نقد و بررسی ماده 892 قانون مدنی «حجب نقصانی»

رضا ولویون^[1]

 تاریخ دریافت: 13/12/1397    تاریخ پذیرش: 22/09/1399

چکیده

قانون‌گذار ما بحث «حَجْب نُقصانی» را از فقه امامیه اقتباس کرده و بدون هرگونه تغییریْ در مواد 886 قانون مدنی به بعدِ فصل چهارم آن را منعکس نموده است. مقنن در ماده 892 ق.م در مبحث «حَجْب از بعض فرض» پدر را جزو محجوبین نُقصانی قرار داده است. طبق ماده ۸۹۲ ق.م «وقتی که برای میّت اولاد یا اولاد اولاد باشد، در این صورت ابوین میّت از بردن بیش از ثلث محروم می‎شوند». درحالی‌که پدر در زمرة محجوبین نُقصانی نبوده و حکم مقنن که متضمن خطا و در نتیجة پیروی از مشهور فقهای امامیه است و اکثر نویسندگان حقوق مدنی نیز بدون نقد و بررسی موضوع، خطای مزبور را در کتب خود تکرار نموده‌اند. ما در این مقاله ضمن تبیین خطای مزبور پیشنهاد حذف آن را داده‌ایم. خلاصة مقاله بدین شرح می‌باشد: الف) فرزند اعم از مذکر و مؤنث حاجب نُقصانی مادر از ثلث به سدس اس؛ ب) اخوه ابوینی (با وجود شرایط) حاجب نُقصانی و رد بری مادر است؛ ج) فرزند ذکور حاجب نُقصانی مادر است؛ زیرا فرض رد بری در اینجا متصور نیست؛ د) فرزند دختر حاجب رد بری مادر نیست؛ هـ) فرزند حاجب رد بری ابوین نیست.

واژگان کلیدی: َجْب، حَجْب حِرمانی، حَجْب نُقصانی، سهم اعلی و ادنی، حَجْب از رد بری، منع و حَجْب.

مقدمه

قانون مدنی ایران قواعد مربوط به ارث را مانند خیلی از مقررات دیگر از فقه امامیه اقتباس کرده است و حتی در رعایت موضوعات نیز تبعیت نموده و کتب فقها را الگوی خود قرار داده است. یکی از تأسیسات اجتماعی که قواعد و اصول حقوقی در آن کمتر اجرا شده، ارث است. قانون مدنی در مادة ۱۴۰ ارث را چهارمین سبب تملّک شناخته است. ارث در لغت به معنی ترَکه و مالی است که از متوفّی باقی می‎ماند و در اصطلاح عبارت از انتقال قهری ترکة متوفی به ورثة او می‎باشد. مراد از ترکه، اموال و حقوق مالی متوفی است که در زمان فوت دارا بوده است و دیون به ورثه انتقال نمی‎یابد و به ترکة میّت تعلق دارد و در واقع ترکهْ وثیقة دیون اوست و ورثة مدیون دُیّان نیستند و چنانکه گفته شد، مقنن بحث «حَجْب» را نیز از فقه امامیه اقتباس کرده و در بحث «حَجْب نُقصانی» بدون هرگونه تغییری در مواد ۸۸۶  به بعدِ فصل چهارم، آن تکرار نموده است. متأسفانه قانون‌گذار در مادة ۸۹۲ ق.م در مبحث «حَجْب از بعض فرض» پدر را جزو محجوبین نُقصانی قرار داده است. در حالی که پدر در زمرة محجوبین نُقصانی نبوده و حکم مقنن که متضمّن خطاست، نتیجه پیروی از مشهور فقهای امامیه است و نویسندگان حقوق مدنی نیز بدون نقد و بررسی موضوع در کتب خود تکرار نموده‎اند و جای بسی شگفتی است؛ چرا اکثر نویسندگان ما در تفسیر مادة مزبور متوجه عدم دقت قانون‌گذار نشده‎اند! با این وجود اخیراً یکی از حقوقدانان و اساتید دانشگاه تهران متوجه موضوع شده و در مقالة خود درصدد توجیه خطای مقنن و رفع‌ورجوع آن برآمده است. اگرچه به‎شرح آتی پاسخ لازم به نویسندة مقاله مذکور داده شده است.[2]

1. تعریف حَجْب و اقسام آن

حَجْب در لغت به معنی «منع کردن و پوشاندن» است و حجاب و حاجب از همین ریشه است[3] و در اصطلاح حقوقی همان‌گونه که ماده ۸۸۶ ق.م در تعریف حَجْب می‎گوید: «حَجْب حالت وارثی است که به‌واسطة بودن وارث دیگر از بردن ارث کلاً یا جزئاً محروم می‎شود» و شهید ثانی چنین گفته است: «منع من قام به سبب الارث بالکلیه او من اوفر حظه و یسمّی الاول حَجْب حرمان و الثانی حَجْب نقصان.»[4] در این تعریف بر خلاف قانون مدنی، سخن از حاجب و محجوب است و نه وارث حاجب و وارث محجوب؛ زیرا تعریف مقنن دقیق نبوده و واجد دو ایراد است. یکی اینکه شخص حاجب لزوماً وارث نیست: برای مثال در فرضی که بازماندگان متوفی عبارت است از پدر و مادر و اخوه؛ در اینجا اخوه وارث نیست، ولی حاجب است. مگر اینکه گفته شود مراد مقنّن از وارث حالت حاجبی است که می‎تواند بالقوه ارث ببرد. لذا یکی از فقها با در نظر گرفتن ملاحظة مذکور، در تعریف حَجْب چنین آورده است: محروم کردن وارث از تمام یا بخشی از میراث به سبب وجود شخصی دیگر که این شخص دیگر می‎تواند وارث بالفعل باشد و یا غیر وارث باشد و صرفاً شخصی از طبقات وراث باشد.[5] ایراد دوّم آن است که حَجْب را حالت وارثی دانسته که به‌واسطة بودن وارث دیگر از بردن ارث محروم می‎شود. در‎حالی‎که حَجْب، حالت حاجب است نه محجوب. در مثال قبلی اخوه به‌عنوان حاجب (نه وارث) سهم مادر را از ثلث به سُدس تقلیل می‌دهد؛ بنابراین لزوماً حاجب، وارث نیست.          

• مقایسه حَجْب و منع

در بحث موانع ارث، واژة موانع جمع مانع، در لغت به معنی حائل و خلاف اعطا کردن و بازداشتن است. شهید اول در تعریف مانع می‎گوید: «هو الذی یلزم من وجوده العدم و لایلزم من عدمه وجود و لا عدم»؛[6] یعنی مانع چیزی است که از وجود آن، عدم ممنوع لازم آید و... .

فقهای ما در کتب خود هیچ تعریفی از موانع ارث ارائه ننموده و به‌طور مستقیم به ذکر مصادیق آن پرداخته‎اند. منتها مشهور آن‎ها موانع ارث را به کفر و قتل و رقّ ناظر دانسته و برخی عناوین دیگر از قبیل لعان و تولد ناشی از زنا را نیز به‌عنوان لواحق موانع ارث اضافه نموده‎اند و حتی در بین فقها موانع ارث را به پانزده مورد تا بیست مورد ذکر کرده‎اند.[7] قانون مدنی نیز در فصل سوّم در «شرایط و جمله‌ای از موانع ارث» بدون ارائه تعریفی از موانع ارث، به ذکر مصادیق آن پرداخته است.

• عناصر تشکیل‌دهندة موانع از ارث

1- فرد ممنوع از ارث لزوماً وارث است.

2- مانع عبارت از وجود وصف در شخص ممنوع‌الارث است.        

چنانکه گفته شد برخی از فقها بدون در نظر گرفتن عناصر بالا مواردی را نظیر لعان و تولد ناشی از زنا را از مصادیق موانع ارث تلقی نموده‎اند، لیکن یکی از فقهای امامیه احصای موارد مذکور را به‌عنوان موانع ارث خطا دانسته و موانع ارث را با توجه به عناصر مذکور صرفاً ناظر به کفر، قتل و رقّ دانسته است.[8]

در توضیح عنصر اول باید گفت، شخص زمانی ارث می‌برد که اولاً دارای نسب یا سبب باشد و ثانیاً هیچ مانعی از موانع مذکور در ارث در شخص وارث موجود نباشد؛ بنابراین ذکر مواردی تحت عنوان لعان و تولد ناشی از زنا که در فقه و نیز در قانون مدنی به‌عنوان موانع ارث شناخته شده (به دلیل نبود مقتضی یا موجبات ارث) خالی از اشکال نیست و اگر در برخی احادیث وارده از معصومین (ع) حکم بر عدم توریث ناشی از لعان و تولد ناشی از زنا آمده است، از باب موانع ارث نبوده، بلکه حدیث دلالت دارد که مراتب مذکور موجب ارث نیستند.

در مقایسه میان دو مفهوم «حَجْب» و «منع» و تفاوت آن دو، به تشریح عنصر دوّم تشکیل‌دهنده موانع از ارث می‌پردازیم. در بحث منع، با دو عنوان مانع و ممنوع روبه‌رو هستیم. منتها مانع کسی است که وارث است و ممنوع نیز همان مانع است که به دلیل وجود وصفی از اوصاف کفر یا رقّ یا قتل از ارث محروم می‏‎گردد. در‎حالی‎که در بحث حَجْب، دو عنوان حاجب و محجوب به دو شخص تعلق دارد و حاجب شخصی است که به‌واسطة وجود او، فرد دیگری را که وارث است از کل یا جزء ارث محروم می‎کند. پس حَجْب که مفهوم اسم فاعلی دارد، بر خلاف منع، وصف نیست، بلکه حالت شخص است؛ به‌عبارت‌دیگر در تفاوت میان «حَجْب» و «منع» باید گفت که در حَجْب این شخص است که حاجب وارث می‎شود، ولی در منع، وجود یکی از این اوصاف (کفر، رقّ، قتل) در شخص ممنوع، مانع از ارث او می‏‎گردد.[9] ^و [10]

• اقسام حَجْب؛ حِرمانی و نُقصانی

مادة ۸۸۶ ق.م می‎گوید: «حَجْب حالت وارثی است که به‌واسطة بودن وارث دیگر از بردن ارث کلاً یا جزئاً محروم می‎شود». چنانکه گفته شد، در نقد تعریف مذکور باید گفته شود که حَجْب حالت وارثی است که به‌واسطه وجود او، وارث دیگر را از ارث کلاً یا جزئاً محروم می‌شود. اگرچه از تعریف مزبور دو قسم حَجْب قابل مشاهده است، با این وجود مادة ۸۸۷ قانون مدنی در مقام توضیح مادة قبلی برآمده و اضافه می‎کند که حَجْب بر دو قسم است: قسم اول آن است که وارث از اصل ارث محروم می‏‎گردد، مثل برادرزاده که به‌واسطة بودن برادر یا خواهر متوفّی از ارث محروم می‎شود یا برادر اَبی که با بودن برادر ابوینی از ارث محروم می‏‎گردد. قسم دوّم آن است که فرض ارث از حدّ اعلی به حدّ ادنی نازل می‏‎گردد، مثل تنزّل حصّة شوهر از نصف به ربع در صورتی که برای زوجه اولاد باشد و همچنین تنزّل حصّة زن از ربع به ثمن در صورتی که برای زوج اولاد باشد».

صاحب جواهر در تعریف «حَجْب» چنین گفته است: «الذی هو لغهً المنع و شرعاً منع من قام به سبب الارث بالکلیه او من اوفر نصیبه و الاول مسمی بحَجْب الحرمان الثانی بحَجْب النقصان.»[11] حَجْب در لغت به معنای منع است و در اصطلاح شرعی عبارت است از: منع کردن کسی است که به‌طور کلی از ارث محروم می‏‎گردد یا منع کردن کسی است که از حصّه و سهم اعلی می‎توانست برخوردار شود؛ بنابراین حَجْبی را که به موجب آن وارث از اصل ارث محروم می‎شود حَجْب از قسم اول یعنی حَجْب حِرمانی و حَجْب از قسم دوّم یعنی حَجْبی را که به موجب آن فرض وارث از حدّ اعلی به حدّ ادنی کاهش می‎یابد حَجْب نُقصانی می‎گویند.

شایان ذکر است، مقنن در مادة ۸۸۷ ق.م در قسمت اول آن‌که مربوط به حَجْب حِرمانی است دو مثال آورده است. برخی ایجاد شبهه نموده و گفته‎اند مثال دوّم ماده با تعریف حَجْب حِرمانی کاملاً موافقت و مطابقت دارد؛ زیرا اخوة متوفّی وارث طبقة دوّم بوده و در صورت نبودن وارثی از طبقة اول، ترَکة میّت به آن‎ها می‎رسد و اگر با بودن برادر ابوینی، برادرِ اَبی که طبَقتاً و درجَتاً مساوی با اوست نتواند ارث ببرد، برادر ابوینی حاجب و برادر ابی محروم از اصل ارث بوده و وضعیت او کاملاً با حَجْب حِرمانی منطبق می‎شود، اما نسبت به مثال اول، ممکن است این شبهه به وجود آید که اصلاً قانون با بودن برادر یا خواهر میّت، به برادر‎زاده یا خواهر‎زاده او حق وراثت نداده است؛ بنابراین برادر متوفّی حاجب برادر‎زاده او نیست؛ زیرا با بودن برادر متوفّی، اساساً برادر‎زاده وارث محسوب نمی‎شود تا بحث حَجْب مطرح گردد و همین شبهه در جایی که مقنّن بیان کرده که ورّاث طبقة اول حاجب طبقه دوّم است، قابل ذکر است؛ زیرا چنانکه گفته شد با بودن وارثی در طبقه اول، ورّاث طبقة دوّم، ورّاث حقیقی نیستند تا از بردن ارث کلاً یا جزئاً محروم شده و وضعیت آن‎ها با تعریف حَجْب حِرمانی یا نُقصانی منطبق گردد.[12] با این وجود در قانون مدنی این رویه تعقیب شده و مادة ۸۸۸  آن را تصریح می‌نماید: «ضابطة حَجْب از اصل ارث، رعایت اقربیت به میّت است؛ بنابراین هر طبقه از ورّاث، طبقة بعد را از ارث محروم می‌نماید. مگر در مورد ماده ۹۳۶ و موردی که وارث دورتر بتواند به سمت قائم‌مقامی ارث ببرد که در این صورت هر دو ارث می‌برند».

• در حَجْب نُقصانی

در فقه امامیه برخی از فقها به‌جای استعمال واژة «حَجْب نُقصانی» از عناوین «حَجْب مقیّد» و «حَجْب بعض» یا «حَجْب خاص» استفاده کرده‎اند و قانون مدنی هم در باب حَجْب، از عبارت «حَجْب نُقصانی» استفاده نکرده است و در ماده ۸۹۲ ق.مکلمه «حَجْب از بعض فَرْض» استعمال نموده است و قبل از آن در ماده ۸۸۷ ق.م در تعریف «حَجْب از بعض فرض» یا «حَجْب نُقصانی» چنین گفته است: «فرض وارث از حدّ اعلی به حدّ ادنی نازل می‏‎گردد. مثل تنزّل حصّة شوهر از نصف به ربع در صورتی که برای زوجه اولاد باشد و همچنین تنزّل حصّة زن از ربع به ثمن در صورتی که برای زوج اولاد باشد». به‌طوری‌که در ضمن تعریف حَجْب ذکر شد، حَجْب نُقصانی در جایی است که فرض وارثی به‌واسطة وارث دیگر از حدّ اعلی به حدّ ادنی تنزّل کند. مطابق ماده ۸۹۲ ق.م سه وارث ممکن است مورد حَجْب نُقصانی واقع شوند: اول) ابوین میّت؛ دوّم) زوج یا زوجه؛ و سوّم) مادر متوفی.

الف- حَجْب نُقصانی ابوین: طبق مادة ۸۹۲ ق.م، «وقتی که برای میّت اولاد یا اولاد اولاد باشد، در این صورت ابوین میّت از بردن بیش از ثلث محروم می‎شوند». قبل از تبیین خطای مقنّن به‌عنوان مقدمه، گفتنی است که ورثه به سه دسته تقسیم می‎شوند. برخی فقط به فرض ارث می‌برند. مثل مادر و زوج و زوجه و این‎ها کسانی‎اند که سهم‌الارث آنان در قرآن مجید مشخص شده است. برخی دیگر از ورثه، فقط قرابت برند. این‎ها کسانی‎اند که در قرآن سهمی برای آنان لحاظ نشده است و ممکن است به اختلاف موارد حصّه بیشتر یا کمتری برند. مثل پسر و دستة سوّم از ورثه، افرادی هستند که گاهی فرض‌بر هستند و گاه قرابت‌بر مثل دختر درصورتی‌که پسر همراه او نباشد که فرض‌بر است؛ ولی در صورت وجود پسر، قرابت‌بر می‎شود، مانند پدر و خواهران ابوینی یا ابی.

در ماده ۸۹۳ ق.م نیز به اقسام ورثه تصریح شده است. ماده ۸۹۳ ق.م مقرر می‌دارد: «ورّاث بعضی به فرض، بعضی به قرابت و بعضی گاه به فرض و گاهی به قرابت ارث می‌برند». ماده ۸۹۶ ق.م می‎گوید: «اشخاصی که به فرض ارث می‌برند عبارت‌اند از: مادر و زوج و زوجه.» نکته بعدی که در این مقدمه حائز اهمیّت است، آن است که حَجْب نُقصانی دارای دو شرط است: شرط اول آن است که محجوب باید همیشه فرض‌بر باشد و شرط دوّم این است که دارای دو فرض اعلی و ادنی باشد.

مستفاد از آیه ۱۱ و ۱۲ سورة نساء، زوجین و مادر متوفی جزء محجوبین نُقصانی به شمار می‎آیند (وَلِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَکَ إِنْ کَانَ لَهُ وَلَدٌ فَإِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ وَلَدٌ وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِنْ کَانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ...) و (وَلَکُمْ نِصْفُ مَا تَرَکَ أَزْوَاجُکُمْ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ فَإِنْ کَانَ لَهُنَّ وَلَدٌ...)

پس از ذکر مقدمه لازم است در خصوص مادة ۸۹۲ ق.م یک پرسش اساسی مطرح نماییم و آن اینکه چرا قانون‌گذار در بحث حَجْب نُقصانی که از آن تعبیر به «حَجْب از بعض فرض» کرده است، پدر را که در شمار محجوبین نُقصانی نیست را به‌عنوان یکی از افراد مذکور آورده است! در‎حالی‎که چنانکه گفته شد، یکی از شرایط حَجْب نُقصانی، فرض‌بر بودن همیشگی وارث (محجوب) است. ولی مقام ارث‌بری پدر گاه فرض‌بری است و گاه قرابت‌بری. ثانیاً، محجوب باید دارای دو فرض اعلی و ادنی باشد؛ حال آنکه پدر فاقد فرض اعلی و ادنی می‎باشد. پس پدر اساساً فاقد شرایط حَجْب نُقصانی است. گفتنی است که از زمان تدوین ماده ۸۹۲ ق.م تاکنون به‌جز یک حقوق‌دان باقی نویسندگان حقوق مدنی، خطای مذکور را تکرار نموده‎اند.

قبل از نقد و بررسی ماده ۸۹۲ ق.م، ضروری می‎دانم ریشة فقهی موضوع را بررسی نموده و ببینیم چرا مقنن علی‌رغم اینکه پدر جزء محجوبین نُقصانی نبوده، بااین وجود او را در زمرة افراد مذکور آورده است.

در برخی کتب فقهی پدر را جزء محجوبین نُقصانی احصاء نموده‎اند و قانون مدنی نیز از نظر مشهور فقها پیروی نموده است. برای مثال علامه حلّی در باب ارث چنین می‎گوید: «فان الولد و ان نزل ذکراً او انثی یمنع الابوین بمازاد عن السدسین الّا البنت وحدها معهما او مع احدهما و البنتین فمازاد مع احدهما...».[13]

نکتة قابل توجه در فقه امامیه آن است که اکثر قریب به‌اتفاق فقها، حَجْب نُقصانی را ناظر به تنزّل از سهم اعلی به ادنی ندانسته‎اند، بلکه چنانکه گفته شد تعبیر به «حَجْب از بعض فَرْض» یا حَجْب از بعض میراث یا «حَجْب از نصیب بیشتر» نموده‎اند. منتها قانون‌گذار از تعریف مشهور فقها پیروی ننموده، بلکه آن را تنزّل از اعلی به ادنی دانسته است؛ بنابراین مشهور فقها، ولَد را به‌عنوان حاجب نُقصانی ابوین تصریح نموده‎اند. با این وجود یکی از فقها با وجود این‌که پدر را از محجوبین نُقصانی شمرده، ولی احصاء مذکور را قابل تأمل می‌داند.[14]

در برخی از کتب فقهی، حَجْب را به سه قسم تقسیم می‌نمایند:

الف- حَجْب حِرمانی: حَجْبی که موجب می‎شود که محجوب به‌طور کلی از ارث محروم گردد.

ب- حَجْب نُقصانی: حَجْبی که باعث می‎شود سهم اعلی محجوب به ادنی کاهش یابد.

ج- حَجْب ناشی از ردْبری: در این قسم سخن از تعیین سهام نیست، بلکه پس از تعیین حصّة هر یک از ورّاث، مقدار زیادی باقی می‎ماند که بعضی از ورّاث حاجب برخی دیگر می‎شوند، مثلاً زوجه از بردن بیش از ربع محروم است (مواد ۹۰۵، ۹۱۴، ۹۴۹ ق.م) یا شوهر از بردن بیش از نصف در صورت بودن ورّاث دیگر محروم می‏‎گردد.

لیکن تقسیم دیگری از حَجْب در بین فقها امامیه دیده می‎شود و آن اینکه حَجْب را به دو قسم اصلی حِرمانی و نُقصانی تقسیم نموده و سپس حَجْب نُقصانی را هم به دو دسته تقسیم می‌نمایند؛
قسم اول به معنی تنزّل حصّة ورّاث از حدّ اعلی به ادنی است و قسم دیگر به معنی حَجْب ناشی از ردْبری است؛[15] بنابراین آنچه از غور در کتب فقها در باب ارث مشاهده می‎شود، آن است که حَجْب نُقصانی را اعم از ممنوعیت از رد و تنزّل فَرْض وارث می‌دانند. به عبارت ساده‌تر، بسیاری از فقهای امامیه فرض حَجْب ناشی از ردْبری را جزء حَجْب نُقصانی شمرده‎اند که تفصیل آن در بررسی مادة ۸۹۲ ق.م خواهد آمد.

یکی از علما، برخلاف مشهور فقها، حَجْب از بعض ارث را صرفاً ناظر به تنزّل سهم اعلی به ادنی می‌داند. با این وجود پدر را نیز جزء محجوبین نُقصانی شمرده است. می‎توان گفت که این نظر دقیقاً تکرار نظر قانون مدنی است (سید محمدحسین ترحینی عاملی: امّا الحَجْب عن بعض الارث و هو ان یحَجْبه عن نصیبه الاوفر الی الادنی، ففی موضعین، احدهما: الولد یحَجْب الابوین عمازاد عن السدسین و احدهما عمازاد عن السدس و...).

به اعتقاد مرحوم نراقی، نباید حَجْب نُقصانی را به معنی حَجْب از بعض فرض تلقی نمود؛ زیرا حَجْب فرزند برای پدر مصداق حَجْب از بعض فرض نیست؛ چراکه پدر دارای دو فرض اعلی و ادنی نیست.[16]

2. نقد و بررسی ماده ۸۹۲ قانون مدنی

ماده ۸۹۲ ق.م مقرر می‌دارد: «حَجْب از بَعض فَرْض در موارد ذیل است:        
الف- وقتی برای میّت اولاد یا اولاد اولاد باشد: دراین صورت ابوین میّت از بردن بیش از ثلث محروم می‎شوند مگر در مورد ماده ۹۰۸ و ۹۰۹ که ممکن است هریک از ابوین به‌عنوان قرابت یا ردّ بیش از سدس ببرد و همچنین زوج از بردن بیش از ربع و زوجه از بردن بیش از ثمن محروم می‎شود.» 
قبلاً گفته شد که تنها نویسنده‎ای که درصدد رفع ایراد از قانون‌گذار در تعریف ماده ۸۹۲  ق.م برآمده است، جناب آقای دکتر مصلحی عراقی (استاد بازنشسته دانشگاه تهران) است. البته قبل از ایشان جناب آقای دکتر جعفری لنگرودی نیز در کتاب ارث متوجه موضوع گردیده و راه‌حلی که هر دو در رفع اشکال بیان نموده‎اند یکسان است. ولی چنانکه بعداً خواهیم گفت، راه‌حل ایشان راه گشا نبوده و ماده ۸۹۲ ق.م در باب حَجْب نُقصانی پدر، باید در اصلاحات بعدی حذف گردد. حَجْب نُقصانی در ذیل ماده ۸۸۷ قانون مدنی بدین شرح است: «قسم دوّم آن است که فَرْض وارث از حدّ اعلی به حدّ ادنی نازل می‏‎گردد. مثل تنزّل حصّة شوهر از نصف به ربع درصورتی‌که برای زوجه اولاد باشد و همچنین تنزّل حصّة زن از ربع به ثمن درصورتی‌که برای زوج او اولاد باشد.»

این تعریف، حَجْب نُقصانی را در خصوص مادر و زوجین منحصر می‌نماید؛ زیرا در قرآن مجید برای آن‎ها دو فرض ذکر شده است؛ یکی سهم اعلی و دیگری سهم ادنی. با این وجود، یکی از نویسندگان حقوق مدنی با کمال تعجب، انحصار محجوبین نُقصانی در افراد مذکور را خطای فاحش دانسته است![17] نویسندة مزبور در توضیح مطلب چنین گفته است: تعریف دیگر حَجْب نُقصانی عبارت است از حَجْب از بَعْض فَرْض. ماده ۸۹۲ ق.م این تعریف را به‌کار برده است. مطابق این تعریف باید اولاً محجوب فرض‌بَر باشد؛ یعنی دارای فرض‌المُسمّی ‎باشد.

ثانیاً، به علت وجود حاجب از فرض‌المسمّی او کسر شود هرچند که دارای دو فرض نباشد؛ بنابراین، در موارد عَول (در مواد ۹۱۴، ۹۲۷، ۹۳۸ ق.م.) که از فروض برخی از ورّاث کسر می‎شود، دو فرض وجود ندارد و سپس نتیجه می‎گیرد که تعریف حَجْب نُقصانی با عبارت «حَجْب از بَعض فَرض» علاوه بر اختصار، عبارتی جامع‌تر از تعریف اول (قسم دوّم ماده ۸۸۷ ق.م) و اصّح از آن است. نویسنده پس‌ازآن در قسمت ملاحظه اعلام می‌دارد که تعریف دوّم حَجْب نُقصانی همْ چون به مقیاس تعریف حَجْب (ماده ۸۸۶) جامع نیست، غلط است؛ زیرا با وجود اولاد، پدر از بالاترین سهم‌الارثی که می‎تواند ببرد به فرض سدس تنزّل می‎کند و این مطابق تعریف ماده ۸۸۶ ق.م، حَجْب نُقصانی است. ولی اولاً، تنزّل از فرض اعلی به ادنی نیست؛ چون پدر دو فرض المسمّی ندارد و ثانیاً، حَجْب از بعض فرض نیست؛ چون تنها فرض‌المسمّی او سدس است که از آن کمتر به او نمی‎دهند (ماده ۸۹۲ ق.م.). نتیجه نهایی نویسنده آن است که اگر در ماده ۸۹۲ ق.م فرض را به معنی ارث (نه فرض‌المسمّی) بگیریم، آن‎وقت اشکال بر این ماده رفع می‎شود، اما اشکال بر ماده ۸۸۷ ق.م همچنان باقی است. علاوه‎بر‎این، فرض وقتی به‌طور مطلق گفته می‎شود، همان فرض‌المسمّی است و اِشکال بر هر دو ماده وارد است. مخصوصاً ماده ۸۹۲ باید با ماده ۸۸۷ ق.م هماهنگ باشد و چون در ماده ۸۸۷ ق.م فرض‌المسمّی مورد نظر مقنن قانون مدنی بوده است پس در ماده ۸۹۲ ق.م. هم فرض‌المسمّی مورد نظر است، نه سهم‌الارث که در معنی، اعم از فرض المسمّی است. نویسنده در خاتمه می‎گوید: «اغلبِ کسانی که مبحث ارث را می‌نویسند اجتهاد از نو نمی‎کنند، بلکه با اندک تغییر عبارات و اسلوب از روی متون تألیفات چند نفر اشخاص بنام، رونویسی می‎کنند و این خطاها از سَلف به خَلف منتقل می‏‎گردد.»

نظر نویسنده در فقه وجود دارد. به این شرح که برخی از فقها حَجْب نُقصانی را به معنی «تنزّل میراث و ارث از اکثر به اقل دانسته و نه به معنی تقلیل سهم‌الارث از اعلی به فرض ادنی»؛ لذا پدر را جزء محجوبین نُقصانی قرار داده و عقیده دارند که اولاد، ابوین را از بیش از سدس منع می‎کند و علت حاجب شدن اولاد برای ابوین در صورت عدم وجود اخوه، سهم هر یک از پدر و مادر به ترتیب دو ثلث و ثلث می‎باشد، ولی با وجود فرزند فرض آن‎ها به سدس تنزّل می‎یابد؛ بنابراین همین‌که اولاد باعث می‎گردد ابوین از میراث حداکثری خود به سدس کاهش یابد، حَجْب نُقصانی آن‎ها محقق شده است و لذا مقصود مقنن در ماده ۸۹۲ ق.م از اینکه اولاد را حاجب ابوین از بیش از سدس دانسته است، این است که فرزند سهم آن‎ها را از دو ثلث و ثلث به سدس تنزّل داده است. به همین دلیل مشهور فقها و به‌تبع مشهور، قانون‌گذار در ماده ۸۹۲ ق.م پدر را در زمرۀ محجوبین نُقصانی قرار داده است. پس بنابر نظر مزبور، شرط وجود دو فرض اعلی و ادنی در موضوع حَجْب نُقصانی ضرورت ندارد؛ بلکه پدر که دارای دو فرض اعلی و ادنی نیست مشمول تعریف حَجْب نُقصانی خواهد بود و در آیه ۱۱ سوره نساء، میراث ابوین را در فرض وجود اولاد سدس مقرر نموده و در صورت فقدان ولد، فرض مادر را ثلث و در خصوص سهم پدر نصی وجود ندارد و ظاهراً آیه دلالت دارد که پدر در فرضِ نبود فرزند، فرض‌بَر نیست و بالقرابه ارث می‎برد که همان دو ثلث است و ادعای اجماع هم شده است. پس به‌موجب این نظر، پدرْ محجوب نُقصانی است و علت آن این است که میراث پدر (نه فرض او) از مقدار بیشتر به کمتر (سدس) تنزّل می‎یابد؛ به‌عبارت‌دیگر مفهوم حَجْب نُقصانی به معنی تنزّل «میراث» است نه تنزّل از سهم اعلی به فرض ادنی و مرحوم احمد نراقی معتقد است که اختصاص دادن مفهوم حَجْب نُقصانی به تعریف «حَجْب از بَعْض فَرْض» به دلیل نفی پدر از حَجْب نُقصانی نادرست است. لذا باید حَجْب نُقصانی را به‌گونه‌ای تعریف نمود که پدر را نیز شامل گردد؛ زیرا اگرچه پدر دارای فرض اعلی و ادنی نیست، بااین‌وجود دارای میراث اقل و اکثر است؛ بنابراین تعریف حَجْب نُقصانی را به «حَجْب از بعض میراث» یا «حَجْب از نصیب یا بهرة بیشتر» اطلاق نموده‎اند. نتیجه اینکه مراد این دسته از فقها از حَجْب نُقصانی آن است که وجود شخص حاجب، باعث می‎شود که محجوب میراث کمتری را ببرد، خواه این تنزّل به لحاظ وجود فرض اعلی و ادنی برای وارثی مانند مادر، زوج و زوجه به‌صورت تنزّل فرض باشد، خواه برای وارثی چون پدر به دلیل فقدان فرض اعلی و ادنی، به شکل «حَجْب از نصیب بیشتر» تحقق یابد.           

این دسته از فقها در تعریف حَجْب نُقصانی چنین گفته‌اند: هرگاه اجتماع افراد سبب شود که میراث افرادی کاهش یابد و بدین طریق از تملّک مقدار بیشتر محروم شوند، حَجْب نُقصانی محقق می‏‎گردد.[18] پس به‌موجب تعریف مزبور، محرومیت از میزان اکثر مطلق است و اعم از این است که مادر از فرض اعلی محروم شود یا اینکه مانند پدر از سهم‌الارث بیشتر.

پیروان این نظر جهت اثبات نظر خود به یک روایت استناد نموده‎اند که در باب میراث اولاد و ابوین از امام معصوم‎(ع) نقل شده است. البته فقها احادیث متعددی در خصوص مصادیق حَجْب نُقصانی از معصومین (ع) نقل نموده‎اند، لیکن حدیثی که به‌طور صریح دلالت بر حَجْب نُقصانی پدر نماید وجود ندارد. حتی یکی از فقها[19] که پدر را به‌عنوان محجوب نُقصانی آورده است به روایتی که بر محجوبیت نُقصانی پدر توسط اولاد دلالت می‎کند، استناد نکرده است. با این وجود، حدیثی از معصوم (ع) وجود دارد که دلالت می‎کند اولاد اولاد به منزلة اولاد است و مثل آن‎ها از ترَکه ارث می‌برد و در ذیل حدیث عبارتی است که صریحاً اولاد اولاد را حاجب پدر و مادر و زوجین قرار داده است و آن عبارت از این است: «...و کان الولد یحَجْبون الابوین و الزوجین عن سهامهم الاکثر... و یحَجْبون مایجب ولد الصلب».[20] آنچه از حدیث مزبور مستفاد است آن است که اولاد اولاد قائم مقام اولاد در ارث اعم از میزان سهم‌الارث، اشتراک با ابوین و حَجْب وارثین می‎باشد. این حدیث نظر آن دسته از فقهایی را که معتقدند اولاد اولاد قائم مقام اولاد نیست را مردود اعلام می‎کند.

آنچه اهمیّت دارد این است که در این حدیث پدر نیز همانند زوجین و مادر محجوب نُقصانی واقع شده است. درنتیجه، پرسش اصلی این است که اولاد به چه کیفیت افراد مذکور را حَجْب نُقصانی می‎کند و به دیگر سخن، مفهوم «حَجْب از سهم اکثر» در حدیث چیست؟

پاسخ آن است که در حدیث اولاد حاجب زوجین قرار داده شده است ولی این حَجْب، حَجْب از ردْبری نیست؛ زیرا اولاد حاجب از ردّ زوجین نیست و اگر در فقه زوجین از رد منع شده‎اند به دلیل احادیث و اجماع علما است.[21] پس مراد از حدیث که اولاد حاجب ابوین و نیز زوجین از سهام اکثر آنان می‎باشد، به معنی حَجْب از رد نیست؛ بلکه وجود اولاد موجب می‏‎گردد که هر یک از آن‎ها از آن حصّه‌ای که برای ایشان مقرر شده است در صورت نبود اولاد، محروم می‎گردند. بدین ترتیب مادر و زوجین به‌صورت «تنزّل از اعلی به ادنی» می‎باشد. در خصوص پدر «تنزّل از سهم‌الارث اکثر به اقل» تحقق می‎یابد. علاوه‎بر‎این عده‌ای از فقهای امامیه[22] ^و [23] و اولاد اولاد را حاجب ابوین از نصیب و فرض اعلی به ادنی دانسته‎اند. دلیل اینکه مشهور فقهای امامیه، اولاد را حاجب ابوین از بیش از سُدس قرار داده‌اند این است که آنان سهم پدر را از دو ثلث به سدس و سهم مادر را از ثلث به سدس تقلیل داده. از این‌رو، در بند الف ماده ۸۹۲ ق.م، به‌عنوان مصداق حَجْب نُقصانی شناخته شده است.

3. نقد و بررسی نظریه مشهور

اگر نظر مشهور پذیرفته شود، استثنای مذکور در ماده ۸۹۲ ق.م زائد به نظر می‌رسد؛ زیرا به‌موجب بند الف ماده ۸۹۲ ق.م اولاد حاجب ابوین از بیش از سدس می‎باشد؛ مگر در فرض مواد ۹۰۸ و ۹۰۹ ق.م چنانکه گفته شد، مشهور اولاد را حاجب نُقصانی ابوین قرار داده‌اند و در نهایت دختران را در سه فرض به‌عنوان استثناء بر این حکم قرار داده‌اند؛ یعنی اولاد مؤنث در فروض مستثنی شده، حاجب ابوین نیست و از سوی دیگر طبق نظر مشهور، مقصود از حَجْب نُقصانی اولاد نسبت به ابوین این بود که سهم مادر از ثلث به سدس تنزّل داده و نسبت به پدر به دلیل فقدان سهم اعلی به‌صورت «تنزّل میراث» تصور می‏‎گردد؛ نه تنزّل فرض. پس نتیجه آن این می‎شود که مطلق اولاد (مذکر یا مؤنث) حاجب هر یک از ابوین می‎شود؛ مگر در خصوص مواد ۹۰۸ و ۹۰۹ ق.م و چنین استثنائی قطعاً صحیح نخواهد بود؛ زیرا اگر طبق نظریه مشهور حَجْب نُقصانی اولاد برای ابوین به معنی تنزّل سهم آنان از اکثر به اقل باشد، آن‌گاه مطلق اولاد حاجب نُقصانی ابوین خواهد بود و دختران نمی‎توانند از این حکم استثناء شوند. ممکن است گفته شود دلیل اینکه دختران در سه فرض به‌عنوان استثناء قرار گرفته اند آن است که آن‎ها موجب می‎گردند که ابوین بیش از سدس ببرند. از این‌رو از حکم فوق استثناء شده‎اند، لیکن این فرض و امکان مورد توجه فقها نیست؛ زیرا هدف فقها از چنین استثنائی آن است که دخترها در این فروض، حاجب ابوین نیستند؛ در حالی که به‌موجب نظر مشهور، اولاد مؤنث هم سبب می‎شود که سهم هر یک از ابوین از اکثر به اقل کاهش یابد و اینکه در فروض استثناء مقداری بیش از سدس به ابوین رد می‎شود، سبب نمی‎شود که آنان را حاجب ابوین ندانیم؛ زیرا این نظر در مقام بیان این نکته است که مراد از حَجْب در این ماده صرفاً تنزّل سهم ابوین از اکثر به اقل می‎باشد و نه چیز دیگر. در‎حالی‎که چنین حَجْبی (تنزّل فرض) توسط دخترها نیز قابل تصور است. پس اگر نظر مزبور را بپذیریم، استثنای مذکور در ماده ۸۹۲ ق.م به نظر زائد می‎آید و حال آنکه متن مادة مذکور طابق النعل بالنعل نظر مشهور فقها است. ایراد بعدی در خصوص نظر مشهور آن است که حدیث مذکور مؤیّد آن نیست که پدر را از محجوبین نُقصانی قرار داده باشد؛ زیرا این حدیث ناظر به چگونگی توریث اولاد اولاد بوده؛ یعنی بحث قائم‌مقامی او مطرح شده است و هدف از حدیث، ذکر حاجب بودن به‌وسیله اولاد نبوده است. حتی آن دسته از فقیهانی که پدر را محجوب نُقصانی دانسته‎اند به حدیث مزبور استناد نکرده‎اند و جالب اینکه یکی از فقها[24] در ذکر مصادیق حَجْب نُقصانی به حدیث مزبور تمسّک نموده و گفته است که به‌موجب حدیث اولاد حاجب مادر و زوجین از سهم اعلی به ادنی خواهد بود، با این وجود پدر را جزء محجوبین نُقصانی قرار نداده است. به‌علاوه اینکه سندیت حدیث توسط فقها مورد تأیید واقع نشده است و حدیث را ضعیف دانسته‎اند.[25]

ایراد بعدی نسبت به نظر مشهور آن است که درصورتی‌که مفهوم حَجْب نُقصانی پدر را تنزّل سهم وی از اکثر به اقل بدانیم، آنگاه مفهوم حَجْب نُقصانی وسیع خواهد گشت و مصادیق مختلفی را در برمی‌گیرد. برای مثال در فرضی که ورثة متوفی عبارت است از پدر، مادر و شوهر. در اینجا سهم مادر (اگر اخوه حاجب نباشد) ثلث و سهم شوهر نصف و سهم پدر سدس است در‎حالی‎که در فرض نبود شوهر، فرض پدر دو ثلث می‎بود پس در این فرض نیز وجود شوهر موجب شده که پدر نتواند سهم اکثر خود را که دو ثلث بوده است به دست آورد و سهم او به سدس تقلیل یافته است؛ لذا وَلد نمی‎تواند همیشه حاجب پدر گردد؛ بلکه در مثال ما، شوهر نیز حاجب او قرار گرفته است ولی هیچ فقیهی شوهر را حاجب پدر ندانسته است؛ بنابراین می‎توان گفت مقصود فقها از مفهوم حَجْب نُقصانی، تنزّل سهام وارثین از اکثر به اقل نیست؛ زیرا غیرممکن است فقها چنین برداشتی از مفهوم حَجْب نُقصانی داشته باشند، اما در مصادیق اشتباه کنند و صرفاً به حَجْب پدر توسط اولاد اکتفا نمایند؛ بنابراین لازمه پذیرش چنین نظری آن است که مفهوم حَجْب نُقصانی عبارت از کاهش میراث وارث از اکثر به اقل باشد و این مفهوم به دلیل عمومیّت آن، مصادیق دیگری غیر از موارد مذکور در ماده ۸۹۲ ق.م را در برمی‌گیرد و حال آنکه مفاد مادة مذکور جنبة حصری دارد؛ لذا نمی‎توان این نظر را پذیرفت؛ زیرا اگر حَجْب فرزند برای پدر مصداق حَجْب نُقصانی باشد باید در سایر موارد که وجود وارثی سبب می‎شود وارثی دیگر از میراث کمتری بهره‎مند گردد نیز جزء مصادیق حَجْب نُقصانی قرار گیرد، در‎حالی‎که چنین نیست. برای مثال در فرضی که ورّاث متوفی عبارت‌اند از چند فرزند ذکور باشد، تَرکه میان آن‎ها به تساوی تقسیم می‎شود و در این‎جا وجود هر یک از ذکور باعث شده که ذکور دیگر ارث کمتری ببرند. یا اینکه زوج یا زوجه نیز، سبب می‎شود که ورّاث قرابت بر نظیر پدر یا فرزندان ذکور ارث کمتری ببرند. پس اگر ما قائل شویم که مقصود فقها از حَجْب نُقصانی پدر توسط فرزند این باشد که سهم پدر از اکثر به اقل برخوردار شود، چرا آن‎ها در سایر مواردی که ذکر کردیم به‌عنوان مصادیق حَجْب نُقصانی سخن به میان نیاورده‎اند؟ نظر صحیح آن است که مفهوم حَجْب نُقصانی عبارت است از تنزّل سهم وارث از اعلی به ادنی. چنانکه گفته شد در حَجْب نُقصانی، دو فرض اعلی و ادنی وجود دارد و این مفهوم در ماده ۸۸۷ ق.م تصریح گردیده است. لذا قرار دادن پدر در کنار مادر به‌عنوان محجوبین نُقصانی در ماده ۸۹۲ ق.م نادرست است. برخی از فقها، بر خلاف عقیدة مشهور، پدر را محجوب نُقصانی ندانسته و صوَر حَجْب نُقصانی را منحصر به مادر و زوجین قرار داده‌اند.[26] در آیات قران کریم هم اشاره به سهم اعلی و ادنی برخی از ورّاث شده است و همچنین تصریح به دو نوع حَجْب حِرمانی و نُقصانی شده است.      

گفته شد حَجْب نُقصانی موجب محرومیّت جزئی می‎شود و این موضوع (محرومیّت جزئی) سبب گردیده که در هر موردی که وارثی به هر دلیلی از ارث کمتری برخوردار گردد و به‌طور جزئی از میراث محروم شود، نام آن را حَجْب نُقصانی ‎نهند. در حالی که عنوان مزبور، صرفاً جهت تفکیک و تمییز آن از حَجْب حِرمانی (محرومیّت کلی) بوده است؛ نه اینکه هرجایی که عنوان محرومیّت جزئی صدق کند، مصداق حَجْب نُقصانی باشد و چنانکه گفته شد، آیات قرآنی در مفهوم حَجْب نُقصانی ناظر به تنزّل فرض وارث از اعلی به ادنی است. معنی دیگر تنزّل از اعلی به ادنی، محرومیّت جزئی است. لذا فقها به دلیل محرومیّت مزبور، آن را حَجْب نُقصانی نامیده‎اند. لیکن سایر موارد از قبیل عول و دیه ناشی از قتل خطائی و... که برخی از فقها جزئی از حَجْب نُقصانی دانسته‎اند، ولی از مصادیق حَجْب مزبور محسوب نمی‎شوند، اگرچه از حیث محرومیّت جزئی بودن شباهت دارند، با این وجود مشمول حَجْب نُقصانی نمی‎شوند؛ زیرا در حَجْب نُقصانی، وجود دو شرط ضروری است: یکی فرض‌بریِ وارثان و دیگر داشتن دو فرض اعلی و ادنی است. پس حَجْب نُقصانی موجب محرومیّت جزئی است، ولی هر محرومیّت جزئی، حَجْب نُقصانی نیست. از این‌رو اکثر فقها صرفاً حَجْب ولَد و اخوه را جزء حَجْب نُقصانی دانسته و خارج از دو مورد مذکور را مصداق حَجْب نُقصانی ندانسته‎اند.

گفتنی است فقها در مبحث حَجْب نُقصانی که پدر را ذکر می‌نمایند، او را به‌عنوان حاجب معرفی نمی‎کنند؛ بلکه می‎گویند اولاد ابوین را از بیش از سدس منع می‎کند. البته یکی از فقهای امامیه گفته است: درصورتی‌که ورّاث عبارت از پدر و مادر و شوهر یا زوجه و یک پسر باشد، هر فرض‌بر، فرض ادنی خود را می‌برد و الباقی به پسر داده می‎شود.[27] ملاحظه می‎شود که علامه حلی پدر را دارای فرض ادنی دانسته است. درحالی‌که پدر فرض سدس را دارد. پس به این سؤال که چرا فقهای ما پدر را در بحث حَجْب نُقصانی وارد نموده‎اند، درحالی‌که پدر مشمول بحث مزبور نیست، می‎توان چنین پاسخ داد که آن‎ها حَجْب نُقصانی را دو قسم دانسته‎اند: الف) کاهش از اعلی به ادنی و ب) حَجْب ردْبری؛ به‌عبارت‌دیگر فرزند خواه مذکر یا مؤنث، حاجب مادر از ثلث به سدس است و این یکی دیگر از مصادیق حَجْب نُقصانی است و اخوه نیز حاجب ردْبری و تنزّل فرض مادر است و این هم یکی از مصادیق حَجْب نُقصانی است؛ بنابراین این عده معتقد‎ند که حَجْب نُقصانی مادر توسط اخوه به دو صورت «حَجْب از رد» و «تنزّل از اعلی به ادنی» می‎باشد. لیکن در ایراد این عقیده باید گفت حَجْب نُقصانی اعم از حَجْب از ردّ و تنزّل از اعلی به ادنی نمی‎باشد؛ بلکه اصل مطلب این است که حَجْب بر سه قسم است: الف) حَجْب حِرمانی ب) حَجْب نُقصانی ج) حَجْب از رد.

به علاوه ایراد دیگر آن است که در بحث حاجب بودن ولَد که پدر را نیز جزء محجوبین نُقصانی آورده‎اند، گفته شده است که فرزند حاجب مادر از ثلث به سدس است، ولی فرزند حاجب رد بری از بیش از سدس ابوین نیست. درحالی‌که در بحث حاجبیّت فرزند، مفهوم حَجْب نُقصانی منحصر در تنزّل فرض از اعلی به ادنی است؛ بنابراین چطور ممکن است که فقها، در بحث حاجبیّت اخوه، مفهوم حَجْب نُقصانی را اعم از تنزّل فرْض و حَجْب از ردْبری دانسته، لیکن در مبحث ولد، صرفاً حَجْب نُقصانی را ناظر به تنزّل فرض بدانند!

نتیجه اینکه اگرچه در فقه برخی از فقها مجازند که مفهوم حَجْب نُقصانی را اعم از تنزّل و کاهش فرض از اعلی به ادنی بدانند، اما قانون‌گذار ما این اجازه را نداشته است؛ زیرا مقنن در ماده ۸۸۷ ق.م در تعریف حَجْب نُقصانی، آن را عبارت از تنزّل فرض از حدّ اعلی به حدّ ادنی دانسته است. مثل تنزّل حصّة شوهر از نصف به ربع یا تنزّل حصّة زوجه از ربع به ثمن. شایان ذکر است که مقنن در این ماده از تنزّل سهم مادر از ثلث به سدس سخن به میان نیاورده است و لازم بود ذکر می‎نمود؛ بنابراین اگرچه فقها معتقدند که اخوه حاجب مادر از رد نیز می‎باشد، با این وجود، نمی‎توان آن را یکی از مصادیق حَجْب نُقصانی دانست؛ زیرا مقنن نیز در بند الف ماده ۸۹۲ قانون مدنی این دو مفهوم را از هم تفکیک نموده است. بدین توضیح که در قسمت مستثنی‌منه مادة مذکور چنین آمده است که ابوین از بیش از سدس محروم هستند؛ لیکن در مستثنی ماده، سخن از عدم حَجْب ردْبری فرزند نسبت به ابوین است؛ اگر چه این استثناء، استثنائی منقطع است؛ زیرا در مستثنی‌منه مادة ۸۹۲ سخن از حَجْب نُقصانی از حدّ اعلی به حدّ ادنی است و در مستثنی ماده، سخن از حَجْب ناشی از ردْبری است و تمام بحث ما همین است که اولاً، چرا مقنّن پدر را جزو محجوبین نُقصانی آورده است، درحالی‌که پدر دارای سهم اعلی و ادنی نیست تا مشمول بحث مزبور گردد؟ و ثانیاً، اگر مقصود مقنّن از ذکر پدر در مادة ۸۹۲ ق.م. این بوده است که بگوید فرزند نه‌تنها حاجب ردْبری مادر نیست، بلکه حاجب ردْبری پدر نیز نمی‎باشد، ذکر آن در ماده ۸۹۲ ق.م که از حَجْب نُقصانی سخن می‎گوید، شایسته نبوده و بهتر می‎بود به‌طور جداگانه و در ماده‎ای مستقل به ذکر قاعدة مزبور (فرزند حاجب ردْبری ابوین نیست) اقدام می‎نمود؛ بنابراین ذکر پدر در مادة ۸۹۲ ق‌م. به‌عنوان یکی از مصادیق حَجْب نُقصانی دور از خطا نیست. از این‌رو اگر مقنّن به پیروی از مشهور فقهای امامیه در مادة مذکور دو مبحث حَجْب نُقصانی و حَجْب از ردْبری را خلط نموده است، آن‎ها سزاوار خلط مزبور بوده‎اند؛ زیرا چنانکه گفته شد، فقها حَجْب نُقصانی را اعم از کسر اعلی به ادنی و حَجْب از ردْبری دانسته‎اند. در‎حالی‎که مقنّن در مادة ۸۸۷ ق.م. پیشاپیش مفهوم حَجْب نُقصانی را تنزّل فرض از حدّ اعلی به حدّ ادنی دانسته است. نتیجه این‌که تصویب مادة ۸۹۲ ق.م. بدین‌صورت خالی از اشکال نیست و چنانکه گفته شد، ذکر پدر در مبحث حَجْب نُقصانی لغو و زائد است و باید حذف گردد و آنچه فقهای امامیه در این خصوص گفته‎اند که پدر را جزء محجوبین نُقصانی آورده‎اند، ممکن است قابل توجیه باشد؛ ولی در قانون مدنی ما قابل توجیه نیست؛ زیرا همان‌طور که گفته شد، در مادة ۸۹۲ ق.م. مفهوم «حَجْب از بعض فرض» که در صدر آن آمده است، معنایی جز «حَجْب نُقصانی» ندارد و تعریف «حَجْب نُقصانی» هم در ماده ۸۸۷ ق.م. چنین آمده است: «قسم دوّم آن است که فرض وارث از حدّ اعلی به حدّ ادنی نازل می‏‎گردد؛ مثل تنزّل حصّة شوهر از نصف به ربع، درصورتی‌که برای زوجة اولاد باشد؛ و همچنین تنزّل حصّة زن از ربع به ثمن درصورتی‌که برای زوج او اولاد باشد.»

لازم است به نظر یکی از اساتید حقوق که به اشکال واردشده به مادة ۸۹۲ ق.م. پاسخ داده است، اشاره نماییم.[28] ایشان در تشریح ماده مزبور و در بیان معانی عبارت «حَجْب از بعض فرض» چنین می‎گوید:

• مقصود از بعض فرض این است که فرض اعلی به ادنی تنزّل حاصل نماید. لازمة این تفسیر آن است که محجوب دارای دو فرض اعلی و ادنی باشد و این امر در مورد بند الف مادة ۸۹۲ ق.م که ابوین را محجوب قرار داده است، نسبت به پدر مصداق ندارد؛ زیرا پدر دارای یک فرض است و آن‌هم سدس در صورت وجود اولاد و اولاد اولاد (مواد ۹۰۴، ۹۰۸ و ۹۰۹ ق.م.). علاوه بر ‎اینکه استثناء موجود در ماده (مگر در مورد ماده ۹۰۸ و ۹۰۹ ق.م که ممکن است هر یک از ابوین به‌عنوان رد یا قرابت بیش از یک سدس ببرد) بدون مفهوم خواهد بود. چون هیچ‌گونه رابطه‌ای با مستثنی منه ندارد.
• مقصود از بعض فرض این است که علاوه بر مورد فوق «رد» را شامل بوده است؛ بنابراین عبارت بدین صورت خواهد شد: «حَجْب از فرض اعلی به ادنی و حَجْب از رد». این تفسیر علاوه بر دارا بودن این اشکال که تنزّل حصّه از فرض اعلی به ادنی در مورد پدر مصداق ندارد، این مطلب را باید پذیرفت که با توجه به ذیل ماده، اولاد اولاد حاجب از رد از زیادتی نسبت به زوجین خواهند بود و حال اینکه محروم بودن زوجین از زیادتی، حکمی است جدا از مبحث حَجْب که قانون‌گذار احکام خاص آن را ضمن مواد ۹۱۴ و ۹۴۹ ق.م. بیان نموده است. سپس نامبرده معنای سوّمی ذکر کرده است.
• فرض را به معنی اخصّ کلمه معنی ننموده، بلکه فرض به معنی ارث تفسیر شود. کما اینکه بعضی از فقها کتاب ارث را تحت عنوان فرایض مورد مطالعه قرار داده‌اند. عبارت «حَجْب از بعض فرض» بدین گونه تفسیر می‏‎گردد که اولاد اولاد، سبب می‏‎گردند که ابوین و هر یک از زوج و زوجه، از ترَکه نصیب کمتر را دریافت نمایند؛ بنابراین باید توجه داشت که در این تفسیر مسئله فرض مطرح نیست؛ بلکه بردن سهمی از ترکه به‌وسیله و سبب ارث می‎باشد، خواه به معنای اخص، خواه به قرابت؛ بنابراین محجوبین عبارت‌اند از: 1) ابوین (نه هر یک از پدر و مادر)؛ 2) زوج؛ 3) زوجه و حاجب عبارت است از اولاد و اولاد اولاد.

سپس نویسنده در ادامه می‌افزاید: «به نظر می‎رسد با تفسیر سوّم، راه اعتراض و ایراد به قانون مدنی مرتفع خواهد شد. در غیر این صورت، باید اشتباه در نگارش قانون مدنی را پذیرفت.» (مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش ۶۴، ص ۱۷۴).

به نظر می‎رسد که تفسیر سوّم نیز مشکل‌گشا و دافع اشکال نخواهد بود؛ زیرا این معانی یا تفاسیر سه‎گانه، در فقه بررسی‌شده ما به اجمال تفسیر‎های مختلف را ذکر نمودیم و چنانکه گفته شد، تفسیر سوّم به درد ما نمی‌خورد؛ زیرا با پذیرش این تفسیر، استثناء مذکور در ماده ۸۹۲ ق.م. زائد می‏‎گردد. به‌موجب بند الف مادة مذکور، اولاد حاجب ابوین از بیش از سدس می‎باشد مگر در فروض مواد ۹۰۸ و ۹۰۹ قانون مدنی. مشهور فقها اولاد را حاجب نُقصانی ابوین قرار داده‎اند و فرزند مؤنث را در سه فرض مذکور در مواد ۹۰۸ و ۹۰۹ ق.م به‌عنوان استثناء بر حکم مزبور قرار داده‎اند؛ به‌عبارت‌دیگر فرزند اناث حاجب ابوین نمی‎باشد و از سویی در تفسیر سوّم، مراد از حَجْب نُقصانی را کاهش یا تنزّل سهم هر یک از پدر و مادر از اکثر به اقل می‌دانست بدین‌صورت که نسبت به مادر تنزّل فرض از ثلث به سدس متصور است، ولی نسبت به پدر به‌صورت تنزّل «میراث» مصداق می‎یابد نه تنزّل فرض. حال با توجه به تفسیر مزبور، اگر حَجْب نُقصانی اولاد برای ابوین به معنی کاهش سهم آن‎ها از اکثر به اقل باشد، آنگاه اولاد (مذکر یا مؤنث) حاجب نُقصانی ابوین خواهند بود و فرزندان اناث نمی‎توانند از این حکم مستثنا شوند. در‎حالی‎که دختران نیز باعث می‏‎گردند سهم هر یک از ابوین از اکثر به اقل کاهش یابد.

ایراد بعدی تفسیر سوّم آن است که چنانچه دلیل محجوب شدن پدر توسط اولاد آن است که اولاد سهم او را از اکثر به اقل کاهش می‌دهد، آنگاه حَجْب نُقصانی دارای مصادیق مختلفی خواهد بود. برای مثال در جایی که ورّاث عبارت از پدر و مادر و شوهر باشد، سهم مادر (بدون حاجب) ثلث و سهم شوهر نصف است و سهم پدر سدس خواهد بود و اگر شوهر نمی‎بود، سهم پدر دو ثلث می‎بود. پس در این فرض نیز وجود شوهر باعث گردیده که پدر نتواند دو ثلث سهم خود (از بابت قرابت) ببرد و سهم او به سدس تنزّل یافته است. پس با توجه به تفسیر سوّم می‎توان این فرض را مصداقی از حَجْب نُقصانی دانست چون سهم پدر از دو ثلث به سدس تنزّل یافته است؛ در‎حالی‎که چنین نیست و ناگفته نماند که برخی از فقها عقیده دارند که مفهوم حَجْب نُقصانی، اعم از تنزّل فرض است و در هر موردی که وجود وارثی سبب شود که وارث دیگر از بخشی از ارث محروم گردد و کمتر ارث برد، مشمول حَجْب نُقصانی است و مثال‎های آن عبارت‌اند از: محرومیّت قاتل در قتل شبه عمد و خطایی از دیه، محرومیّت برخی از ورّاث از حِبْوه، وارد شدن نقص بر سهام دختر یا خواهر یا خواهران و دختران در صورت کسر ترکه.

بنابراین راه‌حل نویسنده، اشکالِ وارد بر ماده ۸۹۲ ق.م را برطرف نمی‎کند؛ زیرا مقنّن در ماده ۸۸۷ ق.م که پیشاپیش در تعریف حَجْب نُقصانی آن را به تنزّل سهم از اعلی به ادنی تفسیر نموده است، راه را بر راه‌حل نویسنده بسته است؛ لذا راه‌حل نویسنده با عنوان یکی از تفاسیر در فقه آمده است که جهت حل ابهام قانون مدنی کارساز نخواهد بود. به‌علاوه نویسنده در خاتمه اذعان نموده است که در صورت عدم پذیرش راه‌حل پیشنهادی وی، باید اشتباه در قانون‌نویسی را پذیرفت.

نتیجه‌گیری          
از آنچه گفته شد این نتیجه حاصل می‌گردد که قانون‌گذار در ماده 892 ق.م در مبحث «حَجْب از بعض فرض» پدر را جزء محجوبین نُقصانی قرار داده است. طبق این ماده وقتی که برای متوّفی اولاد یا اولاد اولاد باشد، ابوین او از بردن بیش از ثلث محروم می‌شوند، در حالی که پدر در زمرة محجوبین نُقصانی نبوده و حکم قانون‌گذار که در نتیجه پیروی از نظر مشهور فقها اتخاذ گردیده است ناصواب بوده و باید اصلاح شود و محجوبین نُقصانی عبارت است از مادر و زوجین؛ بنابراین فرزند اعم از مذکر و مؤنث حاجب نُقصانی مادر از ثلث به سدس است و اخوه ابوینی (با وجود شرایط) حاجب نُقصانی و ردْبری مادر است و فرزند ذکور حاجب نُقصانی مادر بوده؛ زیرا فرضِ ردْبری در اینجا متصوّر نمی‌باشد و فرزند دختر حاجب ردْبری مادر نیست و فرزند هم حاجب ردْبری ابوین نمی باشد.

[1]. استادیار حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبائی، تهران، ایران                                   valaviounreza@gmail.com

[2]. مصلحی عراقی، علی حسین، «حجب در قانون مدنی»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش ۶۴،  ص 55، تابستان 1383.

[3]. فرهنگ دهخدا، ص ۱۳۴.

[4]. محمدامین بصری بحرانی، زین‌الدین، کلمۀ‌التقوی، جلد 7، چاپ سوم، سید جواد وداعی، ص ۲۶۷، 1413 ه. ق..

[5]. عاملی، شهید ثانی، زین‌الدین بن علی مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، جلد 13، چاپ اول، قم، موسسه المعارف الاسلامیه، ص 304، 1413 ه. ق.

[6]. عاملی، شهید اول محمود بن مکی، القواعد و القواعد، جلد ۲، چاپ اول، قم، کتابفروشی مفید، ص ۲۸۸، بی‌تا.

[7]. عاملی، شهید اول، محمد بن مکی، الدروس الشرعیه فی فقه‌الامامیه،‌ جلد ۲، چاپ دوم، قم،‌ دفتر انتشارات اسلامی، ص ۳۴۲، 1417 ه. ق.

[8]. حسین عاملی، سید جواد بن محمد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، جلد 8، چاپ اول، بیروت، دارا احیاءاکثرات العربی، بی تا

[9] . حسین عاملی، سید جواد، مفتاح الکرامه، ص ۱۶ و ۹۹

[10] . سبحانی تبریزی، جعفر، نظام الارث فی الشریعه الاسلامیه، قم، چاپ اول، موسسه امام صادق (ع)، ص 97، 1415 ه.ق.

[11] . شیخ محمدحسن نجفی، جواهر الکلام، ص ۷۵.

[12] . عدل، مصطفی، حقوق مدنی، ص ۴۴۴.

[13]. علامه حلّی، فخرالمحققین، محمد بن حسن بن یوسف، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، جلد 4، چاپ اول، قم موسسه اسماعیلیان، 1387 ه. ق.

[14]. حسینی عاملی، سید جواد، پیشین، ص ۹۹.

[15]. صافی گلپایگانی، حجب النقصان هو یوجب نقص ما یرثه المحجوب بالرد او بالفرض لو لا الحاجب، ج ۲، ص ۵۴۵.

[16]. احمد نراقی، ص ۱۲۱.

[17]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر،  ارث، تهران، نشر دانش، جلد اول، چاپ ششم، تهران، گنج دانش، ص ۱۳۹، 1392.

[18]. نراقی، احمد پیشین و حسینی روحانی، سید صادق، فقه الصادق (ع)، جلد 24، قم، دارالکتاب، مدرسه امام صادق (ع)، ص 278، 1412 ه.ق.

[19]. احمد نراقی، پیشین، ص ۱۲۱.

[20]. کلینی، کافی؛ میراث الولد مه الزوج و الامرئه و الابوین، چاپ اول، دار الحدیث للطباعه والنشر، ص ۹۷، 1429 ه. ق.

[21]. نجفی، کاشف الغطاء، احمد ابن علی بن محمد رضا،‌ احسن الحدیث فی احکام الوصایا و المواریث،‌ چاپ اول، نجف اشرف، موسسه کاشف الغطا، ص ۱۳۵، 1341 ه. ق.

[22]. علامه حلی، حسن بن یوسف مطهر، تحریر الاحکام الشرعیه علی مذاهب الامامیه، جلد 2، چاپ اول، مشهد،‌ موسسه آل‌لبیت، ص ۵۶، بی‌تا.

[23]. نجفی، صاحب جواهر، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، جلد 39، چاپ 7، بیروت، ص ۱۱۳، بی‌تا.

[24] . فیض کاشانی، ص ۳۲۶ و ۳۲۷.

[25] . محمدباقر مجلسی، مراه العقول، ص ۱۴۶.

[26]. مغنیه، محمدجواد، الفقه علی المذاهب الخمسه، جلد 2، چاپ دهم، بیروت، دارالجواد، ص ۲۰۰، 1421 ه.ق و  شوشتری، محمدتقی، النجعه فی شرح اللمعه، ج 10، تهران، کتابفروشی صدوق، ص ۳۸۱، 1406 ه. ق.

[27]. علامه حلی، حسن بن یوسف مطهر،‌ تحریر الاحکام الشرعیه علی مذاهب الامامیه، جلد 5 و 2، موسسه آل‌ البیت، ص ۲۸۹، بی‌تا.

[28]. مصلحی، علی حسین، «حجب در قانون مدنی»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش 64، ص 155، 1383.