 3)، ص 393 ؛ طباطبائی
حکیم، بیتا، ص 62 ؛ آل بحرالعلوم، 1403 (ج 2)، ص 362 ). وانگهی صلح در ابتدا تنها در مقام
برخی عقود همچون بیع، اجاره، عاریه و هبه به کار گرفته می شد (طوسی، 1387 (ج 2)، ص
288 ). اما، فقها خود را در چارچوب این عقود، محصور نک ردهاند (عاملی، 1414 (ج 4)، ص
259 ) و درنهایت به این عقیده رسیدهاند که صلح در مقام تمام عقود قابل انعقاد است (نجفی،
1368 (ج 26 )، ص 11 ؛ خویی، 1403 (ج 2)، ص 62 ). گسترش عقد صلح به این امور ختم نشد
بلکه این عنوان شامل تمامی قراردادهایی (تراضی و توافقی) شد که در خار ج از قلمرو عقود
معین واقع میشدند و یا نمیتوانستند تحت هیچ عنوان معینی در کتب فقها قرار گیرند. 3در واقع،
فقها با تعریف عقد صلح بهعنوان تراضی و تسالم، هرگونه تراضی مشروع اشخاص را صلح
تلقی نمودهاند. 4 به عبارت دیگر، تراضی و توافقی که عرفاً عنوان هیچیک از ع قود معین حتی
صلح را نداشته باشد صلح نامیده و نافذ و لازم قلمداد شده است (انصاری، 1415 (ج 3)، ص
،( 90-13 ؛ حسینی عاملی، بیتا (ج 13 )، ص 525 ؛ صافی، 1414 ، ص 575 ؛ مجلسی، 1363 (ج 19
5در مقابل برخی از فقها با این دیدگاه به مخالفت برخاستهاند. به عقیده اینان عقدی .( ص 211
1. برای مطالعه تلاش فقها برای رفع این تعارض که بیان کردهاند تنازع، حکمت تشریع صلح است نه علت تشریع آن،
درنتیجه تنازع شرط تحقق صلح نمیباشد. ن.ک: (شهید ثانی، 1414 (ج 4)، ص 259 ؛ بحرانی، 1405 (ج 21 )، ص 85 ؛ مقدس
.(12- اردبیلی، 1412 (ج 9)، ص 334 ؛ کرکی، 1429 (ج 5)، ص 407 ؛ بجنوردی، 1419 (ج 5)، صص 11
2. برخی از فقها و حقوقدانان برخلاف نظر مشهور، تسالم را به معنای سازش و گذشت متقابل قلمداد کردهاند (خویی،
.( 1403 (ج 2)، ص 62 ؛ کاتوزیان، 1383 (ب)(ج 1)، ص 302
( 1381 (ج 4)، ص 2572 ؛ 3. به گفته برخی که عقد صلح را عقدی غیر معین میدانند (جعفری لنگرودی، 1382 ، ص 403
عقد صلح فاقد عناصر و آثار اختصاصی عقود معین و تبدیل به یک عقد بینام شد.
،( 4. در کتب فقها مراضات و مصالحه در کنار هم کاربرد دارد (هاشمی شاهرودی، بیتا، ص 316 ؛ علمالهدی، 1376 (ج 2
.( ص 349 ). گاهی مراضاة همراه با معاطاة آمده است (وحید بهبهانی، 1417 ، ص 498
5. اگر در نظام حقوقی ما در باب عقد صلح نظر اخیر در مورد صلح بودن شروط ابتدائی قابل پذیرش باشد پس یکی از
نهادهای صلح یا ماده 10 قانون مدنی باید تکراری باشد. در حقیقت، مبنای قائلین به زائد بودن ماده 10 ق.م. صلح دانستن
عقود بینام است. اما، در حقوق ما صلح آنقدر گسترده نیست. چراکه برای انعقاد عقد صلح در خارج از قلمرو عقود معین
باید طرفین تراضی، قصد انعقاد عقد صلح را داشته باشند و الا چنین قراردادی صلح نخواهد نام داشت. برای دیدن نظر
.( مخالف که دلیلی عجیب ارائه نموده است ن.ک: (جعفری لنگرودی، 1378 ، ص 137
114
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
صلح نامیده میشود که طرفین تراضی، قصد انعقاد عقد صلح را داشته باشند (طباطبائی حکیم،
1404 (ج 13 )، ص 128 ؛ نایینی، 1418 (ج 1)، ص 91 ). چراکه صرف اتفاق و تسالم بر امری صلح
نیست وگرنه همه عقود داخل در عقد صلح می شوند. 1 وانگهی چنین عقودی جزو عقود شرعی
قرار گیرند و به این معنا باشد که شارع آنها را امضا « اوفوا بالعقود » نمیباشند که تحت آیه
2.( نموده است (نایینی، 1418 (ج 1)، ص 185
دلیلی که نایینی در رد صلح دانستن هرگونه تراضی خارج از عقود معین آورده است یعنی
تراضیای که از عقود معین خارج باشد چون دلیلی بر اعتبار آن در دست نیست باطل است، در
حقیقت، همان سببی است که گسترش عقد صلح را میان فقها در پی داشت . به عبارت دیگر،
برای تشخیص مشروعیت یک قرارداد باید نص خاصی بر آن وجود داشته و مشروعیت و اعتبار
آن از ناحیه شارع تصریح شده باشد. مشهور فقها آزادی عناوین و قالبها را نپذیرفته و قایل به
توقیفی و انحصاری بودن عناوین عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها در قالب عقود
معین پذیرفتهاند. چراکه عقد را حکمی شرعی قلمداد کرده و برای اثبات آن، دلیلی شرعی را
لازم دانستهاند. پس اگر در کتاب و سنت و اجماع دلیلی بر اثبات عقدی وجود نداشت آن
تراضی عقد شناخته نمیشد (حلی، 1410 (ج 2)، ص 571 ). درنتیجه، تنها تراضی و توافقی عقد
قرار می گرفت که در زمان شارع « اوفوا بالعقود » قلمداد میشد و تحت عموم ادلهای نظیر
متداول و یا مضبوط در کتب فقها بود نه هرگونه تراضی و قراردادهای بی نام (نجفی،
،( 1368 (ج 22 )، ص 213 ؛ عاملی، 1414 (ج 5)، ص 71 ؛ نراقی، 1408 ، ص 8؛ نایینی، 1418 (ج 1
3.( ص 185
در این سیر و سلوک، اصل توقیفی بودن عقود با وجود استفاده از حربه ایی نیرومند نظیر
شروط ضمن عقد در حد وسیع آن، 4 نتوانست در برابر کاربرد تراضی های بی نام در سیره و
عرف مسلمین در امان ب ماند (حسینی مراغی، 1417 (ج 2)، ص 108 ). لذا، برخی برای جواز
نایینی، ) « مجرد اتفاق علی امر لا یوجب دخوله فی عنوان الصلح والا کان البیع و الاجاره و نحوهما ایضا داخلا فیه » .1
..( 1418 (ج 1)، ص 185
آیه اوفوا بالعقود شامل عقود متداوال در زمان نزول آیه است و هرگونه تراضی که »: 2. همچنین برخی با این عبارات که
پیرو دیدگاه مذکور را نایینی دانستهاند (جعفری ،« خارج از آن عقود باشد دلیلی بر اعتبار آن در دست نیست پس باطل است
.(138- لنگرودی، 1378 ، صص 137
3. به گفته برخی از فقها اصل توقیفی بودن عقود به اذن شارع در میان فقها حجت معظم است. بر این مبنا که اصل در
.( معاملات فساد و بطلان است نه جواز(حسینی عاملی، بیتا (ج 20 )، ص 302
لأن »: 4. شیخ طوسی در بحثی راجع به نفوذ شرط ضمن سلم، عبارت عام و مطلقی را بیان میکند که جالب توجه است
.( طوسی، 1387 (ج 2)، ص 188 )« التراضی جایز بین المسلمین والمنع یحتاج إلى دلیل
مبانی اخلاقی قاعده آزادی عناوین در فقه و حقوق ایران 115
تراضیهای خارج از عقود معین نهاد مراضات را مطرح کردند. 1این نهاد در عین حال که عقد
قلمداد نمیشد اما، به تراضی اشخاص مشروعیت بخشید. هرچند لازم تلقی نشد و نمی توانست
1373 (ج 9)، ص 118 ؛ فخرالحققین، ؛ تحت ادله لزوم قرار بگیرد (حلی، 1374 (ج 5)، ص 252
بیتا (ج 1)، ص 212 ؛ فاضل مقداد، 1404 (ج 2)، ص 113 ؛ یزدی، 1385 (ج 1)، ص 129 ). برخی
پا را فراتر نهاده و برای لزوم چنین تراضی و مراضاتی آن را نوعی صلح قلمداد نموده اند
اوفوا » (عاملی، 1414 (ج 3)، ص 197 ). اما در نهایت فقها بر اساس آیه نخست سوره مائده
و روایت « الناس مسلطون علی اموالهم » روایت ،« تجاره عن تراض » آیه 29 سوره نساء ،« بالعقود
اصل توقیفی و انحصاری بودن « العقود تابعه للقصود » و همچنین قاعده « المؤمنون عند شروطهم »
عقود را زیر پا نهادند و برای نفوذ و لزوم تراضی بهعنوان عقد ب ر اذن شارع تکیه نکرده و هر
نوع توافق و تراضى که در عرف و سیره مسلمین قراردادی مشروع تلقی شود را ، صحیح و
لازمالوفا دانستهاند. چراکه عناوین عقود، توقیفی و انحصاری نیست و شارع در معاملات قالب و
عنوان ویژهای را اختراع نکرده و صرفاً معاملات متداول میان افراد جامعه را امضا نموده است .
درنتیجه از لحاظ مفهوم و ماهیت تفاوتی میان عقد شرعی و عقد عرفی نیست (طباطبائی حکیم،
؛ 1404 (ج 13 )، ص 128 ؛ حسینیمراغی، 1417 (ج 2)، ص 17 ؛ خویی، 1403 (ج 3)، ص 30
.( 139 ؛ مغنیه، بیتا(ج 3)، ص 14 - موسوی خمینی، 1410 (ج 1)، صص 29
2. مبانی اخلاقی آزادی عناوین
پس از این مقدمه زمان آن رسیده است که به پرسش اصلی خود بازگردیم که مبنای
اخلاقی اعتبار و لزوم هرگونه تراضی یا به عبارت دیگر آزادی عناوین چیست؟ با توجه به
ادلهای که فقها برای آزادی عناوین ذکر کردهاند به بررسی اصل اخلاقی پایبندی به عهد و
پیمان در لوای آیه اول سوره مائده و اصل تبعیت عمل از نیت بهعنوان مهم ترین مبانی اخلاقی
آزادی عناوین و به تبع آن اصل آزادی قراردادی در دو قسمت جداگانه میپردازیم.
پیش از آغاز بحث توضیحاتی راجع به مفهوم اصطلاحات عقد، عهد و وعد و احکام
شرعی و اخلاقی وفای به آنها لازم است. وعد یا وعده اخبار 2 به امر ممکن الوقوع و عدم آن
است (نایینی، 1418 (ج 3)، ص 247 ). اجماع قطعی قائم بر جواز خلف وعده است (روحانی،
1. شگفت آنکه نفوذ این تفکیک میان نهاد تراضی یا مراضاه و عقد در قانون مدنی نیز مشهود است. تفکیک میان تراضی و
عقد به دلیل عدم پذیرش اصل آزادی عناوین در فقه متقدم بود. اما، با وجود ماده 10 ق.م. این تفکیک هیچ وجهی ندارد.
2. برخی وعد را از اقسام انشائات میدانند نه نوعی خبر و بر این اساس دلالت بر وجوب را اقرب میدانند (مجلسی،
.(30- 1363 (ج 11 )، صص 29
116
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
1412 (ج 14 )، ص 422 ) و لذا متضمن الزام و التزام نبوده و وفای به آن واجب نیست . هرچند
،( قیام به وعد با وجود امکان شرعا مستحب و از لحاظ اخلاقی واجب است (مغنیه، بی تا (ج 3
1 در .( ص 10 ؛ خوانساری، 1405 (ج 3)، صص 147 و 408 ؛ نایینی، 1418 (ج 3)، ص 247
مقابل، عهد 2 در اصطلاح فقها التزام به فعل غیرحرام یا الزام به ترک فعل غیرواجب اطلاق
میشود که وفای به آن واجب بوده و هرکسی عهد خود بشکند گناهکار است و باید کفاره
دهد (مغنیه، بیتا(ج 3)، ص 10 ). عقد نیز در لغت در مقابل حل است که با عنوان عهد موکد
(نایینی، 1418 (ج 1)، ص 186 ) و نیز عهد موثق از آن یاد شده است (نایینی، 1418 (ج 3)، ص
7). درواقع، عقد عنوانی است که برای ایجاد آنچه که موجب و قابل قصد نموده اند به کار
میرود نه خود مقصود و معنی آنها (مغنیه، بیتا(ج 3)، ص 11 ). آنچه که از تعاریف و احکام
مذکور مشخص است وجوب اخلاقی وفای به وعد و عهد و عقد است . چراکه اولاً
همانگونه که بیان شد بر وجوب اخلاقی و نه شرعی وفای به وعده تصریح شده است . ثانیاً
وقتی وعده که از لحاظ شرعی واجب نبوده اما، از لحاظ اخلاقی واجب دانسته شده است به
طریق اولی وفای به عقد و عهد نیز که از لحاظ شرعی واجب دانسته شده اند تابع حکم
وجوب اخلاقی میباشند. بهعبارت دیگر، همانگونه که برخی از فقها بیان نموده اند حسن
وفای به عهد و وعد یا قبح نقض آنها به این دلیل نیست که خلاف آن مستلزم کذب است
بلکه به این جهت است که عقل به حسن وفای به عهد و وعد و قبح نقض آنها حکم می کند
.( (مجلسی، 1363 (ج 11 )، ص 30
-2-1 پایبندی به عهد و پیمان
پایبندی به عهد و پیمان یکی از مهمترین اصول اخلاقی در روابط میان انسانها و عاملی در
1. برخی با وجود تعریف وعد به نوعی خبر که احتمال صدق و کذب در آن میرود آن را به سه نوع تقسیم نمودهاند و
117 ). ایشان قسم نخست وعده را اخبار شخص به - حکم هریک را جداگانه بیان نمودهاند (روحانی، 1418 (ج 2)، ص 116
عزمش بر انجام یا ترک چیزی دانستهاند که خبر از امری نفسانی نظیر سایر صفات نفسانی همچون حب و بغض میدهد که
اگر متکم عازم بر آن خبر باشد راست و جایز است وگرنه به دلیل کذب بودن خبر حرام است. قسم دوم وعده نوعی خبر
مبنیبر انجام امری یا ترک آن توسط متکلم است نه خبر از عزم متکلم. اتصاف صدق و کذب در این مورد دائر مدار تحقق
یا عدم تحقق آن امر است و حرمت یا عدم حرمت آن دائر مدار علم متکلم به فعل و ترک آن است. نوع سوم وعده التزام
اگر فلانی فلان کار را انجام دهد به تو یک کتاب »: متکلم به چیزی است که خودش بر زبان رانده است مثل اینکه بگوید
این قسم ظاهرا نوعی انشاء است نه خبر دادن به اعطا و بخشش. چراکه متکلم الزامی را بر خودش بار میکند. بر .« میدهم
این اساس، متصف به صدق و کذب نمیشود حتی اگر متکلم بر عدم وفا علم داشته باشد.
.( 2. برخی یکی از معانی عهد را وعد بیان نمودهاند (روحانی، 1412 (ج 14 )، ص 422
مبانی اخلاقی قاعده آزادی عناوین در فقه و حقوق ایران 117
جهت رشد و تکامل و تعالی اشخاص قلمداد میشود. در تمامی جوامع بشری وفای به عهد و
پیمان از جمله ارزشهای مهم اخلاقی و از فضایل آدمی است آنگونه که حضرت علی علیه
هیچیک از واجبات خداوند که مردم با وجود اختلاف در آرا و عقاید در » : السلام می فرمایند
.( رضی، 1380 ، ص 394 ) « آن هم عقیدهاند بزرگتر از وفاى به عهد و پیمان نیست
وفای به عهد و پیمان در دین اسلام از عالی ترین فضایل اخلاقی است و از چنان اهمیتی
برخوردار است که قرآن کریم در آیات متعددی بر آن تاکید نموده است . 1 از نظر قرآن
هرگونه عهدشکنی در هر شکل و عنوانی رفتاری ضد اخلاقی و شیطانی است ( آیه 22 سوره
ابراهیم). چراکه آثار و عواقب خطرناکی را بهدنبال خواهد داشت که از جمله آنها فسق (آیات
62 و 72 سوره بقره و آیه 102 سوره اعراف) و نفاق است (آیات 57 تا 77 سوره توبه). بهعلاوه،
روایات بسیاری نیز در این باب وارد شده است. 2این اصل مهم اخلاقی در روایات بهعنوان یکی
از نشانههای دین داری و اعتقاد به خداوند و از جمله اصول و شرایع سهگانه دین شناخته شده
است. 3بهعبارتی دیگر، وفای به عهد، یکی از شرایط اساسی ایمان محسوب میشود و تخطی از
آن در حکم بیدینی و بیایمانی است. 4 تا جایی که رعایت این اصل مهم اخلاقی در رابطه با
.( کودکان نیز توصیه شده است (کرمی فریدنی، 1384 ، ص 187
نقض عهد و پیمان ممکن است ناشی از نفاق و نیرنگ و دورویی اشخاص باشد یا ناشی از
ضعف اراده و سستی همت که هر دو از اخلاق مذموم و منافی با سعادت انسان است (دلشاد
تهرانی، 1373 ، ص 456 ). خداوند در آیه 56 سوره انفال پیمان شکنی مداوم در همه امور
زندگی را بهعنوان یکی از آثار مهم بی تقوایی برمی شمارد . زیرا آن چه موجب می شود تا
اشخاص به قول و قرارهای خویش پای بند باشند تقوا است . چراکه اصل عقلانی و اخلاقی
پایبندی به عهد و پیمان حاکی از صدق و راستی و عامل اساسی در اعتمادسازی میان افراد
جامعه و درنتیجه ثبات و قوام و نظم جامعه است . آنچنان که همزاد صدق و راستگویی 5 و
1. آیات 9 و 194 سوره آل عمران؛ آیه 44 سوره اعراف؛ آیه 31 سوره رعد؛ آیه 27 سوره حج؛ آیه 6 سوره روم.
2. به گفته مورخان و مفسران یکی از دلایل گرایش وسیع مردم در صدر اسلام به دین اسلام، پایبند بودن مسلمین به عهد
.( و پیمان خود و مراعات سوگندهایشان بود (مکارم شیرازی، 1362 ، ص 383
3. امام سجاد(ع) فرمود: لعلی بن الحسین علیهما السلام: أخبرنی بجمیع شرایع الدین، قال: قول الحق والحکم
.( بالعدل والوفاء بالعهد(مجلسی، 1403 (ج 72 )، ص 92
مجلسی، 1403 (ج 69 )، ص 198 ) آنکس که وفای به عهد و پیمان نکند، دین )« لادین لمن لا عهد له » : 4. پیامبر اسلام میفرمایند
تمیمی الامدی، 1410 ، ص 94 ). امام علی ) « اصل الدین اداء الامانه و الوفاء بالعهود »: ندارد. چنانکه حضرت علی (ع) فرموده است
.( تمیمی الامدی، 1410 ، ص 690 ) « ما أیقن باللّه سبحانه من لم یرع عهوده و ذممه » : (ع) در جایی دیگر میفرمایند
.( نمازی شاهرودی، 1419 (ج 7)، ص 539 )« ایها النَّاس انَّ الْوفاء تَوأَم الصدقِ ».5
118
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
بهترین و برترین خلق و خویها 1 و ملاک و معیار سنجش شرافت مردم دانسته میشود. درواقع،
این اصل مهم اخلاقی خود مبتنی و ملازم با اصول اخلاقی دیگری همچون پرهیز از دروغ
گویی و اجتناب از نیرنگ و خیانت است. چراکه انسان دروغگو همواره در معرض نقض عهد
قرار دارد. بههمین دلیل، راستگویی و وفای به عهد در برخی روایات در کنار هم آمده اند تا
نشان دهند که این اصول اخلاقی مکمل یکدیگرند . 2وانگهی صدق و راستی و عدم غدر و
نقض عهد 3 مهمترین عامل در اعتماد افراد جامعه نسبت به یکدیگر است . از این رو، پایبندی
به عهد و پیمان تاکیدی بر حفظ و رعایت همبستگی اجتماعی و اعتماد متقابل افراد جامعه
است. 4 چرا که اعتماد بهعنوان یکی از ابعاد مهم روابط انسانی، زمینه مشارکت و تعاون میان
اعضای جامعه را فراهم میکند. درنتیجه، اگر افراد جامعه به عهد و پیمان خویش وفادار نباشند
بیاعتمادی چنان گسترش می یابد که سنگ روی سنگ بند نخواهد شد و دروغ و دغل و
دورویی جامعه را به فساد میکشاند. جامعهای که افراد آن نسبت به یک دیگر اع تماد ندا رند
نمیتوانند در کنار هم رابطه سالمی داشته باشند. فقدان اعتماد اجتماعی آثار خود را در همه
حوزهها ازجمله اقتصادی بهجا میگذارد. درنتیجه جامعه فرصت رشد و شکوفایی تمدنی را
ازدست میدهد. این امر بدان دلیل است که اصل اعتماد متقابل که پشتوانه فعالیتهای هماهنگ
اجتماعی و همکاری در سطح وسیع میباشد موجب میشود تا ضمن دست یابی به آرامش و
امنیت، از فرصتهای متقابل برای آسایش و امکانات یک دیگر بهره مند شوند جامعه را از
صورت آحاد پراکنده بیرون آورده و همچون رشته های زنجیر به هم پیوند می دهد (مکارم
شیرازی، 1362 (ج 11 )، ص 382 ). در نقطه مقابل آن، اگر پیمان شکنى ها در سطح جامعه اى
گسترش یابد همه نسبت به یکدیگر بدبین و بىاعتماد مىشوند و رشته اتحاد آنها پاره مىگردد
اذا » : و به آسانى در برابر دشمن زانو مىزنند، از همین رو در حدیثى از پیامبر اسلام آمده است
.( تمیمی الامدی، 1410 ، ص 186 ) « اشْرَف الْخَلائقِ الْوفاء » : 1. حضرت علی (ع)فرمود
2. چنانکه در روایات پایبندی به عهد و پیمان در کنار این اصول اخلاقی امده است: برای مثال پیامبر اسلام در وصیتی به
حرانی، 1404 ، ص ) «... و اوصیک بتقوى الله وصدق الحدیث والوفاء بالعهد وأداء الامانۀ وترک الخیانۀ ...»: معاذ میفرمایند
اما علامۀ الصادق فاربعۀ: یصدق فی قوله و یصدق وعد الله و وعیده و یوفی بالعهد »: 26 ). همچنین در روایتی دیگر فرمودهاند
.( مجلسی، 1403 (ج 1)، ص 120 ؛ حرانی، 1404 ، ص 20 ) « و یجتنب الغدر
3. غدر ضد وفای به عهد و به معنای شکستن پیمان است (مجلسی، 1403 (ج 72 )، ص 288 ). غدر حتی با کفار پس از امان
یجیء کل » : دادن یا صلح کردن با آنان حرام است(طوسی، 1387 (ج 2)، ص 19 ). از پیامبر اسلام نقل شده است که فرمودند
هرپیمان شکنی در روز قیامت با » .( حر عاملی، 1409 (ج 15 )، ص 70 ) « غادر بامام یوم القیامۀ مائلا شدقه حتى یدخل النار
.« دهان کج، با پیشوایشبرانگیخته میشود تا اینکه وارد آتش جهنم شود
.( حرانی، 1404 ، ص 324 ) « لا تعتمد علی موده من لا یوفی بعهده » : 4. حضرت علی (ع) میفرمایند
مبانی اخلاقی قاعده آزادی عناوین در فقه و حقوق ایران 119
نَقَضُوا الْعهد سلَّطَ اللَّه علَیهِم عدوهم؛ هرگاه مسلمانها عهد و پیمان را بشکنند دشمن بر آنها
مجلسی، 1403 (ج 97 )، ص 46 ). قرآن کریم، بیشترین زیان ناشی از پیمان ) « مسلط مىگردد
فَمنْ » : شکنی را متوجه شخص پیمان شکن میداند و در بخشی از آیه 10 سوره فتح می فرماید
هر کس پیمان شکنی کند در حقیقت به زیان خویش پیمان » ؛« نَکَثَ فَإنَّما ینْکُثُ علی نَفْسه
وانگهی نقض عهد و پیمان موجب محرومیت از توجه و عنایت خداوند .« شکنی کرده است
(آیه 77 سوره آل عمران) و دوستی و محبت وی (آیات 65 تا 85 سوره انفال) میشود . شخص
پیمان شکن، در کنار اینکه اعتبار و ارزش دنیوی خود را از دست می دهد، در آخرت نیز از
آن را چنین ترسیم می « علیه السلام » عذاب الهی بی نصیب نخواهند بود. سرنوشتی که امام علی
انَّ فی النّارِ لَمدینَۀً یقالُ لَها الحصینَۀُ أفَلا تَسئلُونی ما فیها؟ فَقیلَ لَه ما فیها یا امیر المؤمنینَ؟ » : نماید
1.( مجلسی، 1403 (ج 2)، ص 107 ) « قالَ فیها اَیدیِ النّاکثینَ
در چنین نظامی اخلاقی که بنیاد دین بر پایبندی به عهد و پیمان و وفاداری و امانت داری
است برجستگی این اصل مهم اخلاقی و استواری آن در آیات و روایات فراوان سبب می شود
که فقها اینگونه در برابر اصل توقیفی بودن عقود و انحصار لزوم وفا به عهد و پیمان به عقود
دفع دلالت آشکار آیه اوفوا بالعقود (بر لزوم وفا به » : معین و شرعی موضع محکمی بگیرند
هرگونه عهد و پیمان) با احتمالات و دلایل بیاساس، حتى شایسته یک متفقّه نیستچه رسد به
حسینى مراغى، 1417 (ج 2)، ص 21 ). و از آن احتمالات و دلایل به خدا پناه برند : ) «... یک فقیه
ادعاى انحصار این گونه عمومات، در معاملات متداول در زمان وحى و تشریع، تحمیلى »
نادرست است. چنین نگرش متحجرانه و برداشت جمودگرایانه نسبت به این الفاظ عام و شامل،
از ساحت مقدس شریعت سمحه و سهله به دور است. گمان نمىکنم به ذهن احدى که آشناى
که در « أوفوا بالعقود » به زبان عرف باشد و فارغ از وسوسهها، چنین مطلبى خطور کند که آیه
مقام قانونگذارى پایدار، تا قیامت نازل شده، در تنگناى عقدها و معامله هاى متداول آن زمان
محدود باشد. پیامد جمودى از اینگونه، دور شدن از روال فقه، بلکه از فهم اصل دین است و
موسوی خمینی، 1374 ، ص 24 ). وانگهی گستره این اصل ) « باید از آن، به خدا پناه ببریم
اخلاقی در قرآن و روایات شاید دلیلی بوده باشد که سبب تغییر موضع و درنتیجه تعارض آرای
همانا در جهنم شهری است که به آن حصینه (دژ مستحکم) میگویند. آیا از من نمیپرسید که در آن شهر چیست؟ » .1
بعید نیست اشاره به دست در این روایات، .« سؤال شد: ای امیر مؤمنان در آن شهر چیست؟ فرمود: دستهای پیمان شکنان
به این خاطر باشد که اغلب پیمانها با قرار گرفتن دستهای طرفین در یکدیگر انجام میشده است (مکارم شیرازی،
.( 1362 (ج 22 )، ص 46
120
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
برخی فقها در سخنشان میشد. به گونهای که در ابتدا آیه اوفوا بالعقود را به عقود شرعی و
معین اختصاص میدهند (نراقی، 1408 ، ص 8) و سپس تمامی وعدهها و التزامات را فارغ از هر
.( نوع قالب و شکلی واجبالوفا قلمداد مینمایند (نراقی، 1408 ، ص 47
-2-1 تبعیت عمل از نیت
« العقود تابعه للقصود » یکی از مبانی آزادی اراده و حاکمیت آن در فقه و حقوق، قاعده
است (شهیدی، 1384 ، ص 56 ). بر این اساس، آنچه که سازنده عقد است قصد طرفین عقد
است نه قالب و صورتی که این اراده از طریق آن بیان میشود. از این گفته دو نتیجه به دست
میآید؛ نخست اینکه عنصر موجد عقد قصد است و فقدان آن به معنای فقدان قرارداد است و
دوم اینکه اگر اراده سازنده عقد باشد پس اصولاً باید به خودی خود بتواند قرارداد را به وجود
آورد بدون اینکه در قالب و عنوان خاصی باشد. بهعبارت دیگر، قرارداد نفوذ و اعتبارش را از
اراده و قصد طرفین اخذ میکند. لذا اشخاص میتوانند تحت هر قالب و عنوانی قراردادهای
خویش را منعقد نمایند. در هرحال، پرسشی که بعد از این بحث اجمالی باید بدان پاسخ داده
شود این است که آیا آزادی اراده و عناوین و عدم صحت قراردادها به دلیل فقدان قصد و یا
عیوب رضا مبنایی اخلاقی دارد؟ با مراجعه به کتب فقهی و حقوقی تابعیت عقد از قصد و اراده
ما » و « العقود تابعه للقصود » و بحثهای فنی فقها و حقوقدانان صرفاً پیرامون قواعدی همچون
دور میزند. با وجود درستی چنین استدلالاتی به نظر می رسد « وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع
که مبنای آزادی عناوین و تابعیت عقد از قصد، ریشه در یکی از مهم ترین اصول و قواعد
و « العقود تابعه للقصود » اخلاقی یعنی تبعیت عمل از نیت دارد که در پوشش قواعدی همچون
غیره عرضه میشود.
یکی از اصول اساساً اخلاقی است که نه تنها در اعمال و رفتار انسان و « تبعیت عمل از نیت »
سعادت وی اهمیت و جایگاه ویژهای دارد بلکه همان گونه که خواهیم دید، در طی مراحل
گوناگون و پوستاندازی بسیار، رنگ حقوقی و فقهی برجستهای نیز به خود میگیرد. به همین
دلیل، در قرآن کریم 1 و احادیث و روایات و به تبع آن در نوشتههای فقهای شیعه و سنی ، بسیار
از آن سخن به میان آمده است، تا حدی که برخی از فقها آن را یکی از پنج قاعدهای دانسته اند
که احکام فقهی را میتوان به آن ارجاع داده و بر آن مبنا استدلال نمود (شهید اول، بی تا، ص
در قرآن کریم به کار برده نشده است اما، در آیات 19 و 20 سوره لیل، آیه 5 سوره بینه، آیه 264 سوره « نیه » 1. هرچند واژه
بقره و آیه 37 سوره حج مفهوم قاعده مذکور قابل استنباط است.
مبانی اخلاقی قاعده آزادی عناوین در فقه و حقوق ایران 121
1 قاعده مذکور، از یکی از مشهورترین احادیث روایت شده .( 74 ؛ فاضل مقداد، 1361 ، ص 13
2 گرفته « إنّما الأعمال بالنیات و لکلّ امریء ما نوی » از پیامبر اسلام درباره نیتیعنی حدیث
4 این حدیث که از احادیث .( شده است 3(طوسی، 1414 ، ص 618 ؛ شیخ مفید، 1413 ، ص 118
متواتر در معنا شناخته شده و محدثین بهعنوان نخستین حدیث به فرزندان خود تعلیم می دهن د
(نراقی، 1425 ، ص 244 ) به این معناست که صحت و اعتب ار اعمال بر حسب نیت فاعل آن
سنجیده میشود. آنچه که از حصر موجود در این روایت دریافت میشود این است که هرگاه
6 بنابر این .( کسی فعلی را قصد نکند، عملش در نظر شارع معتبر نیست 5(شهید اول، بیتا، ص 75
قاعده اخلاقی، نیات و اغراضانسان در اعمال و رفتار شمهم و نقش تعیین کننده ای دارد تا
نیه الکافر شر من عمله و کل عامل یعمل » : جایی که پیامبر اسلام در روایتی دیگر میفرمایند
.( محقق حلی، 1413 ، ص 80 )« على نیته
کاربرد این اصل اخلاقی در عبادات از گستره بسیار بیشتری برخوردار است چراکه در عبادات
نیت و قصد باطنی مورد توجه شارع بوده و بسیاری از اعمال و افعال عبادی بندگان بدون قصد قربت
و نیت خاص منظور شارع فاقد اثر است. اما، در علم حقوق اصولاً به اغراض و نیات اشخاص توجه
نشده است. 7 با این وجود، در برخی موارد میتوان به قاعده اخلاقی مذکور تمسک کرد 8 و بر این
نه تمام احکام بلکه بسیاری از احکام را مبتنیبر این پنج قاعده « نضد القواعد الفقهیه » 1. فاضل مقداد در صفحه 13 کتاب
در .« استنبط العلماء من المدارکالمذکورة قواعد خمسا ردوا إلیها کثیرا من الاحکام » : دانستهاند. متن گفته ایشان چنین است
تمام احکام را به این پنج قاعده ارجاع میدهد. این پنج قاعده عبارت « القواعد و الفوائد » مقابل، شهید اول در صفحه 74 کتاب
است از:, 1 عمل تابع نیت است 2.مشقت و سختی باعث یسر و آسانی است, 3 قاعده یقین, 4 قاعده لاضرر, 5 قاعده عرف و
.(11- عادت(محقق داماد، 1390 ، صص 10
.( حرعاملی، 1409 (ج 1)،ص 48 ) « إنما الأعمال بالنیات، وإنما لا مرىء ما نوى » : 2. این حدیثبدینگونه نیز روایتشده است
3. برخی از گزاره های اخلاقی گرچه به ظاهر قضایای حملیه هستند ولی در واقع این قضایا گزارههایی انشائی هستند که بیانگر
.( طلبو خواستاظهار کننده آن گزاره است(وارنوک، 1368 ،ص 26
4. برای دیدن سایر روایاتوارده در این ارتباطر.ک: (حرعاملی، 1409 (ج 1)،ص 46 به بعد).
که بیشتر در فقه حنفی کاربرد دارد به همین معنا است « العبرة فى العقود للمقاصد و المعانى لا للألفاظ و المبانى » 5. قاعده
.( (رحمانی، 1383 ،ص 199
6. ملاکسنجش عمل، تنها نیت باطنی شخصاست. تا جایی که قرآن کریم، در آیات 4 تا 6 سوره ماعون، حتی نماز را
پسوای بر نمازگزاران » ؛« فویل للمصلین. الذین هم عن صلاتهم ساهون. الذین هم یراؤن » : گاهی مورد مذمت قرار میدهد
.« آنانکه در دل از یاد خدا غافلند همانها که ریا و خودنمایی می کنند
،( 7. برای دیدن بحث مفصل راجع به اختصاص یا عدم اختصاص این قاعده به عبادات ر.ک: (حسینی مراغی، 1417 (ج 2
.(52- صص 50
نعم هو » : 8. صاحب جواهر در مورد اعتبار قاعده تبعیت عمل از نیت در عبادات و سرایت آن به عقد و فقدان اراده میگوید
لفظ العقد بمعنى أنه یعقد به عند إرادة العقد، لا أنه عقد کیف ما وقع، ولو سلم فلا ریب فی اعتبار مقارنۀ القصد له، بدلیل
قوله(ع): لا عمل إلا بنیۀ و إنما الأعمال بالنیات و نحوها و لذلکاعتبر فی صحۀ العبادة، بل هو أیضا مقتضى رفع حکم ما أکره
.( نجفی، 1368 (ج 22 )،ص 268 ) « علیه و کونه کالعدم کما و هو واضح
122
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
مبنا استدلال نمود. 1 زیرا، اراده اشخاصو قصد و رضای آنها در تکوین و تحقق قرارداد نقش ی اصلی
و اساسی دارد به گونهای که الفاظ و افعال و سایر ابزارهای اعلا ن اراده به تنهایی و بدون کاشفیت
آنها از اراده و درون متعاقدان، 2 موجد هیچ تکلیف و تعهدی نمی باشد (کاتوزیان، 1377 ، ص
3بهعبارتدیگر، قرارداد نفوذ و اعتبارش را از اراده و درون طرفین عقد می گیرد نه شکل و .(574
قالب ارائه آن. بههمین دلیل، انعقاد قرارداد توسط اراده طرفین عقد، به قالب و عنوان خاصی محدود
نیست بلکه هر قراردادی که ریشه در قصد و رضای طرفین داشته باشد اصولاً نافذ است فارغ از ای نکه
در چه قالب و عنوانی قرار دارد.
علاوهبر این، در حقوق برگرفته از مذهب به دلیل آمیختگی احکام با اصول اخلاقی و
اهمیت نفس و درون انسان، عدم ملاحظه نیات اشخاص و توجه به ظاهر گفتار و کردار بسیار
دشوار است (کاتوزیان، 1383 (الف)، ص 246 ). بر همین اساس، همان گونه که قصد و نیت
فاعل در عبادات عامل مهمی در تنویع فعل و ترتب حکم خاص بر آن میباشد و کسی که در
حال خواب یا مستی به دیگری ناسزا بگوید همانند کسی نیست که در حالت خشم چنین کند
در اعمال حقوقی نیز قصد و اراده کارگزار اصلی است (تارا، 1345 ، ص 407 ). بهعبارت دیگر،
در قرارداد نیز کسی که با قصد و اراده و رضایت اقدام به انعقاد عقد میکند همانند کسی که
قصد یا طیب نفس ندارد نیست. بر همین مبنا است که درجهبندی ضمانتاجرای فقدان قصد و
فقدان رضا متفاوت است . چراکه در اکراه اراده وجود دارد اما، نه به گونه ای که کامل و
دلخواه باشد (شهید اول، بیتا، ص 102 ). بنابراین، همانگونه که نیت اشخاص به اعمال آنها
اعتبار میبخشد در حقوق قراردادها هم عقد تابع قصد است نه قالب و صورت بیان اراده . این
برداشت با مراجعه به آیات نیز قابل تأیید است. برای مثال آیه 286 سوره بقره 4 و آیه 5 سوره
1. اگرچه فقهای عظام اشتباه را بهعنوان عیب اراده مورد بررسی قرار ندادهاند و کمتر از نیات اشخاص در قواعد عمومی
قراردادها بحث کردهاند اما در مباحث مختلفولی پراکنده راجع به مظابقت ایجاب و قبول یا شروط و خیارات به تجزیه و
تحلیل اثر حقوقی اشتباه در اعتبار عقود همتگماردهاند. بهعلاوه، قرار گرفتن اشتباه و فراموشی در کنار اکراه و رفع حکم از
این امور نشان میدهد که این پدیدهای روانی از یک منبع مشابه یعنی عدم تبعیت عمل از نیت تغذیه میکنند (کاتوزیان،
.( 1383 (الف)،ص 414
2. به دلیل قاعده تبعیت عمل از نیت است که در فقه اصل حکومت اراده باطنی و درونی بر اراده ظاهری پذیرفته شده است
والعمدة فی العقود هو الرضا الباطنی و » : (نجفی، 1368 (ج 22 )،ص 226 ). شهید اول در قواعد و فوائد در این ارتباط میگوید
.( شهید اول، بیتا،ص 165 ) « الانشاء وسیلۀ إلى معرفته
در روایتمذکوره، با توجه به الفو لام معرفه آن، نشان میدهد که مفید عموم است « الاعمال » 3. علاوهبر این، ظاهر از واژه
و شامل تمام مصادیق اعمال میشود (حسینیمراغی، 1417 (ج 2)،ص 52 ). موید این مطلبروایتی دیگر از پیامبر اسلام است
.( حرعاملی، 1409 (ج 1)،ص 48 ) « یا أباذر لیکن لکفی کل شیء نیۀ حتی فی النوم و الأکل »: که میفرمایند
لا یکَلِّف اللَّه نَفْساً إِلاَّ وسعها لَهاما کَسبت وعلَیهاما اکْتَسبت ربنا لا تُؤاخذْنا إِنْ نَسینا أَوأَخْطَأْناربناو لاتَحملْ علَینا إِصراً کَما حملْتَه ».4
.« علَىالَّذینَمنْقَبلناربناولاتُحملْنامالاطاقَۀَلَنابِهواعفعنَّاواغْفرْلَناوارحمناأَنْتمولانافَانْصرْناعلَىالْقَومِالْکافرینَ
مبانی اخلاقی قاعده آزادی عناوین در فقه و حقوق ایران 123
احزاب 1 نشان میدهد که آنچه در نتیجه اشتباه و فراموشی و نسیان واقع می شود همان اثری را
.( ندارد که فعل شخص عامد و قاصد دارد (کاتوزیان، 1383 (الف)، ص 414
را که خود منشاء مباحثی همچون آزادی « العقود تابعۀ للقصود » درواقع، مبنای قاعده مشهور
عناوین، تقدم اراده باطنی در قراردادها بر ظواهر الفاظ ایجاب و قبول آنها ، بطلان قرارداد به
إنّما » دلیل فقدان قصد، عدم صحت قرارداد مبتنی بر اشتباه و اکراه می باشد، می توان در
جستجو کرد (نجفی، 1368 (ج 22 )، ص 268 ؛ حسینی مراغی، 1417 (ج 2)، ص « الأعمال بالنیات
در لسان « نیت » 2چراکه .( 52 ؛ محققداماد و غیره، 1379 ، ص 210 ؛ عمیدزنجانی، 1386 ، ص 68
، فقها به معنای اراده و قصد ایجاد فعل تعریف شده است(علامه حلی، 1413 (ج 1)، صص 199
369 ؛ (ج 2)، ص 184 ؛ حسینی عاملی، بیتا(ج 1)، ص 203 ). تا حدی که از نیت در ،354 ،269
معنای قصد تلفظ صیغه اعمال حقوقی 3به گونهای که خواهان غایت آن باشند یاد شده است
(شهید اول، بیتا، ص 101 ). در کنار این تعاریف، دقت برخی از فقها راجع به ارتباط نیت و
شوق مؤکدی که منشاء عمل خارجی » قصد و رضا جالب توجه است. بهعنوان مثال نایینی
میشود را به اعتبار درونی بودنش، نیت و به اعتبار رفع نمودن تردید، عزم و به اعتبار پایداری و
نیت و » : مینامد (نایینی، 1354 ، ص 89 ). غزالی نیز دراحیاءالعلوم می گوید « استقامتش، قصد
اراده و قصد عباراتی با معنای واحدند. اینها حالت و صفتی قلبی هستند که دو امر آنها را در
.( غزالی، 1408 ، ص 368 ) « برگرفته است؛ علم و عمل
همانگونه که دیدیم هرچند قواعد حقوق قراردادها اصولا به اعمال اشخاص توجه دارد، اما،
نسبت به اندیشه درونی و نیات نیز بیتفاوتنیست. چراکه اعمال و اقداماتانسان ها از نیات درونی
آنها سرچشمه میگیرد. قاعده اخلاقی تبعیت عمل از نیت نیز، هرچند به طور م ستقیم در قواعد
و « ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع » ،« العقود تابعۀ للقصود » حقوقی مرتبط با قصد و اراده یعنی
دخالت ندارد اما، این قواعد شاخه ای « العبرة فى العقود للمقاصد و المعانى لا للألفاظ و المبانى » قاعدة
شناخته می شود . این قاعده عام نیز به نوبه « الأمور بمقاصدها » از قاعده عامتری هستند که با عنوان
خود برگرفته از قاعده اخلاقی تبعیت عمل از نیت و حدیث إنّما الأعمال بالنیاتمیباشد.
ادعوهم لآبائهِم هو أَقْسطُ عنْد اللَّه فَإِنْ لَم تَعلَموا آباءهم فَإِخْوانُکُم فی الدینِ و موالیکُم و لَیس علَیکُم جناح فیما أَخْطَأْتُم بِه و » .1
.« لکنْ ما تَعمدت قُلُوبکُم و کانَ اللَّه غَفُوراً رحیماً
.( 2. برای دیدن نظر مخالفر.ک: (بجنوردی، 1419 (ج 3)،ص 145
میباشد که « الدر المنضود فی معرفۀ صیغ النیات و الإیقاعات والعقود » 3. جالبتوجه استکه عنوان کتاب ابن طی الفقعانی
موید دیدگاه ما مبنیبر ریشه قصد و رضای طرفین در مفهوم نیتمیباشد.
124
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
نتیجهگیری
و « اوفوا بالعقود » همانگونه که دیدیم فقها در نهایت بر اساس آیه نخست سوره مائده
اصل توقیفی و « العقود تابعه للقصود » و همچنین قاعده « المؤمنون عند شروطهم » روایت
انحصاری بودن عقود را زیر پا نهادند و برای نفوذ و لزوم تراضی بهعنوان عقد بر اذن شارع تکیه
نکرده و هر نوع توافق و تراضى که در عرف و سیره مسلمین قراردادی مشروع تلقی شود را ،
صحیح و لازمالوفا دانستهاند. در واقع، در نظامی اخلاقی همچون اسلام که بنیاد دین بر پایبندی
به عهد و پیمان و وفاداری و امانتداری است برجستگی این اصل مهم اخلاقی و استواری آن
در آیات و روایات فراوان سبب میشود که فقهای معاصر در برابر اصل توقیفی بودن عقود و
انحصار لزوم وفا به عهد و پیمان به عقود معین و شرعی موضع محکمی بگیرند و هرگونه عهد و
پیمانی را تحت ادله لزوم همچون آیه اوفوا بالعقود قرار دهند.
وانگهی، همانگونه که نیت اشخاص به اعمال آنها اعتبار می بخشد در حقوق قراردادها هم
العقود تابعۀ » عقد تابع قصد است نه قالب و صورت بیان اراده. در حقیقت، مبنای قاعده مشهور
را که خود منشاء مباحثی همچون آزادی عناوین، تقدم اراده باطنی در قراردادها بر « للقصود
ظواهر الفاظ ایجاب و قبول آنها، بطلان قرارداد به دلیل فقدان قصد، عدم صحت قرارداد مبتنی
« تبعیت عمل از نیت » . جستجو کرد « إنّما الأعمال بالنیات » بر اشتباه و اکراه میباشد، میتوان در
یکی از اصول اساساً اخلاقی است که نه تنها در اعمال و رفتار انسان و سعادت وی اهمیت و
جایگاه ویژهای دارد بلکه در طی مراحل گوناگون و پوستاندازی بسیار، رنگ حقوقی و فقهی
برجستهای نیز به خود میگیرد. به همین دلیل، در قرآن کریم و احادیث و روایات و به تبع آن
در نوشتههای فقهای شیعه و سنی، بسیار از آن سخن به میان آمده است، تا حدی که برخی از
فقها آن را یکی از پنج قاعدهای دانستهاند که احکام فقهی را میتوان به آن ارجاع داده و بر آن
مبنا استدلال نمود.