قانون ماهوی حاکم بر ورشکستگی

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

2 دانشگاه تهران

چکیده

وجود یک عنصر ارتباط خارجی در یک قضیه ورشکستگی- از قبیل تابعیت متفاوت ورشکسته یا طلبکاران، وجود اموال ورشکسته در کشور دیگر، داشتن شعبه در کشور دیگر- باعث تشکیک در قانون حاکم بر ورشکستگی می‌شود؛ که خود قابل تقسیم به دو دسته است: دسته اول قانون شکلی حاکم بر دعوی ورشکستگی که شامل دادگاه صالح یا آیین‌ دادرسی صالح است؛ و در دسته دوم، قانون ماهوی حاکم بر ورشکستگی که شامل قواعد ماهوی تشخیص تاجر، تشخیص توقف و ورشکستگی و غیره است. این پژوهش ناظر به قواعد حل تعارض دسته دوم است. در این‌باره، در متون مدون قانونی ما، نص راه‌گشایی وجود ندارد. در این پژوهش با توجه به سکوت قانونی و وجود قواعد حل تعارض در معاهدات بین‌المللی و استفاده از دکترین حقوقی، سعی در ارائه قاعده حل تعارضی شده که علاوه بر هماهنگی با نظام حقوقی ما، قابل ارائه و پذیرش در عرصه بین‌المللی باشد.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Applicable Substantive Law in Bankruptcy

چکیده [English]

Existing a foreign interest in a case of bankruptcy – such as different nationalities of debtors and creditors or existing goods in the other country or having an agency in the second country - provides a doubt on what is the applicable law? This doubt can be separated to tow branches: what is the applicable procedure law and what is thesubstantive applicable law and what is bankruptcy and insolvency? This research is concerned about the second branch. But in Iranian Codes and jurisdictions there is not any conflict regulars with regard to this situation. In some treaties and foreign doctrines have been provided some usable results. For this legal shortage, we need to provide a doctrine which is in harmony with the other Iranian conflict regulars to be accepted by our legal system.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Bankruptcy
  • Insolvency
  • main interest
  • territorialism
  • universalism

در زمان برخورد با یک عنصر ارتباط خارجی در یک رابطه حقوقی، برای تحلیل و بررسی صحت آن رابطه حقوقی، به ناچار باید به قانون حاکم بر آن توجه نمود. قاعده حل تعارض، تشخیص این امر، یعنی تعیین قانون حاکم را بر عهده دارد. به این شکل که بدون آنکه خود مستقیماً به پاسخ موضوع بپردازد، قواعد حاکم بر آن موضوع را مشخص می‌نماید و حل قضیه را به آن نظام حاکم ارجاع می‌کند. قواعد حل تعارض در مکان، در جایی مطرح می‌شود که رابطه حقوقی با توجه به وجود یک عنصر ارتباط در شمول و حوزه حقوق بین‌الملل خصوصی قرار گیرد. به بیان دیگر رابطه حقوقی میان اشخاص حقیقی و یا حقوقی حقوق خصوصی که به واسطه وجود یک یا چند عنصر ارتباط خارجی، وصف بین‌المللی یافته و دو یا چند نظام حقوقی مختلف را درگیر نموده است. البته باید توجه داشت که این عنصر ارتباط باید مؤثر باشد تا بتواند در این حوزه قرار گیرد[1]. حال سؤال اینجاست که زمانی­که یک عنصر ارتباط مؤثر خارجی در رابطه با یک ورشکستگی بوجود می‌آید، کدام نظام حقوقی بر قواعد ماهوی قضیه حاکم است؟ برای مثال اگر یک تاجر ایرانی که اقامتگاه و مرکز عملیات او در ایران است، دارای اموالی در دبی و هم‌چنین نمایندگی تجاری در پاریس و لندن باشد، در صورت توقف، قانون ماهوی حاکم بر ورشکستگی او کدام است؟ نظام دولت متبوع تاجر یا محل اقامتگاه او؟ مرکز مهم عملیات یا محل اموال؟ نظام حقوقی محل شعبه و نمایندگی تاجر یا محل اصلی و شعبه مادر؟ تاجر بودن یا متوقف بودن یا ورشکسته بودن بر چه معیار و قواعد کدام قانون تعیین می‌شود؟ طلبکاران بر اساس کدام نظام حقوقی تعیین تکلیف می‌شوند؟

در پاسخ به این پرسش‌ها، باید گفت که قانون ایران در این‌باره ساکت است. اما اصل 167 قانون اساسی قاضی ایرانی را مکلف به راه‌گشایی و فصل دعوی بوده و در فرض سکوت نیز باید با توجه به اصول کلی حقوق، ارائه طریق نماید. اما متأسفانه در این‌باره رویه قضایی نیز مجال ارائه راه‌حل نیافته است[2] و اگر رأیی هم صادر شده، انتشار نیافته تا در بوته نقد و بررسی قرارگیرد. در نظام حقوقی ما بر خلاف سایر نظام‌های حقوقی، به‌علت عدم امکان دسترسی آزاد به آرای دادگاه‌ها و عدم انتشار اصولی آنها، از وجود این منبع حقوقی محروم مانده‌ایم. بنابراین باید با توجه به سایر منابع حقوقی - دکترین حقوقی و بررسی تطبیقی رویکردهای مختلف نظام‌های حقوقی و اصول کلی حقوقی( گفتار اول)- راه‌حلی مطابق با روح کلی حقوقی قانون ایران ارائه داد(گفتار دوم). از سوی دیگر ورشکستگی دارای آثار و تبعاتی است، که جدای از آن دارای حیات حقوقی‌اند. از همین رو متفرعات ورشکستگی و قانون حاکم بر آنها نیز مدنظر قرار گرفته است(گفتار سوم).   

گفتار اول: دکترین حقوقی

عدم امکان پرداخت دیون در گذشته جرم محسوب شده و با شدیدترین وجه با مدیون متوقف، برخورد می‌گردید. به نحوی که به مصادره اموال او و حتی به فروش رساندن خود او و خانواده‌اش به عنوان برده منجر می‌شد. به‌نظر می‌رسد برای اولین بار شریعت اسلام با وضع قاعده افلاس سعی در برچیدن این نگرش غیرانسانی نمود. پس از آن نیز حقوق رومی بالاخص در شهرهای ایتالیا  به سال 1498 نیز به سمت وضع قوانین ورشگستگی رفته‌اند، که شامل دو قاعده مهم بود: عدم تعقیب انفرادی طلبکاران و فروش کلی اموال مدیون به عنوان وثیقه عمومی طلبکاران[3]. سایر نظام‌های حقوقی نیز با پذیرش و وضع قواعد ورشکستگی و بسط آن، این رویکرد جدید را پذیرفتند، تا جایی که امروزه قواعد عمومی ورشکستگی، جزو نادر قواعد مشابه تمام نظام‌های حقوقی است. پس با توجه به مشابهت همه نظام‌های حقوقی در اصول کلی ورشکستگی، دکترین جهانی نیز سهم سازنده در این‌باره داشته و به‌نوعی قواعد ورشکستگی را رهبری می‌نماید. از این حیث بررسی موضوع پژوهش در دکترین و آرای حقوقدانان ضروری و راه‌گشاست. در رابطه با موضوع این پژوهش دو نظریه سنتی در میان حقوقدانان وجود دارد: نظریه سرزمینی یا چندگانگی(بند اول) و نظریه وحدت یا جهان‌شمولی(بند دوم) که هر یک دارای معایب و محاسن خاص خود است. برای رهایی از این ایرادات نظرات جدیدتری تحت عنوان نظریه‌های مختلط (بند سوم) بوجود آمد که موضوع این گفتار را تشکیل می‌دهند.

بند اول: نظریه سرزمینی[4]

هر کشوری در بحث تعارض قوانین، سعی می‌کند نهایت منافع داخلی خود را فراهم کند و این اهتمام در قالب اجرای قانون خود و حاکم قرار دادن آن در روابط خصوصی بین‌المللی، به منصه ظهور می‌رسد[5]. همین موضوع باعث محبوبیت این نظریه در میان کشورها شده‌است. بر اساس این نظر حاکمیت هر کشوری که مقداری از اموال ورشکسته، شعبه یا نمایندگی او در آنجا واقع و یا به ­نوعی با شخص ورشکسته در ارتباط باشد، صالح به تشخیص، رسیدگی و صدور حکم ورشکستگی بر اساس قوانین داخلی خود است[6]. با توجه به اینکه رسیدگی به ورشکستگی بر اساس قانون مقر دادگاه[7]صادر می‌شود، حکم ورشکستگی فقط ناظر به همان بخشی از اموال یا منافع و یا اموری است که تحت حاکمیت آن کشور قرار دارد. بنابراین به تعداد حاکمیت‌های درگیر با امر ورشکستگی، می‌توان صدور حکم ورشکستگی و قانون حاکم بر آن فرض نمود. از محاسن این نظریه تسریع در رسیدگی به امر ورشکستگی است. چرا که دادگاه هر نظام حقوقی به محض اطلاع، صالح به رسیدگی خواهد بود. هم‌چنین برای دادگاه هم این حسن را دارد که بدون رجوع به قوانین کشورهای دیگر بر اساس قوانین مقر- که برای او مأنوس­تر است - به امر ورشکستگی رسیدگی نموده و از تحقیق و تحلیل و اجرای قانون بیگانه معاف باشد. علاوه بر این در بردارنده امتیازاتی برای طلبکاران نیز هست. از جمله اینکه طلبکاران برای مطالبه حق خود ناچار به عزیمت به خارج از کشور نیستند و هزینه‌های اجرایی آنان کمتر خواهد بود.

اما این نظریه با ایراداتی اساسی روبروست: اولاً نظر به قاعده وحدت دارایی برای اشخاص، به تبع امور ورشکستگی نیز، باید واحد باشد. یعنی هر شخص تنها یک دارایی دارد. پس صرفاً یک روند ورشکستگی و تصفیه می‌تواند وجود داشته باشد. بنابراین اگر دادگاهی حکم توقف تاجری را اعلان نمود، این وضعیت جدید حقوقی شامل تمام دارایی او- فارغ از مکان دارایی- می‌شود و نه صرفاً در حاکمیتی خاص. پذیرش نظریه سرزمینی، مستلزم پذیرش تعدد دارایی است، امری که نزد حقوقدانان مردود است. ثانیاً ممکن است دادرس یا مدیر تصفیه در روند رسیدگی، به صورت ناخودآگاه، میان طلبکاران داخلی و خارجی تبعیض قائل شود و امتیازات ویژه‌ای برای طلبکاران داخلی در نظر گرفته شود. ثالثاً رسیدگی به ورشکستگی بر اساس چند نظام حقوقی، آن را پیچیده نموده و چه بسا باعث صدور آرا متعارض گردد. چرا که ممکن است تاجری درکشوری در حال اجرای عملیات تصفیه بوده و در همین زمان در کشور دیگری در حال امضای قراداد ارفاقی بوده و در کشور سوم اصلاً حکم توقف او صادر نشده باشد. رابعاً یک طلبکار با ادعای طلب در چند نظام ورشکستگی ممکن است به یک دریافت نابرابر برسد[8]. خامساً هزینه‌های اجرایی ورشکستگی نظر به متعدد بودن آن بیشتر است و طلبکاران را با چندین نظام حقوقی مختلف درگیر می‌کند. این ایرادات و وسعت یافتن تجارت بین‌المللی باعث شد که به مرور زمان نظریه سرزمینی مهجور افتد. جامعه جهانی در حال گذار به دهکده جهانی بوده و مفهوم حاکمیت بلامنازع تضعیف شده است و عرف بین‌الملل دخالت هر دادگاه را در تجارت بین‌المللی بر نمی‌تابد. این زمینه‌ها سبب پیدایش نظریه جهان‌شمولی شد.

بند دوم: نظریه جهان‌شمولی[9]

ایرادات غیر قابل انکار نظریه سرزمینی باعث بروز نظریه وحدت یا جهان‌شمولی شد که به­موجب آن باید صلاحیت به یک دادگاه اعطا گردد. با این استدلال که با توجه به وحدت دارایی، توقف و رسیدگی به آن نیز امری واحد است و نسبت به تمامی اموال تسری می‌یابد[10]. پس رسیدگی تنها در یک دادگاه و به­موجب یک قانون صورت می‌پذیرد و صدور حکم ورشکستگی توسط دادگاه یک نظام حقوقی، در سایر نظام‌های حقوقی نیز قابل استناد است. این امر را اصل تساوی حقوق طلبکاران نیز تقویت می‌نماید[11]. بعلاوه این امر، وحدت سیاست‌های قانونی در قبال ورشکستگی و حفظ بیشتر حقوق طلبکاران را به دنبال دارد. البته تسری ورشکستگی به نظام­های دیگر دو پیش شرط دارد: صدور ورشکستگی و دستور توقیف نسبت به اموال خاصی باشد و دوم اینکه کشور دیگر حکم ورشکستگی را شناسایی نماید[12].

این نظریه نیز دارای ایراداتی است از جمله اینکه: اولاً ممکن است طلبکاران خارجی از وجود دادگاه و روند رسیدگی به ورشکستگی تاجر بی‌اطلاع باشند. ثانیاً توقیف اموال در کشور دیگر ممکن است شناسایی و اجرا نشود. ثالثاً اگر روند دادرسی به صدور حکم ورشکستگی و نصب مدیر تصفیه و یا دخالت اداره ورشکستگی باشد، نصب مدیر تصفیه ممکن است خلاف قواعد آمره و نظم عمومی کشور دیگر و دخالت در حاکمیت ملی آن کشور تلقی شود. از سوی دیگر الزامات نهادهای تصفیه در همه کشورها یکسان نیست. و نهایتاً نظر به پراکندگی طلبکاران و احتمال عدم اطلاع آنان، امکان تنظیم قرارداد ارفاقی از بین می‌رود[13]. این ایرادات منجر به بروز نظریه‌های مختلط گردید.

بند سوم: نظریه مختلط[14]

با توجه به ایرادات هر دو نظریه‌‌ی پیش گفته شده، عده‌ای راه میانه رفته و با تلفیق این دو نظریه، نظریه تعدیل شده‌ای ارائه نمودند تا دربردارنده محاسن هر دو نظریه بوده و از ایرادات آنها بری باشد که خود مشتمل بر سه نظریه قراردادی(الف) ، سرزمینی مبتنی بر همکاری(ب) و رسیدگی اولیه و ثانویه است(ج).

الف: نظریه قراردادی[15]

بر اساس این نظریه دولت‌ها با تنظیم معاهدات دو یا چند جانبه و یا منطقه‌ای اقدام به تنظیم قواعد حل تعارض و تبیین مفاهیم کرده و دایره شمول آنها را بین خود مشخص می‌نمایند. این دکترین به نظر ساده‌ترین روش برای رسیدن به وحدت نظر میان کشورها و رعایت اصل حاکمیت ملی آنهاست. اما با ایراداتی هم روبروست از جمله آنکه: معمولاً تنظیم چندین معاهده و اتفاق‌نظر حقوقی، بالاخص در معاهدات چند جانبه و منطقه‌ای به­سختی اتفاق می‌افتد و مذاکرات بسیار زمان­بر و طولانی است. برای مثال روند تصویب مقرره اتحادیه اروپایی بسیار طولانی شد که به آن اشاره خواهد شد. از سوی دیگر به‌روز رسانی آن نیز کند بوده و گاهی دول متعاهد به نسخه به‌روز رسانی شده، نمی‌پیوندد که این موضوع خود باعث بروز اختلافات جدید در حوزه تعارض قوانین می‌شود.

ب: سرزمینی مبتنی بر همکاری

بر طبق این نظریه، بر اساس اصل احترام متقابل و نزاکت بین‌المللی، کشورها به شرط رفتار متقابل، اقدام به شناسایی و اجرای احکام ورشکستگی صادره توسط دادگاه‌های کشورهای دیگر می‌نمایند. معمولاً این رویکرد مبتنی بر وجود رفتار متقابل کشورها در برابر هم است. بر همین اساس هر چند کشورها اصل صلاحیت سرزمینی را پذیرفته‌اند، اما در مواردی احکام صادره از سوی دادگاه‌های کشور دیگر را مورد شناسایی قرار داده و اجرای آن را در حوزه حاکمیت خود می‌پذیرند. بزرگترین ایراد این نظریه وجود مانع بزرگی بنام نظم عمومی است که گاه با وجود رفتار متقابل امکان اجرای حکم دادگاه خارجی را نمی‌دهد.

ج: رسیدگی اولیه و ثانویه

بر اساس این نظریه رسیدگی به ماهیت و اصل دعوی ورشکستگی در صلاحیت کشوری است که مرکز مهم و یا عملیات و یا اقامتگاه تاجر است. چرا که معمولاً این دادگاه، بیشترین عنصر ارتباط را با ورشکسته دارا بوده و غالباً بیشترین طلبکاران و اموال ورشکسته در حوزه همان دادگاه است. در مقابل به دادگاه دول دیگر اجازه داده خواهد شد که به آثار ورشکستگی و توابع آن از قبیل توقیف اموال و یا تقسیم آن بین طلبکاران محلی، بر اساس قانون خود عمل نمایند. به­ نوعی دادگاه ثانویه، با شناسایی حکم ورشکستگی صادره توسط دادگاه اولیه خود را از رسیدگی به ورشکستگی معاف و صرفاً به اجرای آثار آن، بر اساس قانون داخلی خود می‌پردازد.

گفتار دوم: رویکرد نظام‌های حقوقی

رویکرد نظام‌های مختلف حقوقی به این مسئله نیز به پیروی از روند تاریخی دکترین، شکل و قوام یافته است. بر این اساس معمولاً در حقوق داخلی کشورها از دکترین سرزمینی بودن، پیروی می­شد. اما در دهه‌های اخیر با توجه به رشد مبادلات تجارت جهانی و حرکت به سوی یکپارچگی، نظریه جهان‌شمولی و پس از آن دکترین مختلط، بالاخص در تدوین معاهدات مهم، طرفداری و حمایت شده است. بر این اساس این گفتار رویکرد کشورهای دیگر و معاهدات مهم و قوانین نمونه را در بردارد (بند اول) و سپس با بررسی قواعد نظام حقوق ایران و با توجه به دکترین غالب بین‌المللی سعی در ارائه قاعده حل تعارض ایرانی منطبق با اصول کلی حقوقی ایران برای این مسئله شده است( بند دوم).

بند اول: بررسی تطبیقی

علاوه بر رویکرد نظام‌های مختلف حقوقی، معاهدات منطقه‌ای نیز قواعدی در این رابطه، در خود دارند، که هر چند رویکردهای جدید تقریباً آنها را غیر قابل استناد کرده است، ولی اشاره به آنان برای اطلاع از سابقه قضیه و سیر تاریخی ضروری است. به‌نظر می‌رسد، قدیمی‌ترین معاهده در این زمینه معاهده هاوانا بسال 1928 است. در این معاهده هم به نظریه سرزمینی و هم به نظریه جهان‌شمولی اشاره شده است. مطابق ماده 14 این معاهده در صورتیکه تاجر یک اقامتگاه داشته باشد و دارای شعبه و نمایندگی در کشور دیگری نباشد، دارای یک دارایی و به تبع یک ورشکستگی می‌باشد. اما بر اساس ماده 15 اگر تاجر دارای مؤسسات مستقلی در چند کشور عضو باشد، به تعداد آنها ورشکستگی میسر خواهد بود. پس از آن کنواسیون 1933 میان کشور‌های اسکاندیناوی(فنلاند- ایسلند- دانمارک- نروژ- سوئد) است که بر اساس آن نظریه جهان‌شمولی را در میان اعضا پذیرفته‌اند(ماده یک). اما بر اساس ماده 13 پیمان، ورشکستگی را زمانی دارای اثر برون‌مرزی می‌دانند که به­وسیله دادگاه اقامتگاه ورشکسته اعلام شود[16]. هم‌چنین می‌توان به معاهداتی از جمله قانون نمونه توقف بین‌المللی شرکت‌ها (I.B.A.)، مقرره سازمان آفریقایی جهت هماهنگ‌سازی حقوق (O.H.A.D.A.) مصوب 1999، رویه استاندارد بانک توسعه آسیایی برای توقف مصوب 2000، مقرره بانک اروپایی برای قواعد توقف مصوب 2004 و هم‌چنین کنفرانس نفتا -که ششمین به‌روز رسانی آن در سال 2006  انجام پذیرفته است – اشاره کرد. ولی از آنجا که این معاهدات عمدتاً منطقه‌ایی بوده و مورد اقبال کشورهای زیادی قرار نگرفته‌اند، از بررسی آنها صرف‌نظر می‌کنیم. نظر به اینکه عمده تجارت بین‌الملل اکنون در حوزه اروپا و آمریکای شمالی انجام می‌پذیرد، بررسی مقررات کشورهای اروپایی(الف) و مقرره اروپایی(ب) و مقررات ایالات متحده(ج) و قانون نمونه آنسیترال(د)، تقریباً مضمون رویکردهای جهانی را در این رابطه به دست می‌دهد و ما را از سایر بررسی‌های تطبیقی بی‌نیاز می‌کند. لازم به ذکر است که محور بررسی ما کشورهای صنعتی هستند که قوانین ورشکستگی در آن‌ها در حال تحول دائمی است و آنها هم هنوز به اصول متحدالشکلی دست نیافته‌اند[17].

الف: در اروپا

در کشورهای اروپایی سیر برخورد با تاجر ورشکسته از حمایت محض از  طلبکاران تا برخوردهای متعادل‌تر دیده می‌شود. در حقوق آلمان پافشاری بر حقوق طلبکاران است. درست در مقابل دکترین ایالات متحده که بر حمایت از تاجر ورشکسته اصرار دارد. در حالی­که در فرانسه و بریتانیا برخوردی میانه‌تر وجود دارد و به‌نوعی منافع هر دو گروه طلبکار و بدهکار مدنظر است[18].

در آلمان با توجه به فدرال بودن کشور، هدف اصلی از وضع قوانین ورشکستگی ایجاد اتحاد و هماهنگی حقوق میان ایالت‌های مختلف کشور است. بر این اساس قانون ورشکستگی 1877 بار دیگر در سال 1980 مورد بازبینی قرار گرفت[19]. بر اساس این قانون دو نوع روند رسیدگی به ورشکستگی وجود داشت. روش ترکیبی[20] و روش تصفیه قهری[21] که این قانون نیز در سال 1994 اصلاح شد و در نتیجه برای رسیدگی به ورشکستگی تنها روش ترکیبی را پیش‌بینی کرده که از سال 1999 اجرایی شد[22].

در فرانسه آخرین اصلاحیه‌های قانون ورشکستگی، به سال‌های 1967 و 1985 باز می‌گردد[23] و پس از آن در سال 1994 اصلاحیه آخر صورت پذیرفت[24]. به‌نظر می‌رسد در فرانسه نظریه سرزمینی بودن پذیرفته شده و هر دادگاهی که با ورشکستگی ارتباطی دارد، می‌تواند در حدود قلمرو حاکمیتی خود و بر اساس قانون خود اقدام به رسیدگی به ورشکستگی نماید. اما با توجه به این اصل بین‌المللی که اموال غیرمنقول جز حاکمیت کشورها محسوب می‌شوند، قانون فرانسوی توقیف اموال غیرمنقول را از این قاعده مصون دانسته و شامل دولت محل وقوع مال می‌داند. این اصل در حقوق ایران هم قابل اعتنا و اجراست[25].

یکی از ویژگی‌های ورشکستگی در بریتانیا این است که علیرغم حقوق عرفی و نانوشته، همیشه در این مورد قانون نوشته وجود داشته است. آخرین تغییرات قانون اعسار به سال 1986 و آخرین تغییرات قانون شرکت‌ها به سال 1985 باز می‌گردد. در مورد شرکت‌ها، پس از صدور ورشکستگی اداره شرکت به نهاد(licensed insolvency practitioner ) واگذار می‌شود[26].

بلژیک از نظریه جهان‌شمولی بهره برده و به‌موجب آن تنها دادگاه اقامتگاه تاجر صالح به رسیدگی به ورشکستگی و بر اساس قانون مقر بوده و این حکم و وضعیت، قابل سرایت به کشورهای دیگر است. در خاتمه یادآور می‌شود که با تصویب مقرره اروپایی در زمینه اعسار و توقف، این مقرره در تعارض با قوانین ملی کشورهای عضو، بر آنان مقدم است. تقدم حقوق اتحادیه اروپایی بر حقوق ملی و اجازه رجوع مستقیم اتباع کشورهای عضو به حقوق اتحادیه، بارها در آرا دیوان دادگستری اتحادیه مورد تأکید قرار گرفته است[27]. همین ترتب، در ماده 89 کنواسیون رم یک 1980 هم دیده می‌شود.

ب: مقرره اروپایی[28]

بی‌شک نظم حقوقی اروپایی جدای از نظام حقوقی هر یک از کشور­های عضو، نظامی مستقل است[29]. در همین راستا برای مقرره‌سازی برای این نظم حقوقی کشورهای عضو پس از سال‌ها بحث، بالاخره در سال 2002 به وحدت نظر رسیدند که منجر به مقرره اروپایی در زمینه اعسار و توقف از پرداخت دیون شد. این مقرره، با توجه به کثرت رویکردهای نظام‌های حقوقی اروپایی، و جهت جلوگیری از مخالفت آنها با یکسان­سازی، به بحث درباره قواعد ورشکستگی نپرداخته و به جای دخالت در نظام داخلی کشورها، سعی در پردازش قواعد حل تعارض نمود و شامل مباحثی از قبیل قاعده حل تعارض راجع به مقررات تشخیص دادگاه صالح، مقررات حاکم بر بازیابی، قواعد راجع به به حق ورود طلبکاران خارجی و غیره می باشد[30]. این مقرره زمانی حاکم است که مرکز اصلی فعالیت در جامعه اروپایی و در دول 28 گانه عضو باشد. نظام حاکم بر مقرره این­گونه است که رسیدگی را به دو گروه اصلی و فرعی تقسیم نموده و رسیدگی اصلی را در صلاحیت دادگاه محل مرکز فعالیت[31]- در صورت معلوم نبودن   آن کشور محل ثبت مرکز اصلی فعالیت فرض می‌شود - و رسیدگی فرعی با هر دادگاهی است که به‌نوعی با ورشکستگی مرتبط باشد. ماده 4 این مقرره عمدتاً به قواعد حل تعارض شکلی ورشکستگی توجه دارد، ولی اشاره‌ای به قاعده حل تعارض در مورد قانون ماهوی حاکم بر ورشکستگی نکرده و موضوع را مسکوت گذاشته است. از ماده مورد اشاره در قاعده حل تعارض شکلی، می‌توان برای قاعده حل تعارض ماهوی نیز وحدت ملاک گرفت. در نتیجه می‌توان گفت که نظام مقرره اروپایی، برگرفته از نظریه مختلط رسیدگی اولیه و ثانویه است. و بر این اساس رسیدگی ماهوی اصلی بر اساس قانون مرکز عملیات و رسیدگی ماهوی فرعی بر اساس قانون مقر دادگاه صورت می‌پذیرد.

ج: ایالات متحده

نظام حقوق ایالات متحده که مبتنی بر نظام‌های حقوق ایالت‌های مختلف است( دارای 53 نظام حقوقی است)، و به علت فدرال بودن، یکی از نظام‌های پیشرو در مورد قواعد حل تعارض است و این قواعد در این کشور، بیش از هر نظام حقوقی دیگر مورد بررسی قرار گرفته است. بر این اساس قوانین هر ایالت ممکن است بسته به قانون ایالتی، دارای قواعد مختلفی با قانون ایالت دیگر باشد. در قانون اساسی ایالات متحده اصل مهمی وجود دارد که به‌موجب این اصل یعنی بند 18 بخش 8 اصل اول قانون اساسی ایالات متحده، قوانین فدرال از تاریخ تصویب مقدم بر قانون ایالتی است و اگر در روند رسیدگی به قضیه‌ای، قانون فدرال تصویب گردد، دعوی  هم‌چنان بر اساس قانون ایالتی ادامه می یابد[32]. اولین قانون ایالتی ورشکستگی ایالات متحده در سال 1841 به تصویب رسید. بنابراین تا قبل از این سال قوانین ایالتی و بعد از این سال قانون فدرال بر ورشکستگی حاکم است. در قانون 1841 ورشکستگی وقتی رسیدگی می‌شد که بدهی بیش از 2000 دلار بوده و یکی از طلبکاران که مقدار طلبش بیش از 500 دلار باشد، تقاضای ورشکستگی نماید. این قانون در سال 1867 مورد بازنگری قرار گرفت و محدودیت 2000 دلاری برداشته شد و مقرر گردید که یا یک چهارم عددی طلبکاران تقاضای ورشکستگی بنمایند و یا طلبکاری که مبلغ طلبش بیش از یک سوم کل بدهی تاجر باشد می­توان این تقاضا را ارائه نماید[33]. در سال 1898 بحث افلاس هم به این قانون اضافه شد و سال 1909 اصلاحیه بعدی صورت گرفت[34]. بعد از این قانون رأی معروف پرونده(Harrison) زمینه را برای اصلاحات بعدی آماده کرد. شاید بتوان گفت برای اولین بار در قانون ورشگستگی مصوب 1978 – به­ویژه در بخش ج ماده 304 آن قانون - به جای نظریه سرزمینی و جهان‌شمولی از نظریه مختلط استفاده شد(و در پرونده Herstat). پاراگراف­های 1 و3 و4 بند ج این ماده به نظریه جهان‌شمولی نظر دارد، در حالیکه در پاراگراف­های 2 و5 و6  همین بند به نظریه سرزمینی بودن اشاره نموده است[35]. علاوه بر این در نظام ورشکستگی ایالات متحده پس از صدور حکم ورشکستگی اموال ورشکسته به نهادی به نام تراست منتقل می‌شود[36]. آخرین اصلاح قانون فدرال ورشکستگی ایالات متحده در سال 1994 صورت پذیرفته است[37].

د: قانون نمونه آنسیترال[38] 

قانون نمونه آنسیترال در باب توقف، توسط سازمان ملل متحد برای الگوبرداری نظامهای حقوقی علاقه‌مند به یکسان سازی قواعد ورشکستگی در سطح بین‌المللی، توسط مشارکت جمعی حقوقدانان برجسته از سراسر جهان، پیشنهاد شد. و بسیاری از کشورها یا دقیقاً همان را مورد تصویب مجالس قانونگذاری خود قرار داده و یا در تدوین قوانین خود از آن الگوبرداری نموده‌اند. در قانون نمونه  نیز از مرکز عملیات به‌عنوان قاعده حل تعارض یاد شده است. به این معنا که قانون کشورمرکز عملیات[39] به عنوان قانون ماهوی و شکلی حاکم بر امر توقف و ورشکستگی مورد نظر است و در فرض ابهام مرکز عملیات، محل ثبت مرکز شرکت و یا تجارت‌خانه، مرکز مهم  فرض می‌شود.

بند دوم : حقوق ایران

در حقوق ایران متأسفانه با فقدان قاعده حل تعارض در زمینه قانون حاکم بر ورشکستگی( اعم از شکلی و ماهوی) مواجه هستیم. تنها متنی که اشاره به این موضوع ورشکستگی بین‌المللی دارد، ماده 16 قانون سیتا (قانون عضویت ایران در اتحادیه مخابرات هوانوردی) مصوب 1391 است، که هیچ­گونه گشایش و راه حلی ارایه نمی‌کند. در مقرره فوق در باب تعلیق عضویت، یکی از اسباب تعلیق را ورشکستگی می‌داند و تأکید می‌کند که ورشکستگی عضو نسبت به قانون صالح سنجیده می‌شود. اما قانون صالح را مشخص نمی‌نماید. بنابراین به ناچار می‌بایست بر اساس اصول کلی حقوقی و بررسی تطبیقی نظام‌های حقوقی دیگر، راه‌حلی کارآمد ارایه نمود. در این‌باره هر چند نه در طریق استدلال، بلکه در نتیجه حقوقدانان بزرگ ایران متفق­القول بر نظریه سرزمینی بودن ورشکستگی در ایران هستند.

 استاد دکتر نصیری ابتدا با توجه به ماده 35 قانون آیین دادرسی مدنی رأی به اصل صلاحیت دادگاه محل اقامتگاه ورشکسته(خوانده) داده‌اند. اما در بعد بین‌المللی با توجه به ایراداتی از قبیل عدم امکان رعایت اصل برابری میان طلبکاران داخلی وخارجی، خود نیز اذعان می دارندکه: « ...لیکن مسائل مربوط به تعارض صلاحیت بین‌المللی در زمینه ورشکستگی صرفاً با اتخاذ این قاعده(معیار اقامتگاه) رفع نمی‌شود...» و با عدول از ماده 35، بدون بیان استدلال قانونی خاصی، با توضیح ضرورت حفظ حقوق طلبکاران، به پیروی از دکترین سرزمینی پرداخته و آن را مقدم داشته­اند[40]. در مورد نظریه سرزمینی ایرادات همان است که ذکر شد و به نظر پرایرادترین نظریه در این رابطه است. از سوی دیگر استدلال خاص حقوقی در این رابطه ارائه نشده و به‌نظر می‌رسد صرفاً تمایل نگارنده ابراز شده است.

  استاد دکتر اسکینی نیز با توجه به ذیل ماده 971 قانون مدنی بر این باورند که قانونگذار ایرانی از نظریه سرزمینی بودن طرفداری نموده است[41]. اما باید انصاف داد که ماده در‌صدد بیان صلاحیت قانون ماهوی در محاکم ایرانی نیست. صدر ماده راجع به حقوق شکلی و آیین‌دادرسی محاکم بوده و ذیل این ماده در حال بیان این قاعده است که در نظام دادرسی در حقوق بین‌الملل خصوصی ایراد امر مطروحه وجود ندارد و دادگاه ایرانی را با توجه به مطرح بودن همان دعوی در دادگاه خارجی، نمی‌توان صالح ندانست. از سوی دیگر در صورت پذیرش این نظر، مواد 972 و 1295 ق.م. و ماده 169 ق.ا.ا.م. مصوب 1356  و بحث شناسایی و اجرای احکام خارجی عبث و بی فایده می‌گردد.

استاد دکتر عرفانی با توجه به ماده 22 قانون آیین‌دادرسی مدنی و هم‌چنین مواد قبل و بعد این مقرره برداشت نموده‌اند که قانونگذار نظریه سرزمینی را پذیرفته است[42]. اما آن را در عرصه بین‌المللی ناکارآمد دانسته و ضمن پیشنهاد اصلاح ماده 402 ق.ت. ، انعقاد معاهدات جهت حل مسئله تعارض قوانین را ضروری دانسته‌اند[43]. در نقد این نظر باید گفت که قانونگذار ایرانی دقیقاً بر خلاف این مصلحت راه می‌پیماید. برای مثال در ماده 19 قانون معاضدت قضایی ایران و تونس مصوب 1387 همکاری و معاضدت در مورد ورشکستگی را از شمول معاهده استثنا نموده است.

استاد دکتر شهیدی ماده 5 ق.م. را اصل کلی حل تعارض قاعده ایران دانسته‌اند و سایر مواد 961 ق.م. به بعد را استثنایی بر این اصل. پس در مقام سکوت قانون باید به همان اصل یعنی حکومت ماده 5 ق.م. رجوع کرد. بنابراین در صلاحیت، اصل را حکومت سرزمینی قوانین ایران گذاشته‌اند[44]. در قدرت منطق حقوقی که در این نظر نهفته است، شکی نیست. اما پرسش اصلی آن است که آیا ارائه تحلیل جزمی در این رابطه ضروری است و یا اینکه می‌توان یا روش حقوقی نیز قاعده حل تعارض ارایه داد؟ حکومت قوانین ایران بر ورشکستگی بین‌المللی ریشه در مصلحت سیاسی کشور ما دارد و یا صرفاً امری تکنیکی و حقوقی است؟

جهت روشن شدن بحث، لازم است ابتدا به پرونده‌ای در این رابطه در دادگاه تهران توجه نمود. بر اساس اصل 81 قانون اساسی مشروطیت سرمایه‌گذاری و تجارت بیگانگان در ایران آزاد بود. بر همین اساس شرکت ایستمن کداک کمپانی با تابعیت ایالات متحده آمریکا، جهت فروش و استفاده خدمات پس از فروش محصولات خود و تشویق و ترویج عکاسی در ایران، مورخ 17/7/1355 تحت شماره 26410 اقدام به ثبت شرکت رنگیران می‌نماید، که سهام قاطع آن متعلق به شرکت کداک بود. با وقوع انقلاب این شرکت در سال 1358 توسط دادستانی انقلاب متوقف شده و در سال 1362 توسط دادگاه ایران ورشکستگی آن اعلام شد. با رجوع شرکت کداک به دیوان حل اختلافات ایران و آمریکا بر طبق بیانیه الجزایر، دیوان اقدام ایران را صدمه به مالکیت و اموال کداک تلقی کرده و محکوم به پرداخت 1805080 دلار بعلاوه خسارات و بهره در حق شرکت کداک می‌نماید. همانطور که ملاحظه می‌شود - فارغ از برخی مسائل تکنیکی و عدم تدارک درست دفاع ایران - اگر دیوان، دادگاه ایرانی را صالح به اعلام ورشکستگی می‌دانست، یعنی برای دادگاه ایرانی صلاحیت سرزمینی را می‌شناخت، پرونده در دیوان هرگز منجر به صدور حکم محکومیت نمی‌شد. در مستند رأی دیوان، اعلام ورشکستگی، دلیل دخالت در اموال شرکت کداک محسوب می‌شود. پیروی از نظریه سرزمینی زمانی کارساز است که ایران از لحاظ جایگاه بین‌المللی، دارای قدرت سیاسی – اقتصادی لازم جهت اجرای آن را داشته باشد. احکام دادگاه‌ها زمانی ارزشمند هستند که به موقع اجرا درآید و محترم انگاشته شود؛ در غیر این صورت صدور اینگونه آرا غیر از وهن نظام حقوق ملی و دادگستری ما، اثر دیگری به دنبال نخواهد داشت[45]. با تحول سریع مفاهیم در عرصه بین‌المللی گاهی اجازه اجرای قانون خارجی دقیقاً منطبق بر مصالح حاکمیت ملی است[46]. علاوه بر این رسیدگی عام دادگاه‌ها در رسیدگی به دعاوی مطروحه ولو غیرمتبط با آنها، منبعث از مفاهیم نظام حقوقی رومی ژرمنی است و با اصول حقوق ما بیگانه می‌نماید. این رویه منجر به یک صلاحیت فراسرزمینی گسترده برای دادگاه ایرانی می‌شود که تکلیفی غیرضرور را بر نظام دادرسی ما بار می‌کند. از همین جهت است که اتحادیه اروپا در چهارچوب آیین‌نامه بروکسل ایراد امر مطروحه را می‌پذیرد و در ایالات متحده امریکا با اعمال دکترین نزاکت بین‌المللی ایراد امر مختومه را قبول می‌نمایند[47]. از سوی دیگر پذیرش این نظر موجب واگذاری اختیار تعیین دادگاه به خواهان دعوا و چه بسا سوءاستفاده او در تعیین دادگاه می‌گردد. امری که به شدت با قواعد و اصول آیین دادرسی ما منافات دارد.

ایرادات نظریه سرزمینی و عدم امکان استفاده از آن در عرصه کنونی بین‌المللی باعث شد که برخی بر مبنای دکترین حقوقی، استفاده از یکی از نظرات نوین تلفیقی را پیشنهاد نمایند[48]. این نظر هر چند حرکت به سوی یکسان سازی قواعد و قابلیت پیش‌بینی را فراهم می‌آورد، اما باید توجه کرد که در نظام ما، دکترین منبع مستقل حقوقی محسوب نمی‌شود و پیروی صرف از دکترین بدون وجود حمایت نص قانونی یا رویه قضایی مستحکم، امکان­پذیر نیست. از سویی دیگر اگر منظور از استفاده از عرف بین‌المللی تجاری، رویه حاکم بین کشورها باشد که موضوع حقوق بین‌الملل عمومی بوده و منصرف از بحث ماست و اگر منظور از آن حقوق فراملی باشد، که وجود چنین حقوقی بشدت مورد تردید است[49].   

برای رهایی از این ایرادات، احتمال دارد که با دست شستن از نظریه سرزمینی و به تبع تحلیل اصولی وجزمی، و با کمک گرفتن از تحلیل حقوقی، اینگونه نیز بتوان پاسخ داد که عنصر مهم بحث ورشکستگی یعنی توقف نهادی بسیار مشابه با نهاد حقوقی حجر در نظام حقوقی ماست. از این جهت که در هر دو از تصرف در اموال و دارایی ممنوع می‌شوند. از همین بابت عده‌ای توقف را حجر قضایی دانسته‌اند. این شباهت سبب می‌شود که در تقسم‌بندی موضوعات در دسته‌های ارتباط، توقف و ورشکستگی را نیز با مقایسه با حجر در دسته اهلیت آورده و از قواعد حل تعارض مندرج در مواد 6 و7 قانون مدنی استفاده نمود. بر این مبنا به امر ورشکستگی تاجر بیگانه بر اساس قانون ماهوی دولت متبوع خود و تاجر ایرانی در هر کجا که باشد بر اساس قانون ماهوی ایران رسیدگی خواهد شد. این احتمال با دو ایراد اساسی روبروست. اولاً بحث ورشکستگی از مباحث مربوط به نظم عمومی تجاری هر کشور و امری بوده و جهت حفظ حقوق طلبکاران وضع شده است و نمی‌توان قانون خارجی را با وجود مانع نظم عمومی به اجرا گذاشت(ماده 975 ق.م.). اصل بر اجرای قواعد عمومی در حوزه نظام داخلی است و این قواعد اجرای بدون استثنای خود را می‌طلبند[50]. علاوه بر این از لحاظ ساختار و شکل نیز، ورشکستگی و تصفیه، نهادهای اداری و ارگان­های خاص خود را داراست، که امکان دارد در کشور محل اجرا وجود نداشته باشد و از این حیث اجرای قانون خارجی را با مشکل مواجه نماید. برای مثال در قانون 1985 فرانسه نهادی موسوم به بازیابی قضایی پیشبینی شده[51] که مشابهی در سایر نظام‌ها ندارد[52]. و یا در نظام حقوق کانادا و ایالات متحده نهادی بنام تراست[53] وجود دارد که اموال ورشکسته بعد از صدور حکم به آن انتقال می یابد[54]. این دو ایراد اساسی کاستی‌های این احتمال را روشن می‌کند.

نهایتاً برای جمع­بندی و انتخاب نظر قاطع، باید گفت که قاعده حل تعارض باید جمع میان ضرورت‌های حاکمیت ملی و نظم عمومی از یک سو و تأمین نیازهای جامعه و زمانه خود از سوی دیگر باشد و این ممکن نیست مگر با استفاده توأمان از تحلیل اصولی و حقوقی. برای رسیدن به این مطلوب، دانستن دو مقدمه ضروری است. مقدمه اول: همانطورکه از قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی بر‌می‌آید برای یافتن قاعده حل تعارض از دو روش جزمی(اصولی) و حقوقی(انتخاب انسب) استفاده می‌شود. در روش جزمی صرفاً با توجه به مصلحت‌های سیاسی - اجتماعی موضوع سنجیده می‌شود و بر این اساس دادگاه و قانون صالح تعیین می‌شود. تا جایی‌که نی‌بوایه قواعد حل تعارض و تابعیت را در ردیف هم قرار می‌داد. اما در مقابل در روش حقوقی یا انتخاب قانون انسب بر پایه علمی و نظری حکم هر قضیه بر اساس توصیف و دسته‌های ارتباط تعیین می‌شود و چه بسا قاضی را به اجرای قانون خارجی وادارد[55]. در این روش هیچ­گونه فرض قبلی وجود نداشته و از سیاسی‌کاری به­دور است. به‌عنوان قاعده می‌توان گفت که استفاده از هر یک از این دو نظریه صحیح نبوده و راه علمی در این است که هر کجا که موضوع با ضرورت­های سیاسی و نظم عمومی درگیر است - مانند تابعیت - از تحلیل جزمی و هر کجا که بیشتر جنبه فنی و حقوقی دارد- مانند قراردادها- از روش حقوقی استفاده شود[56]. مقدمه دوم آنکه ایجاد و استفاده از قاعده حل تعارض سه پیش شرط دارد: اولاً وجود یک عنصر خارجی در یک رابطه حقوقی، ثانیاً تفاوت میان قانون‌ها و ثالثاً امکان اجرای قانون خارجی. بنابراین در زمان تعارض با نظم عمومی امکان اجرای قاعده خارجی وجود ندارد، چرا که قانون داخلی اجازه اجرای قانون دیگر را نمی‌دهد.

با توجه به این دو مقدمه، برای تعیین قاعده حل تعارض در ورشکستگی ابتدا می‌بایست موضوع را در دسته‌های ارتباط مناسب، بر اساس توصیفی صحیح، طبقه‌بندی نمود. باید توجه داشت که توصیف‌ها و دسته‌های ارتباط باید بر اساس قانون ایرانی به‌عمل آید[57]. برای توصیف ورشکستگی باید دید که آیا ورشکستگی امری بسیط است و یا مرکب و قابل تجزیه، و آیا  امکان تجزیه و تفکیک امر ورشکستگی به امور جدای از هم است؟ مستنبط از ماده 412 قانون تجارت، ورشکستگی بر دو پایه اصلی تاجر بودن و توقف استوار است[58]. پس می‌توان ورشکستگی را به سه رکن تقسیم نمود: تاجر بودن مدیون، توقف، صدور حکم ورشکستگی. هر کدام از این اجزا قابلیت آن را دارند که تحت شمول قانونی جداگانه قرار بگیرند. با این تفصیل که: در مورد تعیین قانون حاکم بر تاجر تلقی شدن مدیون، هر چند که قواعد تجاری در دایره نظم عمومی تجاری هر کشور تلقی می‌شود، ولی نمی‌توان تاجر تلقی شدن مدیون به موجب قانون خارجی را به رسمیت نشناخت. چرا که در حوزه شناسایی، کارکرد نظم عمومی مضیق بوده و می‌تواند در این باره قانون متبوع شخصی را از آنجا که حاکم بر وضعیت حقوقی شخص است، حاکم دانست. این نظر را تئوری حقوق مکتسب و احترام به آن در عرصه بین‌المللی نیز تقویت می‌نماید. بنابراین بهتر است که قانون ماهوی حاکم بر تاجر تلقی شدن فرد را قانون متبوع او دانست. حقوق کشورها از این تحلیل بیگانه نیست. برای مثال در فرانسه و قبل از تصویب قانون شناسایی طلاق، دادگاه­ها طلاق صادره توسط دادگاههای بیگانه را – با وجود عدم شناسایی و مخالفت با نظم عمومی در حقوق داخلی-  برای اتباع بیگانه به رسمیت می‌شناختند. در مورد توقف نیز با استفاده از تحلیل حقوقی می‌توان گفت این نهاد در حقوق ما بسیار به نهاد حجر شباهت دارد و از این شباهت می‌توان وحدت ملاک گرفت و آن را در زمره دسته اهلیت توصیف نمود. بنابراین به‌موجب مواد 6 و 7 ق.م.، قانون متبوع مدیون را قانون حاکم بر آن دانست؛ و نهایتاً درباره صدور حکم ورشکستگی با توجه به آنکه حکم ورشکستگی، چهره شدید نظم عمومی تجاری بوده و با روند قضایی و اداری حاکمیت در ارتباط می‌باشد، پس با توجه به مواد 971 و 975 ق.م. قانون مقر دادگاه حاکم است.

این تفصیل باعث می‌شود که نهادهای مرتبط با امر تصفیه و ورشکستگی برای دادگاه روشن بوده و روند تصفیه با اخلال مواجه نشود. این تحلیل، مبتنی بر نظریه مختلط رسیدگی اولیه و ثانویه است، که مخالفتی در قوانین موضوعه ایران با آن دیده نمی‌شود[59]. برای این قاعده یک استثنا مهم باید در نظر گرفت و آن موضوع اموال غیرمنقوال مندرج در ماده 8 قانون مدنی است. مصالح جمعی و نظم عمومی ایجاب می‌کند که اموال غیرمنقول تابع قانون محل وقوع بوده و حاکمیت قانون خارجی بر آنان ولو آنکه به‌تبع روند ورشکستگی باشد را، بر نتابد[60].

این نظر یعنی عدول از نظریه سرزمینی از روح برخی از نصوص کنونی قانونی ما نیز بر می‌آید. مثلاً در ماده 11 آیین‌نامه اجرایی نحوه تأسیس و عملیات شعب بانک‌های خارجی در ایران مصوب 1387 تأکید شده بود که تصمیمات دادگاه‌های خارجی مربوط به ورشکستگی این شعب قابل اجرا نیست، مگر اینکه بانک مرکزی از ایفای تعهدات این شعب نسبت به مشتریان اطمینان حاصل کند. نحوه حصول این اطمینان سپس در ماده 95 قانون پنچ ساله توسعه مصوب 1389 به این شکل تعریف گردید که کلیه مؤسسات برای جلوگیری از ضرر سپرده‌گذاران، موظف به عضویت در صندوق تضمین سپرده‌ها هستند. به معنای دیگر قانون ایرانی، احکام ورشکستگی شعب بانک‌های خارجی صادره در خارج از کشور را به‌شرط عضویت در این صندوق به رسمیت می‌شناسد و این امر عدول از نظریه سرزمینی است. همین رویکرد در قانون الحاق ایران به مقاوله‌نامه کار دریایی مصوب 1389 دیده می‌شود. در بخش معاضدت کشورهای عضو پیمان در بازگرداندن کارگران کشتی در فرض ورشکستگی صاحب کشتی، کشورهای متعاهد متعهد به همکاری هستند، که این همکاری،  مؤخر بر شناسایی ورشکستگی خارجی است. هم‌چنین در پاسخ به استعلام شماره 15147 مورخ 15/10/1367 بانک ملی از اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره 1832 مورخ 1368 بیان شده است که «.... اگر شعبه یا نمایندگی در ایران ثبت رسیده باشد تابع قانون محل ثبت، یعنی قانون ایران است...». که توجه به قاعده مستتر در این نظر یعنی تمرکز بر قانون محل ثبت، مثبت نظر اخیر است.

گفتار سوم: قانون حاکم بر متفرعات ورشکستگی

ورشکستگی و امر تصفیه نهادی است که قانون آن را اداره می‌کند و اراده‌ی اشخاص در آن راهی ندارد. اما مسائل مرتبطی با امر ورشکستگی مطرح است که از این دایره شمول خارج بوده و نقش اراده در آن اهمیت پیدا می‌کند و تشخیص قانون حاکم بر آنها نیز ضروری است(بند اول). ضمان قراردادی و قهری دو بال مسئولیت‌اند و شایسته نیست در کنار هم بررسی نشوند. ورشکستگی در نظام حقوقی ما یک واقعه حقوقی است و چه بسا زیان‌بار، برای اشخاص ثالث و ضمان‌آور برای تاجر تلقی گردد، پس در کنار قانون حاکم بر تعهدات ارادی، بررسی قانون ماهوی حاکم بر تعهدات قهری ناشی از ورشکستگی نیز بیجا نخواهد بود(بند دوم).

بند اول : قانون حاکم بر اراده در ورشکستگی

هر چند ذات ورشکستگی امری قهری و قانونی است، اما اراده در امور فرعی وابسته به آن بسیار تأثیرگذار است. از جمله این عرصه ها می‌توان به قراردادهای ارفاقی اشاره کرد(الف). از سوی دیگر نقش بیمه مسئولیت نیز با توجه به ارادی بودن آن در خور توجه است(ب).

الف: قرارداد ارفاقی

با توجه به اینکه قرارداد ارفاقی یک عمل حقوقی انشایی محسوب می‌شود، قانون ماهوی حاکم بر آن کدام است؟ درباره قانون حاکم بر تعهدات ارادی سه نظر عمده وجود دارد که به ترتیب به امری بودن، مختلط بودن و تکمیلی بودن ماده 968 ق.م. اعتقاد دارند: 1- برخی بر این عقیده‌اند که از آنجا که مقررات حل تعارض ایرانی همگی امری‌اند، بنابراین توصیف‌ها باید بر اساس قانون ایرانی باشد. این نظر قائل به تفکیک بین قراردادها شده است یعنی آن دسته از قراردادها  که موضوعشان مربوط به عین معین است، مشمول ماده 966 ق.م. و آنان که عهدی هستند، مشمول ماده 968 ق.م. قرار می‌گیرند و هر دو امری بوده و تابع قانون ایران می‌باشند و استدلال اینکه ماده 968 ق.م. تنها ناظر به آثار قرادادهاست و شامل انشا و مرحله ایجاد قرارداد نمی‌شود را، با توجه به قیاس اولویت صحیح ندانسته و اعتقاد دارند که ماده 968 ق.م. شامل مرحله ایجاد هم می‌شود[61]. بر اساس این نظر و با توجه به موضوع قراردادها مشمول ماده 966 و 968 ق.م. بوده و اراده  نقشی در تعیین قانون حاکم ندارد. علاوه بر تکنیک صرف حقوقی ، تفسیر تاریخی نیز این نظر را تقویت می‌کند. 2- دسته دوم که صدر ماده 968 را - یعنی در جایی که متعاقدین ایرانی باشند ویا قبول در ایران واقع شده باشد و از مفاد تراضی بر نیاید که آگاهی از قبول شرط وقوع عقد باشد- به‌علت نظم عمومی و حکمت وضع ماده 968 ق.م. امری دانسته و در مقابل به‌نظر می‌رسد ذیل ماده را، یعنی در جایی‌که متعاقدین بیگانه باشند، تکمیلی می‌دانند[62]. 3- دسته سوم ماده 968 ق.م. را کاملاً تکمیلی دانسته و بر اساس این نظر ماده 968 ناظر به سکوت طرفین است و طرفین می‌توانند بر اساس آزادی اراده به صراحت، قانون حاکم بر اعمال حقوق و تعهدات ناشی از آن را تعیین نمایند. چرا که به‌واسطه تحلیل حقوقی می‌بایست دید که روح غالب بر قراردادها کدام است؟ که بی‌شک آزادی و حکومت اراده مندرج در ماده 10 قانون مدنی، اصل کلی در زمینه است[63]. افزونی و کاستی تکنیک حقوقی صرف را در این آرا می‌توان به وضوح دید، که از فرمالیسم حقوقی در نظر اول به‌سوی مصلحت‌گرایی و پوزیتویسم اجتماعی در نظر سوم می‌رود و در این میانه، نظر دوم جمع میان آن نص و این مصلحت است[64]. اما روند تحولات جهانی به سمت آزادی اراده و تقویت نظر سوم می‌رود. مثلاً در ماده3 کنواسیون رم 1980 معروف به کنواسیون جامعه اقتصادی اروپا (رم یک) این موضوع به عنوان اصل پذیرفته شده است. در قراردادهای بین‌المللی به‌نوعی اصل حاکمیت اراده نه تنها در قواعد شکلی یک قاعده محسوب می‌شود، بلکه می‌تواند به‌عنوان یک قاعده ماهوی نیز تلقی شود[65]. از سوی دیگر به‌نظر می‌رسد قانونگذار ایرانی نیز از روند تحول جهانی متابعت می‌نماید. برای مثال در ماده 27 قانون داوری بین‌المللی مصوب 1376 و هم‌چنین ماده 13 آیین نامه آیین دادرسی کار مصوب 1391 به‌وضوح می‌توان این تغییر جهت قانونی را مشاهده نمود. بنابراین در مبحث قانون حاکم بر قراردادها، نظر منتخب نظر سوم است.

اما در موضوع قرارداد ارفاقی تعیین قانون حاکم مانند سایر قراردادها، به‌سادگی قابل رفع نیست. ذات قرارداد ارفاقی و امری بودن مقررات آن، نقش مدیر تصفیه، حدنصاب طلبکاران و نیاز به تأیید دادگاه، آن را از سایر قراردادها متمایز می‌کند و آن را در زمره قراردادهای تشریفاتی قرار می‌دهد[66]. آثار قراداد ارفاقی نیز به‌واسطه همین وصف تشریفاتی بودن در میان کشورها یکسان نیست[67]. این موضوع به خوبی از مواد 38 و 39 قانون اداره تصفیه و وحدت ملاک ماده 497 قانون تجارت قابل دریافت است. قرارداد تشریفاتی عقدی است که اراده اطراف آن به شکل مخصوص و با تشریفات معین قانون بیان شده به نحوی که طی این تشریفات شرط صحت آن باشد[68]. پس به‌نظر می‌رسد که با توجه به نظم عمومی و امری بودن موضوع، قانون ماهوی قابل اجرا، قانون کشور مقر دادگاه است. اما این نظر قابل ایراد به‌نظر می­رسد زیرا از شناسایی و اجرای قراردادهای ارفاقی خارج از حاکمیت ملی جلوگیری می‌کند، که این امر با ذات و هدف قراردادهای ارفاقی یعنی کمک به اعاده اعتبار تاجر ورشکسته و حفظ منافع طلبکاران هم­خوانی ندارد. برای تأمین این دو هدف بهتر است که با توجه به اصل نزاکت بین‌المللی و کارکرد حداقلی مانع نظم عمومی و اخلاق حسنه در عرصه بین‌المللی، قراردادهای ارفاقی منعقده در خارج از حاکمیت ما معتبر دانسته شده و مورد شناسایی قرار گیرند. اما قراردادهای ارفاقی منعقده درعرصه داخلی، با توجه به امری و تشریفاتی بودن آنها، حتماً از قانون مقرر تبعیت نموده و اراده برای تعیین قانون حاکم در این باره نقشی نداشته  باشد.

ب: بیمه

ورشکستگی مانند هر ریسک دیگری قابل بیمه است و اصولاً قراردادهای بیمه اعتباری به همین منظور بوجود آمدند. اما در یک رابطه بین‌المللی با وجود یک عنصر خارجی در یک قضیه ورشکستگی،  قانون حاکم بر بیمه‌گذار و بیمه‌گر و طلبکار ورشکسته قانون کدام کشور است؟ بی‌شک بیمه یک قرارداد است و ممکن است گفته شود که مانند سایر قراردادها بر طبق ماده 968 ق.م. باید برای آن قاعده حل تعارض جست. اما باید توجه داشت که یکی از آثار مستقیم اصل حاکمیت اراده، اصل نسبی بودن قراردادهاست و آثار قراردادی صرفاً به طرفین آن گسترش دارد. با این تفسیر، ما زیان‌دیده ثالث را در شمول قانونی می‌آوریم که در آن نقشی نداشته و چه بسا جبران خسارت برای او امکانپذیر نباشد، که این امر هم بر خلاف نظم اقتصادی و هم بر خلاف حکمت عقد بیمه است. از همین رو باید میان دو موضوع قائل به تفکیک شد: 1- تعیین قانون حاکم بر قرارداد بیمه: در جایی‌که بیمه از نوع مسئولیت باشد، قانون حاکم را باید در قاعده حل تعارض ماده 968 ق.م. یافت. چرا که در این رابطه بیمه‌گر در مقابل دریافت حق بیمه، متعهد به جبران مسئولیت احتمالی آتی بیمه گذار است[69] و قرارداد بیمه میان مدیون آینده و بیمه‌گذار منعقد شده و در بند قبل به تفصیل درباره قانون حاکم بر قراردادها صحبت شده است. بنابراین بر اساس نظر برگزیده طرفین می توانند قانون حاکم را تعیین و در صورت سکوت ماده 968 قانون مدنی حاکم خواهد بود. بیمه اعتباری را نیز باید از همین دست دانست. چرا که مابین طلبکار آتی و بیمه‌گر در مقابل خطر افلاس و ورشکستگی مدیون بسته می‌شود[70]. در جایی است که بیمه حوادث و جبران خسارت نیز وجود دارد، زیان‌دیده هرچند که با بیمه‌گر رابطه مستقیم قراردادی ندارد، اما به استناد اصل قابلیت استناد که از آثار غیر مستقیم اصل آزادی اراده است، می تواند به مفاد بیمه استناد و از آن بهره‌مند گردد[71]. علاوه بر این بیمه‌گر در این فرض، قائم‌مقام زیان‌دیده شده و به‌شرطی که تمام مبلغ خسارت را بر اساس قرارداد پرداخت کند، حق رجوع به زیان‌زننده را دارد[72]. 2- فرض دوم تعیین قانون حاکم بر نظام جبران خسارت است. با توجه به اینکه در بیمه مسئولیت بر خلاف بیمه اعتباری ارتباط قراردادی میان زیان‌دیده و بیمه‌گذار وجود ندارد، قانون حاکم بر سازوکار جبران خسارت را می‌بایست در زمره قاعده حل تعارض مسئولیت مدنی که در بند بعد به آن اشاره خواهد شد، آورد. باید توجه داشت که طبق ماده 10 قانون الحاق ایران به پروتکل مسئولیت مدنی ناشی از آلودگی های نفتی سوخت کشتی مصوب 1389 و قانون الحاق ایران به پروتکل مسئولیت مدنی ناشی از خسارات نفتی 1371 ورشکستگی برای بیمه دفاع محسوب نشده و اصل جایگزینی در دفاع رعایت نمی‌شود[73].

 اما در مورد قانون حاکم بر بیمه اتکایی و رجوع زیان دیده به بیمه اتکایی به جای بیمه‌گر، در فرض سکوت طرفین در تعیین قانون حاکم، مسئله غامض خواهد بود. در این باره چند احتمال وجود دارد: قانون محل قرارداد بیمه‌گر و بیمه‌گذار، یا بیمه‌گر و بیمه اتکایی و یا محل حادثه و زیان؟ پاسخ در احراز رابطه قراردادی است. بنابراین قانون حاکم بین بیمه‌گر و بیمه اتکایی جز فرض اول . و قانون حاکم بر خسارت دیده و بیمه اتکایی و ساز وکار جبران در فرض دوم می‌گنجند.

بند دوم: قانون حاکم بر مسئولیت مدنی ناشی از ورشکستگی

در این رابطه احراز دو موضوع ضروری است که آیا در نظام حقوقی ما ورشکستگی باعث بروز مسئولیت قهری می‌شود؟ و اگر چنین است قانون حاکم بر آن کدام است؟

احراز مسئولیت ورشکستگی نیز می‌تواند به عنوان یک واقعه، منبع مسئولیت قهری بوده و زیان­دیدگان از آن را مشمول حمایت قانون قرار داد. زیان‌دیده از ورشکستگی می‌تواند - به‌شرط طی روند تصفیه - داخل در غرما شده و از اموال تاجر ورشکسته بهره‌مند شود. علاوه بر این نباید ورود زیان‌دیده را تنها تا قبل از شروع روند تصفیه، صحیح دانست. بلکه او می‌تواند در جریان تصفیه نیز وارد شده و حتی پس از ختم تصفیه هم داخل در غرما گردد، که در این فرض(پس از ختم تصفیه) می‌تواند چشم به دارایی آینده ورشکسته بدوزد[74]. علاوه بر این در شرکت‌های تجاری که با تقلب و تقصیر ورشکسته اعلام می‌گردد، مدیران و اشخاص ثالثی که در این‌باره دخالت کردند، به‌موجب ماده 143 لایحه اصلاحی ق.ت.[75] از باب مسئولیت مدنی مسئول خواهند بود. حکم مندرج در مواد 276 و 277 لایحه اصلاحی ق.ت. نیز از همین دست است[76].

قانون حاکم: در ایالات متحده امریکا از زمان طرح قانونی[77] نخست درباره رفع تعارض قوانین 1934، معیار تمیز قانون حاکم بر مسئولیت مدنی در عرصه حقوق بین‌الملل خصوصی، قانون محل بروز حادثه بود. و البته حادثه زمانی کامل می‌شد که بروز خسارت و زیان- به‌عنوان رکن آخر آن- به وقوع می‌پیوست. پس از این دیدگاه، محل حادثه و محل بروز زیان، به یک معناست. اما پس از آن مصالح اجتماعی جای تفسیر قاطع را گرفت و در مواردی از جمله در سال 1963 در دعوای بابکوک علیه جکسون، قاضی را در رابطه با رها کردن این معیار و استفاده از قانون انسب، به تردید انداخت. در طرح دوم تعارض قوانین در سال 1971 مصالح اجتماعی خود را به منصه ظهور گذاشت و در این طرح معیار شاخص‌ترین ارتباط که ترکیب از سیاست‌های عمومی و اصول حقوقی و حاکمیتی است، معرفی شد[78]. بنابراین روند تاریخی رویکرد حقوق ایالات متحده را به قانون حاکم بر مسئولیت مدنی را میتوان به چند دوره تقسیم نمود: 1- محل اقامت زیان‌دیده 2- محل وقوع تقصیر، محل وقوع حادثه زیان‌بار4- محل آخرین عامل مسئولیت 5-  محل مناسب به انتخاب دادگاه با توجه به مصالح عمومی و حمایت از زیان‌دیده[79]. در حقوق آلمان به‌موجب ماده 38 قانون مدنی آن کشور جهت تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی دو معیار ارائه شده است: محل وقوع تقصیر و یا محل وقوع خسارت. اما رویکرد جامعه اروپایی به قانون حاکم بر مسئولیت مدنی روشن‌تر بوده و در کنواسیون رم دو مصوب 2009،  ماده 14 اعلام داشته که قاعده حل تعارض قانون محل بروز زیان است. اما طرفین می‌توانند با شرایطی از جمله وجود یک قرارداد معتبر، قبل یا بعد از بروز زیان، به انتخاب قانون واحدی به‌عنوان قانون حاکم بر مسئولیت مدنی، اقدام نمایند[80]. همانطور که ملاحظه می‌شود گرایش بیشتر نظام‌های حقوقی به سمت محل وقوع زیان است .

اما حقوق ما در این باره ساکت است. حقوقدانان ایرانی در مورد مسئولیت ناشی از ضمان قهری چند احتمال را مطرح نمودند، عده‌ای با توجه به اصل کلی مندرج در ماده 5 قانون مدنی، موارد سکوت را به اصل حاکمیت سرزمینی بودن قانون ایران واگذار نمودند[81]. گروه دیگر قانون محل وقوع فعل زیان‌بار را حاکم می دانند[82]. گروه سوم در مورد مسئولیت قهری ناشی از تولید، قانون کشور محل بروز تقصیر و محل حادثه زیان‌بار را حاکم می‌دانند و در آخر پیشنهاد می‌کنند که رویه قضایی حق انتخاب مناسب‌ترین قانون را به دادگاه بدهد و جهت تأمین بیشتر عدالت اجتماعی، مناسب‌ترین معیار را، مهم­ترین عامل می‌دانند[83]. و عده‌ای هم  با پیروی از حقوق خارجی، علاوه بر حاکمیت قانون محل فعل زیان‌بار، قانون انسب با موضوع مسئولیت، تأکید دارند[84]. اما به‌نظر می‌رسد که در حقوق ایران، باید حق را به گروه سوم داد. چرا که بر اساس تفسیر حقوقی، باید موضوع را در دسته ارتباطی که بیشترین وابستگی به آن را دارد، توصیف نمود. مسئولیت در نظام حقوقی ما مبتنی بر تقصیر است. بر این اساس رکن اصلی مسئولیت تقصیر بوده و باید بر اساس قانون محل وقوع خود تعریف شود. همانطور که در ماده 953 قانون مدنی[85] ایران به این مهم پرداخته است. اما در مواردی که مصالح اجتماعی، مسئولیت محض برقرار نموده است[86]، از آنجا که فلسفه وضع، حمایت از زیان‌دیده است، قانون محل زیان بیشترین حمایت را از او می‌نماید. استاد دکتر کاتوزیان هرچند به‌نظر می‌رسد که در مقام پیشنهاد بوده‌اند، اما بی‌شک با توجه کامل به این رویکرد تحلیلی، قانون محل تقصیر(به‌عنوان اصل) یا بروز زیان(در جایی‌که مصلحت اقتضا دارد مثلاً در باب مسولیت محض) را پیشنهاد می‌دهند. اما در جایی که بین نظامات حقوقی اختلاف در مبتنی بر تقصیر یا مسئولیت محض است، از آنجا که این توصیف توصیفی اصلی است، باید طبق قانون ایران انجام پذیرد. علاوه براین، مطالب پیش گفته و سکوت ماده 5 قانون مدنی مانع از این نیست که توافق طرفین قبل یا بعد از بروز حادثه، قانون حاکم بر مسئولیت مدنی را تعیین نماید[87]. در خاتمه باید یادآور شد که خسارات ناشی از جرم به‌صورت جزمی تحلیل می‌گردد و نه تحلیلی. چرا که با نظم عمومی در ارتباط است. پس در جایی‌که ورشکستگی عنوان مجرمانه دارد، بر طبق قانون ایران (اصل 36 ق.ا. و  ماده 5 ق.م.) تفسیر خواهد شد.

نتیجه‏گیری

درباره قانون ماهوی حاکم بر ورشکستگی در حقوق ما، قاعده حل تعارضی وجود ندارد. بنابراین باید با نگاه به دکترین و استفاده به جا از تحلیل جزمی - حقوقی، قاعده‌ای مطابق با نظام حقوقی خود بدست داد. با توجه به مشابهت همه نظام‌های حقوقی در اصول کلی ورشکستگی، دکترین جهانی نیز سهم سازنده در این‌باره داشته و به‌نوعی قواعد ورشکستگی را رهبری می‌نماید. بنابراین استفاده از این دکترین برای ما هم راه‌گشاست. در سیر تاریخی دکترین، سه نظر قابل شناسایی است:1- نظریه سرزمینی که مبتنی بر اعطای صلاحیت به دادگاه هر سرزمین است که دعوی ورشکستگی در آن اقامه شده است. 2- نظریه جهان‌شمولی که یک قانون را به دعوی ورشکستگی اعمال می‌کند و تأثیر فراسرزمینی دارد. 3- نظرات مختلط که با توجه به دعوی و اوضاع احوال، راه‌حل منعطفی ارائه می‌نماید. اما در نظام حقوقی ما می‌توان با تقسیم ورشکستگی به اجزا آن گفت هر یک از اجزای ورشکستگی( تاجر بودن – توقف از پرداخت دیون- صدور حکم ورشکستگی) را با تحلیل اصولی و یا حقوقی- به تناسب- در دست­های ارتباط جداگانه‌ای توصیف نمود و به‌تبع برای هر یک قانون جداگانه‌ای را حاکم دانست. به این شکل که تاجر بودن و توقف از پرداخت دیون به ترتیب با استفاده از مفهوم مضیق نظم عمومی در عرصه بین‌المللی و هم‌چنین مقایسه توقف با نهاد حجر در حقوق ما، از قانون متبوع شخص تبعیت نمایند. و برای تعیین قانون صالح به صدور حکم ورشکستگی و تشریفات اداری و قضایی پیرو آن، از قانون مقر دادگاه صالح، استفاده نمود. این نظر برداشتی تلفیقی از نظریه جهان‌شمولی و نظریه مختلط (رسیدگی اولیه و ثانویه) است، که به‌نظر می‌رسد علاوه بر اینکه با نظام حقوقی ما سازگارتر است، در عرصه تجارت بین‌المللی نیز دارای اقبال بیشتری است. اما این قاعده با یک استثنا مهم روبه­روست و آن موضوع اموال غیرمنقول ماده 8  ق.م. است که در هر حال تابع نظام حقوق محل وقوع خود هستند. ورشکستگی دارای متفرعاتی نیز هست که تمیز قانون حاکم بر آنها نیز مهم است که می‌توان آنها را در دو دسته ارادی و غیرارادی تقسیم نمود. دسته ارادی شامل قرارداد ارفاقی و قرارداد بیمه، و غیر ارادی شامل قانون حاکم بر مسئولیت مدنی ناشی از ورشکستگی است. هر کدام از این موضوعات هم بنا به مقتضای ذات خود و قواعد حل تعارض، قانون حاکم خاص بر خود را دارند و نباید آنها را زیر چتر کلی یک قانون جمع کرد.

 

فهرست منابع

الف)فارسی

-     براهیمی، نصرالله، 1391 ، « صلاحیت دادگاهها و تعیین آن در حقوق بینالملل خصوصی ایران»، ارج‌نامه دکتر الماسی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، صص 17 تا 52.

-    اسکینی، ربیعا، 1392، حقوقتجارت( ورشکستگی و تصفیه)، چاپ شانزدهم، تهران، نشر سمت.

-    الماسی، نجادعلی،1381،« ضوابط تعیین قانون حاکم بر اسناد تجاری»، مجله مجتمع آموزش عالی قم، سال چهارم، شماره دوازدهم، صص 31 تا 65.

_______ الماسی، نجادعلی ،1382، تعارض قوانین، چاپ دهم، تهران، نشر دانشگاهی.

_______ الماسی، نجادعلی ،1387، « قانون حاکم بر شبه عقد در تعارض قوانین»، نامه مفید، شماره 70، صص 3 تا 20.

_______ الماسی، نجادعلی ،1389، حقوق بین‌الملل خصوصی، چاپ نهم، تهران، نشر میزان.

-    الماسی، نجادعلی _ و میرحسینی، مجید، 1389، « حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی در مقررات رم دو؟؟؟؟ و حقوق ایران»، مجله حقوق خصوصی، سال هفتم، شماره هفدهم، صص 5 تا 28.

-    انصاری، پرویز،1387، حقوق تجارت بین‌الملل، چاپ اول، تهران، نشر میزان.

-    ایرانپور، فرهاد،1381، « نگاهی اجمالی به اصل حاکمیت اراده در حیطه انتخاب قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قراردادهای تجاری»، فصلنامه حقوق دانشگاه تهران، شماره 55، صص 11 تا44.

-    ایزانلو، محسن و جباری زاده، روزبه، 1390، « مسئولیت مدنی و ورشکستگی»، مجله حقوق تطبیقی، دوره 2 شماره یک، صص1 تا 24.

- جنیدی، لعیا، 1376،  قانون حاکم بر داوریهای بین‌المللی، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر.

_______ 1388، « قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی با تأکید بر ماده 968 قانون مدنی»، بر منهج عدل، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، صص403 تا 448.

 _______1390، « نظریه حقوق فراملی»، فصلنامه حقوق دانشگاه تهران، دوره 41، شماره 1، صص 127 تا 148.

_______ 1391، « تبیین مفهوم نظم عمومی در روابط بین‌الملل با تأکید بر قواعد امری حقوق عمومی»، ارج‌نامه دکتر الماسی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، صص97 تا 112.

-    حسنوند، محسن، 1391، « تعارض قوانین در اتحادیه اروپا و شیوه‌های حل آن»، ارج‌نامه دکتر الماسی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، صص113 تا 134.

-    ستوده تهرانی، حسن،1387، حقوق تجارت، جلد چهارم، چاپ هشتم، تهران، نشر دادگستر.

-    سلجوقی، محمود، 1380، بایستههای حقوق بین‌الملل خصوصی، چاپ دوم، تهران، نشر میزان. 

-    شمس، ‌احسان، 1391، عدم قابلیت استناد قرارداد، پایاننامه کارشناسی ارشد دانشگاه تهران.

-    شهیدی، مهدی، 1376، « قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین‌المللی»، مجله تحقیقات حقوق، شماره، 12-22، صص 23 تا42.

-    صفایی، حسین، 1372، « تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری بین‌المللی»، فصلنامه حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 30، صص 25 تا 62.

-    صفی‌نیا، نورالدین، 1381، درآمدی بر قانون شرکت‌های تجاری در ایران، چاپ دوم، دانشگاه تهران.

-    صقری، محمد، 1388، حقوق بازرگانی(ورشکستگی)، چاپ دوم، تهران،شرکت سهامی انتشار.

-    عاشوری، مهدی، 1389، تعارض قوانین در مسئولیت خارج از قرارداد، چاپ اول، تهران، نشر دانشگاه امام صادق.

-    عرفانی، محمود، 1388، حقوق تجارت (ورشکستگی و تصفیه اموال)، جلد چهارم، چاپ اول، تهران، نشر جنگل.

-    کاتوزیان، ناصر، 1364، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ اول، تهران، نشر بهنشر.

_______ 1384، مسئولیت ناشی از عیب تولید، چاپ دوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.

-    کاتوزیان، ناصر و ایزانلو، محسن،1387، الزامهای خارج از قرارداد(بیمه و مسئولیت مدنی)، جلد سوم، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.

______1391، « قانون حاکم بر ارث»، ارج‌نامه دکتر الماسی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، صص 171 تا 185.

-    مقصودی، رضا، 1391، « موانع اعمال صلاحیت در حقوق بین‌الملل‌خصوصی»، مجله حقوق خصوصی، دوره نهم، شماره اول، صص 97 تا 126.

-    میرشکاری، عباس، 1392، طلب ممتاز، چاپ اول، تهران، نشر سهامی انتشار.

-    نصیری، مرتضی، 1370، حقوق چند ملیتی، چاپ اول، تهران، نشر دانش امروز.

-    نیکبخت، حمیدرضا، 1384، « قانون حاکم بر تعهدات قراردادی و اصل حاکمیت اراده»، مجله حقوق بین‌المللی ، شماره 32، صص 7 تا 52.

ب)انگلیسی و فرانسه

-Cheshire, 1956, Private International Law, 7th edit, London.

-Dunscomb, whitney, 1898 , The Federal Bankruptcy Law, Political Science Quarterly, vol.13, no.4, www.jstor.org , pp.606-616.

-Favre, Rochex, 2000, le Droit des Assurnaces Obligation, l.g. .

-Hodgin, 2002, Insurance Law, 2 edit, cavendis.

-Kaiser, Kevin m.j., 1996, European Corporate Finance, Financial Management, vol. 25, no. 37, www.jstor.org, pp.67-85.

-Korobkin, Donald, 2003, Bankruptcy Law, Columbia Law Review, vol. 103, no. 8, www.jstor.org.  , pp.2124-2159.

-Nadelman, Kurt, 1946, The National Bankruptcy Act and the Conflict of Laws, Harvard Law Review, vol.59, no.7, www.jstor.org, pp. 1025-1059.

Williston, Samuel, 1909, The Effect of a National Bankruptcy Law Upon State Laws, Harvard Law Review Association, vol. 22, no. 8, www.jstor.org, pp. 547- 563.



الف)فارسی

-     براهیمی، نصرالله، 1391 ، « صلاحیت دادگاهها و تعیین آن در حقوق بینالملل خصوصی ایران»، ارج‌نامه دکتر الماسی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، صص 17 تا 52.

-    اسکینی، ربیعا، 1392، حقوقتجارت( ورشکستگی و تصفیه)، چاپ شانزدهم، تهران، نشر سمت.

-    الماسی، نجادعلی،1381،« ضوابط تعیین قانون حاکم بر اسناد تجاری»، مجله مجتمع آموزش عالی قم، سال چهارم، شماره دوازدهم، صص 31 تا 65.

_______ الماسی، نجادعلی ،1382، تعارض قوانین، چاپ دهم، تهران، نشر دانشگاهی.

_______ الماسی، نجادعلی ،1387، « قانون حاکم بر شبه عقد در تعارض قوانین»، نامه مفید، شماره 70، صص 3 تا 20.

_______ الماسی، نجادعلی ،1389، حقوق بین‌الملل خصوصی، چاپ نهم، تهران، نشر میزان.

-    الماسی، نجادعلی _ و میرحسینی، مجید، 1389، « حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی در مقررات رم دو؟؟؟؟ و حقوق ایران»، مجله حقوق خصوصی، سال هفتم، شماره هفدهم، صص 5 تا 28.

-    انصاری، پرویز،1387، حقوق تجارت بین‌الملل، چاپ اول، تهران، نشر میزان.

-    ایرانپور، فرهاد،1381، « نگاهی اجمالی به اصل حاکمیت اراده در حیطه انتخاب قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قراردادهای تجاری»، فصلنامه حقوق دانشگاه تهران، شماره 55، صص 11 تا44.

-    ایزانلو، محسن و جباری زاده، روزبه، 1390، « مسئولیت مدنی و ورشکستگی»، مجله حقوق تطبیقی، دوره 2 شماره یک، صص1 تا 24.

- جنیدی، لعیا، 1376،  قانون حاکم بر داوریهای بین‌المللی، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر.

_______ 1388، « قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی با تأکید بر ماده 968 قانون مدنی»، بر منهج عدل، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، صص403 تا 448.

 _______1390، « نظریه حقوق فراملی»، فصلنامه حقوق دانشگاه تهران، دوره 41، شماره 1، صص 127 تا 148.

_______ 1391، « تبیین مفهوم نظم عمومی در روابط بین‌الملل با تأکید بر قواعد امری حقوق عمومی»، ارج‌نامه دکتر الماسی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، صص97 تا 112.

-    حسنوند، محسن، 1391، « تعارض قوانین در اتحادیه اروپا و شیوه‌های حل آن»، ارج‌نامه دکتر الماسی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، صص113 تا 134.

-    ستوده تهرانی، حسن،1387، حقوق تجارت، جلد چهارم، چاپ هشتم، تهران، نشر دادگستر.

-    سلجوقی، محمود، 1380، بایستههای حقوق بین‌الملل خصوصی، چاپ دوم، تهران، نشر میزان. 

-    شمس، ‌احسان، 1391، عدم قابلیت استناد قرارداد، پایاننامه کارشناسی ارشد دانشگاه تهران.

-    شهیدی، مهدی، 1376، « قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین‌المللی»، مجله تحقیقات حقوق، شماره، 12-22، صص 23 تا42.

-    صفایی، حسین، 1372، « تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری بین‌المللی»، فصلنامه حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 30، صص 25 تا 62.

-    صفی‌نیا، نورالدین، 1381، درآمدی بر قانون شرکت‌های تجاری در ایران، چاپ دوم، دانشگاه تهران.

-    صقری، محمد، 1388، حقوق بازرگانی(ورشکستگی)، چاپ دوم، تهران،شرکت سهامی انتشار.

-    عاشوری، مهدی، 1389، تعارض قوانین در مسئولیت خارج از قرارداد، چاپ اول، تهران، نشر دانشگاه امام صادق.

-    عرفانی، محمود، 1388، حقوق تجارت (ورشکستگی و تصفیه اموال)، جلد چهارم، چاپ اول، تهران، نشر جنگل.

-    کاتوزیان، ناصر، 1364، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ اول، تهران، نشر بهنشر.

_______ 1384، مسئولیت ناشی از عیب تولید، چاپ دوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.

-    کاتوزیان، ناصر و ایزانلو، محسن،1387، الزامهای خارج از قرارداد(بیمه و مسئولیت مدنی)، جلد سوم، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.

______1391، « قانون حاکم بر ارث»، ارج‌نامه دکتر الماسی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، صص 171 تا 185.

-    مقصودی، رضا، 1391، « موانع اعمال صلاحیت در حقوق بین‌الملل‌خصوصی»، مجله حقوق خصوصی، دوره نهم، شماره اول، صص 97 تا 126.

-    میرشکاری، عباس، 1392، طلب ممتاز، چاپ اول، تهران، نشر سهامی انتشار.

-    نصیری، مرتضی، 1370، حقوق چند ملیتی، چاپ اول، تهران، نشر دانش امروز.

-    نیکبخت، حمیدرضا، 1384، « قانون حاکم بر تعهدات قراردادی و اصل حاکمیت اراده»، مجله حقوق بین‌المللی ، شماره 32، صص 7 تا 52.

ب)انگلیسی و فرانسه

-Cheshire, 1956, Private International Law, 7th edit, London.

-Dunscomb, whitney, 1898 , The Federal Bankruptcy Law, Political Science Quarterly, vol.13, no.4, www.jstor.org , pp.606-616.

-Favre, Rochex, 2000, le Droit des Assurnaces Obligation, l.g. .

-Hodgin, 2002, Insurance Law, 2 edit, cavendis.

-Kaiser, Kevin m.j., 1996, European Corporate Finance, Financial Management, vol. 25, no. 37, www.jstor.org, pp.67-85.

-Korobkin, Donald, 2003, Bankruptcy Law, Columbia Law Review, vol. 103, no. 8, www.jstor.org.  , pp.2124-2159.

-Nadelman, Kurt, 1946, The National Bankruptcy Act and the Conflict of Laws, Harvard Law Review, vol.59, no.7, www.jstor.org, pp. 1025-1059.

Williston, Samuel, 1909, The Effect of a National Bankruptcy Law Upon State Laws, Harvard Law Review Association, vol. 22, no. 8, www.jstor.org, pp. 547- 563.



[1]. جنیدی، لعیا، 1388، « قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی با تأکید بر ماده 968 قانون مدنی»، بر منهج عدل، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، صص403 تا 448.

[2]. عرفانی، محمود، 1388 ، حقوق تجارت (ورشکستگی و تصفیه اموال)، جلد چهارم، چاپ اول، تهران، نشر جنگل، ص 183.

[3].  اسکینی، ربیعا، 1392، حقوقتجارت( ورشکستگی و تصفیه)، چاپ شانزدهم، تهران، نشر سمت، ص3.

[4]. Territorialism

[5]. ابراهیمی، نصرالله، 1391، « صلاحیت دادگاه­ها و تعیین آن در حقوق بین‌الملل خصوصی ایران»، ارج‌نامه دکتر الماسی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، صص 17 تا 52.

[6]. صقری، محمد، 1388، حقوق بازرگانی(ورشکستگی)، چاپ دوم، تهران، شرکت سهامی انتشار، ص686.

[7].lex fori

[8]. صقری، همان، ص 685.

[9]. Universalism

[10]. Nadelman, Kurt, 1946, The National Bankruptcy Act and the Conflict of Laws, Harvard Law Review, vol.59, no.7, www.jstor.org, pp. 1025-1059.

[11]. میرشکاری، عباس، 1392، طلب ممتاز، چاپ اول، تهران، نشر سهامی انتشار، ص 20.

[12]. Nadelmann، همان.

[13]. عرفانی، همان، ص 184.

[14]. Modified Approaches

[15] . Contractualism

[16]. صقری، همان، ص688.

[17]. Kaiser, Kevin m.j., 1996, European Corporate Finance, Financial Management, vol. 25, no. 37, www.jstor.org, pp.67-85.

[18]. همان.

[19]. اسکینی، همان، ص 6.

[20]. vergleichsordnung

[21]. konkurssordnung

[22]. Kaiser،  ibid.

[23]. اسکینی، همان، ص7.

[24]. Kaiser،  ibid.

[25]. الماسی، نجادعلی،1387، « قانون حاکم بر شبه عقد در تعارض قوانین»، نامه مفید، شماره 70، صص 3 تا 20.

[26]. Kaiser،  ibid - kaiser، همان.

[27]. حسنوند، محسن،1391، « تعارض قوانین در اتحادیه اروپا و شیوه‌های حل آن»، ارج‌نامه دکتر الماسی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، صص113 تا 134.

[28]. European Insolvency Regulation

[29]. همان.

[30]. صقری، همان، ص 706.

[31]. main interest

[32]. Williston, Samuel, 1909, The Effect of a National Bankruptcy Law Upon State Laws, Harvard Law Review Association, vol. 22, no. 8, www.jstor.org, pp. 547- 563.

[33]. Dunscomb, whitney, 1898 , The Federal Bankruptcy Law, Political Science Quarterly, vol. 13, no. 4, www.jstor.org, pp.606-616.

                 [34]. Kaiser،  ibid.

[35]. صقری، همان، 690.

[36]. Nademann,ibid                                                                                                                    

                 [37]. kaiser,ibid.

[38]. UNCITRAL MODEL LAW

[39]. main interest

[40]. نصیری، مرتضی، 1370، حقوق چند ملیتی، چاپ اول، تهران، نشر دانش امروز، ص 255.

[41]. اسکینی، همان، ص 12.

[42]. عرفانی، همان، ص 193.

[43]. همان، ص195.

[44]. شهیدی، مهدی، 1376، « قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین‌المللی»، مجله تحقیقات حقوق، شماره، 12-22، صص 23 تا42.

[45]. همین­طور بنگرید به دعوای شرکت نفتی یوکوس علیه دولت روسیه در دیوان داوری لاهه در سال 2014 که منجر به عدم شناسایی حکم ورشکستگی صادره از سوی روسیه و محکومیت آن به پرداخت 50 میلیارد دلار در حق سهامداران شرکت مذکور، به‌علت دخالت در اموال آن شرکت شد.

[46]. نیکبخت، حمیدرضا، 1384، « قانون حاکم بر تعهدات قراردادی و اصل حاکمیت اراده»، مجله حقوق بین‌المللی، شماره 32، صص 7 تا 52.

[47]. مقصودی، رضا، 1391، « موانع اعمال صلاحیت در حقوق بین‌الملل‌خصوصی»، مجله حقوق خصوصی، دوره نهم، شماره اول، صص 97 تا 126.

[48] . صقری، همان، ص 728.

[49]. جنیدی، لعیا، 1390، « نظریه حقوق فراملی»، فصلنامه حقوق دانشگاه تهران، دوره 41، شماره 1، صص 127 تا 148.

[50]. جنیدی، لعیا،1391، « تبیین مفهوم نظم عمومی در روابط بین‌الملل با تأکید بر قواعد امری حقوق عمومی»، ارج‌نامه دکتر الماسی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، صص97 تا 112.

[51]. redressement judiciaire

[52]. اسکینی، همان، ص7.

[53]. trust

[54]. عرفانی، همان، ص 191.

[55].  الماسی، نجادعلی،1389، حقوق بین‌الملل خصوصی، چاپ نهم، تهران، نشر میزان، ص 54.

[56]. همان، ص 56.

[57]. شهیدی، مهدی، 1376، « قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین‌المللی»، مجله تحقیقات حقوق، شماره، 12-22، صص 23 تا42.

[58]. اسکینی، همان، ص21 و  صقری، همان، ص45 و عرفانی، همان، ص 187 و ستوده تهرانی،حسن،1387، حقوق تجارت، جلد چهارم، چاپ هشتم، تهران، نشر دادگستر، ص 109.

[59]. برای دیدن نظر موافق رک. صقری، همان، ص 719.

[60]. شهیدی، همان و Nadelmann، همان.

[61]. شهیدی، همان و ایرانپور، فرهاد، 1381، « نگاهی اجمالی به اصل حاکمیت اراده در حیطه انتخاب قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قراردادهای تجاری»، فصلنامه حقوق دانشگاه تهران، شماره 55، صص 11 تا44.

[62]. کاتوزیان، ناصر، 1364، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ اول، تهران، نشر به‌نشر، ص 389.

[63]. الماسی به نقل از جنیدی، همان و جنیدی، لعیا، 1376، قانون حاکم بر داوری­های بین‌المللی، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر، ص 264 و انصاری، پرویز،1387، حقوق تجارت بین‌الملل، چاپ اول، تهران، نشرمیزان، ص70 و نیکبخت، حمیدرضا، 1384، « قانون حاکم بر تعهدات قراردادی و اصل حاکمیت اراده»، مجله حقوق بین‌المللی ، شماره 32، صص 7 تا 52.

[64]. برای دیدن تفسیر بیشتر رک. جنیدی، لعیا، 1388، « قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی با تأکید بر ماده 968 قانون مدنی»، بر منهج عدل، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، صص403 تا 448.

[65]. صفایی، حسین، 1372، « تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری بین‌المللی»، فصلنامه حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 30، صص 25 تا .62

[66]. اسکینی، همان، ص170.

[67]. انصاری، همان، ص 260.

[68]. کاتوزیان، ناصر، 1364، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ اول، تهران، نشر به‌نشر، ص 92.

[69]. کاتوزیان، ناصر و ایزانلو، محسن،1387، الزام­های خارج از قرارداد(بیمه و مسئولیت مدنی)، جلد سوم، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ص 3.

[70]. همان، ص 28.

[71]. شمس، ‌احسان، 1391، عدم قابلیت استناد قرارداد، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه تهران، ص 21.

[72]. ایزانلو، محسن و جباری زاده، روزبه، 1390، « مسئولیت مدنی و ورشکستگی»، مجله حقوق تطبیقی، دوره 2 شماره یک، صص1 تا 24.

[73]. Favre, Rochex, 2000, Le Droit des Assurnaces Obligation, l.g., n.11.

[74]. ایزانلو، همان.

[75]. ماده 143 ل.ا.ق.ت.: «در صورتیکه شرکت ورشکسته شود یا پس از انحلال معلوم شود که دارایی برای تأدیه دیون آن کافی نیست دادگاه صلاحیت­دار می‌تواند به تقاضای هر ذینفع، هر یکی از مدیران یا مدیرعاملی را که ورشکستگی شرکت یا کافی نبودن دارایی شرکت به نحوی از انحا معلول تخلفات او بوده است منفرداً یا متضامناً به تأدیه آن قسمت از دیونی که پرداخت آن از دارایی شرکت ممکن نیست محکوم نماید».

[76]. رای دیدن مصادیق بیشتر رک. صفی‌نیا، نورالدین، 1381، درآمدی بر قانون شرکت‌های تجاری در ایران، چاپ دوم، دانشگاه تهران، ص191 به بعد.

[77]. restatement

[78]. کاتوزیان، ناصر، 1384، مسئولیت ناشی از عیب تولید، چاپ دوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران ، ص201.

[79]. همان، ص 201.

[80]. الماسی، نجادعلی و میرحسینی، مجید، 1389، « حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی درمقررات رم دو و حقوق ایران»، مجله حقوق خصوصی، سال هفتم، شماره هفدهم، صص 5 تا 28.

[81]. شهیدی، همان.

[82]. سلجوقی، محمود، 1380، بایستههای حقوق بین‌الملل خصوصی، چاپ دوم، تهران، نشر میزان، ص 360.

[83]. کاتوزیان، همان، ص204.

[84]. صالحی، همان، ص 106.

[85]. ماده 953 ق.م.: « تقصر اعم است از تفریط و تعدی».

[86]. همانطور که استاد دکتر کاتوزیان در باب مسئولیت محض عیب تولید این امر را ذکر کردهاند و نظر به استثنایی بودن آن و ماهیت مصلحت اجتماعی آن، به دادگاه پیشنهاد قانون انسب را می‌دهند.

[87]. الماسی، نجادعلی و میرحسینی، مجید، 1389، « حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی درمقررات رم دو و حقوق ایران»، مجله حقوق خصوصی، سال هفتم، شماره هفدهم، صص 5 تا 28.