بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 عضو هیئت علمی و استادیار دانشگاه آزاد اسلامی واحد زنجان

2 دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد زنجان

چکیده

چکیده
قانون مدنی ایران به پیروی از فقه اسلامی در ماده 140، ارث را چهارمین سبب تملک معرفی کرده است.
یکی از مباحثی مهمی که بعد از فوت طرفین در عقود و قراردادها ( معاملات)  مطرح می‏شود این است، حقوقی که متوفی به‏واسطه عقد پیدا نموده، چه وضعیتی پیدا می‏کند. یکی از این حقوق (متوفی)  حق رد و اجازه در معاملات غیر نافذ می‏باشد  بطوریکه بعد از فوت صاحب حق، آیا این حق قابلیت به  ارث رسیدن  را دارد؟ و ورثه چگونه باید نسبت به اعمال آن اقدام نمایند؟
 در این خصوص، قانون مدنی و سایر قوانین دیگر  به‏طور کامل به این امر نپرداخته و فقط در ماده 253 قانون مدنی به ارث رسیدن اجازه در  معامله فضولی بیان شده است. در مورد رد و اجازه در معاملات غیر نافذ، فقیهان آن را از جمله احکام می‏دانند ولی در بین حقوق‏دانان اختلاف نظر وجود دارد به طوریکه بعضی از حقوق‏دانان اجازه در معاملات فضولی، که از جمله معاملات غیر نافذ می باشد را در زمره حقوق به‏شمار آورده و سایر حقوق‏دانان آن را حکم تلقی نموده‏اند اما نظر غالب هم از نظر فقهی و هم از نظر حقوقی بر حکم بودن رد و اجازه در معاملات غیر نافذ می‏باشد.
دوم اینکه رد و اجازه در معاملات غیر نافذ با تبعیت از مال مورد معامله به ارث می‏رسد یا مستقل از آن؟   درخصوص این مسئله باید گفت که ؛ تبعیت ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ ازارث اصل مال است، لذا رد و اجازه با تبعیت از مال به ارث می‏رسد با این تفسیر که مال متوفی به هریک از ورثه به ارث برسد آن ورثه با توجه به مالکیت خود از آن ارث می‏برد. که در این مقاله بیشتر به احکام و شرایط و نحوه به ارث رسیدن این حق می پردازیم.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Jurisprudence and legal review of refuse and permission inheritance in blunt transactions

نویسندگان [English]

  • Farhad Edrisi 1
  • Hamid Reza Heydari 2
چکیده [English]

Article 140 of the Iranian Civil Code, following Islamic jurisprudence, regards inheritance as the fourth cause of ownership.  After death, one of the most important issues raised from the contract is the legal rights that had been given to the deceased.  One of the legal rights is a consent to or refusal of a blunt transaction. In other words, the questions are: Is this right subject to inheritance after the right owner dies? If yes, how should heirs act?
Iranian Civil Code and other legislation have not dealt with this issue adequately. Article 253 of the Code only states that this consent or refusal can be inherited in unauthorised transactions. In relation to this consent or refusal in blunt transactions, Islamic jurists treat it as a warrant, whereas there is a controversy among lawyers. Some lawyers consider it to be a right; however, others perceive it as a warrant. The prevailing view is the latter.  Another question posed here is whether the inheritance of the consent or refusal depends on the subject-matter of the contract or it is an independent issue. In answering this question, it should be said that the inheritance of the consent or refusal is followed by inheritance of the subject-matter of contract (property). In other words, it can be interpreted that the property of the deceased is inherited to each heirs who inherits based on their own ownership. This article considers how this right is inherited, and examines relevant provisions and circumstances.   

کلیدواژه‌ها [English]

  • inheritance
  • Unauthorised Transaction
  • Blunt Transaction
  • Consent to or Refusal of Blunt Transactions
  • Right
  • Warrant


مقدمه
یا همان اصل « اصاله الصحه » در فقه اسلامی و حقوق ایران، قاعدهای وجود دارد به نام قاعده
صحت که بهموجب آن قراردادهای واقع شده بین افراد اصولا صحیح هستند مگر اینکه دلیلی بر
عدم صحت آنها وجود داشته باشد، (ماده 223 ق.م) بنابر این قراردادی را میتوان غیر صحیح
دانست که ثابت شود فاقد یکی از شرایط صحت (ماده 190 قانون مدن ی) باش د. فقدان شرط
صحت، گاهی باعث بطلان و گاهی موجب عدم نفوذ معامله میگردد. درخصوص بطلان، جای
بحثی وجود ندارد زیرا بطلان باعث انحلال عقد و قرار داد میگردد و عقد را از روز اول بلااثر
مینماید، اما در غیر نافذ بودن عقد، عقد به حیات خود پایان نمیدهد و در حالت ناقص و کما
قرار میگیرد که در ایفاء قرارداد با دو عنوان رد و اجازه (تنفیذ) روبرو میگردد. یعنی اینکه طرف
معامله با اجازه خود عقد را تکمیل مینماید و عقد را به حیات کامل خود میرساند و یا اینکه آن
را رد مینماید و عقد حالت بطلان گرفته و از اول فاقد اثر میشود.
مسئلهای که در اینجا قابل طرح میباشد، این است که اگر طرف معامله که باید رد و اجازه
را اعمال کند قبل از اعمال آن، فوت نماید، وضعیت و تکلیف عقد چه خواهد بود؟ و چه
کسی باید وضعیت این عقد را مشخص نماید؟ قانون مدنی فقط در ماده 253 ، در بحث
معاملات فضولی که یکی از مصادیق معاملات غیر نافذ میباشد بعد از فوت مالک، رد و اجازه
را از طریق ارث به ورثه منتقل نموده، اما در سایر معاملات غی ر نافذ مانند، معامله اکراهی و
معامله صغار و ... حکمی را بیان نکرده است. حقوقدانان و فقیهان هم در کتب خود فقط در
بحث معامله فضولی در این مورد بیشتر بحث نموده و به بیان احکام آن پرداختهاند .لذا با مطالعه
آثار فقها و حقوقدانان نظریات آنها بر این م یباشد ک ه عقد فضولی مصداق و نمون های از
معاملات غیر نافذ میباشد، پس احکام راجع به ارث رسیدن، رد و اجازه در بیع فضولی، قابلیت
تعمیم به سایر عقود غیر نافذ را دارا میباشد.
ارث حق رد و اجازه، در معاملات غیر نافذ از جمله احکام میباشد، یعنی اینکه اجازه و رد
هم از نظر فقها و هم حقوقدانان حکم محسوب میگردد. در نتیجه با توجه به عدم به ارث
رسیدن و انتقال احکام، رد و اجازه بهطور مستقل قابلیت به ارث رسیدن را ندارد. ولی ماده 253
قانون مدنی، ارث رد و اجازه را مورد پذیرش خود قرار داده است. با بررسی نظریات و آثار
فقها و حقوقدانان میتوان به این امر پی برد که رد و اجازه، قابلیت توارث بهصورت مستقل را
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 11
ندارد و منظور ماده 253 قانون مدنی، اعمال این حق بعد از مالک شدن از طریق ارث م یباش د.
به اینصورت که ارث حق رد و اجازه از ارث اصل مال تبعیت مینماید اگر ورثه، از طریق ارث
، مالک مال مورد معامله شدند،که برای تصمیمگیری نسبت به مال از باب مالکیت اعلام رد و
اجازه مینمایند نه بعنوان وارث حق رد و اجازه (به صورت مستقل) به همین خاطر میباشد که
این ارث، از قواعد عمومی ارث تبعیت مینماید .
در این مقاله به بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ پرداخته شده
است که در اینجا به بررسی مستندات به ارث رسیدن این حق و تابعیت به ارث رسیدن آنها از
ارث اصل مال و همچنین صور و کیفیت استحقاق و اعمال هر ورثه از این حق میپردازیم.
-1 مستندات فقهی وحقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیرنافذ و قلمرو
انتقال پذیری آن
1-1 ) مستندات فقهی و روایی
در خصوص مستندات به ارث رسیدن رد و اجازه در معاملات غیر نافذ، باید گفت، این حق از
توابع مال میباشد. که بعدا نیز خواهد آمد، رد و اجازه جزو احکام بوده و احکام خود ب هصورت
مستقل قابلیت به اراث رسیدن را ندارند. لذا حق رد و اجازه در معاملات غیر نافذ به تبع مالکیت مال
به ارث میرسد لذا مستندات به ارث رسیدن این حق را میتوان آیه شریفه 7 سوره نساء و روایاتی،
که بهطور کلی، احکام ارث و به (« ما ترک المیت من حق فلوارثه » : (رسول خدا (ص) فرموده اند
ارث رسیدن اموال متوفی را بیان مینمایند را ب هعنوان مستندات فقهی و روایی بیان نمود با این
توضیح که آیات ارث بیان م یدارند، مالی که از میت باقی بماند از طریق ارث به ورثه منتقل
میگردد، لذا با توجه به اینکه رد و اجازه هم از توابع مال میباشد پس وارثی که در معامله غیر نافذ
مال را به ارث میبرد، رد و اجازه معامله هم، به تبع مال، به او خواهد رسید.
1-1-1 ) اطلاق آیات قرآن کریم
- آیه شریفه 7 سوره نساء
آیات ارث 1 در قرآن کریم بیشتر در سوره نساء بیان شده است که خداوند متعال احکام و
1. عمومات ادله ارث ، در آیات قرآن کریم را می توان از آیات 9 الی 16 سوره نساء جستجو نمود .
12
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
شرایط ارث بردن را در این سوره و در آیات مختلف آن بیان فرمودهاند . از بین آنها آیه هفتم
سوره نسا، بهصورت کلی وقاعده اصلی به ارث رسیدن اموال وحقوق باقی مانده ازمتوفی به
وراث،را بیان مینماید .
آیه هفتم سوره نساء :
لِّلرِّجالِ نَصیب مما تَرَک الْوالدانِ و الْأَقْرَبونَ و للنِّساء نَصیب  م  ما تَرَ  ک الْ  وا  ل  دانِ  و 
الْأَقْرَبونَ مما قَلَّ منْه أَو کَثرَُ نَصیبا مفْرُوضًا
ترجمه : براى مردان، از آنچه پدر و مادر و خویشاوندان از خود بر جاى مىگذارند، سهمى
است و براى زنان نیز، از آنچه پدر و مادر و خویشاوندان مىگذارند، سهمى خواه آن مال، کم
باشد یا زیاد این سهمى است تعیین شده و پرداختنى.
.(314 - علامه سید محمد حسین طباطبایی صاحب، تفسیر المیزان (طباطبایی، 1374 ، ص 4
در تفسیر این آیه چنین بیان میدارد که : از این آیه قانون احکام ارث آغاز م ىشود، و آیات
دیگر ارث، جنبه مقدمه براى این تشریع را داشت و قبل از بیان تفصیلى و تک تک مسائل آن،
بیانى اجمالى و مجموعى آورد تا به منزله قاعده کلى بوده باشد و بفهماند که بعد از ثبوت
ولادت یک فرد از فردى دیگر و یا خویشاوندیش با او، دیگر کسى بطور ثابت و دائم از ارث
محروم نیست و دیگر مثل ایام جاهلیت اطفال صغیر میت و زن او از ارث محروم نیست و علاوه
بر اثبات این قاعده مردم را تحذیر هم کرد از اینکه یتیمان مردم را از ارث محروم نکنند که
بىبهره کردن یتیم از ارث مستلزم آن است که سایر ورثه، اموال آنان را به ظلم بخورند و در
جاى دیگر این نهى را تشدید کرده بود و با این بیانات مساله رزق دادن یعنى دادن سهمى از
اموال میت به خویشاوندان و ایتام و مساکین را درصورتىکه هنگام تقسیم ارث حاضر باشند،
بیان کرد و فرمود: به اینان هر چند وارث نیستند سهمى از مال بدهید.
2-1-1 ) حدیث نبوی
علاوه بر استدلال طبق آیات قرآن کریم ، میتوان به حدیث نبوی نیز استناد نمود که در
1 ظاهر این حدیث « ما ترک المیت من حق فلوارث ه » : این حدیث، رسول خدا (ص ) فرمودهاند
ر. ک . وافی ، ج 3، ص 148 ، ابواب المواری ث- محمد « ما ترک المیت من حق فلوارثه » 1. برای توضیح بیشتر حدیث
حسن نجفی جواهر الکلام، ج 23 ، ص 75 (چاپ ششم، دارالکتب الاسلامیه 1365 ه ش) - سید علی طباطبایی، ج 2، ص
317 ( موسسه ال البیت (ع) 1404 ه ق) - شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 2، ص 280 (قم مکتبه بصیرتی، بی تا).
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 13
این است که هر حقی را که از میت (متوفی) بر جای مانده از آن وارث است. پس در نتیجه، با
استناد به این حدیث نبوی، حق رد و اجازه را که برای متوفی در معاملهای، بوجود آمده، به تبع
مالکیت مال نه بهصورت یک حق مستقل به وراثی که مالک مال مورد معامله شد هاند منتقل
میگردد . فقط کسانی که مالکیت مال به آنها منتقل شده، میتوانند از حق رد و اجازه بهرهمند
گردند. .
2-1 ) مستندات حقوقی
در خصوص به ارث رسید حق رد و اجازه در معاملات غیر نافذ، در قانون مدنی حکم
اگر مالک » : صریحی وجود ندارد و فقط ماده 253 ق.م در خصوص عقد فضولی، بیان میدارد
با توجه به نظر فقها و حقوقدانان که .« قبل از اجازه یا رد فوت کند، اجازه یا رد با وارث است
در آثار آنها میتوان این امر را مشاهده نمود، اینگونه بیان داشتهاند که عقد فضولی مصداقی از
عقد غیر نافذ میباشد که میتوان احکام و آثار آن را در خصوص رد و اجازه به سایر عقود غیر
نافذ دیگر نیز تعمیم داد (با توجه به اینکه معامله فضولی در بین عقود غیر نافذ از شهرت و
اهمیت بیشتری برخوردار است به همین علت فقیهان و حقو قدانان در مورد جوانب عقد
موقوف یا غیر نافذ در باب فضولی بیشتر در این خصوص بحث نمودهاند. با مطالعه آثار فقها و
- 242 – کاتوزیان، ( اعمال حقوق ی)، 1383 ، ص 105 - حقوقدانان(امامی، 1392 ، ص 1
111 - افتخاری، 1382 ، ص 101 ). نظریات آنها بر این میباشد که عقد - صفایی، 1389 ،ص 2
فضولی مصداق و نمونه ای از معاملات غیر نافذ میباشد پس احکام راجع به ارث رسیدن، رد و
اجازه در بیع فضولی، قابلیت تعمیم به سایر عقود غیر نافذ را دارا می باشد)
پس باتوجه به نظریه آنها میتوان این ماده راب هعنوان مستن د حقوقی به همه معاملات
غیرنافذگسترش داد .
3) حکم بودن رد و اجازه و قلمرو انتقال پذیری آن – 1
1-3-1 ) حق یا حکم بودن رد و اجازه از منظر فقهای امامیه
- درخصوص حکم بودن یا حق بودن رد و اجازه در فقه امامیه، فقها (انصاری، (بی ت ا)ص 1
269 ). نظربر - 256 – آل بحرالعلوم، 1369 ، ص 2 - - 136 خوانساری و میرزا نائینی، 1357 ، ص 1
14
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
حکم بودن آن دارند. که در این صورت قابل وراثت نیست. شیخ انصاری در تحلیل این نظریه
میگوید (محقق داماد و قنواتی، شبیری، عبدی پور فرد ، 1389 ، ج 2، ص 357 ). اجازه اثری از
آثار سلطنت مالک بر مال خود است. در واقع، موضوع اجازه، مالک است و به همین دلیل
درصورت فوت مالک، قابل وراثت نیست و به ورثه او منتقل نمیشود. ورثه مال مورد معامله
غیر نافذ را به ارث میبرند و به همین دلیل میتوانند معامله را اجازه یا رد کنند. محقق نایینی در
تفسیر دیدگاه شیخ میگوید: ثبوت اجازه برا ی مالک و تاثیر آن از قبیل ثبوت خیار برای
صاحب خیار، یعنی از حقوق مالی قابل نقل و انتقال و اسقاط نیست، بلکه مانند جواز بیع و هبه
از احکام شرعی ثابت برای مالک است. همانطور که مالک م یتواند ابتدائا به مباشرت یا
توکیل، مال خود را بفروشد میتواند معامله فضولی را، در مورد آن را اجازه کند . به همین
دلیل در صورت فوت مالک ، اجازه به ارث نم یرس د. البته با توجه به اینکه در اجازه بیع
فضولی، مغایرت بین مالک در زمان عقد و مالک در زمان اجازه پذیرفته شده، ورثه، یعنی
کسانی که مال از طریق ارث به آنها رسیده میتوانند از باب ارث مال و نه ارث اجازه، معامله را
.( تنفیذ کنند ( نائینی (بی تا )، ج 2، ص 97
در تحلیل دیگری از دیدگاه شیخ انصاری (محقق داماد وقنواتی، شبیری، عبدی پور فرد،
1389 ، ج 2، ص 385 ). که در واقع مورد پذیرش اکثر فقها نیز قرار گرفته است، گفته شد ه:
جواز اجازه، حکم شرعی است، نه حق، تا به ارث برسد. نفوذ اجازه نیز اثر شرعی وضعی است
که مترتب بر سلطنت مالک بر مال نیست، زیرا سلطنت به مفهوم قدرت شرعی بر تصرفات
مباشری و تسبیبی در مورد مال است و قوام این سلطنت به جواز تصرفات تکلیفی و وضعی
شرعی است و چون اجازه جایز است مالک شرعا قادر بر آن است، نه اینکه چون قدرت شرعی
دارد تصرفات تکلیفی و وضعی او جایز است. از این رو، حق این است که گفته شود جواز
اجازه، مانند جواز تصرفات، از آثار ملک است، نه از آثار سلطنت مالک بر ملک ( به همین
دلیل ورثه میتوانند به دلیل مالکیت بر مال مورث که مورد معامله واقع شده، آن را اجازه یا رد
. ( کنند (محقق اصفهانی 1418 ؛ ج 2، ص 187
با وجود این، برخی فقیهان با انتقاد از دیدگاه شیخ میگویند: از عبارت شیخ چنین استنباط
میشود که اگر اجازه از زمره حقوق تلقی شود، منعی برای به ارث رسیدن آن وجود نخواهد
داشت و این امر را از مسلمات انگاشتهاند ؛ اما این موضوع را نباید از مسلمات دانست، زیرا اگر
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 15
مغایرت مجیز و مالک در زمان عقد را بپذیریم مفهوم آن این است که اجازه، حتی اگر از
حقوق باشد، از حقوق مختص به مالک زمان عقد است که قابل توریث نیس ت. معنای جواز
مغایرت این است که وارث به دلیل انتقال ملک به او حق اجازه دارد. بدین ترتیب معنا نخواهد
داشت که انتقال حق اجازه را به وارث حکم کنیم، زیرا لازمه این سخن آن است که وارث به
دلیل مالکیت فعلی بر مال مستقلا حق اجازه داشته باشد و در عین حال به واسطه ارث، حق
اجازه به او منتقل شده باشد، حال آنکه اجازه، امر واحدی است که تاب این معنا را ندار د. این
نتیجه مانند آن است که شخصی در عین حال که اصالتا مالک چیزی است آن مال به واسطه
312 محقق داماد - ارث نیز به او منتقل شود ( امام خمینی، به تقریر قدیری) ، 1363 ،ص ص 311
.( وقنواتی، شبیری، عبدی پور فرد، 1389 ، ج 2، ص 385
شیخ انصاری در کتاب مکاسب (انصاری، ترجمه عباسی، 1391 ، ج 10 ،ص 258 ). خود
احکام شرعی را بهطور تمثیلی بیان میدارد که در این مثا لها اجازه عقد فضولی را هم بیان
مینمایند بطوریکه معاملات فضولی هم نوعی از معاملات غیر نافذ میباشد که احکام راجع آن
به سایر عقد غیر نافذ نیز قابل سرایت م یباشد ،لذا شیخ اعظم در بیان حق بودن خیار بیان
حکم شرعی مانند: اجازه عقد فضولی، جواز رجوع در هبه و دیگر عقود جایز؛ برای » میدارد
آنکه حکم شرعی و آنچه میان حکم بودن و حق بودن آن تردید است قابل ارث نیست، به
.« دلیل آنکه اصل عدم انتقال است
حنفیه و ظاهرا همه اهل سنت 1 رد و اجازه در عقد غیر نافذ را هم قابل وراثت نم یدانند
(جعفری لنگرودی، 1384 ،ج 1،ص 33 ). پس با این مفهوم م یتوان گفت که رد و اجازه در
معاملات غیر نافذ از جمله احکام بوده و احکام غیر قابل انتقال چه از لحاظ اراد ی(قراردا د) و
چه غیر ارادی و قهری (ارث) میباشد. در خصوص ویژگیهای حکم مختصر توضیحاتی ارائه
میگردد.
ویژگیهایی که مبین ماهیت و حقیقت حکماند عبارتنداز:
1) عدم قابلیت اسقاط آن از ناحیه اشخاص
2) عدم امکان نقل و انتقال آن به اسباب انتقال قهری و ارادی
3) عدم امکان تعهد به سلب آن
1. برای مطالعه بیشتر ر.ک. رد المحتار ، ج 6 ،ص 762 و رسائل ملاهاشم ص 16
16
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
منظور از بیان ویژگی سوم حکم این است که، در مورد حق، میتوان علیه حق تعهد کرد،
بدین معنی که شخص تعهد کند فلان حق خود را اعمال نکند، ولی نمیتوان علیه حکم تعهد
کرد. برای مثال شخص نمیتواند متعهد شود که فلان حکم از او سلب گردد. ب هعبارت دیگر
سلب جزئی حق تمتع یا حق اجرای حقوق مدنی از صاحب حق امکان پذیر است، ولی سلب
حکم امکان ندارد.به همین دلیل است که قانونگذار در ماده 959 قانون مدنی ایران مقرر داشته
هیچ کس نمی تواند بهطور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از »
زیرا حق تمتع و حق اجرای حقوق مدنی بهطور کلی عبارت است از اهلیت ؛« خود سلب کند
تمتع و استیفا،که حکم است و سلب حکم از خود، امکان پذیر نیس ت. اهلیت تمتع و استیفا
لازمه شخصیت حقوقی و از لوازم ذاتی حیات انسانی فرد است و سلب این حقوق بهطور کلی
.( 2، ص 287 ، به معنی سلب لوازم حیات انسان است. (محقق داماد، 1381
علت وجود خصوصیتهای سه گانه مذکور این است که اختیار و زمام حکم در دست
حاکم شارع و قانونگذار بوده و محکوم علیه یا مکلف در این باره فاقد اختیار اس ت. حاکم
میتواند به مکلف رخصت داده که در مورد مباحث، فعلی را انجام دهد یا آن را ت رک کند و
نهایت اینکه اگر حکمی بر موضوعی معلق باشد و شخص مکلف داخل در محدوده آن
موضوع باشد، حق دارد که خود را از حیطه آن موضوع خارج کند و با انتفای موضوع، حکم
هم منتفی میشود که این امر درصورت حفظ موضوع، با اسقاط حکم متفاوت است.
2-3-1 ) حق یا حکم بودن رد و اجازه از منظر حقوقدانان
- 282 ، قاسم زاده، 1378 ، ص 117 – از نظر حقو قدانان (افتخاری، 1382 ، صص 281
360 ). در خصوص حق یا حکم - 1ص 359 ، 133 ، امامی، 1392 – کاتوزیان ، 1391،2 ، ص 132
بودن، رد و اجازه در معاملات غیر نافذ، بیشتر آنها نظر بر حکم بودن آن دارند و آن را ا ز توابع مال
میدانند و بر این عقیده هستند که رد و اجازه غیر قابل انتقال بوده و از مصادیق بارز احکام م یباشد
پس در احکام نمیتوان دخل و تصرفی نمود و خلاف آن عمل کرد یعنی نه می توان آن را ساقط
،1 ، نمود ویا به دیگری انتقال دا د. اما در آثار بعضی از حقو قدانان (جعف ری لنگرودی ، 1384
ص 32 )مشاهده میگردد که اجازه عقد فضولی که از مصادیق معاملات غیر نافذ میباشد را در زمره
حقوق و در کنار حق خیار، حق شفعه و حق حبس رهن و حق اقاله بیان نموده است.
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 17
4-1 ) اصل به ارث رسیدن رد و اجازه در معاملات غیر نافذ
1-4-1 ) اصل به ارث رسیدن رد و اجازه از نظر فقه امامیه
فقهای امامیه درخصوص به ارث رسیدن رد و اجازه همچنان که در بحث حکم بودن آن
بیان شد بر این نظر هستند که حق اجازه و یا رد، حق مستقلی نمیباشد بلکه به تبع مالکیت مال
مورد معامله بهصورت یک اختیار تبعی و عرضی وجود پیدا میکند. بنا بر این با تغییر مالک در
واقع تنها مورد معامله به ارث میرسد و به تبع آن مالک میتواند در مورد سرنوشت معامله غیر
نافذ بر مال خود تصمیم بگیرد و آن را اجازه یا رد کند. با این حال ممکن است در مواردی،
چگونگی تعیین وارث با ارث حق خیار فسخ متفاوت باشد (انصاری، بی تا، 8،ص 351 ). یعنی
اینکه در اینجا وارث به تبع مالک شدن به مال مورد ارث یا همان ترکه، نسبت به رد و اجاز حق
پیدا میکند با این توضیح که در اینجا بر خلاف حق خیار فسخ که همه وراث دارای حق بودند
در اینجا فقط کسانی که دارای حق مالکیت بر مال م یباشند یعنی م ال بعنوان ارث به آنها
میرسد میتوانند اعمال حق رد و اجازه نسبت به معامله نماین د. پس حق رد و اجازه را نباید
حقی مستقل به شمار آورد که به میراث میرسد و قابل انتقال و اسقاط است (انصاری، (بی ت ا)
.( 2، ص 269 ، 1، ص 256 – آل بحرالعلوم ، 1369 ، 1، ص 136 ، خوانساری و میرزا نائینی ، 1357
درصورتیکه آن حقی تبعی می باشد.
2-4-1 ) اصل به ارث رسیدن رد و اجازه از نظرحقوقدانان و قانون مدنی
شاید در نخستین نگاه چنین بهنظر میآید که حق اجازه و رد، از آنجا که وسیله تحصیل مال
قرار میگیرد، حقی است مالی که پس از فوت صاحب آن، همراه با سایر اجزای دارایی به
میراث میرسد. همچنانکه قبلا اشاره گردید قانون مدنی نسبت به ارث رسیدن حق رد و اجازه
در معاملات غیر نافذ حکم صریحی ندارد و تنها در مورد معاملات غیر نافذ ماده 253 را بیان
در معامله فضولی، اگر مالک قبل از اجازه یا رد فوت کند اجازه یا رد با وارث » داشته است که
و در خصوص اینکه آیا این حق بهطور تبعی یعنی با مالکیت مال به ورثه م یرسد یا « است
بهطور مستقل چیزی بیان ننموده است، اما اکثر حقوقدانان در بیان نظریات خود از فقه امامیه
پیروی کردهاند. آنها بر این اعتقادندکه، عقد غیر نافذ برای مالک حقی مستقل و بیش از آنچه
داشته است بهوجود نمیآورد. اختیار اجازه و رد از آثار و توابع حق مالکیت اس ت. هر مالک
18
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
میتواند برای تصرف در مال خود به دیگری نمایندگی دهد خواه آن نماینده پیش از تصمیم
مالک موضوع نمایندگی را بهطور فضولی انجام داده باشد یا بخواهد از آن پس در اجرای
نیابت اقدام کند. پس نباید این اختیار تبعی را حقی مستقل به شمار آورد که به میراث میرسد و
قابل انتقال و اسقاط است.
5-1 ) بررسی وضعیت به ارث رسیدن رد و اجازه در معاملات عهدی غیر نافذ
مسأله قابل طرح دیگر در این بحث، حق اجازه یا رد، در عقد عهد ی اس ت. همانگونه که
میدانیم یکی از اختلافات موجود در بحث عقود غیر نافذ، اختلاف در جریان یا عدم جریان
احکام ارث حق رد و اجازه در معاملاتی است که موضوع آن دین وتعهد کلی است نه مال
معین. در صورتیکه قواعد معاملات غیر نافذ (رد و اجازه) را تنها در مال معین جا ری بدانیم
بحث اجازه یا رد وارث در سایر موارد موضوعیت نخواهد داشت اما اگر جریان قواعد و احکام
آن را درکلیه معاملات مورد پذیرش قرار گیرد این سوال پیش خواهد آمد که آیا وارث حق
اجازه یا رد در معامله عهدی و دینی را خواهد داشت یا خیر؟
عقود بر دوقسم است یک عقود تملیکی، دوعقود عهدی، این تقسیم که به اعتبار اثر عقد
انجام میشود، به عنوان قاعده عمومی در قانون مدنی نیامده، لیکن در ماده 825 ق.م نسبت به
وصیت پیش بینی شده است. قانون مدنی وصیت را به تملیکی و عهدی تقسیم می کند؛ به این
اعتبار که اثر وصیت تملیکی انتقال ملکیت است و نتیجه وصیت عهدی ایجاد تعهد برای وصی
در انجام دادن مفاد وصایت، و برای وارثان در سپردن کار موضوع وصایت به وصی.
ازاین معیاردرسایرقراردادها نیزمیتوان استفاده کر د: عقدی راکه نتیجه مستقیم آن انتقال
نامیده (مانندعقدبیع واجاره وصل ح)، وعقدی راکه « تملیکی » ملکیت یاحق عینی جزئی تراست
شمرد (کاتوزیان، (اعمال حقوق ی) 1383 ، ص « عهدی » سبب ایجاد و انتقال وسقوط تعهد است
34 ). پس عقد عهدی به عقدی گفته م یشودکه اثراصلی و بی واسطه آن ایجاد، انتقال یا
سقوط تعهد است. مانند عقد بیع کلی (ماد ه 351 ق.م)، ضمان (ماده 684 ق.م)، حواله (ماده
724 ق.م)، کفالت (ماده 734 ق.م)، مضاربه (ماده 546 ق.م) وانتقال دین و طلب و تبدیل
تعهد. حال باید دید که، رد و اجازه در معاملات عهدی غیر نافذ هم قابلیت ارث دارد یا
خیر؟
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 19
1-5-1 ) بررسی نظریات مخالفین
به اعتقاد برخی از نویسندگان درعقد عهدی بهدلیل آنکه پیش از اجازه هنوز دینی بوجود
نیامده است تا در صورت مرگ مورث به وارث منتقل شود، و از سوی دیگر اختیار اجازه عقد،
حق مالی مستقل نیست تا به ارث رسد عقد عهدی غیر نافذ مانند عقد فضولی عهدی باطل
359 ). و بعضی(افتخاری، 1382 ، ص 281 و 282 ). دیگر اینگونه - خواهد بود (امامی، 1392 ، ص 1
« مواد 196 و 234 و 399 ق.م » بیان داشتهاند چون اجازه در تعهد به نفع یا ضرر غیر، حکم است
نه مال یا حق. لذا حکم، قابل انتقال به ورثه نیست.
2-5-1 ) بررسی نظریات موافقین
بعضیها نسبت به نظریات مخالفین ایراد وارد نمودهاند که،کلی در ذمه وعهده که مصا دیق
152 ). به - آن مال است از نظر عقلاء و عرف، مال فرض میشود (امام خمینی (بی ت ا)، ص 2
همین دلیل در مقابل تعهد و ذمه، مال پرداخت میشود، بهطور مثال، اگر فضولی یک تن برنج
را بر عهده شخصی قراردهد، عرف، در مقابل آن ما به ازای مالی قرار م یده د. پس اینگونه
نیست که قبل ازاجازه هیچ چیزی موجود نباشد. اگر فضولی بودن معامله عهدی پذیرفته شود
251 ). طبعاً اختیار اجازه یا رد برای متعهد ایجاد م یگرد د. بنابراین - (انصاری(بی تا)، ص 8
نباید تصور کرد که پیش از اجازه دینی بوجود نیامده است. البته چنانچه دین بصورت کامل
ایجاد شده باشد دیگر بحث بی معناست. معنای معامله غیر نافذ ( فضولی) آن است که بخشی
از معامله، موجود گشته اما بخش دیگر آن تحقق نیافته است.
ممکن است گفته شود که تعهد، قائم به شخص است وبا مرگ شخص تعهد از بین میرود.
اما این سخن نیز اشکال دارد، زیرا به صرف کلی بودن معامله نم یتوان آن را قائم به شخص
دانست و غیر نافذ بودن معامله کلی نیز نم یتواند چنین خاصیتی را ایجاد کند، بعضی از
پاسخ دادهاند. با این توضیح که، جز در « دارایی 1 » حقوقدانان، این اشکال را بر مبنای نظریه
مواردی که تعهد قائم به شخص مورث است، موضوع دین، در واقع دارایی بدهکار اس ت. این
دارایی، با تمام حقوق و تعهدات و خصوصی تهای خود به وارث انتقال م ییاب د. پس او
1. برای دیدن این نظریه،ر.ک: ناصر کاتوزیان،دوره مقدماتی حقوقی مدنی،اموال و مالکیت،مقدمه علم حقوق،چاپ 42 ،ش
. 248 تا 252
20
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
میتواند، به عنوان مالک دارایی، عقدی را که درباره آن بسته شده تنفیذ کن د. به بیان دیگر،
همانگونه که مورث میتوانست درباره تصرف در دارایی خود به فضول نمایندگی دهد، وارث
نیز چنین اختیاری را داراست، به ویژه که میدانیم هیچ ضرورتی ندارد که اجازه دهنده همان
مالک زمان عقد باشد.
بنابراین همانگونه که اگر کسی تعهدکامل ونافذی را در مورد پرداخت یک تن برنج کلی
ایجاد کند با مرگ متعهد، تعهد مذکور در مجموعه دارایی او منتقل م یگردد چنانچه تعهد
مذکور غیر نافذ و فضولی باشد (بنابر پذیرش غیر نافذ (فضولی) بودن تعهد) یا از نظر تحلیلی،
چه تفاوت میکند که فضول خانه مورث را به صد هزار ریال بفروشد و وارث به عنوان مالک
جدید آن را اجازه دهد، یا تعهد کند که صد هزار ریال پول یا پنج خروار گندم از دارایی
مورث در برابر تملک خانهای به فروشنده بدهد و وارث به عنوان مالک تمام دارایی این عقد را
امضاء نماید؟ علیالقاعده باید دین مذکور در مجموعه دارایی شخص منتقل گردد اگر چه
باشد و اختیار اجازه یا رد به آن ضمیمه شود. از طرف دیگر اطلاق ماده « عدم نفوذ » وصف آن
122 ). پس، از ظاهر و اطلاق ماده - 253 نیز این نظر را تأیید میکند (کاتوزیان ، 1391 ،ص 2
253 ق.م. نباید دست برداشت و آن را مقید به موردی ساخت که موضوع معامله غیر نافذ
(فضولی) عین معین باشد، زیرا مجموعه انتزاعی از روابط حقوقی شخص نیز از حیث تعلق به او
و انتقال به وارث در حکم عین معین است.
6-1 ) بررسی وضعیت به ارث رسیدن رد و اجازه در معاملات اکراهی
هرگاه قبل از رد یا امضاء معامله، مکره فوت نماید و به موجب آن برای مکره حق مالی
ایجاد شده باشد آن حق، جز در صورت قید مباشرت مکره به وارثان او منتقل میشود و وارث
میتواند آن را امضاء نماید و قائم مقام مورث خواهد بود، چنانکه در مورد معامله فضولی است
(ماده 253 ق.م) زیرا از نظر تحلیلی معامله مکره مانند معامله فضولی می باشد. این امر در مورد
عقد تملیکی است زیرا مال مورد عقد مکره در اثر ارث به وارث منتقل م یشود و او م یتواند
عقد را اجازه دهد ولی در مورد عقد عهدی که کسی بهطور اکراه تعهد به ضرر خود نموده
است چنانچه فوت کند چیزی به وارث او منتقل نمی شود تا وارث بتواند آن را امضاء بنمای د.
241 ). ولی هر گاه در اثر - لذا به فوت مکره، عقد عهدی باطل میگردد (امامی 1392 ،صص 243
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 21
تنفیذ عقد عهدی نیز مالی به مکره انتقال یابد این حق به وارثان او منتقل م یشود
.(181 - (شهیدی 1390 ،ص 1
با وجود این به نظر میرسد حق ناشی از اثر معامله را نباید با حق تنفیذ و رد معامله اکراهی
اشتباه گرفت، در انتقال حق ناشی از اثر معامله به وارثان تردیدی وجود ندارد ولی حق تنفیذ و
، رد معامله اکراهی خود حق دیگری است و این امتیاز به وارثان منتقل میشود (کاتوزیان، 1376
.(546- ص 1
همچنین است که انتقال تنفیذ و رد معامله اکراهی را به وراث مکره م یتوان در دو مورد منتفی
دانست، یکی موردی که موضوع قرارداد، انجام عملی با قید مباشرت مکره در برابر اجرتی باشد که
در صورت انجام مورد قرارداد به وسیله شخص دیگری غیر از مکره ممکن نیست و با فوت مکره
پیش از تنفیذ و رد معامله ، در حقیقت موضوع قرارداد غیر قابل اجرا خواهد شد.
مورد دیگر قراردادی است که به صورت غیر معوض به زیان مکره انشا ش ده باشد، مانند
اینکه شخص تحت تاثیر اکراه تعهد کند دستگاه حرارتی ساختمانی را به رایگان نصب کند، که
در این مورد، اصولا حقی برای مکره در نظر گرفته نشده تا قابل انتقال به وراث او باش د.
.( (شهیدی، 1390:1 ، ص 181
2 - تابعیت یا عدم تابعیت ارث حق رد و اجازه در معاملات غیر نافذ از ارث اصل
مال
1-2 ) بررسی نظریات پیرامون تابعیت یا عدم تابعیت ارث رد و اجازه از مال
همانطور که قبلا اشاره گردید با توجه به وحدت ملاک ماده 253 ق.م اجازه و رد در
معاملات غیر نافذ قابل ارث میباشد. یعنی اینکه ظاهر عبارت ماده آن است که پس از موت
مالک، اجاره یا رد در اختیار و به دست وارث اوست. این احتمال وجود دارد که اختیار مذکور
در ماده 253 ق.م ناشی از حق توریث اجازه یا رد باشد. به این معنا که حق اجازه یا رد مالک
پس ازمعامله غیر نافذ، یک حق مالی مستقل فرض شود که صرفنظر از مال مورد معامله قابلیت
توریث را دارد و یا اینکه نسبت به مال تابعیت داشته و مستقل فرض نگردد. بنابراین در مورد این
بحث همچنانکه در بحث حق یا حکم بودن ارث رد و اجازه مورد تحلیل قرار گرفت دو نظریه
یا دو تقریر وجود دارد.
22
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
1-1-2 ) نظریه مخالفین تابعیت ارث رد و اجازه از ارث اصل مال
32 ). مشاهده م یگردد که - در آثار بعضی از حقوقدانان (جعفری لنگرودی، 1384 ، ص 1
رد و اجازه عقد فضولی را که از مصادیق معاملات غیر نافذ م یباشد را در زمره حقوق و در
کنار حق خیار، حق شفعه و حق حبس رهن و حق اقاله بیان نموده است. بنابراین، با تحقق عقد
غیر نافذ مانند، عقد فضولی در حقیقت یک حق جدید ( حق رد و اجازه) در اموال مالک وارد
میشود که با موت مالک به همراه اموال دیگر به ارث میرس د. لذا با قطع نظر از چگونگی
تقسیم ونسبت سهام ورثه، مطابق با اصول کلی در ارث، تمامی ورثه در حق مذکور شریک
خواهند بود.
ظاهراً به همین دلیل برخی از نویسندگان حقوقی، حق رد واجازه را در بحث حقوق قابل
وراثت در کنار حق خیار و حق شفعه ذکر کردهاند. البته این نظریه چه در بین فقها و چه در بین
حقوقدانان مورد پذیرش نبوده و تایید اکثریت را ندارد .
2-1-2 ) نظریه موافقین تابعیت ارث رد و اجازه از ارث اصل مال
در مقابل مخالفین تابعیت ارث رد و اجازه از ارث مال، اکثر فقها و حقو قدانان
- 282 - قاسم زاده، 1378 ، ص 117 - کاتوزیان، 1391 ، صص 3 - (افتخاری، 1382 ، ص 281
360 ). رد و اجازه را حکم تلقی نموده و به ارث رسیدن آن را - -133 امامی، 1392 ، صص 359
به صورت مستقل منتفی دانسته و ارث آن را تابع ارث مال معرفی نمود هان د. شاید در نخستین
نگاه چنین بهنظر میآید که حق اجازه و رد، از آنجا که وسیله تحصیل مال قرار میگیرد، حقی
است مالی، که پس از فوت صاحب آن همراه با سایر اجزای دارایی به میراث میرسد. ولی، این
توهم را باید از ذهن زدود، زیرا عقد غیر نافذ مانند عقد فضولی برای مالک حقی مستقل و بیش
از آنچه داشته است به وجود نمیآورد. اختیار اجازه و رد از آثار و توابع حق مالکیت است. هر
مالک میتواند برای تصرف در مال خود به دیگری نمایندگی دهد خواه آن نماینده پیش از
تصمیم مالک موضوع نمایندگی را بهطور فضولی انجام داده باشد یا بخواهد از آن پس در
اجرای نیابت اقدام کند. پس نباید این اختیار تبعی را حقی مستقل به شمارآورد که به میراث
136 - خوانساری و میرزا / میرسد و قابل انتقال و اسقاط است (انصاری، (بی ت ا) 1
269 ). اکنون، این سوال باقی - 256 – آل بحرالعلوم، 1369 ، صص 2 - نائینی، 1357 ،صص 1
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 23
میماند که اگر اجازه و رد حق قابل وراثت نیست، چگونه وراث می تواند معامله را اجازه یا رد
کنند؟
پاسخ دادن به این سوال دشوار نیست، عقد غیر نافذ هیچ حقی برای شخصی مالک بوجود
نمیآورد، زیرا پیش از اجازه نفوذ حقوقی ندارد. امکان اجازه و رد از توابع حق مالکیت است و
مالک، هر که باشد، میتواند آن را تنفیذ کند. در نتیجه، لزومی ندارد که اجازه دهنده همان
شخصی باشد که هنگام معامله مالک بوده است. صلاحیت اجازه دهنده در زمان انجام عمل
حقوقی جدید (اعطای سلطه و نیابت) معتبر است. پس،وارث به عنوان مالک جدید اختیار اجازه
را پیدا میکند نه به عنوان قائم مقام مورث.
زیرا یکی ازاسباب تملک طبق بند 4 ماده 140 ق.م. عبارت از "ارث" م یباشد و چون با
فوت مالک، مبیع معامله غیر نافذ جزء سایر ماترک او به وراث متوفی منتقل میشود، لذا وارث
با مالک شدن مبیع موضوع معامله، حق اجازه یا رد معامله غیرنافذ را خواهند داشت.
پس تقریر دیگر از مسأله آن است که حق اجازه یا رد، حق مستقلی نباشد بلکه به تبع
مالکیت مال مورد معامله به صورت یک اختیار تبعی وعرضی وجود پیدا م یکن د. بنابراین با
تغییر مالک در واقع تنها مورد معامله به ارث م یرسد وبه تبع آن مالک م یتواند در مورد
سرنوشت معامله غیر نافذ برمال خود تصمیم گیرد وآن را اجازه یا رد کند. با این تقریر ممکن
است درمواردی چگونگی تعیین وراث با صورت قبل تفاوت پیدا کند ( انصاری، (بی تا)صص
.(351-8
3-1-2 ) قول و نظر مختار در تابعیت یا عدم تابعیت
به اعتقاد برخی از محققان، اختیار اجازه یا رد ، یکی از آثار و توابع حق مالکیت و تسلط مالک
بر مالش است (انصاری 1392 ، ترجمه عباسی، ج 5، ص 289 ). و مستقلاً قابل تصور نیست. بنابراین با
عقد غیر نافذ حق جدیدی علاوه برمالکیت در مورد معامله ایجاد نمیشود، لذا نباید حق اجازه یا رد
را مانند حقوق مالی، قابل انتقال یا توریث دانست. به تعبیر برخی دیگر از ایشان، اجازه از حقوق
نیست بلکه اجازه ونفوذ آن از احکام عقلایی ( یا شرعی) و شوون سلطهای است که برای مالیکت
219 – آخوندخراسانی، 1406 ، ص 67 ). از - واموال ثابت میشود (امام خمینی، (بی ت ا)، صص 2
سوی دیگر حق اجازه یا رد، اصالتاً ازطریق انتقال مالیکت مال بوجود م یآید و فرض انتقال آن از
24
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
طریق دیگری علاوهبر مورد معامله معقول نیست. ممکن است تصور شود که حق اجازه یا رد از دو
طریق به وارث میرسد و به عبارت دیگر دو سبب برای این حق وجود دارد لذا میتوان انتقال حق
اجازه یا رد را بهطور مستقل نیز تصور نمود. اما در مقابل گفته شده است که این تصور معقول نیست
زیرا این حق یک امر واحد و بسیط است و با مواردی مانند خیارات تفاوت دارد لذا نمیتوان گفت
که شخص حقی را دارد و همان حق را مجددًا بدست میآورد واگرچه سبب دیگری برای همان
.( امر واحد تصور شود (امام خمینی، (بی تا)،ص 219
البته صرفنظر از بحث فوق، مطابق با برخی از نظرات که شرط اجازه دهنده، مالک بودن
درحین عقد دانسته شده است حق اجازه یا رد به ارث نمیرسد زیرا درچنین حالتی اصولاً حق اجازه
یا رد مقید به قید یا شرطی است که پس ازفوت مالک به دلیل فقدان قید یا شرط منتفی میگردد.
اما براساس بعضی از نظرات دیگر که در قانون مدنی 1 نیز انتخاب شده است، لازم نیست
اجازه دهنده درحین عقد مالک مورد معامله باش د. مطابق با نظر اخیرنمی توان از راه حل
هرکسی که مالک مال باشد، خواه مورث یا وارث، اجازه یا رد، در اختیار اوس ت. پس اجازه
وحتی رد را نباید با حق فسخ مقایسه نمود اگر چه برخی از آثار آنها مشابه باشد. با این توضیح
روشن می گردد که اجازه یا نفوذ آن از احکام شرعی یا عقلی است که برای مالک وجود دارد
وهمانگونه که مالک اختیار دارد مستقیماً یا از طریق وکالت معامله کند اختیار دارد معامله
فضولی درمال خود را اجازه دهد لذا اجازه نمی تواند در ماترک قرار گیرد و به همین جهت
گفته شده است که اختیار وارث ناشی از ارث اجازه نیست بلکه،از جهت ارث مال
.(256- است(خوانساری، 1357 ، صص 1
به اعتقاد برخی از محققان درصورتیکه بین حق یا حکم بودن اجازه شک وجود داشته
باشد اصل آن است که آثار حق، مترتب نشود واجازه، حکم تلقی گردد (طباطبایی یزدی،
1378 ، ص 160 ). بنابراین اجازه و رد به عنوان یک حق مستقل به ارث نمیرسد.
در نتیجه در خصوص تابعیت ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ از مال مورد ارث ، باید
اینگونه بیان نمود که رد و اجازه از جمله احکام بوده و غیر قابل انتقال از طریق ارث میباشد،
لذا رد و تنفیذ تابع مورد مال و مالکیت ورثه بوده و با انتقال مال از طریق ارث به ورثه و مالکیت
«. در معامله فضولی اگر مالک قبل از اجازه یا رد فوت نماید اجازه یا رد با وارث است » : 1. بهطور مثال : ماده 253
هر گاه کسی نسبت به مال غیر معامله نماید و بعد از آن به نحوی از انحا ء به معامله کننده فضولی منتقل شود » : ماده 254
« . صرف تملک موجب نفوذ معامله سابق نخواهد بود
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 25
آنها برمال، رد و اجازه هم به تبعیت از آن به وارثانی که مالک شدن، به آنها منتقل م یگردد و
به ارث رسیدن رد و اجازه بهطور مستقل و جدا از تبعیت مال و مالکیت ورثه، منتفی میباشد.
2-2 ) ارث وارث قاتل و کافر از حق رد و اجازه در معاملات غیر نافذ
قاتل و کافر بودن مورث از موانع ارث میباشد. موانع ارث اموری است که وجود هر یک
از آن بهرغم وجود شرایط وراثت، یعنی فوت مورث و وجود وارث و ترکه برای مورث، مانع
از تحقق ارث میشود. برای حکم به محرومیت خویشاوندان متوفی از ارث او لازم است که
وجود مانع اثبات گردد ودر صورت شک در وجود مان ع، کسی که دارای خویشاوندی قابل
وراثت با متوفی است، از او ارث خواهد برد. موانع ارث در فقه زیاد است و برخی از فقها تا
بیست مانع شمردهاند؛ اما صاحب شرایع آن را سه مانع مشهور دانسته است که عبارت است از
502 – سید - قتل، کفر و برده بودن (محقق حلی، 1377 ، ص 295 - شیخ نجفی، 1412 ،صص 13
337 ). این موانع در قانون مدنی چهار مانع است که عبارت است از : - علی، 1307 ، صص 2
قتل، کفر، لعان و ولادت از زنا.
1-2-2 ) قتل: قانون مدنی در ماده 880 میگوید : قتل از موارنع ارث است بنابراین کسی
که مورث خود را عمداً بکشد از ارث ممنوع م یشود اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا
بالتسبیب و منفرداً باشد یا به شرکت دیگر).
70 مقرر داشته است : /8/ 2-2-2 ) کفر: ماده 881 مکرر قانون مدنی الحاقی مصوب 14
کافر از مسلم ارث نمیبرد و اگر در بین ورثه متوفای کافری، مسلم باشد وراث کافر ارث »
در حقوق اسلام مسلم است که «. نمیبرند، اگر چه از لحاظ طبقه و درجه مقدم بر مسلم باشند
وارثی که کافر باشد از مورث خود ارث نمیبرند برای استشهاد عبارت لمعه و شرح لمعه در
این مورد چنین است: (الکفریمنع الارث للمسلم الکفر بجمیع اصنافه و ان انتحل معه الاسلام
فلایرث الکافر حربیاً ام ذمیاً ام خارجیاً ام ناصیباً ام غالیاً ...).
کفر و ایمان در زمان تحقق ارث معیار است. پس اگر وارثی بعد از تملک ترکه و پیش از
تقسیم آن کافر شود، از ارث محروم نیست. در فقه، اگر خویشاوندان کافر پیش از تقسیم ترکه
اسلام آورد، به زمره وارثان میپیوندد و در همان مقام قرار میگیرد که سزاوار وارث مسلمان
.( است (کاتوزیان، ( شفعه، وصیت، ارث ) 1388 ، ص 238
26
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
در نهایت باید گفت که قانون مدنی در مواد 880 و 881 خود قتل و کفر را از موانع ارث
دانسته است. پس فرقی نمیکند که موضوع ارث چه باشد، یعنی اینکه موضوع ارث مال باشد
یا حق و حقوق، در هر حال قتل و کفر هم از لحاظ فقهی و هم از لحاظ حقوقی از موانع ارث
بوده و وجود این دو مانع، باعث میگردد که وارث چیزی را از مورث به ارث نبرد. حال اینکه
.( 260- موضوع ارث، هر چیزی که میخواهد باشد (انصاری، ترجمه عباسی ، 1391 ، صص 10
بنابراین وارث قاتل و کافر از ارث مال، محرومند که به تبع محرومیت از مال از رد و اجازه آن
در معاملات غیر نافذ هم محرم میگردند همچنین است در سایر موان ع ارث . البته باید به این
نکته اشاره نمود که بحث قتل و کفر در اینجا به صورت تمثیلی بیان گردید با این توضیح که
برای ارث در قانون مدنی، موانعی برشمرده شده است و با توجه به تبعیت ارث رد و اجازه از
قواعد و ادله عمومی ارث بدلیل تبعیت از مال، در صورت وجود موانعی که در قانون مدنی بیان
شده، مانع به ارث رسیدن اصل مال به ورثه و در نتیجه عدم توانایی ایشان برای اعمال این حق
در معامله خواهد بود .
3- ) ارث زوجه متوفی نسبت به حق رد و اجازه در معاملات غیرنافذ در اموال غیرمنقول 2
1-3-2 ) ارث زوجه در اموال غیر منقول از نظر قانون مدنی
بر اساس مواد 946 و 947 قانون مدنی، مصوب 1307 (ه.ش) زوجه فقط از اموال منقول و
قیمت ابنیه و اشجار ارث میبرد . اصلاحیه سال 1387 (ه.ش) مجلس شورای اسلامی، دامنه
شمول بهرهمندی زن از اموال شوهر را تا قیمت اموال غیر پیش برد، تا جایی که اگر ورثه از
ادای قیمت امتناع کنند، زن میتواند حق خود را از عین اموال نیز استیفاء کند. پس در خصوص
ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ همچنان که قبلا اشاره گردید این حق بهصورت یک حق
مستقل به ارث نمیرسد بلکه به تبع مال مورد ارث که به ورثه منتقل میگردد، این حق هم به
ایشان منتقل میشود. با این توضیح که ورثه بعنوان مالک شدن بر مبیع، حق رد و اجازه را هم به
ارث میبرند نه به صورت جداگانه و علیحده، پس با حکم ماده 946 ق. م مصوب سال 1387
(ه.ش) با توجه به اینکه زوجه از اصل مال بر اساس سهم الارث خود، ارث میبرد و به نوعی بر
مال، مالکیت پیدا مینماید در نتیجه به تبعیت از مالکیت بر مال بر اساس سهم الارث خود در
خصوص اعمال حق رد و اجازه هم دخیل خواهد بود.
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 27
2-3-2 ) ارث زوجه در اموال غیر منقول از نظر فقه امامیه
-1 در قرآن مجید،که مهمترین منبع حقوق اسلامی و معیار درستی سایر منابع است، زن نیز
از تمام ترکه شوهر ارث میبرد و هیچ قید و استثنایی ندارد. در آیه 12 از سوره نساء به صراحت
ولهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولد، فان کان لکم ولد فلهن الثمن مما » : اعلام شده است
و مفسران و پارهای از فقیهان نیز در توضیح و بیان آیه هیچ قید و مخصصی برای آن « ترکتم
و در تقسیم ترکه با وارثان دیگر نیز سهم زوجه را یک چهارم یا یک هشتم از تمام « نگفته اند 1
ترکه شوهر آوردهاند و این سکوت و تغافل دست کم نشان م یدهد که در دلالت قرآن بر
اینکه زن از تمام اموال شوهر ارث میبرد سخنی ندارند. 2
تاریخ و حکمت نزول آیه نیز نشان میدهد که پیامبر در مقام بیان حکم و خطاب به کسانی
بوده است که به زنان از میراث شوهران ارث نمیدادهاند، و در ای ن مقام بعید است که تمام
حکم، و از جمله حرمان زن از زمین و اعیان بنا و درخت، گفته نشده باشد. اتفاق سایر مذاهب
اسلامی برای اجرای بی قید و شرط حکم قرآن هم شدت ظهور و صراحت حکم را تایید
میکند.
-2 در اخبار معصومان نیز بعضی دلالت بر برابری زن و شوهر از جهت قلم رو ارث دارد؛
چنانکه در روایت ابن ابی یعقور و ابان و فضل بن عبدالملک، که درباره پاسخ ارث زن از
و اسکافی (ابن « یرثها و ترثه من کل شی ء ترک و ترک ت » : زمین، امام صادق(ع) میفرماید
جنید) نیز بر پایه همین خبر نظر میدهد که زن از تمام ترکه شوهر ارث می برد و سید مرتضی
نیز برای جمع بین اخبار، زن را از تملک عین زمین محروم و از قیمت آن بهر همند م یداند
(کاتوزیان (شفعه .وصیت.ارث)، 1388 ، ص 330 ). و بعضی نیز احتمال داد هاند که اختصاص
زمین به مردان ویژه زمینهای فتح شده ( مفتوح الغنوه) می باشد که پاداش جهاد برای مردان
است و درباره سایر زمینها، زن ارث می برد.
-3 در میان فقیهان نیز برداشتها و اندیشهها یکسان نیست و هشت نظر زیر در گفته ها
نمایان است:
1. برای مطالعه بیشتر مراجعه شود به: فاضل مقداد، کنز العرفان فی فقه القران، ج 1، ص 326 – شیخ طبرسی، مجمع البیان فی
729 – مقدس اردبیلی، زبده البیان، ص 465 – شیخ طوسی، - تفسیر القران، ج 2، ص 1و 17 - ابوالفتوح رازی، ص 728
تفسیر تبیان ف مقنع و مراسم ( نقل از: جواهر الکلام، ج 39 ، ص 270 از کشف الرموز).
2. برای مطالعه رجوع شود به کتاب النجعه فی شرح اللمعه، کتاب عتق تا میراث، شیخ محمد تقی التستری.
28
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
. 1) زن در تمام موارد از زمین و عین بنا و درختان ارث میبرد 1
2) زن از قیمت زمین و اعیان و اشجار ارث میبرد که نظر سید مرتضی هم همین میباشد.
بر اساس این نظر و بهمنظور جلوگیری از ورود احتمالی شوهر بیگانه بر اهل و بازماندگان
میت، درصورت ازدواج زن با فرد دیگر، بهترین وجه این است که قیمت زمین و بنا به زوجه
پرداخت شود، (سید مرتضی علم الهدی، 1415 ، ص 175 ) . از آنجا که بر اساس اط لاق آیه
قرآن، زوجه از همه اموال شوهر ارث میبرد، با هدف جمع بین آیه 12 سوره مبارکه نساء و
روایات و عدم وجود اجماع بر محرومیت زوجه، از عین و قیمت و توجه به علت و حکمت
عدم تحویل عین زمین و بنا به زوجه و روایاتی که دلالت بر ارث بردن زوجه از جمیع ماترک
زوجه می نماید، پرداخت قیمت زمین و بنا به زوجه به صواب نزدی کتر است ( علامه حلی
1381 ، ص 52 ). بزرگانی چون: سید مرتضی (ره) و علامه حلی (ره) بر این نظرند . ،
3) زنی که از همان شوهر فرزند دارد از تمام ترکه ارث میبرد و زنی که عقیم
. مانده از زمین و عین ابنیه و اشجار محروم است 2
برخی از فقها، از جمله محقق در شرایع، قائل به این هستند که محرومیت زوجه از عین
اموال غیر منقول اعم از زمین و بنا، منحصر به همسری است که از این شوهر و یا شوهر دیگر
فاقد فرزند باشد (بزرگانی همچون محقق، حسینی عاملی، نوری طبرسی، جبلی عاملی، شیخ
طوسی و آیت الله خامنهای به این امر اشاره نمودهان د) و چنانچه زوجه دارای فرزند باشد، از
عین هم میتواند بهرهمند شود. این نظر که واجد کمترین تخصیص در عموم قرآن میباشد، به
این معناست که زن بهطور کلی از همه اموال شوهر، حتی از عین نیز ارث م یبرد و از این
جهت، بین زن و مرد هیچ تفاوتی وجود ندارد. در این نظر، فقط زنانی که فاقد فرزند هستند،
قیمت اموال غیر منقول بازمانده از شوهر خود را به ارث می برند و عین اموال مذکور به آنان
تحویل نمیشود . این نظریه که به بهرهمندی کامل زن از اموال شوهر نزدیک است، انگیزه
اصلی تصویب قانون اصلاحی مواد 946 و 948 قانون مدنی در سال 1387 (ه.ش) بوده است.
1. نقل از جواهر الکلام و او هم از دعائم الاسلام درباره اخبار ( ج 39 ، ص 209 ) که این مطلب را بیان داشته است.
اذا کان للزوجه من المیت ولد، ورثت فی جمیع ما ترک، ولو لم یکن، لم ترث من الارض شیئا و اعطیت خصتها » : 2. محقق، شرایع
ص 835 ، همچنین، رک. علامه حلی، قواعد ( مفتاح الکرامه، ج 8، ص 189 ) ؛ تحریر و مختلف و ،« من قیمت الالا ت و الابنیه
. ارشاد و تبصره و ایضاح و لمعه و بسیاری دیگر نقل از مفتاح الکرامه – شیخ عبدالله مامقانی، مناهج المتقین، ص 467
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 29
4) زن مطلقاً از زمین و عین ابنیه و اشجار ارث نمیبرد.
این نظر که قول مشهور فقهای امامیه اس ت. مبنای مواد 946 و 947 قانون مدنی مصوب
1307 (ه.ش) میباشد. بر طبق این نظر، زوجه از عین و قیمت تمامی زمی نهای باقیمانده از
شوهر، از قبیل مزروعی، مسکونی، باغ ، و.. محروم است . برابر این نظر زوجه تنها از قیمت
آلات ، ابنیه و درختان ارث میبرد و از عین آنها بی بهره اس ت. استدلال اصلی پیروان قول
مشهور، این است که اگر چه از ظاهر قرآن (آیه 12 سوره مبارکه نساء) بهرهمندی زوجه از تمام
ما ترک استنباط میشود، لیکن ظاهر قرآن با روایات وارده تخصیص خورده و به عمومیت
قرآن، گر چه در ظاهر باقی است، نمیتوان استناد کرد. در حقیقت با وجود روایات مانعه، علم
به وجود مخصص حاصل شده است (صادقی مقدم ، 1391 ، ص 58 ) ( بزرگانی همچون شیخ
انصاری، شیخ طوسی، حسینی عاملی، طباطبایی یزدی، فخرالمحققین، محمد حسن نجفی، شهید
اول، شهید ثانی، خوانساری، طباطبایی حکیم، طباطبایی بروجردی، محقق حلی، علامه حلی ، بر
این نظر میباشند).
5) زن از عرصه خانه و مسکن محروم است و از زمین ارث می برد (شیخ مفید و ابن
.( ( ادریس (نقل از فاضل مقداد، التنقیح الرائع، ج 5، ص 190
6) زن بی فرزند از زمین ارث نمیبرد و از قیمت ابنیه و عین اشجار ارث م یبر د
؛ ( 328 و 329 - (فیض کاشانی، 1401 ، صص 3
7) شوهر نیز مانند زن از ارث زمین و عین ابنیه و اشجار محروم است ؛
8) حرمان ارث زن ویژه زمینهای فتح شده ( مفتوح الغنوه) است.
دو نظر سوم و چهارم مشهور تر از سایر نظرها است و نگاه اجمالی به شمار فقیهانی که زن
صاحب فرزند از شوهر را از تمام ترکه او بهره مند می دانند نشان می دهد که در تایید مشهور
فقیهان از حکم ماده 946 ق.م (سابق) درباره مادر فرزندان متوفی به شدت تردید است و حتی به
نظر می رسد که مشهور بزرگان به وراثت زن بچه دار تمایل دارند (کاتوزیان،(شفعه.
.(331 - وصیت.ارث) 1388 ،صص 330
367 وسایر - درفقه و در بین نظریات بالا، قول مشهور (سید علی طباطبایی ، 1307 ،صص 2
علمای پیرو این نظریه) این است که زوجه مطلقا از ارث زمین و قیمت آن محروم اس ت. منشا
اظهار نظر به محروم بودن زوجه از ارث زمین، شماری از روایات فقهی است که در برخی از
30
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
622 ). که اگر زوجه /13 : آنها ارث نبردن زوجه از زمین چنین توجیه شده است (نجفی، 1412
متوفی از زمین ارث ببرد، ممکن است زوجه از قبیله شوهر متوفایش برود و بعدا با مرد دیگری
ازدواج کند و همسر دوم او یا فرزند او از همسر دوم، مزاحم خانواده شوهر اول، در مورد زمین
موروثی زوجه که تعیین کننده قلمرو حاکمیت قوم شوهر سابق زن است شوند. به این ترتیب،
علت محرومیت زوجه از ارث زمین، پیدایش اختلال در قلمرو حاکمیت قوم شوهر سابق است
- و حکم مزبور ریشه در زندگی قومی و قبیله ای گذشته دارد(شهیدی،(ارث) 1390 ،صص 201
.(202
در نتیجه از نظر فقهی اگر زن مال مورد مامعله رابه ارث نبرد به تبع آن از ارث رد و اجازه
آن هم به دلیل تبعیت از مال ، محروم خواهد بود .
در نهایت و جمع بندی نهایی با عنایت به موارد مطروحه فوق در خصوص ارث 
زوجه از رد و اجازه در معاملات غیر نافذ مربوط به اموال غیر منقول زوج، باید گفت که : با
اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 1387 که در نتیجه آن مواد 946 و 948 اصلاح شد و ماده
947 حذف گردید ، تحول شگرفی در اموال موضوع ارث زوجه بوجود آمد . به موجب این
قانون ، زوجه که تاکنون از عرصه اموال غیر منقول بی بهره بود، از قیمت زمین هم بهره مند
گشت . این تحول ، نتیجه فقه پویای امامیه است که با استفاده از مبانی ، همراه با پای بندی به
اصول و با استفاده از اطلاق آیه 12 سوره مبارکه نساء و حمل روایات بر محرومیت زوجه از
عین اموال غیر منقول ، زوجه را مستحق دریافت قیمت اموال غیر منقول می دان د. با توجه به
نظریات مختلفی که در فقه امامیه در موضوع مورد بحث یعنی بهره مندی یا عدم بهره مندی
زوجه از اموال غیر منقول (عین یا قیمت) مطرح است ، قانونگذار به بهره مندی زوجه از قیمت
اموال غیر منقول تمایل پیدا کرده است .
پس در خصوص ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ همچنان که قبلا اشاره گردید این
حق به صورت یک حق مستقل به ارث نمی رسد بلکه به تبع مال مورد ارث که به ورثه منتقل
می گردد این حق هم به ایشان منتقل می گردد با این توضیح که ورثه بعنوان مالک شدن بر
مبیع ، حق رد و اجازه را هم به ارث می برند نه به صورت جداگانه و علیحده ، پس با حکم ماده
946 ق . م مصوب سال 1387 (ه.ش) که با توجه به اینکه زوجه از قیمت مال بر اساس سهم
الارث خود ، ارث می برد و به نوعی بر مال، مالکیت پیدا می نماید در نتیجه به تبعیت از
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 31
مالکیت بر مال بر اساس سهم الارث خود در خصوص اعمال حق رد و اجازه هم دخیل خواهد
بود.
4-2 ) ارث سایر وراث غیر از پسر بزرگتر از حق رد و اجازه در حبوه
1-4-2 ) حبوه و انواع آن
حبوه در لغت عرب به معنی عطیه یعنی مالی است که بخشیده می شود و در اصطلاح
عبارتست از بعضی اموال اختصاصی پدر که با فوت او به بزرگترین فرزند ذکور او داده می
انگشتری که میت معمولا استعمال می کرده و همچنین » : شود. ماده 915 ق.م اعلام می دارد
قرآن، رختهای شخصی و شمشیر او به پسر بزرگ او می رسد بدون اینکه از حصه او از این
دادن اموال .« حیث چیزی کسر شود، مشروط بر این که ترکه میت منحصر به این اموال نباشد
حبوه به پسر بزرگ از احکام اختصاصی فقه امامیه است و روایات زیادی در مورد آن وارد شده
است، به طوری که عده ای آن را از ضروریات مذهب امامی ه دانسته اند(علی
.( 13 ص- 571 ، طباطبایی، 1307 ،ص 235 - شیخ نجفی، 1412
طبق ماده 915 ق.م اموال حبوه، عبارت است از انگشتری، قرآن، رختها و شمشیر اختصاصی
متوفی. در بعضی روایات فقهی به جای لباس ، زره از اموال حبوه به شمار آمده اس ت. 1 در
برخی دیگر از روایات، بر چهار قسم مذکور، سلاح، زره، کتب، مسکن و اثاثیه داخل آن و نیز
مرکب اضافه شده است.
2-4-2 ) شرط عدم انحصار ترکه به حبوه
ماده 915 ق . م اختصاص یافتن حبوه به پسر بزرگ را مشروط به این دانسته است که ترکه
متوفی منحصر به اموال حبوه نباشد .
در فقه این حکم که اموال حبوه در صورتی به پسر بزرگ داده می شود که ترکه منحصر به آن
نباشد، مورد قبول همه است زیرا اصل، وراثت همه وراث است و اطلاق ادله حبوه که منصرف به
موارد اغلب است یعنی مواردی که از متوفی غیر از حبوه اموال دیگری نیز باقی مانده باشد با اصل
مذکور تعارض ندارد و بهعلاوه اگر در صورت انحصار اموال به حبوه، اموال حبوه فقط به پسر
« . اذا مات الرجل فلاکبر ولده سیفه مصفحه و خاتمه و درعه » : ( 1. روایت ربعی بن عبدالله از امام صادق ( ع
32
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
353 ). ولی در اینکه - بزرگ داده شود به ورثه اجحاف شده است (علی طباطبایی ، 1307 ، صص 2
اموال حبوه باید چه نسبتی با سایر اموال ترکه داشته باشد، اختلاف نظر وجود دارد.
عده ای معتقدند حبوه درصورتی به پسر بزرگ داده میشود که بیش از سهام هر یک از
وراث نباشد. به نظر عدهای دیگر حبوه زمانی به پسر بزرگ اختصاص مییابد که بیش از ثلث
ترکه نباشد و به نظر برخی دیگر حبوه نباید بیشتر از مجموع سهام سایر ورثه باشد و سرانجام
گروهی از فقها نیز معتقدند که حبوه نباید از سهم فرزند ذکور متوفی بیشتر باش د. قانون مدنی
فقط به بیان اینکه ترکه نباید منحصر به اموال حبوه باشد بسنده کرده است.
3-4-2 ) ارث رد و اجازه معامله غیر نافذ در حبوه
همانطور که اشاره گردید، اموالی که بهعنوان حبوه از آنها یاد می گردد به پسر بزرگتر تعلق
میگیرد و قانون مدنی هم در ماده 915 این امر را مورد پذیرش قرار داده است. اما همین قانون
یک شرط و استثنایی را بیان نموده است که حبوه را در حالات متفاوت دارای مالکین متعدد
می نماید، زیرا در قسمت اول این ماده ، مالک حبوه فقط پسر بزرگتر میباشد و در قسمت دوم
آن همه ورثه مالک آن می باشن د. پس در خصوص ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ
همچنان که قبلا اشاره گردید این حق بهصورت یک حق مستقل به ارث نمیرسد بلکه به تبع
مال مورد ارث که به ورثه منتقل میگردد، این حق هم به ایشان منتقل میگردد با این توضیح
که ورثه بهعنوان مالک شدن بر مبیع، حق رد و اجازه را هم به ارث می برند نه ب هصورت
جداگانه و علیحده، پس با توجه به اینکه طبق مواردی که در بالا اشاره گردید و قول مختار فقها
و حکم ماده 915 ق.م. اگر حبوه ماترک منحصر باقی مانده از متوفی نباشد، در این حالت این
اموال به پسر بزرگتر منتقل شده و حق ردو اجازه نسبت به آن در عقد غیر نافذ به تبع مال از آن
ایشان خواهد گردید. پس سایر ورثه در حق رد و اجازه در معاملات غیر نافذ نسبت به حبوه بر
عکس به ارث رسیدن ارث خیار، هیچگونه حقی نخواهند داشت (طباطبایی یزدی، 1378 ، ص
160 – آخوند خراسانی، 1406 ، ص 67 ). اما اگر حبوه فقط تنها مال باقی مانده از متوفی باشد و
ترکه منحصر به آن باشد در این صورت این اموال به پسر بزرگتر نخواهد رسید بلکه ب هعنوان
ماترک باقی مانده از متوفی به تمامی ورثه خواهد رسید، ورثه تماما مالک این اموال شده وبه
تبع آن حق رد و اجازه آن در معاملات غیرنافذ، ازآن تمامی آنها خواهد شد.
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 33
-3 کیفیت استحقاق ورثه از حق رد و اجازه در معاملات غیر نافذ
طرح بحث
درصورتیکه وارث حق رد و اجازه در معامله غیر نافذ، یک فرد باشد، انتقال به او و اعمال
حق با مشکلی روبرو نمی شود. وارث قائم مقام متوفی و مالک فعلی مال م ورد معامله است و
همانند او می تواند درباره رد و تنفیذ قرارداد تصمیم بگیر د. طرف دیگر نیز از این انتقال
صدمهای نمیبیند زیرا صاحب جدید مال هم یا باید عقد را بهطور کامل برهم زند یا آن را چنان
که هست بپذیرد. تبعیضی به کار نمیرود و تعادل قراردادی حفظ می شود. ولی در فرضی که
چند وارث وجود داشته باشند و مال مورد معامله به همه آنها به نسبت سهم الارث شان، منتقل
گردد، در این حالت با مشکل وجود چند اعمال کننده حق مواجه م یگردیم، ب هطور مثال
درصورتیکه خانهای بهصورت فضولی فروخته شود و مالک اصلی قبل از اعلام اجازه یا رد از
دنیا برود و یک دختر ویک پسر داشته باشد از آنجا که خانه به نسبت 1 به 2 تقسیم میشود، در
واقع پسر به نسبت دو برابر دختر اختیار اجازه یا رد معامله فضولی را خواهد داشت.
اینگونه اشکالها سبب شده است که درباره چگونگی انتقال حق رد و اجازه به وارثان و
شیوه اجرای آن میان فقیهان و نویسندگان اختلاف بوجود آید. قانون مدنی نیز در این باره، راه
حل صریحی ارائه نمیکند، پس با تحلیل اصول حقوقی و فقه راه حلهایی پیشنهاد شده، باید بر
روح قانون دست یافت و نتیجه مطلوب را گرفت.
1-3 ) چگونگی استحقاق و اعمال حق رد و اجازه توسط ورثه
در مورد چگونگی استحقاق هر ورثه از حق رد و اجازه، میتوان چند حالت را بیان نمود .
1-1-3 ) نظریه استحقاق هر ورثه به صورت عموم مجموعی
این نظریه بر این پایه استوار است که مجموع ورثه بصورت عموم مجموعی حق رد و اجازه
در معامله غیر نافذ را به ارث میبرند به این معنی که یا باید با هم رد کنند یا با هم امضا نمایند
.( (طباطبایی یزدی، 1378 ، ص 160
این نظریه در مورد حق خیار فسخ مورد پذیرش می باشد، زیرا خیار یک حق می باشد و
حقوق، غیر قابل تجزیه می باشند. ولی در ارث رد و اجازه این خود حق رد و اجازه نیست که
34
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
به ارث می رسد بلکه مال مورد معامله است که از مورث به وارث منتقل میگردد و به تبع آن
حق رد و اجازه در صورت غیر نافذ بودن آن به ورثه منتقل میگردد، در نتیجه هر ورثه نسبت
به مال مورد ارث به انداز سهم خود مالک میگردد پس حق مالکیت با آن ورثه است و کسی
نمیتواند مالکان را اجبار نماید که به یک صورت اعمال حق نمایند یعنی اینکه همه مالکین را
مجبور به امضا و یا رد معامله غیر نافذ نمود. پس نظریه فوق با توجه به اینکه اجازه و رد به تبع
مالکیت مورد معامله است صحیح بنظر نمی رسد. بهعلاوه با قواعد ارث نیز منافات دارد و ت ا
وقتی دلیل قاطعی وجود نداشته باشد نباید از آن عدول نمود.
2-1-3 ) نظریه استحقاق هر ورثه بهصورت حق رد و اجازه مستقل همانند مورث
دومین حالت را میتوان اینچنین بیان نمود که، هر یک از ورثه مستقلا حق رد و اجازه
دارند(طباطبایی یزدی، 1378 ، ص 160 ) و هریک می توانند معامله را تنفیذ یا رد نمایندو بعد از
اقدام یکی از ورثه سایر ورثه دیگر نمیتوانند اقدام به رد و یا اجازه معامله غیر نافذ نمایند.
در خصوص این هم میتوان طبق همان مواردی که در نظریه اول بیان شد ایراد گرفت زیرا در
اینجا ما همانند حق خیار با یک حق روبرو نیستیم بلکه مالکیت متعددی وجود دارد، یعنی در ارث
حق رد و اجازه یک مال با ورثه متعدد که هر کدام دارای مالکیت بر اساس سهم الارث شان
میباشند. پس در این حالت طرف مقابل یعنی خریدار در مقابل چند مالک قرار گرفته است.
پس در خصوص رد این نظریه می توان اینگونه بیان نمود که هر ورثه نسبت به مال مورد
ارث دارای حق مالکیت بوده و سایر ورثه نمی توانند به جای مالک دیگر نسبت به بقاء و دوام
و زوال عقد تصمیم بگیرند و ایشان فقط می توانند به نسبت مالکیت خود در خصوص عقد غیر
نافذ اظهار نظر نمایند. پس این نظریه هم با توجه به اینکه اجازه و رد به تبع مالکیت مورد معامله
است صحیح بنظر نمی رسد.
3-1-3 ) نظریه استحقاق هر ورثه بر اساس نصیب یا همان سهم الارث خودش
نظریه سوم اینگونه میباشد که : هریک از ورثه به نسبت سهم الارث خود حق رد و اجازه
دارند .هرگاه همگی رد یا امضا کنند بحثی پیش نمیآید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش
نمیآید، اما درصورتیکه بعضی از ورثه معامله غیر نافذ همانند مامعله فضولی را رد نمایند و
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 35
بعضی دیگر آن عقد را بپذیرند عقد به اعتبار مورد منحل به عقود متعدده میشود و نسبت به آن
بعض که قبول نمودهاند معامله نافذ میگردد و نسبت به بقیه باطل خواهد بود (امامی، 1390 ،ص
360-1 ، ره پیک، 1387 ،ص 360 ، آخوند خراسانی، 67 ). لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض
صفقه پیدا میکند که این امر مطابق با ادله و قواعد ارث نیز می باشد .
البته بعضیها (طباطبایی یزدی، 1378 ، ص 160 ). بر این نظریه ایراد وارد نمودهاند که ورثه
بهطور کلی معامله را باید اجازه یا تماما آن را رد نمایند و آنها نمیتوانند بر اساس سهم الارث
نسبت به آن تصمیم بگیرند این شبه ناشی از آن است که اجازه و رد در معامله انجام شده یک
حق واحد بوده و بنابر این پس از موت مالک، ورثه نیز تنها یک حق اجازه یا رد دارند که یا
هر گاه یک یا چند نفر از » باید کل معامله را تنفیذ و یا رد نمایند. شبیه حکم ماده 824 ق.م
وراث حق خود را اسقاط کند باقی وراث نمیتوانند آن را فقط نسبت به سهم خود اجرا نمایند
« و باید یا از آن صرفنظر کنند یا نسبت به تمام مبیع اجرا نمایند
در پاسخ به این شبهه میتوان چنین بیان نمود که اولا در ارث حق رد و اجاز ه در معاملات
غیر نافذ، این حق به صورت مستقل به ارث نمیرسد بلکه به تبع مال به ارث م یرسد، یعنی
مالکیت بر مال باعث میشود که ورثه حق رد و اجازه را بهعنوان مالک اعمال نمایند یعنی با
عنایت به مباحث قبلی و پذیرش تبعی بودن اختیار اجازه یا رد ورثه، بنظر م یرسد این اختیار
قابل تبعیض باشد زیرا اختیار آنها به اعتبار معامله و موضوع ایجاد شده است و از این جهت
انحلال معامله به معاملات متعدد اشکالی ندارد، لذا هریک از ورثه به دلیل مالکیت در سهم
خود میتواند نسبت به سهم خود تصمیم بگیرد (آخوند خراسانی، ص 67 ) دوم اینکه ماده 824
ناظر به حق شفعه میباشد و حق شفعه همانند حق خیار از جمله حقوق است، درصورتیکه رد و
اجازه از احکام بوده و احکام به ارث نمیرسند تا بحثی در واحد بودن یا نبودن آن باشد و سوم
اینکه ارث حق رد و اجازه به دلیل تبعیت از اصل مال از قواعد ارث تبعیت مینماید و نمیتوان
از این قواعد عدول نمود ولی حق خیار و حق شفعه از قواعد ارث تبعیت نم ینمایند و حکم
دیگری است که برای اجرای آن دلایلی وجود دارد .
4-1-3 ) نظریه مختار در خصوص کیفیت استحقاق و اعمال حق رد و اجاز توسط ورثه
با توجه به مباحثی که در گذشته اشاره گردید بهنظر میرسد که نظر سوم، یعنی استحقاق
هر ورثه نسبت به حق رد و اجازه بر اساس نصیب یا همان سهم الارث موافق با ادله ارث باشد
36
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
زیرا رد و اجازه خود از احکام میباشد و بهصورت مستقل به ارث نمیرسند بلکه این مال مورد
ارث میباشد که با توجه به قواعد ارث به ورثه، میرسد و ورثه در صورت اعمال حق مالکیت
نسبت به سهم مال خود با پدیدهای بهنام رد و اجازه روبرو میشوند پس برخلاف حق شفعه و
حق خیار (که به ارث رسیدن آنها دلایل دیگری دار د) ارث رد و اجاز ه در عقد غیر نافذ از
قواعد کلی ارث تبعیت مینماید.
همچنین با توجه به اینکه در مباحث گذشته هم مطرح گردید رد و اجازه از اصل مال تبعیت
مینماید حال این اصل مال بواسطه ارث به ورثه منتقل گردیده، دارای چند مالک گردیده است
که هر کدام از آنها به میزان سهم الارث و نصیبشان نسبت به این مال یا ماترک ادعای مالکیت
هر مالکی نسبت به مایملک خود حق » دارند و با وحدت ملاک به ماده 30 ق.م که بیان میدارد
هیچ مالی را از » و ماده 31 همین قانون که اشاره م یدارد «.. همه گونه تصرف و انتفاع دارد
میتوان به این نتیجه رسید که دو « تصرف صاحب آن نمیتوان بیرون کرد مگر به حکم قانون
نظریه اول خلاف این دو ماده قانونی بوده و در اعمال این حق نم یتوان از آن نظریه پیروی
کرد.
پس در اعمال حق رد و اجازه در معاملات غیر نافذ، هر یک از ورثه به نسبت سهم الارث
خود میتوانند معامله را اجازه و یا رد نمایند که این اختیار قابل تبعیض میباشد زیرا اختیار آنها
به اعتبار معامله و موضوع آن ایجاد شده است و از این جهت انحلال معامله به معاملات متعدد
اشکالی ندارد. لذا هر یک از ورثه به دلیل مالکیت در سهم خود میتوانند نسبت به سهم خود
.( تصمیم بگیرند (آخوند خراسانی،( 1406 )، ص 67
چنانچه یکی از وراث معامله را اجازه کند و دیگری آن را رد نماید علی القاعده معامله
، غیر نافذ را باید به دو حالت تقسیم نمود یکی راصحیح و دیگری راباطل دانست (امامی ، 1392
359 و 360 ). که در اینجا تبعیض بوجود میآید این نوع تبعیض حتی در زمان مالک / ص 1
اصلی نیز قابل تصور است. 1
هر گاه کسی مال خود و مال غیر را به یک عقدی منتقل کند یا انتقال مالی را برای خود » : 1. در ماده 256 ق.م آمده است
حتی می توان تصور نمودکه در مواردی « و دیگری قبول کند معامله نسبت به خود او نافذ و نسبت به غیر فضولی است
مالک صرفا با بخشی از معامله انجام شده بر مال خود موافقت کند و بقیه را رد نماید.
بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 37
نتیجهگیری
-1 حق رد و اجازه، در معاملات غیر نافذ از جمله احکام میباشد یعنی اینکه اجازه و رد هم
از نظر فقها و هم حقوقدانان حکم محسوب میگردد در نتیجه با توجه به عدم به ارث رسیدن و
انتقال احکام، رد و اجازه قابلیت به ارث رسیدن ندارد. ولی ماده 253 قانون مدنی، ارث رد و
اجازه را مورد پذیرش خود قرار داده است با بررسی نظریات و آثار فقها و حقوقدانان میتوان
به این امر پی برد که رد و اجازه قابلیت توارث را ندارد و منظور ماده 253 قانون مدنی، اعمال
این حق بعد از مالک شدن از طریق ارث میباشد. به این صورت که ارث حق رد و اجازه از
ارث اصل مال تبعیت مینماید اگر ورثه، از طریق ارث صاحب مال شدن، برای تصمی مگیری
نسبت به مال از باب مالکیت اعلام رد و اجازه مینمایند نه ب هعنوان وارث حق رد و اجازه به
همین خاطر میباشد که این ارث، از قواعد عمومی ارث تبعیت مینماید.
-2 در خصوص مستندات به ارث رسیدن، رد و اجازه در معاملات غیر نافذ، باید گفت که،
مستندات به ارث رسیدن این حق را میتوان همان آیات و روایاتی که بهطور کلی، احکام ارث
و به ارث رسیدن اموال متوفی را بیان مینمایند را بهعنوان مستندات فقهی و روایی بیان نم ود با
این توضیح که آیات ارث بیان میدارند، مالی که از میت باقی بماند از طریق ارث به ورثه
منتقل میگردد لذا با توجه به اینکه رد و اجازه هم از توابع مال میباشد پس وارثی که مال را به
ارث میبرد در معامله غیر نافذ، رد و اجازه هم به تبع مال به او خواهد رسید. پس در ارث رد و
اجازه در معاملات غیر نافذ بر عکس ارث حق خیار فسخ که برای به ارث رسیدنش دلیل
خاصی وجود داشت در ارث رد و اجازه دلیل خاصی وجود ندارد و این حق با تبعیت از قواعد
و ادله عمومی ارث، به ورثه منتقل میشود و ورثه بعنوان مالک عمل مینمایند.
-3 در خصوص کیفیت استحقاق ورثه در خصوص اعمال حق رد و اجازه در معاملات
غیر نافذ، بر عکس حق خیار و با توجه به تابعیت ارث حق رد و اجازه از ارث اصل مال، به دلیل
پیش آمدن بحث مالکیت ورثه، بهترین صورت استحقاق ورثه، اعمال حق ورثه بر اساس نصیب
یا همان سهمالارث آنها میباشد که درصورت متعدد بودن ورثه و اختلاف بین آنها در اعمال
حق، تبعیض بوجود میآید. پس هر کدام از آنها به میزان سهم الارث و نصیبشان نسبت به این
هر » مال یا ماترک ادعای مالکیت دارند و با وحدت ملاک به ماده 30 ق.م که بیان م یدارد
و ماده 31 همین قانون که «... مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد
38
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
« هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمیتوان بیرون کرد مگر به حکم قانو ن » اشاره میدارد
میتوان به این نتیجه رسید که بر اساس همان نظریه فوقالذکر، اقدام و اعمال بر اساس سهم
الارث مورد پذیرش میباشد.
-4 در خصوص تابعیت ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ باید گفت که رد و اجازه به
تنهایی به دلیل ماهیت حکم بودن آن، قابلیت توارث بهصورت مستقل را دارا نمیباشد پس در
نتیجه این حق با تابعیت از اصل مال به ورثه ارث میرسد به همین خاطر است که در ارث رد و
اجازه در معاملات غیر نافذ بر عکس ارث حق خیار فسخ، عمل میگردد .


-1 افتخاری جواد، ( 1382 ) حقوق مدنی 3، کلیات عقود و حقوق تعهدات، چاپ اول،تهران، انتشارات نشر میزان.
-2 امامی سید حسن، ( 1390 )، حقوق مدنیچاپ سی و چهارم،تهران، انتشارات اسلامیه،جلد اول.
-3 انصاری شیخ مرتضی، ( 1391 ) مکاسب،ترجمه محمد مسعود عباسی، ترجمه و شرح
مکاسب (خیارات)، توضیح و تعلیق آیت الله پایانی، چاپ دوم، قم، نشر موسسه انتشارات دارالعلم،جلد دهم.
1392 ) مکاسب ترجمه محمد مسعود عباسی، ترجمه و شرح )،____________ -4
مکاسب (بیع)، توضیح و تعلیق آیت الله پایانی، چاپ سوم، قم، نشر موسسه انتشارات دارالعلم، جلد پنجم.
-5 جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ( 1384 )، ارث، دوره حقوق مدن ی، چاپ پنجم،
تهران، انتشارات گنج دانش.
-6 ره پیک حسن ، ( 1387 )، حقوق مدنی، حقوق قراردادها چاپ دوم، تهران، انتشارات خرسندی.
1385 )، حقوق مدنی، اخذ به شفعهچاپ اول، تهران، انتشارات )،___________ -7 خرسندی.
-8 شهیدی مهدی، ( 1388 )، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ پنجم (چاپ چهارم مجد)،تهران، انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد، جلد دوم .
1390 )، تشکیل قرارداد ها و تعهدا ت چاپ هشتم، تهران، ) ،___________ -9 انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد، جلد اول.
1390 )، ارث،چاپ ششم، تهران، انتشارات مجد. ) ،___________ - 10
11 - صفایی سید حسین، ( 1389 )، دوره مقدماتی حقوق مدنی ( قواعد عمومی قرارداده ا)، چاپ دهم، تهران، انتشارات بنیاد حقوقی میزان، جلد دوم .
40
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
تحول در حقو ق ارث زن از اموال غیر منقول » ،( 12 - صادقی مقدم محمد حسن، ( 1391
دو فصلنامه علمی پژوهشی دانش حقوق مدنی ، شماره دوم ، پاییز و زمستا.ن ،« شوهر
13 - طباطبایی سید محمد حسین، ( 1374 )، المیزان فی تفسیر القرآ نترجمه موسوی
ج 4، ص 314 ، دفتر انتشارات اسلامی « تفسیر سوره نساء، آیه 11 » ، همدانی، سید محمد باقر جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
« آثار و ویژگیهای حق از دیدگاه فقه امامیه و قانون مدن ی » ،( 14 - فروغی علیرضا، ( 1391
دانشگاه پیام نور، دو فصلنامه علمی و پژوهشی دانش حقوق مدنی، سال اول، شماره اول،
. تابستان 1391 ، صفحه 1 تا 14
15 - فهیمی عزیز الله، ( 1381 )، بررسی تطبیقی ارث اقلیتهای دینی در حقوق اسلام و ایران، چاپ اول، قم، دانشگاه قم، انتشارات اشراق.
16 - قاسم زاده سید مرتضی، ( 1390 )، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدا ت، تهران، انتشارات نشر دادگستر.
قواعد عمومی قراردادها،چاپ چهارم، تهران، ،« 17 - کاتوزیان ناصر، ( 1376 )، مفهوم عقد نشر شرکت سهامی انتشار، جلد اول.
1389 )، وصیت در حقوق مدنی ایران، چاپ دوم، تهران، ) ،______________ - 18 انتشارات دانشگاه تهران.
1391 )، انعقاد و اعتبار قرارداد، قواعد عمومی قرارداده ا،چاپ ) ،_________ - 19 پنجم، تهران، نشر شرکت سهامی انتشار، جلد دوم.
1383 )، اعمال حقوقی، چاپ نهم،تهران، انتشارات شرکت ) ،_____________ - 20 سهامی انتشار.
1388 )، دوره مقدماتی حقوق مدنی، شفعه، وصیت و ار ث، ) ،_____________ - 21چاپ چهاردهم، تهران ، انتشارات بنیاد حقوقی میزان.
1378 )، اموال و مالکیت، تهران، انتشارات نشر دادگستر. ) ،_____________ - 22
23 - کمالان سید مهدی، ( 1389 )، هند بوک کاربردی قوانین و مقررات حقوقی و کیفری،چاپ پنجم، تهران، انتشارات کمالان. بررسی فقهی و حقوقی ارث رد و اجازه در معاملات غیر نافذ 41
24 - گرجی ابوالقاسم، ( 1388 )، آیات الاحکام حقوقی و جزایی،چاپ چهارم، تهران، بنیاد
حقوقی میزان.
25 - لطفی اسدالله، ( 1390 )، قواعد فقه حقوقی و جزایی، چاپ اول، تهران، انتشارات خرسندی .
26 - محقق داماد سید مصطفی، جلیل قنواتی، سید حسن وحدتی شبیری، ابراهیم عبدی پور
1389 )، حقوق قراردادهاس در فقه امامیه،جلد دوم، تهران، انتشارات سمت ومرکز تحقیق و ) توسعه علوم انسانی
27 - محقق داماد سید مصطفی، ( 1381 )، قواعد فقه، بخش مدنی 2، چاپ پنجم، تهران، انتشارات سمت.
28 - منصور جهانگیر، ( 1387 )، قوانین و مقررات مربوط به امور حسبی چاپ چهاردهم، انتشارات نشر دیدار.
نجف. ،« بلغه الفقیه » ( 29 - آل بحر العلوم، سیدمحمد بن محمد تقی، ( 1369 ه ق
.( 30 - انصاری، شیخ مرتضی، بی تا المکاسب، چاپ جدید، قم، دارالکتاب، المجلد ( 8 و 9
31 - حلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن حسن، معروف به محقق حلی ،( 1377 ) ه . شرایع الاسلام، انتشارات مکتبه الاسلامیه.
32 - خراسانی، محمد کاظم، معروف به آخوند خراسانی،( 1406 ه ق) حاشیه مکاس ب، چاپ اول، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی،.
نجف ،«( منیه الطالب (تقریرات درس میرزای نائین ی » 33 - خوانساری، موسی، 1357 ه. قاشرف، مطبعه المرتضوی.
34 - طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، ( 1378 ه .ق، حاشیه المکاس ب، قم، موسسه
.( اسماعیلیان،المجلد ( 1 و 2
35 - طباطبایی، سید علی، 1307 ه. ق، ریاض المسائل، چاپ سنگی حاج احمد آقا.
نجف ، ،« الانتصا ر » ، 36 - علم الهدی (سید مرتضی )، ابی القاسم علی بن الحسین ، 1391 منشورات المطبعه الحیدریه. 42
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
37 - علامه حلی، حسن بن یوسف بن مطهر الحلی ، 1381 ، مختلف الشیعه، قم ، بوستان
قم : دار المصطفی ،« حاشیه المکاسب » ، 38 - غروی اصفهانی، محمد حسین، 1418 ه. ق لاحیاء التراث،
39 - فیض کاشانی، م لا محمد محسن ، 1401 ه ق مفاتیح الشرای ع، تحقیق سید مهدی رجایی،قم،در سه مجلد.
40 - مامقانی، شیخ عبدالله، مناهج المتقین، چاپ سنگی، یک مجلد .
41 - موسوی خمینی، سیدروح الله،بی تا،کتاب البی ع، قم، موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، جلد دوم.
42 - نجفی، محمد حسن، 1412 ه. ق جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلامچاپ اول،بیروت، جلد 10 و 1