وضعیت حقوقی اجاره مال مشاع

دکتر گودرز افتخار جهرمی[1]-  مجتبی شفیعی[2]

تاریخ دریافت: 27/12/1397    تاریخ پذیرش: 19/02/1399

چکیده

اشاعه یکی از حالت‌هایی است که در مورد اموال قابل تصور است. در این حالت، به‌جای آن‌که مالکیت مال به‌طور کلی، متعلق به یک نفر باشد، دو یا چند نفر، مالک مال هستند. در حالت اشاعه، مالکیت شرکا در تمام اجزا و ارکان مال است به نحوی که هر جزئی از مال که در نظر گرفته شود،کلیة شرکا در آن سهیم هستند و هیچ شریکی نمی‌تواند نسبت به جزئی از مال ادعای انحصاری داشته باشد. سؤال این است که آیا یکی از شرکای مال مشاع می‌تواند آن مال را به اجارة دیگری دهد؟ دو نظر کلی در این خصوص وجود دارد و در حقوق ایران با پیروی از نظریة مشهور فقهای امامیهْ این امر پذیرفته شده است؛ در حقوق مصر نیز اختلاف‌نظر مشهود است، لیکن در نهایتْ حقوق این کشور با شرایطی به سمت پذیرش نظریة صحت اجارة مال مشاع رفته است. هرچند هم در دکترین و هم در رویة قضاییة این کشور، بعضاً آرای مخالفْ دالّ بر عدم صحت اجارة مال مشاع نیز دیده می‌شود. در مقالة حاضر، مفهوم اجاره مال مشاع، وضعیت حقوقی و مبانی پذیرش مورد بررسی واقع شده است.

واژگان کلیدی: اجاره، مال مشاع، اذن شرکا، تصرف در مال مشاع، صحت.

مقدمه

قاعدة تسلیط[3] بیانگر اختیار تام و کامل مالک در تمام و انواع تصرفات ممکنه در مایملک خود است؛ ولی گاهی اوقات این قاعده یا به عبارت اخری این اصل با دیگر اصول و قواعد حقوقی تزاحم پیدا می‌کنند. بر اساس مادة 30 قانون مدنی هر مالکی می‌تواند هر نوع تصرفی را که بخواهد در مال خود بنماید. در مال مشاع این اختیار برای کلّ شرکا با هم شناخته شده است. قطعاً هر شریکی نمی‌تواند کلّ اختیارات مالک را به‌تنهایی داشته باشد؛ چون این امر منجر به بروز تعارض می‌شود. لذا محدودیت‌هایی بر شرکای ملک تحمیل خواهد شد. ممکن است یکی از شرکا بخواهد سهم خود از مال مشاع را به‌جای استفادة شخصی به دیگری اجاره دهد؛ لذا این سؤال مطرح می‌شود که اساساً آیا چنین اجاره‌ای می‌تواند صحیح باشد؟ از طرف دیگر ترتیب تسلیم و بهره‌برداری از آن چگونه خواهد بود؟

با توجه به این‌که مستأجرِ مشاعیْ تمام منافع مورد اجاره را در اختیار دارد و در واقع سهام سایر مالکین مشاعی هم در ید وی می‌باشد، لذا روابط فی‌مابین مالکین مشاعی با لحاظ قواعد عمومی مربوط اهمیت فوق‌العاده‌ای پیدا می‌کند و تعهد، ضمانت و مسئولیت هر یک از طرفین در پرداخت تمام یا هر قسمت از مال‌الاجاره یا اجرت‌المثل مهم بوده و تحمیل مسئولیت بر مبنای قرارداد خصوصاً در جایی که استحقاق مستأجر به حق کسب و پیشه تحت شرایط قانونی نسبت به کلیت حق مشاع است و واگذاری قسمتی از مورد اجاره، از حیث اجرایی مواجه با اشکالاتی است. از طرف دیگر بر طبق مواد 470 و 471 قانون مدنی در صحت اجاره، قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است و تسلیم عرصة ملک به مستأجر بدون رضایت سایر مالکین ممکن نیست که این امر چاره‌جویی مطلوبی را می‌طلبد.

جهت یافتن پاسخ این سؤال‌ها، ارائة راهکار قانونی یا راه‌حلی که با نگرشی عمیق و برگرفته از استدلال حقوقی و منطبق با موازین قانونی باشد اجتناب‌ناپذیر است. بدین سبب در این نوشتار، ضمن بیان نظرات فقهای عامه و امامیه و اختلاف‌نظر علمای اسلام در این خصوص، تحلیل مبانی پذیرش و صحت اجارة مال مشاع و مقایسة اجمالی با حقوق برخی کشورها نیز بیان می‌شود.

1. کلیات

1-1. مفهوم اجاره

«اجاره» از ماده اجر، از نظر لغوی به معنای جزای به عمل و از نظر عرفی به معنای کرایه دادن است و معنی فقهی و شرعی آن نیز به این معنی نزدیک است.[4] در مادة 466 قانون مدنی ایران اجاره چنین تعریف شده است: «اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می‌شود.»

مشهور فقهای امامیه در تعریف اجاره، آن را تملیک منفعت به عوض معلوم[5] و برخی «ثمره تملیک منافع و بقاء مالکیت مؤثر بر عین مستأجره» دانسته‌اند؛ یعنی تملیک منفعت در برابر عوض معلوم را ثمرة عقد قلمداد کرده‌اند.[6] بعضی نیز عقد اجاره را حاکمیت مستأجر بر عین مستأجره برای انتفاع از آن در برابر عوض معلوم دانسته‌اند.[7] فقهای عامه نیز هر یک تعریفی مشخص از اجاره ارائه داده‌اند:

- تعریف حنفیه: «بیع منفعة معلومة بأجر معلوم»؛ یعنی خریدوفروش منفعت با اجرت معلوم و مشخص را اجاره می‌گویند.

- تعریف مالکیه: «تملیک منافع شیء مباحة مدة معلومة بعوض». تملیک منافع اشیاء مباح در مدت مشخص با عوض معلوم و معین.

- تعریف شافعیة: «عقد على منفعة مقصودة معلومة قابلة للبذل والإباحة بعوض معلوم» عقدی بر منفعت معلوم که قابل بذل و مباح بوده در مقابل عوض معلوم

- تعریف حنابلة: «عقد على منفعة مباحة معلومة مدة معلومة من عین معینة أو موصوفة فی الذمة أو عملٍ معلومٍ بعوضٍ معلوم».[8]

ماده 558 قانون مدنی جدید مصر نیز به تعریف اجاره پرداخته و مقرر می‌دارد: «الایجار عقد یلتزم الموجر بمقتضاه ان یمکن المستأجر من الانتفاع، بشئی معین مدة معینة لقاء اجر معلوم»؛[9] یعنی«عقد اجاره عقدی است که به‌واسطه آن موجر ملتزم می‌شود تا امکان انتفاع از شیء معین را در برابر اجرت معین و برای مدت‌زمان معین برای مستأجر فراهم آورد.»

1-2. مفهوم مال مشاع

اشاعه در لغت به معنای نشر دادن و پراکنده کردن است[10] و در اصطلاح حقوقی به معنای انتشار سهم هر یک از مالکان و صاحبان حق در تمام مال یا حق است و منظور از مشاع، آن است که مالکیت هر یک از شرکا محدود به جزء خاص و معینی از شی‌ء مورد مشارکت نباشد، بلکه به کل آن تسری دارد. بدین معنی مشاع در برابر مال مفروز به کار می‌رود. مراد از مال مشاع نیز مالی است که به دو شخص یا بیشتر تعلق دارد. در مال مفروز، کل شش‌دانگ ملک متعلق به یک شخص می‌باشد و تمامی اجزای آن متعلق به آن شخص است. در حالت اشاعه نیز مالکیت شرکا در تمام اجزا و ارکان مال است به نحوی که هر جزئی از مال که در نظر گرفته شود کلیة شرکا در آن سهیم هستند و هیچ شریکی نمی‌تواند نسبت به جزئی از مال ادعای انحصاری داشته باشد. اشاعه هم می‌تواند در حقوق عینی باشد مثل مالکیت بر اموال منقول و غیرمنقول و هم در خصوص حقوق دینی؛ مثل ثمن در ذمّه راجع به اموال مشاعی. سبب اشاعه نیز ممکن است اختیاری یا قهری باشد.

1-3. تحلیل نظریة اشاعه و مالکیت مشاع

اقتضای مالکیت، داشتن اختیار تامّ و کامل برای انحای تصرفات است و قاعدة «الناس مسلطون علی اموالهم» که به قاعدة تسلیط معروف است و مفاد ماده 30 قانون مدنی هم بر این اصل دلالت دارد که هر مالکی می‌تواند هر نوع تصرفی را که بخواهد در مال خود بنماید. در مالکیت مشاعی این اختیار برای کل شرکا با هم شناخته شده است، امّا اختیار هر یک از شرکا به‌تنهایی محل بحث است ولی در شرکت با آن‌که هر یک از شرکا مالک مال مشاع هستند، خاصیت انحصاری بودن مالکیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالکیت است که با مالکیت به معنی اخص حقوقی از نظر احکام تفاوت دارد. تصرفات مالک می‌تواند به دو نوع صورت گیرد تصرفات حقوقی، تصرفات مادی.

الف) تصرفات حقوقی: منظور از تصرفات حقوقی هر نوع تصرف اعتباری و انجام معاملات و نقل و انتقالات اعم از عین یا منفعت نسبت به مال مشاع است. این معاملات ممکن است نسبت به سهم خودِ شریک باشد. مادة ۵۸۳ قانون مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد: «هر یک از شرکا می‌تواند بدون رضایت شرکای دیگر، سهم خود را جزئاً یا کلاً به شخص ثالثی منتقل کند»؛ زیرا بر طبق قاعدة کلی هر مالکی می‌تواند در ملک خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملک یادشده را به شخص یا اشخاص مورد نظر منتقل کند و یا نسبت به سهم شرکا که بر اساس ماده ۵۸۱ قانون مدنی، از نظر حقوقی این تصرفات از جهت آن‌که تصرف در اموال دیگران است فضولی می‌باشد و بنابراین تابع اجازه بعدی آن‌ها خواهد بود. ماده ۵۸۱: «تصرفات هر یک از شرکا در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود.»

ب) تصرفات مادی: تصرفات مادی ممکن است به منظور اجراء یک عمل حقوقی تشکیل یافته، انجام گردد یا آن‌که هیچ‌گونه ارتباطی با تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد و نیز ممکن است بدون اذن شرکا دیگر به عمل آید یا با اذن ایشان انجام شود که هر یک احکام خاص خود را دارد. کوتاه آن‌که هیچ‌یک از شرکا، قانوناً نمی‌تواند بدون اذن سایر شرکا در مال مشاع تصرف کند؛ مع‌الوصف هرگونه تصرف مادی با اذن شرکا دیگر در مال مشاع، تصرفی مجاز است[11]. عقیدة فقهای امامیه این است که هر شریک بدون اذن سایر شرکا حق تصرف در مال مشاع را ندارد و ماده ۴۷۵ قانون مدنی در همین راستا تسلیم عین مستأجره را به مستأجر، موقوف به اذن شریک می‌نماید.

از جهت قواعد و اصول کلّی نیز می‌توان به عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکا دیگر قائل شد؛ زیرا در شرکت، حقوقِ متعدد مالکیت در آنِ‌واحد بر یک شیئ استقرار پیدا می‌کند و تصرف مادی هر شریک در مال مشاع، هرچند تصرف در موضوع حق مالکیت خود اوست، لکن این تصرف عیناً با تصرف در حق مالکیت شرکا دیگر ملازمه دارد و مسلّم است که عدم جواز تصرف در حقوق دیگران، تصرف مادی مورد بحث را غیرقانونی می‌سازد.

2. مبانی پذیرش اجاره مال مشاع

2-1. مبانی پذیرش اجاره مال مشاع در فقه اسلامی

در اجارة منفعت، قدرت بر تسلیم و تسلّم از جانب متعاقدین از شرایط اصلی و اساسی است؛[12] از این‌رو اجارة چیزى که موجر نتواند آن را تسلیم مستأجر کند یا مستأجر نتواند آن را دریافت کند، صحیح نیست؛ زیرا قدرت بر تسلیم و تسلّم رکن صحّت عقود معاوضی است که با نبود آن، غرض نوعى از معاوضه منتفى مى‌شود؛ چراکه هدف از انجام معاوضه صرف اعتبار تملیک در مقابل عوض، بدون تسلیط و استیلا بر معوّض در خارج نیست.[13] پس هرگاه چیزى به اِزای عوض وجود نداشته باشد از نظر عرف و عقلاً، اساساً معاوضه‌اى انجام نگرفته است. این موضوع (قدرت بر تسلیم و تسلّم) میان بیع و اجاره، مشترک است و به‌عبارت‌دیگر از قواعد عمومی معاملات است.[14] در قدرت بر تسلیم، هدف و مقصود از قدرت، قدرت تکوینى بر تسلیم و تسلّم است تا غرض و هدف نوعى از معامله و اجاره تحقق پیدا کند و قدرت بر تسلیم و تسلّم در هنگام عقد شرط است تا موجب غرری بودن معامله نشود، مع‌الوصف شرط قدرت بر تسلیم و تسلّم استثنائاتی دارد، این استثنائات عبارت‌اند از:

• اجارة معلّق بر تسلیم: اجارة چیزى که فرد قادر بر تسلیم آن نیست، بر فرضِ تعلیق بر قدرت تسلیم و یا وجود محل و امکان تسلیم عین بر مبناى جواز تعلیق در عقود جایز است.
• اجاره به همراه ثبوت خیار تعذّر تسلیم: محقق نجفى در این‌باره مى‌گوید: هرچند نص و فتوا متفق بر عدم جواز بیع در فرضى است که قدرت بر تسلیم مبیع وجود نداشته باشد و یا مشترى نتواند از آن استفاده کند، لکن ممکن است این منع و عدم جواز در صورتى باشد که مشترى بعد از تعذّر تسلیم، حق فسخ نداشته باشد. شکى نیست که در این فرض نیاز به ضمیمه است و در صورت اقدام بایع و مشترى بر آن، در صورت تعذّر تحصیل مبیع، ثمن در مقابل ضمیمه واقع مى‌شود. مقتضاى مطلب مذکور این است که بیعِ چیزى که مقدور و موجود نیست به‌تنهایی (بدون ضمیمه) نیز جایز است، به شرط این‌که ضمان آن بر عهده بایع باشد؛ یعنى جواز بیع، معلق بر حصول مبیع است و در فرض تعذّر حصول و تسلیم، از مال بایع خواهد بود و ثمن آن به مشترى باز مى‌گردد.[15] این مطلب قابل نقد است؛ زیرا قدرت بر تسلیم در صحت عقد شرط است؛ چراکه غرض اصلى و نوعى معامله با آن در خارج تحقق پیدا مى‌کند، از این‌رو نمى‌توان آن را با مواردى که تسلیم مبیع - بعد از ثبوت قدرت بر تسلیم آن هنگام عقد - به‌صورت اتفاقى متعذّر شود و یا بایع از روى عمد آن را تسلیم نکند، قیاس کرد؛ زیرا در این موارد مستأجر یا مشترى خیار تعذّر تسلیم دارد.
• اجاره منفعتى که تحقق آن مجهول است به همراه ضمیمه: این بحث اعم از شرطیّت قدرت بر تسلیم و شرطیّت وجود معوّض در خارج است. در بحث اجارة برده فرارى، قدرت بر تسلیم وجود ندارد و در اجاره درختان براى سال‌های آینده منفعت وجود خارجى ندارد، ولى فقها میان این دو مقام تفصیل نداده‌اند.

علی‌رغم این‌که فقها قائل به صحت این موضوع در بیع هستند، در باب اجاره، به دلیل روایات خاص اشکال کرده‌اند و دلیل اشکال این است که روایات دال بر صحت در این مورد، اختصاص به باب بیع دارد و دلیلی برای تسری آن روایات به غیر بیع وجود ندارد. علامه در این باره گفته است: «اجاره کردن بردة فرارى صحیح نیست؛ زیرا تسلیم منفعتِ اجیر به تسلیمِ شخص اجیر تحقق مى‌یابد و فرض این است که تسلیم آن متعذّر است، ولى اگر مستأجر متمکن از تحصیل آن باشد به احتمال قوى اجاره صحیح است. همچنین اگر چیزى در کنار بردة فرارى به‌عنوان عین مورد اجاره ضمیمه شود و مستأجر هر دو را اجاره کرده باشد، جواز و صحت آن همانند بیع، محتمل است، لکن عدم جواز آن به دلیل تعذّر تسلیمِ عین مورد اجاره است و حمل مورد اجاره به باب بیع، قیاس است که مورد قبول ما نیست.»[16]

آنچه از فقه اسلامی برمی‌آید و می‌توان حتی از آن یک ضابطة کلى استخراج کرد این است که: «مانع و اشکال اصلی در این مواردْ عدم وجود چیزی در مقابل ثمن و اجرت است، اما وقتى ضمیمه‌اى باشد، دیگر مشکلی وجود نخواهد داشت و تفاوتى ندارد که معوّضْ عین باشد یا منفعت. مثلاً گاهى حیوان براى استفاده از پشم، شیر و محصول آن اجاره داده مى‌شود و برخى در این موارد ـ معاملة مجهول به همراه ضمیمه ـ اجاره را به طریق اولى جایز دانسته‌اند؛ زیرا تحمّل غرر در اجاره نسبت به بیع بیشتر است.[17] البته  در این مطلب اختلاف نظر وجود دارد و گفته‌اند: «این روایات در مقام بیان علت حکم نیست تا در عقد اجاره هم جارى باشد، بلکه در مقام بیان حکمِ تعذّر تسلیم برده فرارى است؛ بدین معنى که مشترى در صورت عدم دسترسى به بردة فرارى حق رجوع به فروشنده - بابت استرداد مقدارى از ثمن - را ندارد، بلکه این یک معاوضة قهرى است بین تمام ثمن و بین ضمیمه، مضافاً بر این‌که شاید دلیل صحت چنین معاوضه‌اى در بیع، این باشد که امکان انتفاع به برده فرارى به آزاد کردن و مانند آن وجود دارد، در حالى که در اجاره چنین نیست؛ بنابراین در این مورد به مورد منصوص که بیع است  باید اکتفا کرد .»[18]

به نظر می‌رسد در این خصوص با توجه به بنای عقلا و امضائی بودن بسیاری از عقود از جمله اجاره و حکمت و ظهور روایات و با توجه به قواعد عمومی معاملات و مبانی مشترک در بیع و اجاره، امکان به دست آوردن یک ضابطه کلى از این روایات وجود دارد؛ زیرا اگر صحت بیع مستند به امکان انتفاع از مبیع در حالت اعتباری باشد، تفصیل میان این عقود موجه نمی‌باشد، مضاف بر این‌که عمومات براى حکم به صحت هم کفایت مى‌کند.[19]

بنا بر آنچه بیان شد در خصوص اجارة مال مشاع در فقه اسلامی بین فقهای اسلام اعم از عامه و امامیهْ اتفاق‌نظر وجود ندارد. برخی از فقهای عامه اجارة مال مشاع را به دلیل عدم امکان قدرت بر تسلیم و مجهول بودن مورد اجاره در اشاعه، اجارة آن را به غیرشریک اجازه نداده‌اند، اما اجماع فقهای امامیه بر این است که اجارة مال مشاع جایز است و تصرفات حقوقی در مال مشاع از تصرفات مادی جداست. به همین جهت تصرفات حقوقی بدون نیاز به اذن قبلی یا اجازة بعدی شرکا نافذ و صحیح است، مگر این‌که منجر به ضرر شرکای دیگر باشد. در فقه مقارن چنین آمده است: «واختلفوا فی إجارة المشاع. فقال أبو حنیفة: لا تصح إجارة المشاع إلا من الشریک.

وقال مالک والشافعی: تصح على الإطلاق. و عن أحمد روایتان أظهرهما: أنها لا تصح على الإطلاق، والأخرى: تصح، اختارها أبو حفص العکبری.»[20]

با تحقیق در متون فقهیْ خصوصاً فقه امامیه، اطلاق ادلة اجارهْ صحت این نوع از اجاره (اجارة مال مشاع) را نیز شامل می‌شود؛ زیرا اگر حق مالکیت برای کسی شناخته شد، حق بهره‌برداری از آن را نیز خواهد داشت؛ بنابراین می‌تواند این حق را در قالب اجاره به دیگری واگذار کند. در حقیقت مستأجر را جانشین وضعیت خویش می‌کند. این نکته را شیخ طوسی با این عبارت آورده است: «اجارة مال مشاع جایز است و مستأجر قائم مقام مالک است و اختیار هر چیزی را که مالک داشته، وی هم این اختیار را دارد.»[21]

برابر اجماع فقهای امامیهْ اجاره دادن مال مشاع صحیح است. میرزا حبیب‌الله رشتی فرموده است: «اجاره مال مشاع همانند مال قابل تقسیم جایز است و در کتاب تذکره و مسالک به اجماعی بودن آن اشاره شده و فرقی بین اجاره به شریک و غیرشریک وجود ندارد؛ بر خلاف یکی از اقوال ابی‌حنفیه و برخی از علمای عامه که اجاره به غیرشریک را جایز ندانسته‌اند.»[22]

 در فقه امامیه فرقی بین اجاره به شریک و اجاره به اجنبی (ثالث و غیرشریک) قائل نگردیده‌اند و به‌طور مطلق، حکم به صحت اجاره داده‌اند. سید محمدجواد عاملی می‌نویسد: «در نظر ما فقهای شیعه، فرقی نیست همان‌طور که در روضه آمده است بین این‌که مال مشاع به شریک اجاره داده شود یا به یک شخص بیگانه و در مسالک گفته شده این امر مورد توافق فقهای امامیه است.»[23]

اما در فقه عامه، برخی با اجارة مال مشاع به غیرشریک مخالفت کرده‌اند و آن را منحصر به فرض اول کرده‌اند که مال به شریک اجاره داده می‌شود. این قول منسوب به ابوحنیفه است.[24]

بنای نظریة فقهای عامه بر این است که مال مشترک، قابل تسلیم به مستأجر نیست، ولی اگر به شریک اجاره داده شود چون او شریک است مشکلی از جهت تسلیم بروز نمی‌کند. لذا مطابق این اصل اگر ملکی مشترک بین سه نفر باشد، یکی از آن‌ها نمی‌تواند سهم خود را به شریک دیگر اجاره بدهد ولی می‌تواند به دو شریک دیگر اجاره بدهد.

در این زمینه مادة 429 المجله مقرر داشته بود: «فللمالک أن یوجر حصته الشائعة فی الدار المشترک شریکه ان کانت قابله للقسم أو لم تکن و لیس له أن یوجرها بغیره و لکن بعد المهایئة له أن یوجر نوبته للغیر». در تفسیر این ماده گفته شده همان‌گونه که مالک می‌تواند تمام سهم مشاع خود را به شریک اجاره دهد، می‌تواند جزئی از آن را نیز اجاره بدهد.

اما در اجاره به غیرْ اختلاف است؛ یعنی برخی فقهای عامه گفته‌اند اجاره به غیرشریک جایز است و عده‌ای گفته‌اند جایز نیست و ابوحنیفه نیز همین عقیده را داشته است و المجله که یک منبع معتبر فقه حنفی است همین قول را پذیرفته است. در حالی که خود آن‌ها صحت بیع مال مشاع را قبول کرده‌اند. بدین ترتیب که شریک می‌تواند سهم خود را به غیر بفروشد. این فرق بین بیع و اجاره بدون دلیل است. در حالی که در فقه شیعه هر دو مورد پذیرفته شده است. پس نه‌تنها اجارة کل سهمِ مشاع توسط یک شریک به غیر جایز است، اجارة جزئی از آن نیز صحیح و معتبر است.[25]

 2-2 ادله قائلین به عدم جواز اجاره مشاع به غیر شریک

گفتیم که برخی از فقهای عامه اجارة مال مشاع را جایز نمی‌دانند و این دسته از فقهای عامه که عقیده دارند اجارة مال مشاع جایز نیست، به دلایل و مبانی زیر استناد می‌کنند که با دقت در مبانی ذکرشده استدلال آن‌ها خالی از وجه نمی‌باشد.

یکی از موارد استدلال وجه آن این است که ازجمله موارد و شرایطى که در اجارة منفعت شرط است، قدرت بر تسلیم و تسلّم عوضین از طرف متعاقدین است. از این‌رو اجارة چیزى که موجر نتواند آن را تسلیم مستأجر کند یا مستأجر نتواند آن را دریافت کند صحیح نیست؛ زیرا قدرت بر تسلیم و تسلّم رکن صحت معاوضات است که با نبود آن، غرض نوعى از معاوضه منتفى می‌شود؛ چراکه غرض از معاوضه صرف اعتبار تملیک در مقابل عوض، بدون تسلیط و استیلا بر معوّض در خارج نیست، پس هرگاه چیزى به ازای عوض وجود نداشته باشد از نظر عرف و عقل اصلاً معاوضه‌اى انجام نگرفته است.[26]

بحث قدرت بر تسلیم و تسلّم میان بیع و اجاره، مشترک است و در اجارة مال مشاع حصول این انتفاع بدون تسلیم عین مستأجره ممکن نیست؛ زیرا موجر در این حالت به لحاظ اشاعة ملک قدرت بر تسلیم عین مستأجره را ندارد و هرگونه انتفاع از این عین موکول به تسلیم آن است و امکان استیفای منفعت با عدم امکان تسلیم حادث نمی‌شود؛ زیرا تسلیم عین موکول به اذن سایر شرکا است. از طرف دیگر اجاره اختصاص به حصة موجر دارد و حصة سایر شرکا داخل در این عقد نشده است و فساد این واضح است. این همانند اجارة مبیع قبل از قبض آن است؛ پس هم چنان‌که اجارهْ قبل از قبض آن جایز نیست، اجارة مشاع در این حالت نیز جایز نیست. به‌عبارت‌دیگر اگرچه امکان انتفاع از مال مشاع وجود دارد ولی تسلیم آن بدون مهایات امکان‌پذیر نمی‌باشد و لازمة امکان مهایات هم وجود عقد قبلی است و لذا این امر صلاحیت ایجاد و امکان حصول ملکیت ندارد. بدیهی است که عقد موخّر نمی‌تواند در امکان حصول انتفاع قبلی دخیل باشد و اثر آن به قبل از عقد تسرّی ندارد، پس اجارة مال مشاع صحیح نیست.[27]

وجه دیگر استدلال قائلین به عدم صحت این است که اجارة مال مشاع داخل در بیع غرری است؛ زیرا غرر به معنای ضرر و به خطر انداختن مال است، به‌طوری که عقلاً آن را اجازه نمی‌دهند و ضرری سنگین و غیرقابل اغماض را در پی دارد و در اجارة مال مشاع چون سهم شرکا از یکدیگر افراز و تسهیم نشده است و خصوصاً در موردی که میزان مالیت آن‌ها مساوی نباشد این تضرر نمود بیشتری پیدا می‌کند و مصداق بارز غرر است و پیامبر اکرم (ص) هم صریحاً از معامله غرری نهی کرده است.[28]

دلیل بعدی و برخی از علمای عامه در عدم پذیرش اجارة مال مشاع این است که قیاس اجارة مال مشاع با بیع آن، قیاس مع‌الفارق است؛ زیرا هدف از اجارهْ انتفاع مستأجر در عین مورد اجاره است و این یک امر حسی است که امکان حدوث آن بدون حدوث سببیت مشاع قابل تصور نمی‌باشد وهم‌چنین امکان تعیین قدرت موجر بر تسلیم عین متصور نیست در حالی که در اجارة مال مشاع یک امر حکمی است که ممکن‌الحصول نمی‌باشد.[29]

از دیگر مبانی و استدلال دانشمندان عامه برای عدم پذیرش اجارة مال مشاع این است که اجاره دادن سهم مشاع، موجب ضرر برای شریک دیگر بوده و در این صورت در مقابل قاعدة تسلیط، قاعدة لاضرر که هم برای مالک است و هم برای شریک دیگر، حاکم می‌شود. پس مالک می‌تواند به‌رغم بروز ضرر برای شریک دیگر، جهت رفع ضرر از خود مبادرت به اجاره دادن ملک مشاع کند و کسی تکلیفی ندارد برای دفع ضرر از دیگری، متحمل ضرر گردد. همچنین این قاعده برای مالک هم مجری است، لذا وی می‌تواند از این قاعده استفاده کند؛ زیرا این موضوع از مصادیق نفی ضرر نیست، بلکه نفی علت ضرر است. در حقوق موضوعه می‌توان از وحدت ملاک مادة 132 قانون مدنی استفاده کرد و گفت که اجاره در این فرض باطل است.[30]

2-3. ادلة قائلین به جواز اجارة مال مشاع

چنان‌که گفته شد برخی از فقهای عامه اجارة مال مشاع را جایز نمی‌دانند، ولی برخی دیگر از فقهای عامه و اتفاق علمای امامیهْ عقیده به جواز اجارة مال مشاع دارند، اما فقهایی که عقیده دارند اجاره مال مشاع جایز است به دلایل و مبانی زیر استناد می‌کنند.

 2-3-1. کتاب

مهم‌ترین منبع و مستند قائلین به صحت اجاره مال مشاع قرآن کریم می‌باشد. در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که صریحاً جواز اجاره از آن استنباط می‌گردد. از جمله این آیات:

«فَاِن اَرضَعنَ لَکُم فَـَاتوهُنَّ اُجورَهُنَّ».[31] این آیه بر وجوب اجرت در مقابل رضاع دلالت مى‌کند، پس می‌توان از این آیه به صحت اجاره استدلال کرد. عده‌اى نیز به آیه «لَو‌شِئتَ لَتَّخَذتَ عَلَیهِ اَجرً»[32] (اگر مى‌خواستى، مى‌توانستى براى آن مزدى بگیرى) استناد کرده‌اند و در روایتى حضرت على (علیه‌السلام) وجه و دلیل مشروعیت اجاره را آیه «نَحنُ قَسَمنا بَینَهُم مَعیشَتَهُم‌»[33] دانسته است که خداوند در آن اجاره را یکى از راه‌هاى امرار معاش مردم مى‌داند.

آیات مذکور به صحت اجاره اشاره دارد و با تمسّک به اطلاق آن‌ها می‌توان حکم به صحت اجارة مال مشاع داد؛ زیرا اجارة مال مشاع از اقسام اجاره بوده و دلیلی بر منع آن وجود ندارد.

2-3-2. اجماع

هم‌چنان‌که می‌دانیم، اجماعْ اتفاق‌نظر عالمان دربارة یک حکم شرعی است که فقهای شیعه، آن را مستقلاً معتبر نمی‌شمرند و به شرطی اجماع را ارزشمند و حجت شرعی می‌دانند که حاکی و نشان‌دهندة نظر معصومین باشد؛ برخلاف اهل سنت که اجماع را در کنار کتاب، سنت و عقل، یکی از منابع استنباط احکام اسلامی می‌دانند.^[34] اجماع معتبر نزد شیعه، برخلاف اجماع در اهل سنت، مشروط به توافق همة عالمان نیست، بلکه باید این اطمینان را به فقیه بدهد که دربردارنده نظر معصوم است حتی اگر موافقان یک اجماع، اندک باشند.^[35]

 دلیل و مبنای دیگر برای صحت اجارة مال مشاع تمسّک به اجماع فقها می‌باشد که در موارد مختلفی به این اجماع اشاره شده است، از جمله: «و اجارة المشاع جائزة کالمقسوم بالإجماع المحکى عن التذکرة و المسالک و...».[36]

2-3-3. سنت

قول و فعل و تقریر معصوم علیه‌السلام را سنت می‌نامند و فقها به حجیت سنت اعتقاد راسخ دارند، گرچه فقهای عامه فقط قول و فعل پیامبر را دارای حجیت می‌دانند. در هر حال قائلین به صحت اجارة مال مشاع استناد به سنت دارند که به نمونه‌هایی از آن اشاره می‌کنیم، از جمله:

- نهى رسول‌الله صلی‌الله علیه و آله أن یستعمل أجیر حتى یعلم ما اجرته.[37]

- روی أن رسول‌الله (ص) نهى عن المزارعة و أمر بالمؤاجرة وقال:لا بأس بها.[38]

 وجه استدلال به حدیث فوق این است که منطوق صریح روایت اجاره را جایز دانسته است و فرقی بین مشاع و غیر مشاع قائل نشده است. عامة اهل تسنن عقیده دارند روایتی که این حدیث را تخصیص دهد به دست نیامده است و اگر اجارة مال مشاع جایز نبودْ پیامبر (ص) تصریح می‌فرمودند و کسی که اعتقاد به منع اجاره دارد باید دلیل بیاورد.

 قیاس: با توجه به ادله موجود در بیع و شرایطی که بیع مال مشاع دارد اجاره مال مشاع نیز جایز است زیرا هر دو عقد معاوضی هستند و احکام بیع در اجاره مال مشاع هم ساری و جاری است هم‌چنین است در بیع منفعت پس می‌توان قیاس بر صحت اجاره مال مشاع از صحت بیع مال مشاع را جاری نمود.[39]

 2-3-4. عقل

 مال مشاع منافعی دارد که با تسلیم مال مشاع به مستأجر وی می‌تواند به انحاء ممکن از آن استیفای منفعت نماید و این منفعت ممکن است از طریق تقسیم یا تخلیه یا مهایات صورت گیرد. هم‌چنان‌که در سایر عقود جایزه هم این امر ممکن است و در اینجا فرقی بین شریک و اجنبی وجود ندارد.[40]

2-4. وضعیت اجاره مال مشاع در حقوق ایران

 در حقوق ایران نیز اصول مشابهی در مورد اجاره اموال مشاع توسط احد شرکا مورد توجه قرار گرفته است. اصل تسلیط و توجه به حقوق مالکان دیگر هستة مرکزی این قواعد را تشکیل می‌دهد. طبق اصل تسلیط مقرر در مادة 30 قانون مدنی هر مالکی می‌تواند هر نوع تصرفی را که بخواهد در مال خود بنماید. در مال مشاع این اختیار برای کل شرکا با هم شناخته شده است، امّا اختیار هر یک از شرکا به‌تنهایی محل بحث است و این سؤال مطرح است که حدود اختیارات هر یک از شرکا چیست؟ قطعاً هر شریکی نمی‌تواند کل اختیارات مالک را به‌تنهایی داشته باشد، چون این امر منجر به بروز تعارض می‌شود؛ مثلاً ممکن است شریک اول کل ملک را به شخص دیگری بفروشد و شریک دوم آن را باز به شخص دیگری انتقال دهد، لذا محدودیت‌هایی بر شرکای ملک تحمیل خواهد شد. همچنین ممکن است یکی از شرکا بخواهد سهم خود از مال مشاع را به‌جای استفاده شخصی به دیگری اجاره دهد. بر اساس مادة 475 قانون مدنی چنین اجاره‌ای در حقوق ایران صحیح است و از طرف دیگر ترتیب تسلیم موکول به اذن سایر شرکاست و بهره‌برداری از آن نیز بر اساس مقررات املاک مشاعی می‌باشد.[41]

در حقوق ایران اصولاً تصرفات حقوقی بدون اذن سایر شرکا صحیح است،[42] مثلاً مطابق ماده 583 قانون مدنی هر یک از شرکا می‌تواند بدن رضایت شرکا دیگر سهم خود را جز یا کلاً به شخص ثالثی منتقل کند، اما در مورد اجارة مال مشاع نمی‌تواند به‌راحتی بدون اذن سایر شرکا این عمل حقوقی را انجام داد و در صورتی که شرکا اذن به تسلیم ندهند و موجر نتواند عین مستأجر را تسلیم کند، اجاره باطل است (ماده 470 قانون مدنی). همچنین در مورد رهن مال مشاع، قبض شرط صحت رهن است و بدون آن واقع نمی‌شود و قبض نیز معمولاً موجب تصرف و تسلط مادی است و بدون اذن دیگر شرکا ممنوع است (ماده 772 قانون مدنی). تصرفات مادی در مال مشاع به دلیل آن‌که موجب دخل و تصرف در اموال دیگران می‌شود، بدون رضایت همه مالکین ممنوع بوده و موجب ضمان است، اعم از این‌که این تصرفات به خاطر اجرای تصرفات حقوقی باشد مثل تسلیم مورد معامله یا برای اداره مال مشاع غیرنافذ هستند و نفوذ و اعتبار آن منوط به نتیجه تقسیم مال مشترک می‌باشد.[43]

خصوص این‌که ماهیت اذن شریک چگونه است و آیا اذن شریک در تحویل مورد اجاره، تنفیذ عقد اجاره در مورد سهم شریک است باید گفت این امر ارادة انشایی شریک برای تصرف در عین مال مشاع می‌باشد و تنفیذ عقد محسوب نمی‌گردد؛ زیرا اگر شریک تمام مال مشاعی را اجاره دهد مشمول عنوان اجارة فضولی می‌باشد، لکن اگر فقط سهم خود را اجاره داده باشد نیازی به اعلام ارادة انشایی برای عقد وجود ندارد. یا این وجود اگر اذن شریک را اخذ نکند تصرف وی در بیش از سهم مشاعی عدوانی و من غیر حق خواهد بود.

مادة 475 قانون مدنی به صحت اجارة مال مشاع اشاره نموده است، ولی با دقت در نحوة نگارش ملاحظه می‌شود مفاد این ماده به اجمال بیان شده و کلمة «جزء مشاع» از قلم افتاده است و معلوم نیست که آیا اجاره به غیر مالک صحیح است یا نه؟ به‌عبارت‌دیگر آیا این حق محدود به اجاره دادن به شریک است یا نه؟ در پاسخ باید گفت اجارة مال مشاع هم به شریک و هم به غیر شریک جایز است. به این دلایل که اولاً اطلاق ماده 475 قانون مدنی هر دو قسم اجاره را شامل می‌شود. ثانیاً مبنای قانون مدنی ما فقه امامیه است و در موارد سکوت قانون با توجه به اصل 167 قانون اساسی و مادة 3 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 باید به منابع معتبر فقهی مراجعه نمود و قول مشهور بین فقهای امامیه نیز صحت اجاره در هر دو فرض است.

در قرارداد «مالکیت زمانی»[44] نیز که چند نفر به صورت مقطعى مالک مال هستند ـ هرکدام از مالکان مى‌تواند هرگونه تصرفى را در مال خود کند، مگر تصرفى که موجب ضرر دیگران شود و به قدر متعارف و براى رفع حاجت یا رفع ضرر از خود نباشد و همان‌طور که بیان شد، محدود شدن اختیارات مالک در این موارد منافاتى با حق مالکیت او ندارد. در صورت عدم توافق شرکای مال مشاع از مهایات مى‌توان براى تقسیم منافع یک ملک به صورت زمانى استفاده کرد و شرکاى مال مشاع مى‌توانند در یک قرارداد مهایات، منافع مال مشاع را تقسیم کنند.

فقها نیز در نظرات خود اجرای این نوع از قراردادهای مالکیت زمانی را از طریق عقد اجاره صحیح و بلااشکال اعلام کرده‌اند. زمانی که برای اولین‌بار قراردادهای مالکیت زمانی در ایران مطرح گردیدْ قوة قضاییه در استفتائی از فقهای معاصر، نظر آنان را در خصوص این قراردادها جویا شد. متن سؤال به این صورت بود: «در بخش عقود، فروش یک ملک به صورت زمانی به چند نفر چه حکمی دارد؟» آیت‌الله سید علی سیستانی در پاسخ اظهار داشتند: «فروش به زمان محدود نمی‌شود، ولی می‌توان آن را در هر فصل به یک نفر اجاره داد و اجاره موجب تملیک همه منافع است». آیت‌الله صافی گلپایگانی این قراردادها را به صورت اجاره قبول داشته و معتقدند: «فروش ملک به صورت مذکور شرعی نیست، ولی اجاره اشکال ندارد». آیت‌الله نوری همدانی معتقدند: «جایز نیست و در این قبیل موارد که اشخاص متعدد از ملک دیگری فایده می‌برند، اگر بدون پول و رایگان باشد عاریه است و اگر در برابر پرداخت پول باشد اجاره و یا مصالحه است». آیت‌الله ناصر مکارم شیرازی نیز می‌گویند: «جایز نیست؛ ولی اگر به صورت اجاره باشد صحت آن بعید نیست».[45]

حال سؤال این است که اگر شریک بدون اجازه گرفتن از شریک دیگر و بدون رجوع به حاکم، مال را تسلیم کند چه ضمانت اجرایی وجود دارد؟ در این زمینه باید گفت: تسلیم بدون اذن، آثارِ تسلیم قانونی را دارد منتها چون مالک بدون اذن دیگری تصرف کرده، ضامن است و در صورت ورود خسارت مکلف به جبران آن می‌باشد.

در حقوق موضوعه در ارتباط با این مسئله می‌توان گفت اگر تسلیم بدون اذن صورت گرفته باشد شریک دیگر حق دارد تقاضای خلع ید از مستأجر را مطرح کند^[46] و دادگاه با استفاده از وحدت ملاک مادة 43 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 حکم به تخلیه خواهد داد؛ یعنی نسبت به کل ملک خلع ید خواهد شد و تصرف در آن تابع مقررات راجع به تصرف در مال مشاع است.

3. حقوق تطبیقی

در این قسمت از بحثْ به‌طور مختصر به بررسی وضعیت اجارة مال مشاع در حقوق کشورهای فرانسه و مصر می‌پردازیم.

3-1. حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه برخی نویسندگان (پلنیول و ریپر) اعتقاد دارند که اجارة مال مشاع همانند اجارة مال غیر است و در برابر سایر شرکا قابل استناد نیست، ولی برخی دیگرْ راه‌حل قانون مدنی را تأیید می‌کنند[47] (مطابق ماده ۳-۸۱۵ قانون مدنی). همان‌طورکه برای ادارة مال‌ مشاع‌ و تصرف مـادی و انتفاع از مال، نیاز‌ به‌ تحصیل اذن و رضایت همه مالکین می‌باشد، اجارة مال مشاع توسط یکـی یا برخی از شرکا نیز نیاز به اذن دیگر شرکا دارد و حتی تجدید اجارة سابق را موقوف و منوط به‌ اذن‌ و رضایت همة مـالکین نـموده‌ اسـت.[48]‌ در صورتی که یکی یا تعدادی از مالکین برای ادارة مال مشاع نماینده‌ای معرفی کرده باشند، نماینده نیز در صـورتی می‌تواند اجازه‌ به اجاره داده شدن مال مشاع را دهد که صراحتاً اختیار انجام اعمال‌ حقوقی‌ کـه مـتضمن انـتقال عین یا منفعت می‌باشد را داشته باشد.[49]

در قسمت پایانی مادة ۳-۸۱۵ ق.م فرانسه مقررشده است: «چنانچه یکی از مالکین مـال مـشاع، بـدون تحصیل اذن دیگر شرکا اقدام به ادارة مال مشاع نماید‌ و دیگر‌ مالکین از این‌ کار باخبر بوده و اعـتراضی نـکنند، چنین شریکی نمایندة ضمنی همه مالکین محسوب می‌شود و چنین نماینده‌ای می‌تواند اعمالی را که بـرای ادارة مـال مشاع لازم است انجام‌ دهد، ولی‌ نمی‌تواند اعمال ناقله انجام دهد یا از طرف دیگـر مـالکین، قرارداد اجاره منعقد کند و یا اجارة سابق را تجدید نـماید.» هـمچنین به‌موجب‌ رویة قضایی فرانسه چنانچه مال مشاع بـا رضایت و دخالت همه مالکین اجاره داده شود‌، در صورت‌ عدم‌ پرداخت مال‌الاجاره، یکی از شرکا به‌تنهایی نمی‌تواند اجاره را فسخ نماید. مادة 1709 قانون مدنی فرانسه[50] بیان می‌دارد: «اجارة اشیاء، قراردادی است که به‌وسیلة آن موجر ملزم می‌شود که امکان انتفاع از یک شیء را در طول مدت‌زمانی معین، در برابر اجرت معلوم که مستأجر ملزم به پرداخت آن است را فراهم آورد.» برخی در حقوق فرانسه معتقدند: اصولاً مالک می‌تواند مال خود را به هر کس که خواست اجاره بدهد، ولی در مورد مال مشاع اگر مالک سهم خود را اجاره بدهد صحیح است، اما اگر مالک علاوه بر سهم خود کل مال مشاع را اجاره بدهدْ مانند اجارة مال غیر و غیرنافذ است. برخی دیگر از حقوق‌دانان مثل علمای حقوق ما راه‌حلی شبیه به قانون مدنی ارائه می‌کنند و اظهار می‌نمایند اجارة مال مشاع بلامانع است ولی تحویل عین مستأجره به مستأجر موکول به اذن سایر شرکا می‌باشد.[51]

3-2. حقوق مصر

 در حقوق مصر این اجاره در چند فرض مختلف بررسی شده است: 1- اگر یکی از شرکا کل ملک را به اجاره داده باشد اگرچه اجاره بین موجر و مستأجر صحیح است ولی حتی در حصة خودِ شریک نیز قابل اجرا نیست؛ زیرا او در این حالت قدرت بر تسلیم جزء مفروز را ندارد تا زمانی که تقسیم صورت بگیرد، حتی اگر به صورت تقسیم مهایاتی باشد. پس شرکای دیگر می‌توانند تخلیه ید مستأجر را بخواهند و مستأجر حتی در جزئی از مال نیز نمی‌تواند ید خود را نگه دارد ولی از طرف دیگر شرکا نیز نمی‌توانند او را مجبور کنند که منتظر تقسیم مال بماند، ولی اگر خود منتظر شد و مال تقسیم شد، اجاره فقط در سهم مفروز موجر نافذ است.

2- اگر شریک، جزءِ مفروزِ مالِ مشاع را به اجاره داده باشد که معادل سهم اوست تا زمانی که تقسیم صورت نگرفته است قدرت بر تسلیم این جزءِ مفروز را نخواهد داشت و اجاره به صورت معلَّق می‌ماند تا تقسیم صورت بگیرد و جزءِ مفروز در سهم موجر قرار بگیرد و اگر در سهم شخص دیگری قرار بگیرد اجاره به وی منتقل خواهد شد.

3 – اگر موجر فقط سهم مشاع خود را به اجاره داده است، در اینجا اجاره صحیح است ولی تسلیم عین مستأجره متعذّر است و تا زمانی که تقسیم مال صورت نگرفته است مستأجر حقّی بیش از حق موجر نخواهد داشت. در این حالت اکثریت شرکا حق خواهند داشت کل مال را به اجاره بدهند این اجاره در برابر موجر و مستأجر نافذ است و مستأجر فقط می‌تواند به شریک موجر رجوع کند.[52]

 حقوق عراق نیز برگرفته از حقوق مصر است؛ لذا با نگرشی در قانون مدنی عراق خصوصاً مواد 731 و 1061 آن می‌توان تشخیص داد که به‌صراحت صحت اجارة مال مشاع را پذیرفته است[53] تا جایی که شریک مال مشاع می‌تواند سهم خود را به شریک دیگر یا به غیر اجاره بدهد. مع‌الوصف مستفاد از مادة 1061 قانون مدنی عراق این است که شریکِ مال مشاع فقط می‌تواند سهم خود را به شریک یا غی شریک اجاره بدهد، بدون این‌که احتیاجی به اذن قبلی یا اجازة بعدی شرکای دیگر داشته باشد؛ زیرا او در حدود حق خویش قراردادی منعقد کرده است، ولی شریک نمی‌تواند حصة مفروزی را قبل از تقسیم مال مشاع بدون اذن صریح یا ضمنی شرکای دیگر به اجاره دهد؛ زیرا این‌گونه تصرف به منزلة تصرف در مال غیر و فضولی است و اگر شرکای دیگر اجازه ندهند، باطل است.[54]

در میان فقها نیز غالباً به صحت اجاره مال مشاع، نظر داده‌اند البته به شرطی که منافی با حقوق دیگر شرکا نباشد. در غیر این صورت، چنانچه به اجاره دادن کل یا قسمتی از مال مشاع از سوی یکی از شرکا، موجبات اضرار به دیگر شرکا را فراهم آورد، اجاره صورت گرفته، صحیح و منشأ اثر نخواهد بود. البته ممکن است گفته شود این اجاره بین مستأجر و موجر (شریک) معتبر است و نسبت به دیگر شرکای مال مشاع، قابل استناد نیست ولی در هر حال، به نظر می‌رسد مسئولیت جبران خسارات وارده به مستأجر، بر دوش شریکی که مال مشاعی را به اجاره نهاده، سنگینی می‌کند.

در حقوق ایران، همین قاعده جاری است به نحوی که در مادة 475 قانون مدنی مقرر شده است: «اجارة مال مشاع جایز است، لیکن تسلیم عین مستأجره موقوف است به اذن شریک»؛ بنابراین قانون مدنی ایران هم‌چنان‌که اصل اجاره مال مشاع را ممنوع نکرده، لیکن آن را منوط به اذن همة شرکا نموده تا مبادا حقی از آنان ضایع گردد. در حقوق مصر نیز همین رویه اقتباس شده و اجارة مال مشاع، ممنوع نیست. با این حال چنین امری نمی‌تواند دلیل بر اضرار به دیگر شرکای مال مشاع باشد. مادة 561 قانون مدنی این کشور، در سه قسمت، تکلیف اجارة مال مشاع را مشخص نموده است. به نظر می‌رسد در حقوق مصر، معیار تقسیم و افراز مال مشاع، در اجارة آن، منشأ آثار مهمی است به نحوی که شرایط اجارة مال مشاع، قبل و بعد از تقسیم و افراز مال مشاع، متفاوت است؛ در حالی که در حالت اول، اجارة مال مشاع ممکن است با مانع روبه‌رو گردد، هرچند حقوق مستأجر، همچنان در رابطه با موجر، به اعتبار و قوت خود باقی است و وی می‌تواند بر اساس قواعد و اصول مسئولیت مدنی، به شریک موجر بابت دریافت خسارات خود مراجعه نماید، لیکن فرایند اجارة مال مشاع پس از تقسیم و افراز، اصولاً با نرمش بیشتری از سوی قانون‌گذار مواجه است. دلیل منع اجارة مال مشاع قبل از تقسیم و افراز نیز عدم امکان تسلیم مال از سوی شریک موجر به مستأجر است که به نظر می‌رسد دلیلی منطقی باشد.

نتیجه‌گیری

 در حقوق ایران اصولاً تصرفات حقوقی بدون اذن سایر شرکا صحیح است، مثلاً مطابق مادة 583 قانون مدنی هر یک از شرکا می‌تواند بدن رضایت شرکا دیگر سهم خود را جزاً یا کلاً به شخص ثالثی منتقل کند، اما در مورد اجارة مال مشاع نمی‌تواند به‌راحتی بدون اذن سایر شرکا این عمل حقوقی را انجام داد و در صورتی که شرکا اذن به تسلیم ندهند و موجر نتواند عین مستأجر را تسلیم کند، اجاره باطل است (ماده 470 قانون مدنی). همچنین در مورد رهن مال مشاع، قبض شرط صحت رهن است و بدون آن واقع نمی‌شود و قبض نیز معمولاً موجب تصرف و تسلط مادی است و بدون اذن دیگر شرکا ممنوع است (ماده 772 قانون مدنی). تصرفات مادی در مال مشاع به دلیل آن‌که موجب دخل و تصرف در اموال دیگران می‌شود بدون رضایت همه مالکین ممنوع بوده و موجب ضمان است، اعم از این‌که این تصرفات به خاطر اجرای تصرفات حقوقی باشد، مثل تسلیم مورد معامله یا برای اداره مال مشاع غیر نافذ هستند و نفوذ و اعتبار آن منوط به نتیجه تقسیم مال مشترک می‌باشد.

 در مقام مقایسه میان رویکرد حقوق ایران و مصر در باب اجارة مال مشاع، می‌توان گفت در هر دو نظام حقوقی، اجارة مال مشاع نمی‌تواند محملی برای نقض حقوق دیگر شرکا و اضرار به آن‌ها باشد. هم‌چنین در صورتی که شرکای دیگر، رضایت به اجاره ندهند، یکی از شرکا حق اجارة مال مشاعی را نخواهد داشت. به‌علاوه در هر دو نظام حقوقی، به نظر می‌رسد دلیل منع اجارة مال مشاعی در فرض عدم رضایت همة شرکا، عدم مقدور بودن تسلیم مال اجاره‌ای از سوی شریک موجر به مستأجر باشد. بااین‌حال، تفکیک میان مرحلة تقسیم و افراز در حقوق مصر و وضعیت حقوقی شریک موجر، مستأجر و دیگر شرکا نسبت به یکدیگر، مقوله‌ای است که در حقوق ایران، صراحتی در مورد آن وجود ندارد و باید از قواعد عمومی مربوطه استفاده کرد. بااین‌همه میزان اشتراک رویکرد دو نظام حقوقی در باب قواعد و احکام اجارة مال مشاع، بیش از میزان افتراق آن‌هاست. به نظر می‌رسد این اشتراک، در رویة قضایی دو کشور نیز صادق است و جز در موارد نادر آن‌هم به دلیل منع اضرار به شرکای دیگر، با موارد منع اجارة مال مشاع روبه‌رو نیستیم و بنابراین رویة قضایی مصر و ایران، در باب اجارة مال مشاع، بیشتر، دالّ بر پذیرش نهاد اجارة مال مشاع است.

[1]. استاد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی (نویسنده مسئول).                                   shafa91111@gmail.com  

[2]. دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات، تهران.

[3]. الناس مسلطون علی اموالهم

[4]. ابن منظور، لسان العرب، بیروت: دارالاحیا التراث العربی، 1417 ق، ج 4، ص 60.

[5]. شهیدین، شرح لمعه، ج 4، تهران کتاب‌فروشی اسلامیه 1365، ص 327 و جواهر الکلام، ج 27، 1367، ص 204.

[6]. علامه حلی، قواعد الاحکام، 1413، ص 224 و محقق ثانی، جامع المقاصد، ج 7،  1408، ص 80.

[7]. طباطبایی یزدی، مستمسک العروه الوثقی، ج 12، 1330: ص 4.

[8] . کاسانی، بدائع الصنائع، جلد 4، 1982: ص 173.

[9]. السنهوری، الوسیط، جلد 6، 2008، ص 132.

[10]. لسان العرب، همان ص 450

[11]. شهیدی، مهدی، وضعیت حقوقی شریک مال مشاع، فصل‌نامه حق (مطالعات حقوقی و قضایی)، تابستان 1365، شماره 6، ص 132

[12]. خمینی، تحریرالوسیله، ج 1، 1366، 525.

[13]. المحقق الثانی (المحقق الکرکی)، جامع‌المقاصد، ج 7، 1408، ص 137.

[14]. جمعی از نویسندگان، فقه اهل‌بیت علیهم‌السلام، ج 63،  1396، ص 418.

[15]. نجفی محمد حسن، جواهرالکلام، ج 22، 1367، ص 395

[16]. علامه حلی، تذکرة الفقهاء، ج 2، 1420، ص 296.

[17]. المحقق الثانی (المحقق الکرکی)، جامع المقاصد، ج 7، 1408، ص 134 –  الروضة البهیّة، ج 4، 1365، ص 350 – طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، عروه، جلد 12، 1330، ص9.

[18]. محقق حلی، ریاض المسائل، ج 9، 1422، ص 219.

[19]. جمعی از نویسندگان، فقه اهل‌بیت علیهم‌السلام، پیشین، ص 34.

[20]. همان، ص 78.

[21]. اجارة المشاع جایزة و یقوم المستأجر مقام المالک یعمل ما یعمله سواء

[22]. و اجارة المشاع جائزة کالمقسوم بالإجماع المحکى عن التذکرة و المسالک من غیر فرق بین کون المستاجر و هو الشریک او الاجنبى عندنا کما عن المسالک خلافا لأبی حنیفه فی احد قولیه و بعض العامّة فمنعا عن الثّانى...

[23]. لافرق عندنا کما فی الروضه بین أن یأجره من شریکه او غیره و فی المسالک إنه موضع وفاق».

[24]. کاسانی، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، ج 6، ص 33.

[25]. السنهوری احمد عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، ج 6، 2008، ص 65.

[26]. علامه حلی، قواعد الاحکام، 1413، ص 224.

[27]. رشتی میرزا حبیب‌الله، الاجاره، چاپ سنگی، 1320، ص 85.

[28]. نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج 22، قم، دارالکتاب اسلامیه 1367، ص 399.

[29]. طباطبایی حکیم، سید محسن، مستمسک العروه الوثقی، ج 12، قم، دار التفسیر، 1373 ص4.

[30]..عبادی بشیر، مقصود، اجاره مال مشاع مجله کانون سر دفتران: سال 1388.

[31]. طلاق/65

[32]. کهف/77

[33]. زخرف/43

[34]. نراقی، محمدمهدی، عوائد الایام، قم، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1375: ۶۷۱)

[35]. مظفر، محمدرضا، أصول الفقه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1380، ج3، ص 112.

[36]. میرزا حبیب اله رشتی، الاجاره، چاپ سنگی، 1320 ه.ق، ص 87.

[37]. شیخ حر عاملی، وسائل الشیعة، قم، آل البیت،1414 ق، ج 19، ص 105.

[38]. همان

[39]. همان

[40]. تبیین الحقائق فخرالدین عثمان بن علی الزیعلی الحنفی، مطبعه الکبری بولاق، مصر، شرح کنز الددقائق الامیریه، 1315 ق، ج 5، ص 126.

[41]. کاتوزیان، ناصر، عقود معین، تهران، انتشارات مدرس،  ج 2، 1374.

[42]. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، ج 2، چاپ هفتم، ص 132.

[43]. همان، ص 29.

[44]. Time sharing

[45]. عبادی بشیر، مقصود، اجاره مال مشروع، مجله  کانون سردفتران، 1388.

[46].کاتوزیان، پیشین، ص 380.

[47]. همان، ص 379.

[48]. Art 3-815: Tout comme un propriétaire doit obtenir la satisfaction de tous les propriétaires, un bail est exigé par l'un des entrepreneurs pour exiger le propriétaire de l'autre et un renouvellement complet du bail d'origine.

[49]. Vermelle, George. les contrats speciaux, Dalloz, 1996, p. 73.

[50]. Art. 1709: le louage des choses est un contrat par lequel, une des parties s, engage a faire quelque chose pour lautre, moyennant un prix convenu entre elle.

[51]. Ibid

[52]. .السنهوری احمد عبد الرزاق، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، ج 6 ،2008، ص 65.

[53]. ماده 731 قانون مدنی مقرر داشته است: شریک می‌تواند سهم خود را به شریک دیگر یا به غیر اجاره بدهد.

[54]. دکتر صلاح‌الدین الناهی، الناهی صلاح الدین محاضرات عن القانون المدنی العراقی 1408، 223.