Document Type : Research Paper
Author
assistant professor of Tehran university
Abstract
Abstract
Research on value of doctrine in law stems from a question about the sources of the positive law. The fundamental question is Do the rules made by legal scholars have such a status that they are directly a source of law without being included in the law? Doctrine has always played an important role in deepening our understanding of concepts, organizations, and legal rules. Basically, a source of law is an authority that can set general, universal and binding rules on behalf of the general public, and the product of its work must be binding on all. The doctrine hardly fits into this definition. Today the doctrine is not a direct source of law and the courts cannot put the opinion of legal scholars under the same title. However, in the present era, in Iran, the views of legal scholars have been accepted to a limited extent under the heading of "valid fatwas" as a source of law. In this article, while examining the conceptual realm of doctrine, its position as a source of law has been criticized.
Keywords
Source of law, doctrine, opinions of the scholars, interpretation of laws, introduction to the law.
Keywords
نوع مقاله: مقاله پژوهشی
دکترین به‌منزله منبع حقوق
علی اسلامی‌پناه[1]
تاریخ دریافت: 28/01/1398 تاریخ پذیرش: 23/04/1399
چکیده
این مقاله درصدد پاسخ دادن به پرسشی درباره منابع حقوق است که آیا قواعد ساخته علمای حقوق از چنان جایگاهی برخوردارند که بدون درج در قانون مستقیماً منبع حقوق قرار گیرند؟ دکترین همواره در تعمیق درک ما از قواعد و مفاهیم حقوقی نقش مؤثری ایفا نموده و نام آن همواره در کنار قانون، رویه قضایی و عرف ذکر می‌شود. اصولاً منبع حقوق به مرجعی گفته می‌شود که می‌تواند به نمایندگی از عموم جامعه قواعد عام، کلی و الزام‌آور وضع کند و محصول کار او برای همگان ازجمله برای قضات الزام‌آور باشد. دکترین به‌دشواری در این تعریف می‌گنجد. امروزه در اغلب کشورها دکترین منبع مستقیم حقوق محسوب نمی‌شود و دادگاه‌ها نمی‌توانند نظر علمای حقوق را تحت همین عنوان مستند رأی خود قرار دهند. بااین‌وجود در حقوق کشور ما نظریات علمای حقوق به‌صورت محدود تحت عنوان «فتاوی معتبر» به‌عنوان منبع تکمیلی حقوق پذیرفته‌شده است. در این مقاله ضمن بررسی قلمروی مفهومی دکترین، جایگاه این نهاد به‌عنوان منبع حقوق موردنقد و بررسی قرارگرفته است.
واژگان کلیدی: دکترین، نظریه علمای حقوق، منابع حقوق، تفسیر قانون، مقدمه
علم حقوق.
مقدمه
در علم حقوق منظور از دکترین نظریاتی است که علمای حقوق در مقام شرح و تفسیر قوانین و نیز در مقام نقد و بررسی آراء قضایی ارائه می‌کنند. اصولاً علاقه‌مندان به حقوق از طریق دکترین با حقوق آشنا می‌شوند. علمای حقوق که وظیفه آموزش حقوق در دانشگاه‌ها را بر عهده‌دارند عامل اصلی شکل‌گیری دکترین حقوقی هستند. وقتی نظریه‌ای توسط علمای حقوق بیان‌شده و در معرض نقد دیگران قرارگرفته و همچنان استوار باقی می‌ماند، این نظریه ارزش راهبری حقوقی پیدا می‌کند. اما پرسشی که مطرح است این است که در سلسله‌مراتب هنجارها و قواعد حقوقی جایگاه دکترین کجاست؟ آیا نقش دکترین در حقوق همانند بادی است که می‌وزد و پرچم را تکان می‌دهد یا همانند تمثال شیری است که بر پرچم حک‌شده و با باد تکان می‌خورد؟ به تعبیر دیگر، آیا دکترین همانند قانون منبع حقوق بوده و قضات ملزم به اعمال قواعد ساخته دکترین در آراء خود هستند؟ یا دکترین تنها نقش تفسیری و روشنگری دارد؟ در این مقاله ابتدا مفهوم و سپس نقش دکترین را به‌عنوان منبع تفسیر و ایجاد قاعده حقوقی موردمطالعه قرار می‌دهیم.
1- مفهوم دکترین
واژه دکترین دارای دو معنای عام و خاص است. دکترین در معنای عام معادل «نظریه»،[2]«تز»[3] یا «عقیده»[4] است و به مجموعه مفاهیمی اطلاق می‌شود که می‌توان به کمک آن‌ها وقایع را تفسیر نموده و عمل انسان را هدایت و رهبری نمود.[5]طبق معنای عام، هر نظریه‌ای در هر زمینه علمی دکترین نامیده می‌شود. به‌عنوان‌مثال، وقتی گفته می‌شود دکترین مارکسیست بر مبنای اصل نبرد طبقاتی و دکترین لیبرالیسم بر مبنای اصل عدم‌مداخله دولت در اقتصاد استوار است، اصطلاح دکترین در معنای عام آن به‌کاررفته است؛ اما دکترین در معنای خاص نظریات یا عقایدی است که علمای حقوق در مقام شرح و تفسیر قواعد حقوقی بیان می‌کنند. دکترین همانند قانون و رویه قضایی دارای ماهیت مکتوب و نوشتاری است؛ بنابراین، به آن دسته از آراء و نظریات حقوقدانان دکترین اطلاق می‌شود که در جایگاه آموزش یا در لباس پژوهش، به رشته تحریر درآمده باشد.[6] مطابق این تعریف، کتب، جزوات آموزشی، مقالات، پژوهش‌های صورت گرفته در مراکز تحقیقاتی و دایره المعارف‌های حقوقی، رساله‌های دکتری و دیدگاه‌های ارائه‌شده در کنگره‌ها و محافل و نشست‌های علمی و به‌طورکلی آثار و شاهکارهای طلایه داران حقوق مهم‌ترین مصادیق دکترین هستند.[7] وظیفه دکترین در دوره‌های مختلف، توسط اشخاصی مانند خطیبان، مستشاران حقوقی، استادان دانشگاه و پژوهشگران حقوقی که با «فکر» یا «عمل» سر و کار داشته‌اند محقق گشته است.
این پرسش مطرح است که آیا دکترین اقدام انفرادی هر حقوقدان است، یا منظور از دکترین نظریه جمعی علمای حقوق در یک عصر معین است؟ در فقه اسلامی عدد صاحب‌نظران در اعتبار نظرات آنان مؤثر است. حکمی که همه فقها درباره آن اتفاق داشته باشند، «اجماع» نامیده می‌شود و به عقیده بسیاری از پیروان مذاهب اسلامی الزام‌آور محسوب می‌شود.[8]حکمی که اکثریت فقها درباره آن متفق باشند، «شهرت» نامیده می‌شود و برخی آن را نیز الزام‌آور تلقی نموده‌اند.[9]درواقع در فقه نظر هر عالم در کنار نظر دیگران ارزش پیدا می‌کند؛ اما در حقوق ارزش دکترین منوط به عدد صاحب‌نظران نیست. اصولاً نظر علمای حقوق، خواه به انفراد و خواه به اکثریت یا به اجماع دارای ارزش واحدی است. چه‌بسا نظریه یک حقوقدان بلندپایه که همگان را مجذوب خودساخته و همه نظرها را به خود معطوف می‌سازد. امروزه اساساً مجموعه‌ای متشکل از حقوقدانان ملی یا بین‌المللی که به‌منظور تبادل‌نظر و یکنواخت کردن نظریات درباره مسائل حقوقی گرد هم آمده و اعلام نظر کنند وجود ندارد. دکترین نظر شخصی هر حقوقدان است که درباره یک مسئله حقوقی یا در پاسخ به یک پرسش بیان می‌کند. البته هرچه تعداد طرفداران یک نظریه بیشتر باشد آن نظریه از استحکام و مقبولیت بیشتری برخوردار خواهد بود. امروزه اشخاص و مؤسسات حقوقی تحقیقاتی که از امکانات و تجهیزات برخوردارند در این عرصه ایفای نقش می‌کنند. مؤسسه بین‌المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی و کمیسیون حقوق بین‌الملل سازمان ملل متحد که حقوقدانان بزرگ بین‌المللی در آن‌ها فعالیت می‌کنند، نمونه‌های بارز دکترین در عرصه حقوق هستند. به‌عبارت‌دیگر، امروزه دکترین از حالت فردی به‌سوی کارهای گروهی و جمعی متحول گشته است.
2- نقش دکترین در تفسیر قوانین و نقد آراء دادگاه‌ها
در کار حقوق نقش قاعده گذاری به مقنن و نقش تصمیم‌گیری به قضات محول شده است. دکترین فقط نقش علمی و تفسیری دارد. دکترین در نقش تفسیری خود دو وظیفه اصلی یعنی نقد و بررسی قواعد حقوق موضوعه و نقد و بررسی آراء صادره از محاکم را بر عهده دارد. در این دو زمینه دکترین راهنمای عمل مقنن و قضات است. تصور جامعه‌ای بدون وجود دکترین به‌عنوان مفسر قوانین و آراء دادگاه‌ها و نظریه‌پرداز حقوق بسیار دشوار است.
1-2- نقش دکترین در تفسیر قواعد حقوقی
دکترین در این رسالت خود به وضع و نسخ و تفسیر قوانین و شکل‌گیری نظام حقوقی کمک می‌کند. کمک به وضع قانون: یکی از وظایف اصلی دکترین کمک به مقنن در وضع قوانین است. تأثیر عقاید و اندیشه‌های علمای حقوق بر قانون‌گذار در مرحله وضع قانون بر کسی پوشیده نیست. دکترین گرچه منبع رسمی حقوق محسوب نمی‌شود ولی در زمره منابع مادی حقوق قرار می‌گیرد؛ یعنی مقنن می‌تواند مواد قانون موردنظر خود را از آراء و نظریات علمای حقوق اقتباس نماید. دکترین خود قاعده حقوقی وضع نمی‌کند ولی می‌تواند مقنن را به وضع قواعد حقوقی وادار می‌کند. گاه دکترین آهنگ قانون جدیدی را به صدا درمی‌آورد و مقنن را به تدوین آن ترغیب می‌کند. قانون محصول کار جمعی عرف، دکترین و مقنن است. عرف در میان مردم به‌صورت شبه غریزی شکل می‌گیرد، توسط حقوقدانان صورت‌بندی شده و به‌وسیله مقنن تصویب یا تأیید می‌شود.[10] گاه دکترین خود طرح اولیه قانونی را آماده نموده و به مقنن پیشنهاد و مقنن آن را با اصلاحاتی تصویب می‌کند. به‌عنوان‌مثال، قانون مدنی کشور ما منشأ دکترینی دارد. طرح اولیه قانون مدنی کشور ما که تاکنون همتایی نداشته توسط سید محمد فاطمی قمی مستشار وقت دیوان عالی کشور تهیه‌شده و به کمیسیونی که مأمور تهیه پیش‌نویس قانون مدنی بود ارائه گردید. کمیسیون مزبور طرح پیشنهادی مرحوم فاطمی را با اصلاحات و اضافاتی تأیید و به مجلس شورای ملی ارائه نمود و مجلس شورای ملی مصوبه کمیسیون مزبور را بی کم‌وکاست مورد تصویب قرار داد.[11] در کشور فرانسه در سال 2005، پیر کاتالا[12]استاد حقوق دانشگاه پاریس به همراه سی‌ودو حقوقدان و سه قاضی، طرح اصلاح بخش تعهدات قانون مدنی فرانسه را تهیه و به وزیر دادگستری فرانسه تقدیم کرد.[13] این طرح نهایتاً در سال 2016 به تصویب نهایی رسید و به قانون تبدیل شد.
کمک به درک صحیح از قانون: پس از وضع قوانین توسط مقنن، وظیفه دکترین بر کشف معنای قوانین متمرکز می‌شود. یکی از اصلی‌ترین وظایف دکترین افزایش آگاهی نسبت به حقوق است. دکترین با تفسیر قواعد حقوقی امکان درک حقوق موجود را فراهم می‌آورد. علمای حقوق در گرایش‌های مختلف حقوقی هر یک به سهم خود بخشی از قواعد حقوق موضوعه را تحت مطالعه قرار می‌دهند. حقوق، بدون وجود دکترین، تعداد انبوهی از قوانین و مقررات است که به‌طور خشک و بی‌روح در قفسه‌ها نگهداری می‌شود. دکترین به قوانین و مقررات گرما و حیات می‌بخشد. کار اصلی دکترین به‌عنوان مرجعی آگاه و بی‌طرف ارائه معنایی درست از قانون به‌عنوان منبع اصلی حقوق است. دکترین با تحقیقات خود از گره‌ها و موانع در مسیر حقوق رمزگشایی می‌کند. امکان دارد قوانین ناقص مبهم و متعارض باشند، دکترین در این‌گونه موارد راه‌حل معقول ارائه می‌کند. به‌عنوان‌مثال، قانون مدنی ما در خصوص حکم معاملات صغیر ممیز ساکت است. دکترین برخلاف اطلاق ماده 1212 قانون مدنی، معاملات صغیر ممیز را غیر نافذ اعلام کرده است.[14] حقوقدانان کشور ما در رفع ابهام از قوانین مانند ماده 200 و 201 قانون مدنی تلاش وافر نموده‌اند. سومین وظیفه دکترین ساختن ادبیات حقوقی است. در این مرحله دکترین واژه‌های به‌کاررفته در قوانین و حدود قلمرو آن‌ها را به‌خوبی تبیین می‌کند. تدوین اصطلاحات حقوقی یکی از خدمات ارزنده دکترین به دنیای حقوق است.[15] قضات فرصت کافی برای تجزیه‌وتحلیل همه قوانین و مقررات را ندارند، لذا به‌ناچار باید از مطالعات و تفاسیر دکترین مدد گیرند. به همین جهت قضات و به‌ویژه قضات جوان با دیدن یک راه‌حل در آثار حقوقدانان بزرگ آرامش خاطر یافته و رأی خود را با تکیه‌بر آن، صادر می‌کنند. البته، قاضی نمی‌تواند نظر دکترین را مستقیماً و با ذکر مأخذ، مستند رأی خود قرار دهد، بلکه باید مفاد نظریات علمی حقوقدانان را به‌عنوان نظر خود بیان کند.
هشدار نسبت به قوانین نامناسب: یکی از وظایف دکترین این است که قوانین موجود را موردنقد و بررسی قرار دهد. جامعه به کسانی نیاز دارد که دائماً درباره حقوق بیندیشند. دکترین در این رسالت خود نقش دیده بان را ایفا می‌کند؛ بنابراین، اگر قواعد حقوق موضوعه را نادرست تشخیص دهد، باید نسبت به ادامه اجرای این قوانین، زنگ خطر را به صدا درآورد و مقنن را به نسخ یا اصلاح آن‌ها ترغیب نماید. به‌عنوان‌مثال، دکترین در کشور ما با روشنگری‌های به‌موقع خود توانست مقنن را پس از حذف دادسراها به احیای مجدد آن وادار نماید. دکترین وظیفه دارد حقوق را به‌غایت و هدف اصلی آن یعنی عدالت نزدیک سازد. دکترین با مشعل فروزانی که در دست دارد، می‌تواند حقوق را به مسیر صحیح هدایت نموده و «وضع موجود» را به «وضع مطلوب» و «هست» را به «باید» تبدیل نماید.[16]
سامان‌دهی نظام حقوقی: وجود دکترین برای داشتن یک نظام حقوقی معقول و منطقی ضروری است. دکترین میان ایدئالیسم حقوقی و واقعیت‌گرایی حقوقی تعادل و توازن برقرار می‌سازد. کار واقعی دکترین فرضیه‌سازی، نظریه‌پردازی، نقد و پیشنهاد است. دکترین با کار نظام‌مند خود، قواعد حقوقی را در سازمان‌های حقوقی قرار داده و نظامی هماهنگ از اصول و قواعد و سازمان‌های حقوقی را عرضه نموده و با تدوین نظمی منطقی، کلیت، وحدت و پیوستگی حقوق را رقم می‌زند. دکترین به‌صورت حافظه حقوق عمل می‌کند یعنی میان گذشته، حال و آینده حقوق ارتباط برقرار کرده و با برقراری توازن میان قوانین کهن و نیازهای جدید به تحول حقوق کمک می‌کند. برخی از اندیشمندان، در توسعه قلمرو وظایف دکترین پا را فراتر نهاده و گفته‌اند؛ اندیشه حقوقی باید در هر جا و همیشه در برابر بی‌عدالتی قد راست کند و از بی کس و کارها در برابر صاحبان قدرت و ستم‌پیشگان دفاع کند و این وظیفه‌ای پایان‌ناپذیر است.[17]
2-2- نقش دکترین در نقد آراء دادگاه‌ها
یکی از وظایف دکترین نقد و بررسی آراء صادره از محاکم است. دکترین در بررسی آراء محاکم مفهوم و قلمرو آراء و نیز ابزار و فنون استنباط مورداستفاده آنان را بر اساس اصول و موازین حقوقی مورد ارزیابی قرار می‌دهد. دکترین با این اقدام خود در رواج روش استدلال صحیح، قانونمند کردن رسیدگی‌ها، اصلاح رویه قضایی، ارتقای نظام حقوقی و برقراری عدالت مؤثر واقع می‌شود. نقشی که دکترین در نقد آراء محاکم ایفا می‌کند همانند نقشی است که هیأت منصفه در رسیدگی‌های قضایی یا افکار عمومی در سیاست ایفا می‌کند. گرچه قضات ملزم به پذیرش نظریات دکترین در نقد و بررسی آراء خود نیستند، ولی جامعه وزن آراء محاکم را با عیار نقد دکترین می‌سنجد.
3- نقش دکترین به‌عنوان منبع مستقیم ایجاد قاعده حقوقی
منبع حقوق مرجعی است که می‌تواند به نمایندگی از عموم جامعه قواعد عام، کلی و الزام‌آور وضع کند و محصول کار او برای همگان ازجمله برای قضات الزام‌آور باشد. وضعیت اعتبار دکترین به‌عنوان منبع مستقیم حقوق در همه نظام‌های حقوقی و در همه اعصار یکسان نبوده است. امروزه تسلط اندیشه مکتب حقوق موضوعه، تصور جامعه‌ای که در آن با سکوت مطلق قانون، عرف و رویه قضایی دکترین یکه‌تاز میدان باشد و قاضی مکلف به اعمال‌نظر علمای حقوق باشد کمی دشوار است. امروزه شرایط دکترین برای تبدیل‌شدن به یک منبع حقوق نه لازم و نه کافی است.[18]وضعیت دکترین با سایر منابع حقوق متفاوت است. تفاوت دکترین و قانون در این است که اولاً قواعد حقوقی اساساً باید توسط مرجعی وضع شوند که در قانون اساسی این صلاحیت به وی اعطاشده باشد. قانون از چنین صلاحیتی برخوردار است و در مرحله وضع و اجرا از پشتوانه قدرتمند دولت برخوردار بوده و برای همگان الزام‌آور است، ولی دکترین یک اظهارنظر علمی و فنی است که فاقد پشتوانه دولتی است.[19] به تعبیر دیگر دکترین قدرت قانون را ندارد. ثانیاً قانون توسط نمایندگان منتخب مردم به تصویب رسیده و با درج در روزنامه رسمی به اطلاع همگان می‌رسد ولی نظرات علمای حقوق مهر رسمی دولت را نداشته و منتشر نمی‌شوند. تفاوت دکترین و عرف در این است که؛ عرف عکس‌العمل خودجوش همه مردم یک جامعه در مقابل نیازهای متداول است، ولی دکترین اظهارنظر عقلای قوم درباره مسائل حقوقی است.[20] تفاوت دکترین و رویه قضایی این است که اولاً دکترین رویه قضایی را موردنقد قرار می‌دهد ولی عکس آن صادق نیست. ثانیاً دکترین تفسیر آزادانه‌ای از قوانین را بیان می‌کند درحالی‌که قاضی موظف به رعایت چارچوب الفاظ قانون است. ثالثاً اگر دعوایی در دادگاه اقامه شود دادگاه ملزم به اظهارنظر است ولی اگر مسئله‌ای در نزد دکترین مطرح شود ملزم به پاسخ‌گویی نیست. رابعاً قاضی در صورتی اظهارنظر می‌کند که دعوی در نزد او اقامه‌شده باشد، ولی دکترین هر وقت بخواهد اظهارنظر می‌کند.[21]به‌طورکلی می‌توان گفت؛ منابع حقوق یا قاعده می‌سازند و یا آن را اجرا می‌کنند. دکترین نه قاعده می‌سازد و نه آن را اجرا می‌کند بلکه تنها در جریان ساخت و اجرای قواعد حقوقی به مقنن و قاضی مدد می‌رساند.
1-3- دکترین در حقوق خارجی
از دیرباز در جوامع و اعصار مختلف درباره نقش ایجادی دکترین بحث و گفتگو وجود داشته است. در حقوق روم، نظر حقوقدانان برای دادگاه‌ها الزام‌آور بود.[22] امپراطوران رومی تصمیم گرفته بودند نظریات ارائه‌شده توسط حقوقدانان رومی برای قضات لازم‌الاجرا باشد.[23] در خانواده رومی ژرمنی دکترین مدتی طولانی منبع حقوق بوده است. درواقع در دانشگاه‌ها بود که از قرن سیزدهم تا نوزدهم، اصول حقوقی استخراج می‌شد. تنها در دوران اخیر است که با پیروزی اندیشه‌های دمکراتیک و قانون‌نویسی، تفوق قانون جایگزین برتری دکترین شده است.[24] ولی در عصر حاضر «دکترین» فاقد ماهیت اجبار کننده و نیروی الزام‌آور به‌عنوان یک منبع حقوق شده و قضات ملزم به اعمال آن‌ها نیستند. به همین جهت امروزه در اغلب کشورها، دکترین رسماً به‌عنوان منبع اصلی یا تکمیلی حقوق معرفی نشده است.[25] در نظام حقوقی کامن لا، دکترین به معنای متداول در نظام حقوقی رومی ژرمنی وجود ندارد.[26] در نظام حقوقی فرانسه، اکثر قریب به‌اتفاق حقوقدانان نقش دکترین را در ایجاد مستقیم قاعده حقوقی به‌عنوان منبع حقوق، رد کرده‌اند.[27] لیکن در برخی کشورها، مانند سوِئیس، دکترین به‌عنوان منبع فرعی و تکمیلی حقوق پذیرفته‌شده است. طبق بند 3 ماده 1 قانون مدنی سوئیس، در صورت عدم وجود قانون مدون و عرف و رویه قضایی، قاضی از دکترین الهام می‌گیرد. در این‌گونه نظام‌ها دکترین یک منبع الهام‌بخش است. در کشورهای برزیل و پرتغال هرگاه قاعده‌ای مورد وفاق حقوقدانان، قضات و وکلا باشد، دادگاه نمی‌تواند برخلاف آن قاعده رأی صادر کند.[28]در حقوق بین‌الملل عمومی طبق ماده 38 اساسنامه دیوان دادگستری بین‌المللی، «دیوان موظف است از عقاید حقوقدانان برجسته ملت‌های مختلف به‌عنوان وسیله آگاهی از قواعد حقوقی استفاده کند»؛ بنابراین، در محاکم بین‌المللی نظریات علمای حقوق به‌منظور اطلاع از قواعد حقوق داخلی کشورها، به‌عنوان منبع تکمیلی حقوق پذیرفته‌شده است.
2-3- دکترین در حقوق ایران
قانون اساسی ما درباره نظریات حقوقدانان به‌عنوان منبع حقوق سکوت اختیار نموده، اما «فتاوی» فقها را به‌عنوان منبع تکمیلی حقوق اعلام نموده است. اصل 167 قانون اساسی مقرر دارد: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد». البته، ازآنجاکه فتاوی فقها منبعی تکمیلی و استثنایی بر قاعده کلی محسوب می‌شود باید شرایط مراجعه به آن با دقت تعیین شود. اعمال حکم اصل 167 قانون اساسی منوط به تحقق سه شرط است: شرط اول اینکه راه‌حلی در قوانین مدونه وجود نداشته باشد، شرط دوم، فتوای معتبر صریحی در خصوص مورد وجود داشته باشد و شرط سوم اینکه مسئله موردنظر مربوط به امور حقوقی باشد. در ادامه این مبحث شرایط سه‌گانه فوق را مورد تحلیل قرار خواهیم داد.
1-2-3- شرط اول: عدم وجود راه‌حل در قوانین مدونه
فتاوی معتبر فقها در کنار منابع معتبر، منبع تکمیلی حقوق محسوب می‌شود و قضات در صورت سکوت قانون رأی خود را بر اساس این منبع تکمیلی صادر می‌کنند. البته، شرط مراجعه قضات به این منبع تکمیلی، سکوت قانون است و باوجود قانون نوبت به فتوی نمی‌رسد. قانون و فتاوی معتبر در عرض یکدیگر نیستند. قاضی نمی‌تواند باوجود قانون، به فتوای فقیه مراجعه نماید. تفسیر قانون در حکم قانون است و مادام که تفسیر قانون ممکن باشد نوبت به فتوای فقیه نمی‌رسد. به تعبیر برخی از حقوقدانان؛ قاضی در درجه اول باید قانون را از راه تفسیر مواد قوانین موضوعه دریابد ولی اگر این امر میسر نشد آن‌وقت مستنداً به مبانی قوانین موضوعه که اهم آن‌ها رعایت شرع است می‌تواند در خصوص مورد با رعایت همه جوانب و ضوابط تفسیر قانون عمل کند.[29] بی‌اعتنایی به منطوق قانون جرم و موجب مجازات است. مفهوم قانون همانند منطوق آن معتبر است؛ بنابراین، قواعدی که از روح قانون یا سایر لوازم و روش‌های تفسیر قانون مانند قیاس، وحدت ملاک، مفاهیم و دلالت‌های التزامی از قانون، استنباط می‌شود در حکم قانون بوده و مانع مراجعه قاضی به فتوای فقیه است. قاضی باید حتی‌الامکان قانون موضوعه را بر دعوی اعمال نماید. شورای نگهبان در اظهارنظری در مورد قانون مربوط به دادگاه‌های انقلاب و صلاحیت آن‌ها در سال 1360 که در آن پیش‌بینی‌شده بود برای رسیدگی و صدور حکم در مورد حدود و قصاص و دیات دادگاه‌ها به تحریرالوسیله امام خمینی و فتاوی ایشان مراجعه نمایند، اعلام داشت: «هنگامی دادگاه‌ها می‌توانند به تحریرالوسیله مراجعه نمایند که متن فارسی آن به‌عنوان یک متن قانونی (به‌صورت مواد قانونی) مطرح و به تصویب برسد».[30] وجود قاعده عرفی هم که قانون آن را پذیرفته است، مانع مراجعه قاضی به منابع تکمیلی یعنی فتاوی فقها است. (ماده 220 قانون مدنی). تبصره ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: «چنانچه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند پرونده به شعبه دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد». این حکم بدین معناست که در تعارض حکم قانون و فتوی، قانون مقدم است. مراجعه به فقه، طبق اصل 167 قانون اساسی به‌عنوان آخرین چاره و برای نجات قاضی از سرگردانی است، یعنی مراجعه به فقه زمانی مجاز است که تمام درها به روی استنباط حکم از قانون بسته باشد. در چنین جایی فقه به‌عنوان مددکار قانون ظاهر می‌شود نه به‌عنوان رقیب قانون که مترصد فرصتی باشد تا بر مسند قانون تکیه بزند. به تعبیر برخی فرزانگان، فقه باید وسیله‌ای برای تکمیل قانون و نه حربه‌ای برای مبارزه با آن باشد.[31] اگر قاضی علیرغم وجود حکم قانون به فتوی مراجعه کند اقدام او توقف اجرای قانون و نقض قانون اساسی محسوب می‌شود؛ بنابراین، وقتی بتوان با استناد به ماده 10 قانون مدنی، قولنامه را معتبر تلقی نمود، دیگر نباید با مراجعه به فقه، اعتبار قولنامه را به استناد عدم نفوذ «شروط ابتدایی» موردتردید قرار داد.[32] درصورتی‌که فتاوی فقها با قوانین موضوعه متعارض باشد قانون بر فتوی مقدم خواهد بود.
2-2-3- شرط دوم: وجود فتوای معتبر صریح
در اصل 167 قانون اساسی، واژه فتاوی به قید «معتبر» مقید شده است. در قوانین ما برای تشخیص فتوای معتبر از غیر معتبر ضابطه و معیاری ارائه نشده، برای معتبر بودن یک فتوی دو ضابطه قابل‌ارائه است. ضابطه اول محتوای علمی فتوی و ضابطه دوم شهرت شخص صادرکننده فتوی است. مطابق معیار اول فتوای معتبر فتوایی است که به‌صورت یک نظریه علمی در یک مقاله یا کتاب منتشرشده و صاحب‌نظران زیادی اعتبار آن را تأیید کرده‌اند. درواقع اعتبار فتوی ناشی از داوری صاحب‌نظران است. مطابق معیار دوم اعتبار فتوی ناشی از شهرت و شخصیت صادرکننده فتوی است. در این صورت فتوایی معتبر تلقی می‌شود که توسط فقیهی معروف اعلام‌شده باشد.
استفاده از فتاوی فقیهان توسط دادگاه‌ها با مشکلات و دشواری‌هایی مواجه است که قضات گرامی باید به آن توجه داشته باشند. یکی از مشکلات ناشی از تعارض فتاوی معتبر است. زمانی که دو فقیه دو فتوای معتبر کاملاً متناقض درباره موضوع واحدی صادر نموده باشند اجرای یکی از دو فتوی مغایر عدالت و نصفت قضایی است. در توضیح این مطلب باید گفت؛ پس از سپری شدن دوران امامت امامان شیعه یعنی تقریباً از ابتدای قرن چهارم هجری فقهای امامیه به اجتهاد روی آوردند. در طول حدود ده قرن اجتهاد، فقیهان نام‌آور بسیاری در آسمان فقاهت شیعه درخشیده و فتاوی معتبری صادر کرده‌اند. فقهای متقدم، متأخر و معاصر درباره یک مسئله ممکن است فتواهای متفاوتی صادر کرده باشند. از سوی دیگر، امکان دارد هر فقیه درباره یک موضوع در دوره‌های مختلف زندگی علمی خود نظریات متفاوتی بیان کرده باشند. به‌عنوان‌مثال، درباره شطرنج می‌توان تفاوت آشکاری میان فتاوی مشاهده نمود؛ بنابراین در میان این فتاوی معتبر متعدد امکان تعارض امری اجتناب‌ناپذیر است. پرسش قابل طرح اینکه در صورت وجود «فتاوی معتبر» متعدد، قاضی چگونه باید یکی را انتخاب کند و به‌جای قانون در دعوای مطروحه اعمال کند؟ اگر گفته شود قاضی مخیر است هرکدام را بخواهد بر دعوای مطروحه اعمال کند، باید گفت برخلاف عدالت و منطق است که یک قاضی با استناد به فتوای یک فقیه حکم به مجازات بدهد و قاضی دیگری در همان موضوع با استناد به فتوای فقیه دیگری حکم برائت صادر کند. پرسش دیگر اینکه اگر دو دادگاه با استناد به دو فتوای معتبر متفاوت دو رأی متناقض صادر کنند، در مرحله تجدیدنظر یا فرجام با فرض اعتبار هر دو فتوی، چگونه می‌توان یکی از دو رأی صادره را نقض کرد، به‌عنوان‌مثال، اگر در موضوع معینی قانون ساکت باشد و یک دادگاه طبق فتوای یک فقیه بزرگ مانند شیخ مفید، از فقهای متقدم، حکم صادر کند و دادگاه دیگری در موضوع مشابه طبق فتوای فقیه دیگری مانند امام خمینی (ره)، از فقهای معاصر، حکمی مغایر با دادگاه اول صادر کند، چون هر دو فتوی معتبر هستند دیوان عالی کشور در رسیدگی فرجامی چگونه می‌توانند یکی از دو رأی را نقض کند. این وضعیت برخلاف عدالت قضایی و اصل تساوی افراد در مقابل قانون است.[33] یکی دیگر از مشکلات تلقی فتاوی به‌عنوان منبع حقوق پراکندگی آن‌ها در ابواب و کتب فقهی است که غالباً به زبان عربی نگاشته شده و تنها برای عده قلیلی قابل‌درک و فهم است. توقع آگاه بودن مردم عادی از این کتب تخصصی، تکلیف ما لا یطاق است. مجازات افرادی که به هر دلیل از فتاوی گسترده کیفری فقها مطلع نیستند، عقاب بلا بیان محسوب می‌شود. مردم می‌توانند به عذر جهل به فتاوی استناد کنند و خود را معاف از کیفر بدانند. وقتی‌که به‌موجب ماده 218 قانون مجازات اسلامی افراد حق داشته باشند در مورد چند ماده مختصر مصرح در قانون مجازات درباره «حدود» ادعای جهل کنند و دادگاه جهل آنان را می‌پذیرد، به‌طریق‌اولی باید بتوانند درباره مسائل مطرح‌شده در کتب و مجموعه‌های مفصل فقهی به زبان عربی ادعای جهل کنند.
3-2-3- شرط سوم: منع تسری فتاوی به امور کیفری
حکم اصل 167 قانون اساسی باید تنها به امور حقوقی محدود شود؛ زیرا تعمیم این حکم به امور کیفری مغایر نص و روح قانون اساسی و اصول و موازین حقوقی است. برخی با توجه به اطلاق واژه «دعوی» در اصل 167 قانون اساسی گمان کرده‌اند که اگر قانون رفتاری را جرم نداند ولی به فتوای یکی از فقیهان شیعه آن رفتار جرم و قابل مجازات باشد، قاضی باید طبق این فتوی حکم به مجازات بدهد. به‌عنوان‌مثال، اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره 1947 مورخ 29/3/1379 چنین اظهار داشته است: «اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 9 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و ماده 214 قانون آئین دادرسی کیفری درواقع متضمن اصل قانونی بودن جرم و مجازات نیز هست؛ زیرا مقررات یادشده، رجوع به منابع فقهی را در امور کیفری، در مواردی که قانون ساکت است ولی در شرع، مجازات خاص برای آن مقررشده، تجویز کرده؛ بنابراین، قضات مأذون بر اساس مقررات یادشده، می‌توانند عملی را که فاقد مجازات در قانون است لیکن در شرع مجازات خاص برای آن مقررشده، مثل ارتداد طبق مقررات شرعی مجازات نمایند». همین تفسیر از قانون اساسی در قوانین کیفری ما واردشده است. این برداشت از اصل 167 قانون اساسی ابتدا در ماده 29 قانون تشکیل دادگاه‌های کیفری یک و دو مصوب 20/4/1368 و سپس در ماده 8 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 15/4/1373 و بعداً در ماده 214 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28/6/1378 و سرانجام در سال 1392 وارد قانون مجازات اسلامی گردید. ماده 220 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392 مقرر می‌دارد: «در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است طبق اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران عمل می‌شود».[34] اما این عقیده با مخالفت جدی و گسترده حقوقدانان کشور ما مواجه گشته است. دلیل این مخالفت تعارض این عقیده با «اصل قانونی بودن جرائم و مجازات» است. در حقوق کیفری دادرس نمی‌تواند جرم و مجازات ابداع نماید، بلکه قاضی تنها برای عملی می‌تواند مجازات تعیین کند که طبق قانون آن رفتار جرم تلقی شده و برای آن مجازات پیش‌بینی‌شده باشد. اصل آزادی انسان‌ها اقتضا می‌کند که مقنن قبلاً حدومرز اعمال مجاز و ممنوع را معین نماید.[35] قانون اساسی ما به این اصل مهم حقوقی توجه داشته و آن را در اصول 36 و 169 به‌صراحت ذکر نموده؛ بنابراین، اطلاق اصل 167 قانون اساسی، با اصول 169 و 36 قانون اساسی مقید گشته است؛ بنابراین، با خروج دعاوی کیفری از شمول حکم، کلمه دعوی در اصل 167 واژه دعوی در این اصل منصرف به دعاوی غیر کیفری است. اصول و موازین حقوقی ایجاب می‌کند که هرگاه قانون عملی را جرم اعلام نکرده باشد، دادگاه بر اساس اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها، حکم برائت متهم را صادر نماید؛ بنابراین، جرایم باید در قانون برشمرده شوند نه اینکه قاضی آن‌ها را از لابه‌لای کتب فنی فقها کشف نماید. اکثریت‌قریب‌به‌اتفاق حقوقدانان کشور ما مفاد این اصل را منصرف به امور غیر کیفری دانسته و معتقدند اگر در امور کیفری حکم عمل ارتکابی در منطوق قوانین جزایی صریحاً پیش‌بینی‌نشده باشد، قاضی مکلف است از متهم رفع اتهام نموده و حکم برائت او را صادر نماید.[36]به عقیده حقوقدانان، جرم دانستن رفتار بر اساس فتوای فقیهان امنیت قضایی شهروندان را دستخوش پراکندگی و پریشانی خواهد ساخت.[37]به‌علاوه، جرم انگاری عملی تقنینی است و تنها باید از طریق مجلس انجام شود، نمی‌توان اختیار این اقدام مهم را به قاضی محول کرد تا با مراجعه به منابع معتبر و فتاوی اعمال روزانه مردم را جرم تلقی کند. اگر قضات بتوانند با این سهولت رفتاری را جرم محسوب کنند وجود دستگاه تقنینی عبث خواهد بود. در سایر نظام‌های حقوقی نظیر فرانسه نیز در امور کیفری همین نظر پذیرفته‌شده است.[38]ژان پرادل استاد حقوق کیفری فرانسه اعتقاد دارد اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها ناشی از قرارداد اجتماعی است، لذا تعیین جرم و مجازات باید فقط در اختیار مجلس منتخب مردم باشد.[39] پرتالیس یکی از چهار نویسنده قانون مدنی فرانسه می‌گوید: «در امور کیفری فقط باید یک متن رسمی روشن، شفاف و از قبل مکتوب وجود داشته باشد که بتواند مبنای عمل دادگاه باشد».[40] اسناد بین‌المللی که کشور ما به آن‌ها پیوسته است نیز اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها را پایه و اساس حقوق بشر مرتبط می‌دانند. به‌عنوان‌مثال، بند 2 ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می‌دارد: «هیچ‌کس برای انجام یا عدم انجام عملی که در موقع ارتکاب آن عمل به‌موجب حقوق ملی یا بین‌المللی جرم شناخته نمی‌شده است محکوم نخواهد شد». یا ماده 15 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی مقرر می‌دارد: «هیچ‌کس به علت فعل یا ترک فعلی که در زمان ارتکاب مطابق قوانین ملی یا بین‌المللی جرم نبوده است محکوم نمی‌شود».
نتیجه‌گیری
نتایج تحقیق درباره ارزش و اعتبار دکترین به‌عنوان منبع حقوق را می‌توان به شرح ذیل خلاصه نمود.
1- نقد و بررسی قوانین موجود یکی از وظایف دکترین است. دکترین در این رسالت خود به وضع و نسخ و تفسیر قوانین و شکل‌گیری نظام حقوقی کمک می‌کند. وقتی‌که دکترین در جریان نقد و بررسی‌های خود، قواعد حقوق موضوعه را صحیح تشخیص دهد، باید آن قواعد را توجیه نموده و عمل بر طبق آن‌ها را توصیه نماید. لیکن اگر قواعد حقوق موضوعه را نادرست تشخیص دهد، باید ضمن هشدار نسبت به خطر اعمال آن‌ها در جامعه، مقنن را به نسخ یا اصلاح آن‌ها ترغیب نماید. دکترین با مشعل فروزانی که در دست دارد، می‌تواند حقوق را به مسیر مطلوب هدایت کند. دکترین باید حقوق را از «هست» به «باید» و وضع موجود را به‌سوی وضع مطلوب سوق دهد. دکترین وظیفه دارد حقوق را به‌غایت و هدف اصلی آن یعنی عدالت نزدیک سازد. نظریه‌پردازی، خلاقیت و نوآوری کار واقعی دکترین است. دکترین میان قوانین کهن و نیازهای جدید پیوند برقرار می‌سازد. حقوق عرصه مداوم مباحثه حقوقدانان با یکدیگر، قضات با یکدیگر و حقوقدانان با قضات و قانون‌گذار است. دکترین به‌صورت حافظه حقوق عمل می‌کند که میان گذشته، حال و آینده حقوق ارتباط برقرار می‌کند. دکترین بامطالعه حقوق فعلی جامعه و تحقیق در حقوق سایر زمان‌ها و مکان‌ها و تدوین نظریه‌های عمومی کلیت، وحدت و پیوستگی حقوق را رقم می‌زند.
2- یکی از وظایف دکترین نقد و بررسی آراء صادره از محاکم است. وقتی‌که دکترین آراء محاکم را بر اساس اصول و موازین حقوقی مورد قضاوت قرار می‌دهد ضمن بررسی نحوه استفاده قاضی از ابزار و فنون استنباط، مفهوم و قلمرو رأی را نیز تعیین می‌کند. دکترین با این اقدام خود در برقراری عدالت، قانونمند کردن رسیدگی‌ها، اصلاح رویه قضایی و درنتیجه در ارتقا و کارآمدی نظام حقوقی جامعه خود مؤثر واقع می‌شود. نقشی که دکترین در نقد آراء محاکم ایفا می‌کند همانند نقشی است که هیأت منصفه در رسیدگی‌های قضایی یا افکار عمومی در سیاست ایفا می‌کند. گرچه قضات ملزم به پذیرش نظریات دکترین در نقد و بررسی آراء خود نیستند، ولی جامعه وزن آراء محاکم را با عیار نقد دکترین می‌سنجد.
3- امروزه به‌طورکلی «دکترین» فاقد ماهیت اجبار کننده به‌عنوان یک منبع حقوق بوده و قضات ملزم به اعمال‌نظریات علمای حقوق در آراء خود نیستند. به همین جهت در عصر حاضر در اغلب نظام‌های حقوقی، دکترین رسماً به‌عنوان منبع اصلی یا تکمیلی حقوق معرفی نشده است. اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها که از قرارداد اجتماعی سرچشمه می‌گیرند و ایجاب می‌کند که تعیین جرم و مجازات فقط باید در اختیار مجلس منتخب مردم باشد. در امور کیفری فقط باید یک متن رسمی روشن، شفاف و از قبل مکتوب وجود داشته باشد که بتواند مبنای عمل دادگاه باشد. در نظام حقوقی ما دکترین هیچ‌گاه منبع اصلی و مستقیم حقوق نبوده است. ولی در قانون اساسی ما، به‌طور استثنایی فتاوی معتبر به‌عنوان منبع تکمیلی حقوق معرفی‌شده است. با توجه به استثنایی و تکمیلی بودن این منبع، باید قلمرو آن به‌طور مضیق اعمال گردد. شرایط تعیین قلمرو این حکم عبارتند از: اولاً زمانی نوبت به فتاوی معتبر می‌رسد که قاضی حکم قضیه را در قوانین مدونه پیدا نکند. درصورتی‌که حکم قضیه صریحاً در قانون بیان‌شده باشد یا زمانی که قاضی بتواند با تفسیر منابع اصلی یا با توسل به روح قوانین موجود حکم قضیه را پیدا نماید، نوبت به این منبع تکمیلی نمی‌رسد. قواعدی که از روح قانون یا سایر لوازم و روش‌های تفسیر قانون مانند وحدت ملاک، مفاهیم و دلالت‌های التزامی از قانون، استنباط می‌شود در حکم خود قانون بوده و مانع مراجعه قاضی به فتوای فقیه است. ثانیاً باید فتوای معتبر صریحی درباره قضیه مطروحه وجود داشته باشد. به‌علاوه مفهوم «فتاوی» را نباید آن‌چنان توسعه داد که نظریات حقوقدانان را نیز در برگیرد؛ بنابراین، قضات دادگاه‌های داخلی اجازه ندارند در آراء خود به نظریه‌های حقوقدانان استناد کنند. البته، قضات می‌توانند نظریات علمی حقوقدانان را بدون ذکر نام و مأخذ به‌عنوان عقیده خود در آراء صادره بیان کنند. ثالثاً ازآنجاکه اطلاق اصل 167 قانون اساسی با اصل 36 همان قانون مقید گشته، در صورت سکوت قوانین موضوعه در دعاوی کیفری، جرم دانستن عمل به استناد منابع یا فتاوی برخلاف اصول و موازین حقوقی و روح قانون اساسی است.
منابع
فارسی
- آخوندی محمود، آئین دادرسی کیفری، ج 1، (تهران: سازمان چاپ و انتشارات وزارت ارشاد، 1389).
- اردبیلی محمدعلی، حقوق جزای عمومی، ج 1، (تهران: نشر میزان، 1395).
- افتخار جهرمی گودرز، اندیشه‌های حقوقی نوین در حقوق داخلی و بین‌المللی، (تهران: انتشارات نویان، 1395).
- امامی سید حسن، حقوق مدنی، (تهران: انتشارات اسلامیه، ج 5، 1377).
- ژان پرادل، تاریخ اندیشه‌های کیفری، ترجمه دکتر علی حسین نجفی ابرندآبادی، (تهران: انتشارات سمت، 1396).
- جعفری لنگرودی محمدجعفر، مجموعه محشای قانون مدنی، (تهران: انتشارات گنج دانش، 1379).
- جعفری لنگرودی محمدجعفر، اندیشه و ارتقاء، (تهران: انتشارات گنج دانش، 1387).
- حبیب زاده محمدجعفر و محقق داماد سید مصطفی، «اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق ایران»، نشریه علمی دانشگاه شاهد، شماره 9 و 10، (1374).
- داوید رنه، نظام‌های بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه دکتر صفایی، دکتر آشوری و دکتر عراقی، (تهران: مرکز نشر دانشگاهی، 1364).
- دل وکیو ژرژ، ترجمه جواد واحدی، فلسفه حقوق، (تهران: نشر میزان،1380).
- شهیدی مهدی، حقوق مدنی، تشکیل قراردادها و تعهدات، (تهران: انتشارات مجد، 1380).
- صانعی پرویز، حقوق جزای عمومی، ج 1، (تهران: انتشارات گنج دانش، 1371).
- صفایی سید حسین، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، (تهران: نشر میزان، 1395).
- علی‌آبادی عبدالحسین، حقوق جنایی، ج 1، (تهران: انتشارات فردوسی، 1392).
- فاطمی قمی سید محمد، خاطرات، به کوشش دکتر حسین زندیه، (تهران: مرکز پژوهش کتابخانه، موزه و مرکز اسناد مجلس شورای اسلامی، 1389).
- کاتوزیان ناصر، حقوق مدنی، عقود معین، ج 1، (تهران: شرکت سهامی انتشار، 1371).
- ____________، فلسفه حقوق، ج 2، (تهران: انتشارات به نشر، 1365).
- ____________، مقدمه علم حقوق، (تهران: انتشارات گنج دانش، 1395).
- ____________، قواعد عمومی قراردادها، (تهران: انتشارات به نشر، 1368).
- کلانتری کیومرث، اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها، (مازندران: انتشارات دانشگاه مازندران، 1375).
- لوی برول هانری، جامعه‌شناسی حقوق، ترجمه ابوالفضل قاضی شریعت پناهی، (تهران: نشر میزان، 1395).
- مالوری فیلیپ، اندیشه‌های حقوقی، ترجمه مرتضی کلانتریان، (تهران: نشر آگه، 1388).
- محسنی مرتضی، دوره حقوق جزای عمومی، کلیات حقوق جزا، (تهران: نشر گنج دانش، 1392).
- مظفر محمدرضا، اصول الفقه، مؤسسه اعلمی للمطبوعات، (بیروت: مؤسسه الاعلمی للمتبوعات، 1995).
- مهر پور حسین، مختصر حقوق اساسی، (تهران: نشر دادگستر، 1389).
- نجفی توانا علی و میلکی ایوب، حقوق جزای عمومی، (تهران: انتشارات جنگل، 1393).
- هاشمی سید محمد، حقوق اساسی، (تهران: نشر میزان، 1395).
- هاشمی سید محمد، «بررسی مفاهیم عدالت و انصاف از دیدگاه قانون اساسی جمهوری اسلامی، حقوق بشر و مفاهیم مساوات، انصاف و عدالت»، (تهران: دانشگاه تهران با همکاری برنامه عمران ملل متحد، 1382).
English sources & French
- Aubert Jean-Luc, 2008, introduction au droit, Cirey, 12 ed. Paris.
- Bergel Jean-Louis, 2003, Theorie generale du droit, Dalloz, 4 ed., Paris.
- Carbonnier Jean, 1991, Droit civil, introduction, P.U.F, 20 ed., Paris.
- Cornu Gerard, 1991, Droit civil, introduction, les personnes et les biens. Montchrestien, 5 ed. Paris.
- Cornu Gerard, 1990, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, P.U.F., 2 ed., Paris.
- Deumier Pascale, 2013, introduction générale au droit, L.G.D.J., 2 ed. Paris.
- Ghestin Jacques et Goubeaux Gilles, 1997, Droit civil, introduction generale, L.G.D,J., Paris.
- Jestaz Philippe, 2005, Les sources du droit, Dalloz, 1 ed., Paris.
- Jestaz Philippe et Jamin Cristophe, 2004, La doctrine, Dalloz, 1 ed., Paris.
- Mazeaud H. et L., par M de Juglart, 1991, Lecons de droit civil, Introduction a l’ étude du droit, Montchrestien, 2 ed. Paris.
- Portalis Jean Etienne Marie, Discours préliminaire du premier projet de Code civil, éditions Confluences, 2004.
- Robert Paul, 2010, Le nouvau Petit Robert de la langue francaise, Paris.
- Raymond Gillien, 2007, Le Lexique des Termes juridiques, Dalloz, Paris.
- Roland henri et boyer Laurent, 2002, introduction au droit, Litec, Paris.
- Roubier Paul, 2005, Theorie generale du droit, Dalloz Paris.
- Starck Boris, 1972, Droit civil, introduction, Librairies Techniques, Paris.
- Terré Francois, 2015, Introduction generale au droit, Dalloz, 10 ed., Paris.
- Weill Alex, 1970, Droit civil, introduction generale, Dalloz, Paris.
[1]. استادیار حقوق خصوصی دانشگاه تهران eslamip@ut.ac.ir
[2]. La theorie.
[3]. La these.
[4]. L’opinion.
4. Robert Paul, Le nouvau Petit Robert de la langue francaise, Paris, 2010, p. 767: "Ensemble de notions qu' on affirme etre vraies et par lesquelles on pretend fournir une interpretation des faits, orienter ou diriger l' action humaine".
[6]. Cornu Gerard, Vocabulaire juridique, puf, 1978, p. 282.
[7]. Jestaz Philippe et Jamin Cristophe, La doctrine, Paris, Dalloz, 2004, p. 240.
[8] . مظفر محمدرضا، اصول الفقه، ج 2، بیروت، مؤسسه اعلمی للمطبوعات، 1995، ص 97.
[9] . همان، ص 164.
[10]. دل وکیو ژرژ، فلسفه حقوق، ترجمه جواد واحدی، تهران، 1380، ص 101.
[11]. فاطمی قمی سید محمد، خاطرات، به کوشش دکتر حسین زندیه، مرکز پژوهش کتابخانه، موزه و مرکز اسناد مجلس شورای اسلامی، 1389، تهران، ص 104.
[12]. Pierre Catala.
[13]. Deumier, pascale, introduction générale au droit, LGDJ, 2013, n. 390.
[14]. امامی سید حسن، حقوق مدنی، ج 5، انتشارات اسلامیه، 1377، ص 265 - کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، تهران، انتشارات به نشر، 1368، ش 302 - صفایی سید حسین، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، تهران، نشر میزان، 1395، ص 132 - شهیدی مهدی، حقوق مدنی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، مجمع علمی فرهنگی مجد، 1380، ش 216.
[15]. کوشش‌های ارزنده استاد دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی در تدوین ترمینولوژی، فرهنگنامه و دانشنامه‌های حقوقی قابل‌تحسین است.
[16]. Jestaz Philippe et Jamin Christophe, La Doctrine, Dalloz, 2004, p. 172.
[17]. مالوری فیلیپ، اندیشه‌های حقوقی، ترجمه مرتضی کلانتریان، نشر آگه، 1388، ص 13.
[18]. Cornu Gerard, Droit civil, introduction, les personnes et les biens, Paris, Montchrestien, 1991, n. 451.
[19]. Roubier Paul, Theorie generale du droit, Paris, Dalloz, 2005, p. 13.
[20]. برخی نویسندگان معتقدند که دکترین همان عرف علمای حقوق است که نوعی عرف خاص محسوب می‌شود. (جعفری لنگرودی محمدجعفر، 1387، اندیشه و ارتقاء، گنج دانش، 1387، ش. 598). طبق این نظر جایگاه دکترین به‌عنوان منبع حقوق هم‌ردیف عرف خاص است که در نبود قانون به آن مراجعه می‌شود. لیکن به نظر می‌رسد که دکترین به دلیل فقدان عنصر معنوی از عرف متمایز است.
[21]. cornu, optcit, n. 448.
[22]. Starck Boris, Droit civil, introduction, Librairies Techniques, Paris, 1972, n. 126.
[23]. Weill Alex, Droit civil, introduction generale, Paris, Dalloz, 1970, n. 181.
[24]. رنه داوید، نظام‌های بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه دکتر صفایی، دکتر آشوری و دکتر عراقی، ش 110.
[25]. Aubert Jean-Luc, introduction au droit, Paris, Cirey, 2008, n 182: "La doctrine n est pas, et ne peu pas etre, une source du droit, meme indirecte: elle n est investie d' aucun pouvoir institutionnel qui lui permette de creer la regle de droit".
[26]. Jestaz Philippe, Les sources du droit, Dalloz, Paris, 2005.p. 116.
[27]. Ghestin Jacques et Goubeaux Gilles, Droit civil, introduction Paris, LGDJ, 1997, n. 227 - Weill Alex, opcit, n. 181. - Carbonnier Jean, Droit civil, introduction, Paris, 1991 PUF, n 35 - Mazeaud Henri, Lecons de droit civil, Introduction a l’ étude du droit, Paris, Montchrestien, 1991, n. 99. - François Terré, Introduction générale au droit, n 198.
[28]. Bergel Jean-Louis, Theorie generale du droit, Paris, Dalloz, 2003, n. 59.
[29]. جعفری لنگرودی محمدجعفر، مجموعه محشای قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، 1379، ص 170.
[30]. مهرپور حسین، مختصر حقوق اساسی، نشر دادگستر، 1389، ص 149.
[31]. کاتوزیان ناصر، فلسفه حقوق، تهران، انتشارات به نشر، ج 2، 1365، ش 243.
[32]. کاتوزیان ناصر، حقوق مدنی، عقود معین، تهران، شرکت سهامی انتشار، ج 1، 1371، ش 43.
[33]. ازآنجاکه در قانون اساسی ما واژه «فتاوی» در کنار واژه «منابع» ذکر گردیده است و مقنن تقدم و تأخری در مراجعه به آن دو بیان نکرده است، قاضی می‌تواند به‌جای مراجعه به فتاوی، مستقیماً به «منابع معتبر» مراجعه کند و از این رهگذر اجتهاد را بر تقلید صرف برتری بخشد.
[34]. البته چون حکم این ماده ناظر به حدود است باید به‌طور مضیق تفسیر شود و از تعمیم آن به دیات و تعزیرات خودداری شود.
[35]. علی‌آبادی عبدالحسین، حقوق جنایی، ج 1، انتشارات فردوسی، 1392، ص 46 - محسنی مرتضی، دوره حقوق جزای عمومی، کلیات حقوق جزا، ج 1، نشر گنج دانش، 1392، ص 302.
[36] .کاتوزیان ناصر، مقدمه علم حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، 1395، ش 198 – مهرپور حسین، پیشین، ص 375 - افتخار جهرمی گودرز، اندیشه‌های حقوقی نوین در حقوق داخلی و بین‌المللی، انتشارات نویان، 1395، ص 215 - هاشمی سید محمد، حقوق اساسی، ج 2، نشر میزان، 1395، ص 409 - هاشمی سید محمد، «بررسی مفاهیم عدالت و انصاف از دیدگاه قانون اساسی جمهوری اسلامی، حقوق بشر و مفاهیم مساوات، انصاف و عدالت»، دانشگاه تهران با همکاری برنامه عمران ملل متحد، تهران، 1382، ص 199 - اردبیلی محمدعلی، حقوق جزای عمومی، ج 1، نشر میزان، 1395، ص 204 - صانعی پرویز، حقوق جزای عمومی، ج 1، انتشارات گنج دانش، 1371، ص 116 - آخوندی محمود، آئین دادرسی کیفری، ج 1، سازمان چاپ و انتشارات وزارت ارشاد، 1389، ص 94 - کلانتری کیومرث، اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها، ساری، انتشارات دانشگاه مازندران، 1375، ص 92 - حبیب زاده محمدجعفر و محقق داماد سید مصطفی، «اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق ایران»، نشریه علمی دانشگاه شاهد، 1374، ص 25 - نجفی توانا علی و میلکی ایوب، حقوق جزای عمومی، ج 1، انتشارات جنگل، 1393، ص 56.
[37] . هاشمی سید محمد، «بررسی مفاهیم عدالت و انصاف از دیدگاه قانون اساسی جمهوری، حقوق بشر و مفاهیم مساوات، انصاف و عدالت»، ص 199.
[38] . لوی برول هانری، جامعه‌شناسی حقوق، ترجمه ابوالفضل قاضی شریعت پناهی، نشر میزان، 1395 ص 81.
[39]. ژان پرادل، تاریخ اندیشه‌های کیفری، ترجمه دکتر علی حسین نجفی ابرندآبادی، انتشارات سمت، 1396، ص 46.
[40]. Portalis Jean Etienne Marie, Discours préliminaire du premier projet de Code civil,éditions Confluences, 2004, p. 21: «En matiere criminelle, où il n’ y a qu’ un texte formel et préexistant qui puisse fonder l’ action du juge, il faut des lois précises et point de jurisprudence».
)