بررسی جریان خیار در ایقاعات

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار حقوق خصوصی دانشگاه مازندران

2 دانش آموخته حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی

چکیده

خیارات را به‌جرأت می‌توان از مهم‌ترین مباحث حقوق قرارداد‌ها در فقه اسلام و به تبع آن در حقوق ایران دانست؛ آن‌چنان که فقها و حقوق‌دانان هرکدام، قسمتی از کتب حقوق قرارداد‌های خود را به آن اختصاص داده‌اند. از ابواب مطرح در این موضوع، قلمرو خیارات است که مشهور علما آن را به «عقود لازم» اختصاص داده‌اند. این بدان معناست که اعمال حقوقی‌ فاقد دو وصف «عقد» و «لزوم»، عاری از وجود خیار هستند و نمی‌توانند مجرای خیار باشند. اگرچه قائلین به این عقیده، دلایلی را برای توجیه نظر خود ارائه داده‌اند و ظاهرأ هم منطقی به نظر می‌رسند اما نگاهی دقیق به دلایل ارائه‌شده، ایرادات وارد به آن‌، مبانی خیارات، قواعد حاکم بر حقوق قراردادها و اصول مسلم تفسیر، نظر مخالف قول مشهور را تقویت می‌کند.
در این نوشتار به بررسی نظر مشهور و نظر مخالف آن و تحلیل دلایل هر کدام از این نظرات ‌پرداخته می‌شود.
 
 
 

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Critical Analysis of Right of Rescission in Unilateral Acts

نویسندگان [English]

  • sam mohammadi 1
  • Hiva abdolkarimi 2
چکیده [English]

Right of rescission is one of the main topics of contract law in Islamic
jurisprudence as well as in Iranian Law. Jurists and lawyers have
devoted part of their books to this topic. The issue discussed in this area
is the scope of right of rescission, called " necessary contracts" by jurists
and legal scholars. In other words, legal acts lacking the description
"contract" and "necessary" are exempted from being subject to the right
of rescission. Although supporters of this opinion have put forward
reasons to justify it and it is seemingly logical, a careful look at reasons
given, criticisms , principles of right of rescission, rules of contract law
and principles of interpretation proves the opposite view and not the
famous one. This article examines famous and opposite opinions by
conducting a critical analysis.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Right of rescission- Unilateral legal act- Revocation of unilateral
  • legal act- Revocation by right of rescission- Revocation of unilateral legal
  • act by right of rescission

مقدمه

ایقاع و خیار، دو مبحث از مباحث مهم حقوق قرارداد‌ها در نظام حقوق اسلام و به تبع آن، در حقوق ایران است که مشهور فقها و حقوق‌دانان، تصور آن‌ها را در کنار هم، غیرممکن می‌دانند زیرا معتقدند از یک‌سو خیارات یا بر پایه تراضی است یا بر پایه لاضرر؛ یا جعلی و قراردادی است یا شرعی و قانونی. از سویی دیگر، ازآنجاکه تراضی در ایقاعات وجود ندارد، مبنای اول منتفی می‌شود. مبنای دوم هم ازآنجاکه در ایقاع، شخص، خود با اراده یک‌جانبه، آن را ایجاد می‌کند، اگر از این «ایجاد»، ضرری به وی وارد آید، ناشی از اقدام خود اوست و نمی‌تواند از حمایت «لاضرر» برخوردار شود. شروع حیات ایقاع با اراده یک‌جانبه، تصور جعل و شرط خیار را برای مشهور غیرممکن کرده است و درمورد خیارات شرعی و قانونی هم معتقدند که چون خیارات در کتب بیع بحث شده، نمی‌توان آن را به ایقاعات که سنخیتی با بیع ( به‌عنوان بارزترین مصداق عقود) ندارند تسری داد.

آنچه گفته شد، بیان نظر مشهور بود، اما عده‌ای خلاف این را عقیده دارند و صرف‌نظر از ایراداتی که به دلایل قائلین به نظر مشهور وارد کرده‌اند، برای تقویت نظر خود، مبنی بر جریان خیار در ایقاعات، دلایل و مبانی محکمی بیان کرده‌اند.

در این نوشتار، تلاش می‌شود تا تفصیل نظر مشهور آورده شود و بعد از بیان هر دلیل، ایرادات وارد به آن ذکر شود و درنهایت، ادله موافقین جریان خیار در ایقاعات به‌تفصیل بیان شود. اهمیت طرح این موضوع و بیان نظرات مختلف در این باب از آنجاست که در بسیاری از مصادیق ایقاعات هم همان مبانی توجیه‌کننده وجود خیار در عقود لازم دیده می‌شود ازجمله خیار عیب، غبن، تدلیس در اخذ به شفعه یا خیار رؤیت در اعراض و... که اگر قائل به عدم جریان خیار در ایقاعات باشیم حتی در صورت وجود تمامی شرایط تحقق خیارات، نمی‌توان ایقاع مذکور را به استناد خیار به هم زد ولو اینکه ادامه حیات آن ایقاع، ضرری باشد؛ درحالی‌که اگر نظریه مخالف، مبنی بر جریان خیار در ایقاعات را بتوان اثبات کرد و پذیرفت در صورت تحقق شرایط خیار می‌توان ایقاعات را هم با توسل به خیار، فسخ کرد.

1. دلایل مخالفین جریان خیار در ایقاعات

اشاره شد که در باب ایقاعات، نظر مشهور و حتی به عقیده بعضی، اجماع علما بر عدم جریان خیار در آن است.[1] ظاهر مواد قانون مدنی هم چنین نظری را تأیید می‌کند. یک‌طرفه‌بودن ایقاع و انعقاد آن به صرف اراده انشایی شخص واجد اهلیت قانونی برای معاملات، طبیعت خیار و مبانی آن؛ اختصاص آن به عقود معاوضی و ... دلایلی ‌است که قائلین به عدم جریان خیار در ایقاعات برای اثبات نظر خود بیان کرده‌اند. ذیلاً به‌تفصیل، هرکدام از دلایل، ارائه و نقد می‌شود.

1-1. اختصاص خیار به عقود معاوضی

الف. طرح بحث

مهم‌ترین دلیلی که فقها و حقوق‌دانان را متقاعد کرده تا خیار را منصرف از ایقاعات بدانند این است که خیار را مختص عقود معاوضی می‌دانند. ظاهر مواد قانون مدنی و حکم مقرر در ماده 456 همین قانون، نظر فوق را تأیید می‌کند چرا که بیان داشته که:«تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد» که بنا به تعریف واژه معامله در قانون مدنی و احکام پراکنده آن، ظاهراً نظر مشهور در اختصاص خیار به عقود معاوضی مورد قبول قانونگذار قرار گرفته است. مضافاً به اینکه جایگاه خیارات در قانون مدنی (انتهای مواد مربوط به عقد بیع که مصداق بارز عقود معاوضی است) نیز مؤید نظر فوق است.

ب. ایرادات وارده به دیدگاه اختصاص خیار به عقود معاوضی و عدم امکان تصور آن در ایقاعات

اگرچه دلیل فوق با مؤیداتی همراه است اما ازآنجاکه مصادره بر مطلوب است نمی‌تواند مُثبِت عدم جریان خیار در ایقاعات باشد. به عبارت بهتر، ایراد دلیل فوق این است که برای اثبات عدم جریان خیار در ایقاعات به دلیلی استناد می‌کنند که خودِ آن، موضوعِ سؤال است یعنی به دلیلی استناد شده که تصور اثبات قبلی آن می‌رود درحالی‌که این تصور نادرست است زیرا درصورتی‌که اختصاص خیار به عقود معاوضی ثابت شده و مورد قبول بود دیگر تردید ایجاد نمی‌شد که آیا خیار در ایقاعات هم جریان پیدا می‌کند یا نه؟ در باب مؤید استنادی (جایگاه خیارات در قانون مدنی) هم باید گفت که این بیان از سه جهت قابل‌خدشه به نظر می‌رسد:

اول اینکه لزوماً جایگاه یک بحث در قانون نمی‌تواند به‌عنوان ابزار استدلال، به کار رود چرا که در قانون مدنی، موارد بسیاری وجود دارد که ماهیت آن‌ها با جایگاهشان همخوانی ندارد، ازجمله تمامی عقود اذنی و عهدی‌ که در قسمت عقود معین قانون مدنی آمده ‌است؛ با این توضیح که مواد 141 تا 950 قانون مدنی در مقام معرفی و توضیح اسباب تملک مندرج در ماده 140 است.[2] حال آیا عقدی مانند عقد وکالت یا ودیعه از اسباب تملک ‌است؟ قطعاً نه.

نمونه دیگر، ماده 1129 این قانون است[3] که در بحث فسخ عقد نکاح آمده است درحالی‌که به‌موجب ماده 1133 همین قانون،[4] استنکاف یا عجز زوج از پرداخت نفقة یکی از موجبات «طلاق» به درخواست زوجه می‌تواند باشد نه از اسباب فسخ نکاح(!) و سایر نمونه‌های مشابه که در قانون مدنی و سایر قوانین وجود دارد.

ثانیاً، حتی اگر استناد به جایگاه مباحث در مقام استدلال، پذیرفته شود، تبعاً باید پذیرفت که در تمام موارد مشابه هم از آن استفاده شود درحالی‌که قائلین به این نظر، خود در موارد مشابه، یا عمداً از این ابزار استدلال استفاده نکرده‌اند یا از آن غافل مانده‌اند، ازجمله در وصیت تملیکی. وصیت تملیکی در قانون مدنی بعد از أخذ به شفعه که مصداق بارز ایقاع است آمده است. قبل از آن و از ماده 338 تا 807، مقنن، احکام ناظر بر عقود معین را از بیع تا هبه مقررکرده است. بعد از عقود معین، اخذ به شفعه و بعد از آن، اقسام وصیت را که یکی از آن‌ها وصیت تملیکی است درج کرده است. حال اگر قائل به استدلال از طریق جایگاه قانونی مباحث باشیم باید بپذیریم که وصیت تملیکی هم ایقاع است (صرف‌نظر از دیگر استدلالاتی که برخی از استادان برای اثبات این مهم کرده‌اند.)[5] درحالی‌که چنین چیزی را نپذیرفته‌اند و وصیت تملیکی را عقد می‌دانند[6].

لذا استناد به جایگاه خیارات برای اثبات اختصاص آن به عقود لازم، هم منطقی نیست و هم اینکه وجود مثال‌هایی نقض برای این نوع استدلال، به اتقان آن خدشه وارد می‌کند.

ثالثاً، استناد به ماده 456 ق.م قابل‌پذیرش نیست زیرا اگرچه حکم ماده ظاهراً مفهوم مخالف دارد اما استناد به ظاهر ماده در جایی که استناد به ظاهر، مخالف با منطق و مبانی حقوقی باشد، اشتباه است.[7] (ذکر این نکته لازم است که به نظر می‌رسد ماده 456 ق.م ناظر به ماده 185 همان قانون است،[8] بدین بیان که قانونگذار در ماده 456 یکی از اسباب فسخ عقود و معاملات لازم را معرفی کرده است. به عبارت دیگر، مقنن با وضع ماده 456 بیان داشته که اگرچه عقود لازم را علی‌الاصول نمی‌توان فسخ کرد اما همچنان‌که در ماده 185 آمده، در مواردی معین قابل‌فسخ است که یکی از این موارد معین، خیارات است. لذا ماده 456 فقط در مقام بیان یکی از مصادیق قسمت اخیر ماده 185 قانون مدنی است و لاغیر.

1-2. مبانی خیارات

الف. طرح بحث

دلیل دیگر مورد استناد مخالفین، مبانی خیارات است. آنان معتقدند ازآنجاکه خیارات یا بر پایه لاضرر (خیارات قانونی) هستند یا بر پایه تراضی (خیار شرط)[9] و از سویی دیگر ازآنجاکه در ایقاعات، تراضی به وقوع نمی‌پیوندد و در صورت ورود خسارت احتمالی هم با توجه به اینکه ورود خسارت از اقدام شخص ایقاع‌کننده ناشی می‌شود (قاعده اقدام) چون نه تراضی مخدوش شده و نه ضرر ناروایی وارد شده که داخل در قلمرو قاعده لاضرر باشد، تصور تحقق خیار در ایقاعات، ناممکن است.

ب. ایرادات وارد بر استناد به مبانی خیارات برای اثبات عدم جریان آن‌ها در ایقاعات

دلیل فوق نیز به دلایل زیر قابل‌قبول نیست:

1. همچنان‌که گروه اخیر پذیرفته‌اند یکی از مبانی خیارات، قاعده لاضرر است. با پذیرش چنین مبنایی برای خیارات که به عقیده تمامی فقها و حقوق‌دانان، از مبانی مهم استدلال در فقه اسلام و تبعاً در قوانین موضوعه نظام حقوق ایران است[10] چطور می‌توان ایقاعی را که ادامه حیات آن (یا به قول دیگر، عدم امکان فسخ آن) ضرری است و ضرری هنگفت که مشمول قاعده لاضرر باشد به شخص وارد می‌کند، غیرقابل‌فسخ دانست و جریان خیار را در آن منکر شد؟ درحالی‌که قبول داریم که «تشریع بر مدار مصالح می‌گردد و قطعاً از اضرار به آدمیان برکنار است و اینکه می‌دانیم که با تکیه بر همین اصل، باید در مقام تفسیر و شرح نصوص شرع و متون قوانین، هرگونه اضرار به افراد جامعه را دور زد، چرا که مخالف اهداف شارع است، وانگهی در روابط حقوقی بین مردمان اضرار ممنوع است و در کتاب و سنت، مدارک بسیار بر آن است»[11] پس چرا مخالف جریان خیار در ایقاع باشیم؟ به نظر نمی‌رسد دلیلی قانع‌کننده وجود داشته باشد. حق ایجادشده برای ذی‌نفع ایقاع منعقده (اعم از تعهد یا تملیک یا اسقاط) هم قطعاً نمی‌تواند مانع تحقق خیار در ایقاع باشد کما اینکه در عقود لازم هم نمی‌تواند زیرا قاعده لاضرر به‌عنوان حکمی ثانوی می‌تواند جلوی احکام اولیه ضرری را گرفته و خنثی کند.[12]

2. استناد به قاعده اقدام برای عدم امکان حمایت از شخص زیان‌دیده که ایقاع را با اراده خود پدید آورده است هم غیرقابل‌پذیرش است زیرا استناد به آن به مثابه این است که در عقد بیعی که مالی به وصف یا به اعتماد رؤیت سابق خریداری می‌شود قائل به عدم جریان خیار رؤیت و تخلف وصف باشیم (حتی در صورت تحقق شرایط قانونی آن) صرفاً به استناد اینکه شخص خریدار با خرید مال به «وصف» یا به «اعتماد رؤیت سابق» به ضرر خود اقدام کرده است! به نظر نمی‌رسد هیچ فقیه یا حقوق‌دانی قائل به چنین حکمی باشد.

3. اگر تراضی را که از عناصر عمومی عقود است،[13] از مبانی خیارات بدانیم و نیز اگر بدانیم که اختلال تراضی را به‌عنوان مبنای خیارات در فقه به رسمیت شناخته‌اند[14] و از سوی دیگر اگر وجود رضای ایقاع‌کننده را برای اعتبار ایقاع ضروری بدانیم[15] چرا نباید رضای ایقاع‌کننده یا اختلال رضای وی را به‌عنوان مبنای خیار بپذیریم؟ آیا غیر از این است که رضا در ایقاع، همان نقش تراضی در عقود را دارد؟ پس با چه دلیلی و با تکیه بر چه مبنایی اختلال در هرکدام از دو رضایی که عقد را تشکیل می‌دهند مبنای تحقق خیار می‌دانیم اما اختلال در رضای ایقاع‌کننده را به‌عنوان مبنای تحقق خیار نپذیریم؟

1-3. یک‌طرفه‌بودن ایقاع

الف. طرح بحث

ایجاد ایقاع به‌صرفِ اراده ایقاع‌کننده، مخالفین جریان خیار در ایقاعات را متقاعد کرده که جریان خیار در ایقاعات را ناممکن بدانند «چرا که طبیعت بیشتر خیارات، وابسته به وجود دادوستد، معامله و قرارداد است و با ایقاع، تناسب ندارد زیرا دو مبنای اصلی خیار، یعنی تخلف از تراضی و ایجاد ضرر ناروا، در ایقاع تحقق نمی‌پذیرد زیرا بنا به فرض، در ایقاع، تراضی واقع نمی‌شود و اگر ضرری هم به بار آید، نتیجه اقدام ایقاع‌کننده است».[16]

ضمن آنکه در باب خیار شرط هم باید دانست که «برای امکان تحقق شرط باید تراضی صورت گیرد و به عبارت دیگر، شرط به فرضی اختصاص دارد که دو شخص درباره مفاد آن تراضی کنند درحالی‌که در ایقاعات، چنین امکانی فراهم نیست».[17]

ب. ایرادات وارد بر یک‌طرفه‌بودن ایقاعات برای اثبات عدم جریان خیار در آن‌ها

یک‌طرفه‌بودن ایقاع، مورد پذیرش همه است اما ملازمه‌ای بین این وصف با عدم جریان خیار وجود ندارد زیرا اگرچه عدم وجود تراضی در ایقاع، باعث عدم تحقق و عدم امکان تصور تخلف از آن می‌شود اما نه‌تنها تصور تحقق ضرر ناروا در ایقاع امکان‌پذیر است و عدم تصور آن صرفاً به اتکای قاعده اقدام که خود بنا به عقیده‌ای قابل‌خدشه است[18] چندان متقن نیست بلکه با توجه به اینکه در تحقق و ایجاد ایقاع هم «رضا»ی ایقاع‌کننده، شرط است می‌توان قائل به این بود که همان مبنایی که تخلف از تراضی را در عقد، مسبب تحقق خیار می‌داند در تخلف از رضای ایقاع‌کننده هم وجود دارد. لذا جریان خیار، کاملاً امکان‌پذیر است. به عبارت دیگر، اگرچه در ایقاع تراضی وجود ندارد اما رضای شخص ایقاع‌کننده وجود دارد. سؤال این است که چرا باید تخلف از یکی از عناصر عقود –تراضی طرفین- موجب تحقق خیار در آن عقد باشد اما تخلف از یکی از عناصر ایقاعات- رضای ایقاع‌کننده- نتواند خیار را به وجود آورد؟[19]

وانگهی همچنان‌که می‌دانیم در تحقق همه خیارات، لزوماً نقش فعال من علیه ‌الخیار در تحقق شرایط آن خیار، ضرورت ندارد. مثلاً در خیارات غبن، عیب و حتی تخلف وصف، جهل و علم من ‌علیه ‌الخیار، تأثیری در تحقق خیار ندارد بلکه صرفاً به‌ترتیب، اختلاف فاحش قیمت واقعی و قیمت مورد توافق در حین عقد[20]، عیب پنهانی مورد معامله در حین عقد[21] و فقدان وصف مورد توافق درمورد معامله در حین تسلیم[22] موجب تحقق خیارات مذکور است.

بنابراین تحقق همه خیارات، لزوماً وابسته به دادوستد و وجود دو شخص نیست بلکه اختلال در رضا (که در عقد، دو رضا و در ایقاع، یک رضا وجود دارد) کافی برای تصور و تحقق خیار است.

آنچه در باب خیار شرط هم آمده، قابل‌ایراد است به این شرح که «وجود شرط، قائم به دو طرف است نه به ایجاب و قبول. احتمال دارد که نفوذ شرط، منوط به قبول مشروط‌له شود اما نباید از آن نتیجه گرفت که شرط تنها با ایجاب و قبول واقع می‌شود و با یک اراده، زمینه آن فراهم نمی‌شود».[23]

1-4. استثنایی‌بودن خیارات

الف. طرح بحث

دلیل دیگری که قائلین به عدم جریان خیار در ایقاعات به آن استناد کرده‌اند به این صورت است که خیار، استثنایی بر اصل لزوم است و از سوی دیگر، استثنا را باید در موضوع نص تفسیر کرد. لذا جز در موارد منصوص نباید قائل به جریان خیارات بود. خیارات مطابق نص، مختص عقود و قراردادها هستند و قلمرو آن باید محدود بماند. این نظر مورد قبول مشهور فقها و حقوق‌دانان است و با استناد به آن، خیار را در ایقاعات جاری نمی‌دانند. ضمناً ازآنجاکه در قانون مدنی نمونه‌ای از شرط خیار در ایقاع لازم دیده نمی‌شود تا بتوان اذن قانونگذار را استنباط کرد، باید پذیرفت که ایقاع خیاری، امری است خلاف قاعده و امکان شرط خیار، نیاز به اذن ویژه قانون دارد.[24]

ب. ایرادات وارد بر استناد به استثنایی‌بودن خیارات برای اثبات عدم جریان خیار در ایقاعات

به دلیل فوق‌الذکر، ایراداتی وارد است، به این صورت که، اولاً، اصل لزوم علی‌رغم شهرتی که دارد مورد قبول همگان نیست بلکه عده‌‌ای از علمای این علم، به آن خدشه وارد کرده‌اند.[25] ضمن آنکه حتی در فرض پذیرش آن و استثنایی‌بودن خیارات، باز نمی‌توان قائل به اختصاص آن به عقود لازم شد و در تسری آن به موارد مشابه که دارای مبنا و شرایطی مشابه باشند خساست به خرج داد زیرا اگرچه احکام استثنایی را در موضع نص باید تفسیر کرد و از تسری آن به موارد مشابه اجتناب ورزید اما به نظر می‌رسد وجود قاعده‌ای عام موسوم به قاعده لاضرر که مورد قبول همگان است، مانع از اعمال حکم اصل لزوم باشد. به عبارت دیگر، اصل لزوم و استثنایی‌بودن خیارات، تاب مقاومت در برابر قاعده‌ای با دامنه شمول «لاضرر» را ندارد. قاعده‌ای که در حجیت آن، هیچ محققی شک ندارد درحالی‌که در حجیت اصاله‌اللزوم، تردید جدی، هم در فقه و مبانی فقهی آن و هم در حقوق موضوعه و مستند قانونی آن وجود دارد.[26]

ضمن آنکه چطور می‌توان تصور کرد که شارع در موارد مشابه، احکام متفاوتی مقرر کرده باشد؟ مگر غیر از این است که عدالت اقتضا می‌کند در موارد مشابه، احکام مشابهی وجود داشته باشد؟[27] چرا نباید در مواردی که عدم امکان فسخ ایقاع، ضرری عظیم به ایقاع‌کننده وارد می‌کند به او حق اعمال خیار و فسخ ایقاع را نداد؟ به نظر نمی‌رسد پاسخی قانع‌کننده به این سؤال وجود داشته باشد جز استناد به اجماع و شهرت قائلین به عدم جریان خیار در ایقاع، درحالی‌که نه شهرت قائلین به یک نظر می‌تواند مانع از کشف حقیقت باشد و نه اجماع که دلیلی است تعبدی[28] می‌تواند در برابر «لاضرر» مقاومت کند زیرا «تعبد» را در معاملات راه نیست.[29]

1-5. عدم امکان اعاده معدوم

الف. طرح بحث

دلیل دیگر قائلین به عدم جریان خیار در ایقاعات این است که اثر غالب ایقاعات، اسقاط است و ازآنجاکه اعاده معدوم، ناممکن است نمی‌توان قائل به جریان خیار در ایقاعات شد.[30]

ب. ایرادات وارد بر استناد به عدم امکان اعاده معدوم برای اثبات عدم جریان خیار در ایقاعات

 این دلیل قابل‌خدشه است زیرا اولاً، آنچه متعلَّقِ خیار است آثارِ عمل حقوقی منعقده است نه خودِ آن، چرا که اعمال حقوقی به‌محض انعقاد، خاتمه می‌یابد و آثار آن جاری می‌شود؛ پس اصلاً عقد یا ایقاعی موجود نیست تا با خیار بتوان آن را فسخ کرد بلکه آنچه موضوع فسخ است آثار عقد یا ایقاع است و فسخ، ابداً کاری به معدوم ندارد. با پذیرش این نظر، تبعاً باید پذیرفت که آثار ایقاع، چه منفی و چه مثبت، می‌تواند موضوع فسخ قرار گیرد و مهم نیست که اسقاط باشد یا ایجاد وگرنه این تالی فاسد را خواهد داشت که عقودی که اثرشان اسقاط است نمی‌توانند متعلَّق فسخ قرار بگیرند چرا که اثر آن‌ها اسقاط است!

ثانیاً، به فرض پذیرش این نظر که آنچه متعلَّق خیارات است خودِ عمل حقوقی منعقده است نه اثرِ آن‌ها ، باز هم ضعف دلیل استنادی فوق‌الذکر را نمی‌توان انکار کرد زیرا ایقاعات هم فارغ از آثارش (اعم از اسقاطی یا ایجادی) موجود حقوقی ‌است.[31] لذا این موجود حقوقی که با صرف اراده شخص ایقاع‌کننده به وجود می‌آید می‌تواند متعلَّق خیار قرار گیرد.

2. دلایل موافقین جریان خیارات در ایقاعات

ایرادات وارد به هرکدام از دلایل استنادی گروه اخیر، عقیده عده‌ای از فقها[32] مبنی بر جریان خیار در ایقاعات و نیز دلایلی که ذیلاً بیان می‌شود بیانگر این است که نظر مبنی بر عدم جریان خیار در ایقاعات از اتقان کافی برخوردار نیست.

2-1. اختلال در رضای ایقاع‌کننده

ایقاع عملی حقوقی است و در هر قسم از اقسامِ اعمال حقوقی هم، الزاماً اراده دخیل است با این تفاوت که در عقد، دو اراده دخیل است و در ایقاعات یک اراده، که اراده ایقاع‌کننده است کفایت می‌کند. در باب خیارات در عقود هم شکی نیست که یکی از مبانی آن اختلالی است که در تراضی رخ می‌دهد به این معنا که در خیار عیب (مثلاً) وجود عیب پنهانی مبیع در حین عقد، سبب اختلال در رضای خریداری می‌شود که به خرید مبیع سالم و بدون عیب، رضا داده بود یا در خیار تخلف وصف که خریدارِ مال غایب بعد از تسلُّم مال، آن را فاقد وصفی می‌بیند که مبیع با تعیین آن وصف معلوم شده بود فقدان آن وصف، رضای خریدار را مختل می‌کند.

لازم است یادآور شود که در تحقق اختلال مورد بحث، نیازی به نقش فعال طرف دیگر عقد نیست بلکه حتی در صورت جهل وی حسب مورد به عیب یا فقدان وصف مذکور نیز خیار تحقق پیدا می‌کند و از این نکته استنباط می‌شود که تحقق خیار، الزاماً نیازمند وجود دو شخص نیست.

در ایقاعات هم اگرچه تصور اختلال تراضی محال است اما اگر «رضا»یی که ایقاع را منعقد کرده است دچار همان اختلالی شود که در عقود مبنای خیار است باید قائل به تحقق خیار در ایقاع مذکور هم بود چرا که تراضی طرفین در عقد، خصوصیتی ندارد که مختل‌شدن آن مبنای خیار باشد اما اختلال در رضای ایقاع‌کننده، هیچ حقی برای او به وجود نیاورد. نگرانی و دغدغه تزلزل در ایقاعات و نیز حق مکتسبه ذی‌نفع ایقاع منعقده نیز نمی‌تواند مانع از تحقق خیار در شرایط فوق باشد، همان طور که در عقود لازمِ خیاری، چنین قدرتی ندارد.

نکته‌ای که در اینجا اشاره به آن لازم است این است که در مواردی که ایقاع‌کننده، ایقاع خود را مشروط به شروطی کند که وابسته به ایقاع است و فقط مفاد متعارف آن را تغییر می‌دهد و اثر دیگری ندارد و نیز اینکه مخالف قواعد امری و ساختار حقوقی ایقاع نباشد، تردیدی در نفوذ این شرط وجود نخواهد داشت زیرا اراده‌ای که می‌تواند نهادی را واقع سازد، اختیار تنظیم آثار آن را نیز دارد.[33] بنابراین وقتی ایقاع‌کننده در چنین شرایطی و بعد از ایجاد ایقاع، شرایط را برخلاف آنچه که اراده کرده و رضای او منوط به آن بود ببیند چرا نتواند ایقاع را فسخ کند؟ مگر غیر از این است که در این فرض هم «رضا»یی که ایقاع را به وجود آورده مختل شده است؟

2-2. قاعده لاضرر

دلیل دیگری که جریان خیارات در ایقاعات را اثبات می‌کند قاعده عام لاضرر است. به عقیده تمامی علمای فقه و حقوق، به استناد این قاعده ثانوی، نباید ضرری جبران نشده بماند.[34]

شک نیست که یکی از مبانی خیارات در فقه اسلامی و قانون مدنی ایران، قاعده لاضرر است.[35] هیچ فقیه و حقوق‌دانی قائل به اختصاص این مبنا به عقود لازم نیست. مضافاً به اینکه همه پذیرفته‌اند که تمسک به لاضرر در تمامی مواردی که ضرری در حال وقوع است یا به وقوع پیوسته، امکان‌پذیر است. لذا در مواردی که ادامه ایقاع منعقده و عدم امکان فسخ آن توسط ایقاع‌کننده، ضرری باشد و از سویی دیگر شرایط عمومی تحقق هرکدام از خیارات محقق باشد چرا با وجود اینکه مانعی جز اجماعِ ادعایی وجود ندارد نتوان قائل به امکان فسخ ایقاع به سبب خیار شد؟ به‌ویژه آنکه می‌دانیم که تعبُّد که اجماع، مصداقی از آن است به گفته عالمان فقه، در معاملات راه ندارد[36] بلکه باید با تعقُّل به سراغ موضوعات و احکامِ معاملات رفت و آن را حل کرد.[37] وانگهی حتی اگر اجماع و تعبُّد در معاملات هم پذیرفته شود، وجود قاعده لاضرر در فرض اخیرالذکر و وجود شرایط اعمال آن، اجماع را از حجیت می‌اندازد و باید به لاضرر استناد کرد.

2-3. عدم ضرورت وجود دو شخص برای تحقق خیار

در مباحث گذشته، بارها گفته شد که بیشتر خیارات، در شرایطی محقق می‌شوند که علم و جهل من‌علیه‌الخیار در آن بی‌تأثیر است. به عبارت دیگر، حتی اگر بپذیریم که در خیار شرط با توجه به مبنای قراردادی آن، وجود دو شخص ضرورت دارد[38] در سایر خیارات واقعاً چنین ضرورتی وجود ندارد زیرا استقرایی در شرایط تحقق هرکدام از خیارات نشان می‌دهد که در بیشتر آن‌ها لازم نیست من‌علیه‌الخیار، نقشی فعال داشته یا تقصیری مرتکب شده باشد بلکه حتی در صورت جهل وی به سببی که خیار را به وجود می‌آورد خیار محقق شده و من‌له‌الخیار می‌تواند آن را اعمال کند. شاید غفلت از این نکته است که مخالفین وجود خیار در ایقاعات را مصمم کرده تا بر نظر خود پافشاری کنند درحالی‌که از نظر عرفی هم در برخی موارد، پذیرش خیار، منطبق با مذاق عرف است.[39]

نتیجه‏گیری

مشهور فقها و حقوق‌دانان، قلمرو خیارات را محدود به عقود لازم کرده و آنرا منصرف از عقود جایز و ایقاعات می‌دانند. ادعای اختصاص خیار به عقود معاوضی و منافات مبانی آن با سایر اعمال حقوقی (غیر از عقود لازم). یک‌طرفه‌بودن ایقاع و ادعای ناممکن‌بودن تصور خیار در آن و سایر دلایلی که مشهور برای اثبات نظر خود بیان کرده‌اند نقل و تحلیل شد.

از تحلیلی که شد این نتیجه به دست آمد که اختصاص خیار به عقود لازم، علی‌رغم اعتقاد جمهور فقها و حقوق‌دانان و نیز شهرت قائلین به آن، از اتقان کافی برخوردار نیست. ایرادات وارده به هرکدام از دلایل استنادی این گروه و نیز قاعده لاضرر، اختلال رضا در ایقاعات و سایر دلایلی که موافقین جریان خیار در ایقاعات دارند ثابت می‌کند که می‌توان نظر مشهور را تعدیل کرد. بنابراین جریان خیار در تمامی ایقاعات در صورت جمع شرایط و وجود سبب آن با نبود مانعی منطقی (که در این نوشتار ثابت شد) امکان‌پذیر است. لذا می‌توان خیار عیب را در أخذ به شفعه تصور کرد[40]، همچنان که تصور خیار غبن و تدلیس و حتی رؤیت هم امکان‌پذیر است و در صورت تحقق شرایط هرکدام از این خیارات، شفیع می‌تواند نهادی را که با اراده یک‌جانبه خود به وجود آورده است فسخ کند و به همین ترتیب، سایر مصادیق ایقاع هم حسب مورد و با توجه به ذات و طبیعت خود، می‌توانند مجرای اعمال خیارات باشند.

تأکید می‌شود که پذیرش این نظریه به معنی عقیده به عدم ثبات اعمال حقوقی و امکان دلبخواه و بی‌قیدوبند فسخ آن‌ها نیست بلکه یادآور می‌شود که با وجود اعتقاد به امکان فسخ خیاری ایقاعات، نمی‌توان منکر شد که تحقق خیار در ایقاعات هم منوط به جمع شرایط قانونی هرکدام از خیارات است و برای امکان فسخ ایقاعات با توسل به خیار، باید شرایط تحقق آن (ازجمله لزوم سازگاری خیار با طبیعت ایقاع موضوعِ فسخ[41] توسط مدعی تحقق خیار اثبات شود.


 

مقدمه

ایقاع و خیار، دو مبحث از مباحث مهم حقوق قرارداد‌ها در نظام حقوق اسلام و به تبع آن، در حقوق ایران است که مشهور فقها و حقوق‌دانان، تصور آن‌ها را در کنار هم، غیرممکن می‌دانند زیرا معتقدند از یک‌سو خیارات یا بر پایه تراضی است یا بر پایه لاضرر؛ یا جعلی و قراردادی است یا شرعی و قانونی. از سویی دیگر، ازآنجاکه تراضی در ایقاعات وجود ندارد، مبنای اول منتفی می‌شود. مبنای دوم هم ازآنجاکه در ایقاع، شخص، خود با اراده یک‌جانبه، آن را ایجاد می‌کند، اگر از این «ایجاد»، ضرری به وی وارد آید، ناشی از اقدام خود اوست و نمی‌تواند از حمایت «لاضرر» برخوردار شود. شروع حیات ایقاع با اراده یک‌جانبه، تصور جعل و شرط خیار را برای مشهور غیرممکن کرده است و درمورد خیارات شرعی و قانونی هم معتقدند که چون خیارات در کتب بیع بحث شده، نمی‌توان آن را به ایقاعات که سنخیتی با بیع ( به‌عنوان بارزترین مصداق عقود) ندارند تسری داد.

آنچه گفته شد، بیان نظر مشهور بود، اما عده‌ای خلاف این را عقیده دارند و صرف‌نظر از ایراداتی که به دلایل قائلین به نظر مشهور وارد کرده‌اند، برای تقویت نظر خود، مبنی بر جریان خیار در ایقاعات، دلایل و مبانی محکمی بیان کرده‌اند.

در این نوشتار، تلاش می‌شود تا تفصیل نظر مشهور آورده شود و بعد از بیان هر دلیل، ایرادات وارد به آن ذکر شود و درنهایت، ادله موافقین جریان خیار در ایقاعات به‌تفصیل بیان شود. اهمیت طرح این موضوع و بیان نظرات مختلف در این باب از آنجاست که در بسیاری از مصادیق ایقاعات هم همان مبانی توجیه‌کننده وجود خیار در عقود لازم دیده می‌شود ازجمله خیار عیب، غبن، تدلیس در اخذ به شفعه یا خیار رؤیت در اعراض و... که اگر قائل به عدم جریان خیار در ایقاعات باشیم حتی در صورت وجود تمامی شرایط تحقق خیارات، نمی‌توان ایقاع مذکور را به استناد خیار به هم زد ولو اینکه ادامه حیات آن ایقاع، ضرری باشد؛ درحالی‌که اگر نظریه مخالف، مبنی بر جریان خیار در ایقاعات را بتوان اثبات کرد و پذیرفت در صورت تحقق شرایط خیار می‌توان ایقاعات را هم با توسل به خیار، فسخ کرد.

1. دلایل مخالفین جریان خیار در ایقاعات

اشاره شد که در باب ایقاعات، نظر مشهور و حتی به عقیده بعضی، اجماع علما بر عدم جریان خیار در آن است.[1] ظاهر مواد قانون مدنی هم چنین نظری را تأیید می‌کند. یک‌طرفه‌بودن ایقاع و انعقاد آن به صرف اراده انشایی شخص واجد اهلیت قانونی برای معاملات، طبیعت خیار و مبانی آن؛ اختصاص آن به عقود معاوضی و ... دلایلی ‌است که قائلین به عدم جریان خیار در ایقاعات برای اثبات نظر خود بیان کرده‌اند. ذیلاً به‌تفصیل، هرکدام از دلایل، ارائه و نقد می‌شود.

1-1. اختصاص خیار به عقود معاوضی

الف. طرح بحث

مهم‌ترین دلیلی که فقها و حقوق‌دانان را متقاعد کرده تا خیار را منصرف از ایقاعات بدانند این است که خیار را مختص عقود معاوضی می‌دانند. ظاهر مواد قانون مدنی و حکم مقرر در ماده 456 همین قانون، نظر فوق را تأیید می‌کند چرا که بیان داشته که:«تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد» که بنا به تعریف واژه معامله در قانون مدنی و احکام پراکنده آن، ظاهراً نظر مشهور در اختصاص خیار به عقود معاوضی مورد قبول قانونگذار قرار گرفته است. مضافاً به اینکه جایگاه خیارات در قانون مدنی (انتهای مواد مربوط به عقد بیع که مصداق بارز عقود معاوضی است) نیز مؤید نظر فوق است.

ب. ایرادات وارده به دیدگاه اختصاص خیار به عقود معاوضی و عدم امکان تصور آن در ایقاعات

اگرچه دلیل فوق با مؤیداتی همراه است اما ازآنجاکه مصادره بر مطلوب است نمی‌تواند مُثبِت عدم جریان خیار در ایقاعات باشد. به عبارت بهتر، ایراد دلیل فوق این است که برای اثبات عدم جریان خیار در ایقاعات به دلیلی استناد می‌کنند که خودِ آن، موضوعِ سؤال است یعنی به دلیلی استناد شده که تصور اثبات قبلی آن می‌رود درحالی‌که این تصور نادرست است زیرا درصورتی‌که اختصاص خیار به عقود معاوضی ثابت شده و مورد قبول بود دیگر تردید ایجاد نمی‌شد که آیا خیار در ایقاعات هم جریان پیدا می‌کند یا نه؟ در باب مؤید استنادی (جایگاه خیارات در قانون مدنی) هم باید گفت که این بیان از سه جهت قابل‌خدشه به نظر می‌رسد:

اول اینکه لزوماً جایگاه یک بحث در قانون نمی‌تواند به‌عنوان ابزار استدلال، به کار رود چرا که در قانون مدنی، موارد بسیاری وجود دارد که ماهیت آن‌ها با جایگاهشان همخوانی ندارد، ازجمله تمامی عقود اذنی و عهدی‌ که در قسمت عقود معین قانون مدنی آمده ‌است؛ با این توضیح که مواد 141 تا 950 قانون مدنی در مقام معرفی و توضیح اسباب تملک مندرج در ماده 140 است.[2] حال آیا عقدی مانند عقد وکالت یا ودیعه از اسباب تملک ‌است؟ قطعاً نه.

نمونه دیگر، ماده 1129 این قانون است[3] که در بحث فسخ عقد نکاح آمده است درحالی‌که به‌موجب ماده 1133 همین قانون،[4] استنکاف یا عجز زوج از پرداخت نفقة یکی از موجبات «طلاق» به درخواست زوجه می‌تواند باشد نه از اسباب فسخ نکاح(!) و سایر نمونه‌های مشابه که در قانون مدنی و سایر قوانین وجود دارد.

ثانیاً، حتی اگر استناد به جایگاه مباحث در مقام استدلال، پذیرفته شود، تبعاً باید پذیرفت که در تمام موارد مشابه هم از آن استفاده شود درحالی‌که قائلین به این نظر، خود در موارد مشابه، یا عمداً از این ابزار استدلال استفاده نکرده‌اند یا از آن غافل مانده‌اند، ازجمله در وصیت تملیکی. وصیت تملیکی در قانون مدنی بعد از أخذ به شفعه که مصداق بارز ایقاع است آمده است. قبل از آن و از ماده 338 تا 807، مقنن، احکام ناظر بر عقود معین را از بیع تا هبه مقررکرده است. بعد از عقود معین، اخذ به شفعه و بعد از آن، اقسام وصیت را که یکی از آن‌ها وصیت تملیکی است درج کرده است. حال اگر قائل به استدلال از طریق جایگاه قانونی مباحث باشیم باید بپذیریم که وصیت تملیکی هم ایقاع است (صرف‌نظر از دیگر استدلالاتی که برخی از استادان برای اثبات این مهم کرده‌اند.)[5] درحالی‌که چنین چیزی را نپذیرفته‌اند و وصیت تملیکی را عقد می‌دانند[6].

لذا استناد به جایگاه خیارات برای اثبات اختصاص آن به عقود لازم، هم منطقی نیست و هم اینکه وجود مثال‌هایی نقض برای این نوع استدلال، به اتقان آن خدشه وارد می‌کند.

ثالثاً، استناد به ماده 456 ق.م قابل‌پذیرش نیست زیرا اگرچه حکم ماده ظاهراً مفهوم مخالف دارد اما استناد به ظاهر ماده در جایی که استناد به ظاهر، مخالف با منطق و مبانی حقوقی باشد، اشتباه است.[7] (ذکر این نکته لازم است که به نظر می‌رسد ماده 456 ق.م ناظر به ماده 185 همان قانون است،[8] بدین بیان که قانونگذار در ماده 456 یکی از اسباب فسخ عقود و معاملات لازم را معرفی کرده است. به عبارت دیگر، مقنن با وضع ماده 456 بیان داشته که اگرچه عقود لازم را علی‌الاصول نمی‌توان فسخ کرد اما همچنان‌که در ماده 185 آمده، در مواردی معین قابل‌فسخ است که یکی از این موارد معین، خیارات است. لذا ماده 456 فقط در مقام بیان یکی از مصادیق قسمت اخیر ماده 185 قانون مدنی است و لاغیر.

1-2. مبانی خیارات

الف. طرح بحث

دلیل دیگر مورد استناد مخالفین، مبانی خیارات است. آنان معتقدند ازآنجاکه خیارات یا بر پایه لاضرر (خیارات قانونی) هستند یا بر پایه تراضی (خیار شرط)[9] و از سویی دیگر ازآنجاکه در ایقاعات، تراضی به وقوع نمی‌پیوندد و در صورت ورود خسارت احتمالی هم با توجه به اینکه ورود خسارت از اقدام شخص ایقاع‌کننده ناشی می‌شود (قاعده اقدام) چون نه تراضی مخدوش شده و نه ضرر ناروایی وارد شده که داخل در قلمرو قاعده لاضرر باشد، تصور تحقق خیار در ایقاعات، ناممکن است.

ب. ایرادات وارد بر استناد به مبانی خیارات برای اثبات عدم جریان آن‌ها در ایقاعات

دلیل فوق نیز به دلایل زیر قابل‌قبول نیست:

1. همچنان‌که گروه اخیر پذیرفته‌اند یکی از مبانی خیارات، قاعده لاضرر است. با پذیرش چنین مبنایی برای خیارات که به عقیده تمامی فقها و حقوق‌دانان، از مبانی مهم استدلال در فقه اسلام و تبعاً در قوانین موضوعه نظام حقوق ایران است[10] چطور می‌توان ایقاعی را که ادامه حیات آن (یا به قول دیگر، عدم امکان فسخ آن) ضرری است و ضرری هنگفت که مشمول قاعده لاضرر باشد به شخص وارد می‌کند، غیرقابل‌فسخ دانست و جریان خیار را در آن منکر شد؟ درحالی‌که قبول داریم که «تشریع بر مدار مصالح می‌گردد و قطعاً از اضرار به آدمیان برکنار است و اینکه می‌دانیم که با تکیه بر همین اصل، باید در مقام تفسیر و شرح نصوص شرع و متون قوانین، هرگونه اضرار به افراد جامعه را دور زد، چرا که مخالف اهداف شارع است، وانگهی در روابط حقوقی بین مردمان اضرار ممنوع است و در کتاب و سنت، مدارک بسیار بر آن است»[11] پس چرا مخالف جریان خیار در ایقاع باشیم؟ به نظر نمی‌رسد دلیلی قانع‌کننده وجود داشته باشد. حق ایجادشده برای ذی‌نفع ایقاع منعقده (اعم از تعهد یا تملیک یا اسقاط) هم قطعاً نمی‌تواند مانع تحقق خیار در ایقاع باشد کما اینکه در عقود لازم هم نمی‌تواند زیرا قاعده لاضرر به‌عنوان حکمی ثانوی می‌تواند جلوی احکام اولیه ضرری را گرفته و خنثی کند.[12]

2. استناد به قاعده اقدام برای عدم امکان حمایت از شخص زیان‌دیده که ایقاع را با اراده خود پدید آورده است هم غیرقابل‌پذیرش است زیرا استناد به آن به مثابه این است که در عقد بیعی که مالی به وصف یا به اعتماد رؤیت سابق خریداری می‌شود قائل به عدم جریان خیار رؤیت و تخلف وصف باشیم (حتی در صورت تحقق شرایط قانونی آن) صرفاً به استناد اینکه شخص خریدار با خرید مال به «وصف» یا به «اعتماد رؤیت سابق» به ضرر خود اقدام کرده است! به نظر نمی‌رسد هیچ فقیه یا حقوق‌دانی قائل به چنین حکمی باشد.

3. اگر تراضی را که از عناصر عمومی عقود است،[13] از مبانی خیارات بدانیم و نیز اگر بدانیم که اختلال تراضی را به‌عنوان مبنای خیارات در فقه به رسمیت شناخته‌اند[14] و از سوی دیگر اگر وجود رضای ایقاع‌کننده را برای اعتبار ایقاع ضروری بدانیم[15] چرا نباید رضای ایقاع‌کننده یا اختلال رضای وی را به‌عنوان مبنای خیار بپذیریم؟ آیا غیر از این است که رضا در ایقاع، همان نقش تراضی در عقود را دارد؟ پس با چه دلیلی و با تکیه بر چه مبنایی اختلال در هرکدام از دو رضایی که عقد را تشکیل می‌دهند مبنای تحقق خیار می‌دانیم اما اختلال در رضای ایقاع‌کننده را به‌عنوان مبنای تحقق خیار نپذیریم؟

1-3. یک‌طرفه‌بودن ایقاع

الف. طرح بحث

ایجاد ایقاع به‌صرفِ اراده ایقاع‌کننده، مخالفین جریان خیار در ایقاعات را متقاعد کرده که جریان خیار در ایقاعات را ناممکن بدانند «چرا که طبیعت بیشتر خیارات، وابسته به وجود دادوستد، معامله و قرارداد است و با ایقاع، تناسب ندارد زیرا دو مبنای اصلی خیار، یعنی تخلف از تراضی و ایجاد ضرر ناروا، در ایقاع تحقق نمی‌پذیرد زیرا بنا به فرض، در ایقاع، تراضی واقع نمی‌شود و اگر ضرری هم به بار آید، نتیجه اقدام ایقاع‌کننده است».[16]

ضمن آنکه در باب خیار شرط هم باید دانست که «برای امکان تحقق شرط باید تراضی صورت گیرد و به عبارت دیگر، شرط به فرضی اختصاص دارد که دو شخص درباره مفاد آن تراضی کنند درحالی‌که در ایقاعات، چنین امکانی فراهم نیست».[17]

ب. ایرادات وارد بر یک‌طرفه‌بودن ایقاعات برای اثبات عدم جریان خیار در آن‌ها

یک‌طرفه‌بودن ایقاع، مورد پذیرش همه است اما ملازمه‌ای بین این وصف با عدم جریان خیار وجود ندارد زیرا اگرچه عدم وجود تراضی در ایقاع، باعث عدم تحقق و عدم امکان تصور تخلف از آن می‌شود اما نه‌تنها تصور تحقق ضرر ناروا در ایقاع امکان‌پذیر است و عدم تصور آن صرفاً به اتکای قاعده اقدام که خود بنا به عقیده‌ای قابل‌خدشه است[18] چندان متقن نیست بلکه با توجه به اینکه در تحقق و ایجاد ایقاع هم «رضا»ی ایقاع‌کننده، شرط است می‌توان قائل به این بود که همان مبنایی که تخلف از تراضی را در عقد، مسبب تحقق خیار می‌داند در تخلف از رضای ایقاع‌کننده هم وجود دارد. لذا جریان خیار، کاملاً امکان‌پذیر است. به عبارت دیگر، اگرچه در ایقاع تراضی وجود ندارد اما رضای شخص ایقاع‌کننده وجود دارد. سؤال این است که چرا باید تخلف از یکی از عناصر عقود –تراضی طرفین- موجب تحقق خیار در آن عقد باشد اما تخلف از یکی از عناصر ایقاعات- رضای ایقاع‌کننده- نتواند خیار را به وجود آورد؟[19]

وانگهی همچنان‌که می‌دانیم در تحقق همه خیارات، لزوماً نقش فعال من علیه ‌الخیار در تحقق شرایط آن خیار، ضرورت ندارد. مثلاً در خیارات غبن، عیب و حتی تخلف وصف، جهل و علم من ‌علیه ‌الخیار، تأثیری در تحقق خیار ندارد بلکه صرفاً به‌ترتیب، اختلاف فاحش قیمت واقعی و قیمت مورد توافق در حین عقد[20]، عیب پنهانی مورد معامله در حین عقد[21] و فقدان وصف مورد توافق درمورد معامله در حین تسلیم[22] موجب تحقق خیارات مذکور است.

بنابراین تحقق همه خیارات، لزوماً وابسته به دادوستد و وجود دو شخص نیست بلکه اختلال در رضا (که در عقد، دو رضا و در ایقاع، یک رضا وجود دارد) کافی برای تصور و تحقق خیار است.

آنچه در باب خیار شرط هم آمده، قابل‌ایراد است به این شرح که «وجود شرط، قائم به دو طرف است نه به ایجاب و قبول. احتمال دارد که نفوذ شرط، منوط به قبول مشروط‌له شود اما نباید از آن نتیجه گرفت که شرط تنها با ایجاب و قبول واقع می‌شود و با یک اراده، زمینه آن فراهم نمی‌شود».[23]

1-4. استثنایی‌بودن خیارات

الف. طرح بحث

دلیل دیگری که قائلین به عدم جریان خیار در ایقاعات به آن استناد کرده‌اند به این صورت است که خیار، استثنایی بر اصل لزوم است و از سوی دیگر، استثنا را باید در موضوع نص تفسیر کرد. لذا جز در موارد منصوص نباید قائل به جریان خیارات بود. خیارات مطابق نص، مختص عقود و قراردادها هستند و قلمرو آن باید محدود بماند. این نظر مورد قبول مشهور فقها و حقوق‌دانان است و با استناد به آن، خیار را در ایقاعات جاری نمی‌دانند. ضمناً ازآنجاکه در قانون مدنی نمونه‌ای از شرط خیار در ایقاع لازم دیده نمی‌شود تا بتوان اذن قانونگذار را استنباط کرد، باید پذیرفت که ایقاع خیاری، امری است خلاف قاعده و امکان شرط خیار، نیاز به اذن ویژه قانون دارد.[24]

ب. ایرادات وارد بر استناد به استثنایی‌بودن خیارات برای اثبات عدم جریان خیار در ایقاعات

به دلیل فوق‌الذکر، ایراداتی وارد است، به این صورت که، اولاً، اصل لزوم علی‌رغم شهرتی که دارد مورد قبول همگان نیست بلکه عده‌‌ای از علمای این علم، به آن خدشه وارد کرده‌اند.[25] ضمن آنکه حتی در فرض پذیرش آن و استثنایی‌بودن خیارات، باز نمی‌توان قائل به اختصاص آن به عقود لازم شد و در تسری آن به موارد مشابه که دارای مبنا و شرایطی مشابه باشند خساست به خرج داد زیرا اگرچه احکام استثنایی را در موضع نص باید تفسیر کرد و از تسری آن به موارد مشابه اجتناب ورزید اما به نظر می‌رسد وجود قاعده‌ای عام موسوم به قاعده لاضرر که مورد قبول همگان است، مانع از اعمال حکم اصل لزوم باشد. به عبارت دیگر، اصل لزوم و استثنایی‌بودن خیارات، تاب مقاومت در برابر قاعده‌ای با دامنه شمول «لاضرر» را ندارد. قاعده‌ای که در حجیت آن، هیچ محققی شک ندارد درحالی‌که در حجیت اصاله‌اللزوم، تردید جدی، هم در فقه و مبانی فقهی آن و هم در حقوق موضوعه و مستند قانونی آن وجود دارد.[26]

ضمن آنکه چطور می‌توان تصور کرد که شارع در موارد مشابه، احکام متفاوتی مقرر کرده باشد؟ مگر غیر از این است که عدالت اقتضا می‌کند در موارد مشابه، احکام مشابهی وجود داشته باشد؟[27] چرا نباید در مواردی که عدم امکان فسخ ایقاع، ضرری عظیم به ایقاع‌کننده وارد می‌کند به او حق اعمال خیار و فسخ ایقاع را نداد؟ به نظر نمی‌رسد پاسخی قانع‌کننده به این سؤال وجود داشته باشد جز استناد به اجماع و شهرت قائلین به عدم جریان خیار در ایقاع، درحالی‌که نه شهرت قائلین به یک نظر می‌تواند مانع از کشف حقیقت باشد و نه اجماع که دلیلی است تعبدی[28] می‌تواند در برابر «لاضرر» مقاومت کند زیرا «تعبد» را در معاملات راه نیست.[29]

1-5. عدم امکان اعاده معدوم

الف. طرح بحث

دلیل دیگر قائلین به عدم جریان خیار در ایقاعات این است که اثر غالب ایقاعات، اسقاط است و ازآنجاکه اعاده معدوم، ناممکن است نمی‌توان قائل به جریان خیار در ایقاعات شد.[30]

ب. ایرادات وارد بر استناد به عدم امکان اعاده معدوم برای اثبات عدم جریان خیار در ایقاعات

 این دلیل قابل‌خدشه است زیرا اولاً، آنچه متعلَّقِ خیار است آثارِ عمل حقوقی منعقده است نه خودِ آن، چرا که اعمال حقوقی به‌محض انعقاد، خاتمه می‌یابد و آثار آن جاری می‌شود؛ پس اصلاً عقد یا ایقاعی موجود نیست تا با خیار بتوان آن را فسخ کرد بلکه آنچه موضوع فسخ است آثار عقد یا ایقاع است و فسخ، ابداً کاری به معدوم ندارد. با پذیرش این نظر، تبعاً باید پذیرفت که آثار ایقاع، چه منفی و چه مثبت، می‌تواند موضوع فسخ قرار گیرد و مهم نیست که اسقاط باشد یا ایجاد وگرنه این تالی فاسد را خواهد داشت که عقودی که اثرشان اسقاط است نمی‌توانند متعلَّق فسخ قرار بگیرند چرا که اثر آن‌ها اسقاط است!

ثانیاً، به فرض پذیرش این نظر که آنچه متعلَّق خیارات است خودِ عمل حقوقی منعقده است نه اثرِ آن‌ها ، باز هم ضعف دلیل استنادی فوق‌الذکر را نمی‌توان انکار کرد زیرا ایقاعات هم فارغ از آثارش (اعم از اسقاطی یا ایجادی) موجود حقوقی ‌است.[31] لذا این موجود حقوقی که با صرف اراده شخص ایقاع‌کننده به وجود می‌آید می‌تواند متعلَّق خیار قرار گیرد.

2. دلایل موافقین جریان خیارات در ایقاعات

ایرادات وارد به هرکدام از دلایل استنادی گروه اخیر، عقیده عده‌ای از فقها[32] مبنی بر جریان خیار در ایقاعات و نیز دلایلی که ذیلاً بیان می‌شود بیانگر این است که نظر مبنی بر عدم جریان خیار در ایقاعات از اتقان کافی برخوردار نیست.

2-1. اختلال در رضای ایقاع‌کننده

ایقاع عملی حقوقی است و در هر قسم از اقسامِ اعمال حقوقی هم، الزاماً اراده دخیل است با این تفاوت که در عقد، دو اراده دخیل است و در ایقاعات یک اراده، که اراده ایقاع‌کننده است کفایت می‌کند. در باب خیارات در عقود هم شکی نیست که یکی از مبانی آن اختلالی است که در تراضی رخ می‌دهد به این معنا که در خیار عیب (مثلاً) وجود عیب پنهانی مبیع در حین عقد، سبب اختلال در رضای خریداری می‌شود که به خرید مبیع سالم و بدون عیب، رضا داده بود یا در خیار تخلف وصف که خریدارِ مال غایب بعد از تسلُّم مال، آن را فاقد وصفی می‌بیند که مبیع با تعیین آن وصف معلوم شده بود فقدان آن وصف، رضای خریدار را مختل می‌کند.

لازم است یادآور شود که در تحقق اختلال مورد بحث، نیازی به نقش فعال طرف دیگر عقد نیست بلکه حتی در صورت جهل وی حسب مورد به عیب یا فقدان وصف مذکور نیز خیار تحقق پیدا می‌کند و از این نکته استنباط می‌شود که تحقق خیار، الزاماً نیازمند وجود دو شخص نیست.

در ایقاعات هم اگرچه تصور اختلال تراضی محال است اما اگر «رضا»یی که ایقاع را منعقد کرده است دچار همان اختلالی شود که در عقود مبنای خیار است باید قائل به تحقق خیار در ایقاع مذکور هم بود چرا که تراضی طرفین در عقد، خصوصیتی ندارد که مختل‌شدن آن مبنای خیار باشد اما اختلال در رضای ایقاع‌کننده، هیچ حقی برای او به وجود نیاورد. نگرانی و دغدغه تزلزل در ایقاعات و نیز حق مکتسبه ذی‌نفع ایقاع منعقده نیز نمی‌تواند مانع از تحقق خیار در شرایط فوق باشد، همان طور که در عقود لازمِ خیاری، چنین قدرتی ندارد.

نکته‌ای که در اینجا اشاره به آن لازم است این است که در مواردی که ایقاع‌کننده، ایقاع خود را مشروط به شروطی کند که وابسته به ایقاع است و فقط مفاد متعارف آن را تغییر می‌دهد و اثر دیگری ندارد و نیز اینکه مخالف قواعد امری و ساختار حقوقی ایقاع نباشد، تردیدی در نفوذ این شرط وجود نخواهد داشت زیرا اراده‌ای که می‌تواند نهادی را واقع سازد، اختیار تنظیم آثار آن را نیز دارد.[33] بنابراین وقتی ایقاع‌کننده در چنین شرایطی و بعد از ایجاد ایقاع، شرایط را برخلاف آنچه که اراده کرده و رضای او منوط به آن بود ببیند چرا نتواند ایقاع را فسخ کند؟ مگر غیر از این است که در این فرض هم «رضا»یی که ایقاع را به وجود آورده مختل شده است؟

2-2. قاعده لاضرر

دلیل دیگری که جریان خیارات در ایقاعات را اثبات می‌کند قاعده عام لاضرر است. به عقیده تمامی علمای فقه و حقوق، به استناد این قاعده ثانوی، نباید ضرری جبران نشده بماند.[34]

شک نیست که یکی از مبانی خیارات در فقه اسلامی و قانون مدنی ایران، قاعده لاضرر است.[35] هیچ فقیه و حقوق‌دانی قائل به اختصاص این مبنا به عقود لازم نیست. مضافاً به اینکه همه پذیرفته‌اند که تمسک به لاضرر در تمامی مواردی که ضرری در حال وقوع است یا به وقوع پیوسته، امکان‌پذیر است. لذا در مواردی که ادامه ایقاع منعقده و عدم امکان فسخ آن توسط ایقاع‌کننده، ضرری باشد و از سویی دیگر شرایط عمومی تحقق هرکدام از خیارات محقق باشد چرا با وجود اینکه مانعی جز اجماعِ ادعایی وجود ندارد نتوان قائل به امکان فسخ ایقاع به سبب خیار شد؟ به‌ویژه آنکه می‌دانیم که تعبُّد که اجماع، مصداقی از آن است به گفته عالمان فقه، در معاملات راه ندارد[36] بلکه باید با تعقُّل به سراغ موضوعات و احکامِ معاملات رفت و آن را حل کرد.[37] وانگهی حتی اگر اجماع و تعبُّد در معاملات هم پذیرفته شود، وجود قاعده لاضرر در فرض اخیرالذکر و وجود شرایط اعمال آن، اجماع را از حجیت می‌اندازد و باید به لاضرر استناد کرد.

2-3. عدم ضرورت وجود دو شخص برای تحقق خیار

در مباحث گذشته، بارها گفته شد که بیشتر خیارات، در شرایطی محقق می‌شوند که علم و جهل من‌علیه‌الخیار در آن بی‌تأثیر است. به عبارت دیگر، حتی اگر بپذیریم که در خیار شرط با توجه به مبنای قراردادی آن، وجود دو شخص ضرورت دارد[38] در سایر خیارات واقعاً چنین ضرورتی وجود ندارد زیرا استقرایی در شرایط تحقق هرکدام از خیارات نشان می‌دهد که در بیشتر آن‌ها لازم نیست من‌علیه‌الخیار، نقشی فعال داشته یا تقصیری مرتکب شده باشد بلکه حتی در صورت جهل وی به سببی که خیار را به وجود می‌آورد خیار محقق شده و من‌له‌الخیار می‌تواند آن را اعمال کند. شاید غفلت از این نکته است که مخالفین وجود خیار در ایقاعات را مصمم کرده تا بر نظر خود پافشاری کنند درحالی‌که از نظر عرفی هم در برخی موارد، پذیرش خیار، منطبق با مذاق عرف است.[39]

نتیجه‏گیری

مشهور فقها و حقوق‌دانان، قلمرو خیارات را محدود به عقود لازم کرده و آنرا منصرف از عقود جایز و ایقاعات می‌دانند. ادعای اختصاص خیار به عقود معاوضی و منافات مبانی آن با سایر اعمال حقوقی (غیر از عقود لازم). یک‌طرفه‌بودن ایقاع و ادعای ناممکن‌بودن تصور خیار در آن و سایر دلایلی که مشهور برای اثبات نظر خود بیان کرده‌اند نقل و تحلیل شد.

از تحلیلی که شد این نتیجه به دست آمد که اختصاص خیار به عقود لازم، علی‌رغم اعتقاد جمهور فقها و حقوق‌دانان و نیز شهرت قائلین به آن، از اتقان کافی برخوردار نیست. ایرادات وارده به هرکدام از دلایل استنادی این گروه و نیز قاعده لاضرر، اختلال رضا در ایقاعات و سایر دلایلی که موافقین جریان خیار در ایقاعات دارند ثابت می‌کند که می‌توان نظر مشهور را تعدیل کرد. بنابراین جریان خیار در تمامی ایقاعات در صورت جمع شرایط و وجود سبب آن با نبود مانعی منطقی (که در این نوشتار ثابت شد) امکان‌پذیر است. لذا می‌توان خیار عیب را در أخذ به شفعه تصور کرد[40]، همچنان که تصور خیار غبن و تدلیس و حتی رؤیت هم امکان‌پذیر است و در صورت تحقق شرایط هرکدام از این خیارات، شفیع می‌تواند نهادی را که با اراده یک‌جانبه خود به وجود آورده است فسخ کند و به همین ترتیب، سایر مصادیق ایقاع هم حسب مورد و با توجه به ذات و طبیعت خود، می‌توانند مجرای اعمال خیارات باشند.

تأکید می‌شود که پذیرش این نظریه به معنی عقیده به عدم ثبات اعمال حقوقی و امکان دلبخواه و بی‌قیدوبند فسخ آن‌ها نیست بلکه یادآور می‌شود که با وجود اعتقاد به امکان فسخ خیاری ایقاعات، نمی‌توان منکر شد که تحقق خیار در ایقاعات هم منوط به جمع شرایط قانونی هرکدام از خیارات است و برای امکان فسخ ایقاعات با توسل به خیار، باید شرایط تحقق آن (ازجمله لزوم سازگاری خیار با طبیعت ایقاع موضوعِ فسخ[41] توسط مدعی تحقق خیار اثبات شود.

 

منابع

فارسی

- امامی، سیدحسن.(1375). حقوق مدنی، جلد اول، چاپ شانزدهم، تهران: کتابفروشی اسلامیه.

- _________ .(1376). حقوق مدنی، جلد سوم، چاپ چهارم، تهران: کتابفروشی اسلامیه.

- بروجردی عبده، محمد.(1383). کلیات حقوق اسلامی، چاپ اول، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.

- جعفری لنگرودی، محمدجعفر.(1386). الفارق، جلد1، چاپ اول، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- _______ .(1387). اندیشه و ارتقاء، چاپ اول، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- _______.(1381). تئوری موازنه، چاپ اول، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- _______.(1388). دائره‌المعارف حقوق مدنی و تجارت، جلد اول، چاپ اول، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- _______.(1387). روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، چاپ اول، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- _______.(1386). سیستم‌شناسی در علم حقوق، چاپ اول، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- _______.(1387). علم حقوق در گذر تاریخ، چاپ اول، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- _______.(1382). فلسفه اعلی در علم حقوق، چاپ اول، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- _______.(1390). فلسفه حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ دوم، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- ______.(1382). فن استدلالمنطق حقوق اسلام ، چاپ اول، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- ______.(1384). مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، چاپ اول، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- ______.(1387). مجموعه محشی قانون مدنی، چاپ سوم، تهران: کتابخانه گنج دانش.

- شهیدی، مهدی.(1388). اصول قراردادها و تعهدات، چاپ پنجم، تهران: انتشارات مجد.

- _______.(1382). تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ سوم، تهران: انتشارات مجد.

- _______.(1388). سقوط تعهدات، چاپ نهم، تهران:انتشارات مجد.

- _______.(1389). حقوق مدنی6 - عقود معین1، چاپ دوازدهم، تهران: انتشارات مجد.

- صفایی، سیدحسین.(1389). حقوق مدنی - قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، چاپ نهم، تهران: انتشارات میزان.

- صفایی، سیدحسین و رحیمی، حبیب‌الله.(1392). مسئولیت مدنی، چاپ پنجم، تهران: انتشارات سمت.

- عدل، منصور.(1389). حقوق مدنی، چاپ اول، تهران: انتشارات خرسندی.

- کاتوزیان، ناصر.(1387). حقوق مدنی - ایقاع، چاپ چهارم، تهران: انتشارات میزان.

- _______.(1387). دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، چاپ سیزدهم، تهران: شرکت سهامی انتشار.

- _______.(1388). دوره مقدماتی حقوق مدنی، وقایع حقوقی، چاپ دوم، تهران: شرکت سهامی انتشار.

- _______.(1388). قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ هشتم، تهران: شرکت سهامی انتشار.

- _______.(1391). قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، چاپ هفتم، تهران: شرکت سهامی انتشار.

- _______.(1390). قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم، چاپ ششم، تهران: شرکت سهامی انتشار.

- محقق داماد، سیدمصطفی.(1390). نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، چاپ دوم، قم: مرکز نشر علوم اسلامی.

 عربی

- ابن‌حجرالهیتمی، شهاب‌الدین ابوالعباس احمدبن‌محمدبن‌علی.(974ه‍.ق). تحفه‌المحتاج بشرح المنهاج، جلد 2، دراسه و تحقیق: عبدالله محمود عمر محمد، بی‌تا، بیروت: نشر دارالکتب العلمیه.

- انصارى دزفولی(شیخ).(1415ه‍.ق). مرتضی‌بن‌محمد امین، کتاب المکاسب، جلد پنجم،کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری.

- حلّى، ابن ادریس، محمدبن‌منصوربن‌احمد.(1410ه‍.ق). السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، جلد2، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.

- حلّی، محقق، نجم‌الدین جعفربن‌حسن(1408ه‍.ق) شرائع‌الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد 2، مؤسسه اسماعیلیان.

- طرابلسی، قاضی‌ابن‌براج، عبدالعزیز.(1406ه‍.ق). المهذب، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.

- عاملى(شهید اول)، محمدبن‌مکى.(1417ه‍.ق). الدروس الشرعیه فی فقه‌الامامیه، جلد 3، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.

- گیلانى، نجفى، میرزا حبیب‌الله رشتى.(1407 ه‍.ق). فقه الإمامیه، قسم الخیارات (للمیرزا حبیب‌الله)، چاپ اول، کتابفروشى داورى.

- نائینى، میرزا محمدحسین غروى.( 1373ه‍.ق). منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، جلد2، المکتبه المحمدیه.

- یزدى، سیدمحمدکاظم طباطبایى.(1421ه‍.ق). حاشیه المکاسب (للیزدی)، جلد2، مؤسسه اسماعیلیان.



[1]. ازجمله در بین فقها، عاملى(شهید اول)، محمد بن مکی، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، جلد سوم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ص268؛ ابن ادریس حلی، محمد بن منصور بن احمد، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، جلد دوم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ص246؛ ابن حجر الهیتمی، شهاب الدین ابوالعباس، تحفه المحتاج بشرح المنهاج، جلد دوم، نشر دارالکتب العلمیه بیروت، ص128؛ محقق حلی، نجم الدین جعفر بن حسن، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد دوم، موسسه اسماعیلیان، ص17؛ ابن براج طرابلسی، المهذب، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ص356؛ نائینى، میرزا محمد حسین، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، جلد دوم، المکتبه المحمدیه، ص56؛ شیخ انصارى، کتاب المکاسب، جلد پنجم، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، ص148و در بین حقوق‌دانان؛ شهیدی، دکتر مهدی، حقوق مدنی6، چاپ دوازدهم، انتشارات مجد، ص48؛ جعفری‌ لنگرودی، دکتر محمد جعفر، مجموعه محشی قانون مدنی، چاپ سوم، کتابخانه گنج دانش، ص159؛صفایی، دکتر سیدحسین، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، چاپ نهم، انتشارات میزان، ص272؛ عدل، دکتر منصور، حقوق مدنی، چاپ اول، انتشارات خرسندی، ص278؛ کاتوزیان، دکتر ناصر، ایقاع، چاپ چهارم، انتشارات میزان، ص201

1. ماده 140 قانون مدنی: تَمَلُّک حاصل می‌شود: 1) به احیای اراضی موات و حیازت اشیای مباحه 2) به‌وسیله عقود و تعهدات 3) به‌وسیله أخذ به شفعه 4) به ارث

[3]. ماده 1129 قانون مدنی: در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم، شوهر را اجبار به طلاق می‌نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.

[4]. تبصره ماده 1133 قانون مدنی: زن نیز می‌تواند با وجود شرایط مقرر در مواد (1119)، (1129) و (1130) این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق نماید.

[5]. جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، سیستم شناسی در علم حقوق، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، ص211-214

[6]. کاتوزیان، دکتر ناصر، پیشین، ص­ص69-78.

1. در تأیید این نظر و برای دیدن موارد مشابه از مخالفت با ظاهر و توسل به منطق حقوقی، ر.ک: ناصر کاتوزیان، دکتر ناصر، وقایع حقوقی، چاپ دوم، شرکت سهامی انتشار، ص32؛ صفایی، دکتر سیدحسین، رحیمی، دکتر حبیب‌الله، مسئولیت مدنی، چاپ پنجم، انتشارات سمت، ص165.

2. ماده 185 قانون مدنی: عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفی معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.

3. عده‌ای دیگر، مبنای خیارات را نه تراضی، بلکه یکی از اصول موازنه در تراضی می‌دانند. (جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، الفارق، جلد دوم، چاپ اول، ص340)

[10]. جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، فن استدلال، منطق حقوق اسلام، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، ص24

[11]. همان

.[12] کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم، چاپ ششم، شرکت سهامی انتشار، ص62

[13]. جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، فلسفه حقوق مدنی، جلد اول، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، ص46

[14]. جعفری لنگرودی،دکتر محمد جعفر، الفارق، جلد دوم، ص339؛ همو، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، ص31

[15]. همو، سیستم شناسی، ص253؛ نیز اندیشه و ارتقاء، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، ص131؛ کاتوزیان، دکتر ناصر، ایقاع، ص152.

[16]. کاتوزیان، دکتر ناصر، همان، صص 58،201و202

[17]. همان، ص59

[18]. شیخ انصارى،103/2؛ طباطبایی یزدى،91/7 ، هر دو به نقل از جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، الفارق، جلد اول، ص333.

[19]. نظری که عده‌ای در بحث آثار اشتباه در موضوع عقد و اشتباه در موضوع ایقاع آن را پذیرفته و بیان داشته‌اند:«اگر اشتباه در موضوع عقد بتواند آن را بی‌اثر کند، هیچ دلیلی وجود ندارد که در ایقاع مؤثر نباشد».(کاتوزیان، دکتر ناصر، اعمال حقوقی، چاپ سیزدهم، شرکت سهامی انتشار، ص408).

[20]. کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم، ص179

[21]. همان، ص241

[22]. همان، ص160

[23]. کاتوزیان، دکتر ناصر، ایقاع، ص59

[24]. همان، ص60

[25]. جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت، جلد اول، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، ص186

[26]. همان

[27]. کاتوزیان، دکتر ناصر، اعمال حقوقی، ص359

[28]. جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، ص48

[29]. همو، اندیشه و ارتقاء، ص435؛ نیز روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، ص­ص112،124،174و280

[30]. ازجمله در این‌باره ر.ک کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم، ص56

[31]. در این نکته تردیدی نیست.

[32]. طباطبایى یزدی، سید محمد کاظم، حاشیه المکاسب، جلد دوم، موسسه اسماعیلیان، ص32؛ محقق داماد، دکتر سید مصطفی، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی،چاپ دوم، مرکز نشر علوم اسلامی، ص393؛ نجفى گیلانی، میرزا حبیب الله رشتی، فقه الامیه، قسم الخیارات، چاپ اول، کتابفروشی داوری، ص378

[33]. کاتوزیان، دکتر ناصر، ایقاع، ص184

[34]. کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم، ص62

[35]. همان، ص65؛ شهیدی، دکتر مهدی، سقوط تعهدات، چاپ نهم، انتشارات مجد، ص204؛ امامی، دکتر سید حسن، حقوق مدنی، جلد اول، کتابفروشی اسلامیه، ص501

[36]. جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، اندیشه و ارتقاء، ص435

[37]. همو، روش جدید در مقدمه عمومی علم حقوق، ص240

[38]. که البته با تردید جدی مواجه است.ر.ک کاتوزیان، دکتر ناصر، ایقاع، ص59.

[39]. محقق داماد، دکتر سید مصطفی، پیشین، ص393

[40]. در تأیید این نظر، ر.ک: امامی،دکتر سید حسن، حقوق مدنی، جلد  سوم، چاپ چهارم، کتابفروشی اسلامیه، ص52

[41]. کاتوزیان، دکتر ناصر، اعمال حقوقی، ص375