کشف عنصر «رضــــا» در قـراردادهای «کلیک‌رپ»

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 استادیار حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبائی

2 کارشناسی ارشد حقوق تجارت بین‌الملل، دانشگاه علامه طباطبائی

چکیده

قراردادهای «حق­الامتیازی کلیک­رپ» شاخه­ای از قراردادهای الکترونیک است که در طول دو دهۀ گذشته، نسبت به داشتن شرط «رضا» به‌عنوان یکی از عناصر تشکیل­دهندۀ عقود مورد اختلاف بوده­اند. ارائۀ بسته­ای از شروط ازپیش‌تعیین­شده به همۀ مخاطبان و عدم امکان مذاکره فی­مابین طرفین برای اصلاح این شروط موجب شده است صاحب‌نظران، شکل الحاقی‌داشتن این عقود و ابهام در اظهار «رضا» از سوی مخاطبان را دلیلی بر بی­اعتباری آن‌ها بدانند. لیکن از بررسی رویه‌قضایی و تقنینی کشورهای پیشرو در مبادلات الکترونیک و یافتن تدابیر پیش­بینی‌شده در قانون تجارت الکترونیک ایران در بستر حقوق تعهدات سنتی، معیارهایی حاصل می­شود که می­توان با وحدت ملاک، در نظام حقوقی ایران نیز مبنایی برای کشف «رضایت» طرف قرارداد و اعتبار این عقود یافت. در این راستا توجه به مقررات حمایت از مصرف­کننده در قانون تجارت الکترونیک، مبنی بر ارائۀ روشن و صریح شروط قراردادی به طریقی که موجب اطلاع کافی مخاطب و مانع از جهل یا فریب وی شود، معیاری برای حصول اطمینان از رضایت کاربران به شروط ذکرشده در قراردادهای «کلیک­رپ» به دست می­دهد.
 
 

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Manifestation of Consent in Click-wrap Agreements

نویسندگان [English]

  • GholamNabi Fayzi Checab 1
  • Naeem Noorbakhsh 2
1 Assistant Professor of Private law, Allameh Tabatabai’ University
2 MSc. of International Trade Law, Allameh Tabataba’i University
چکیده [English]

Click-wrap license agreement is a branch of electronic contracts that during last two decades has been subject to a great deal of disputes due to presumption of lacking assent as a building block of contract formation. Providing a package of predetermined terms to all users and the impossibility of negotiations between the parties to amend these contractual terms has led some experts to consider them to be unenforceable because of accession form and ambiguity of consent manifestation. However, by examining the judicial and legislative precedent of e-commerce in leading nations and by recognizing introduced measures in Iranian e-commerce law in the light of traditional rules of contract law, it is possible to find criteria which can be used as a means of inferring party assent and validity of these contracts. Therefore, adopting consumer protection provisions in e-commerce law would lead to provide clear and explicit presentation of contractual terms in a way that prevents ignorance and deception of users. This can be useful for ensuring consent of parties.
 
 
 

کلیدواژه‌ها [English]

  • Click-wrap agreement
  • Browse-wrap agreement
  • Consent
  • E-commerce
  • Manifestation of Consent

مقدمه

هم­اکنون خرید بسته­های نرم­افزاری یا سایر خدمات و کالاهای تجاری به‌صورت آنلاین، روال عادی در زندگی روزمرۀ شهروندان شده است. فرایند شکلی این معاملات الکترونیک بدین ترتیب است که پس از درج اطلاعات شخصی جهت احراز هویت و امکان ارتباط، صفحه­ای نمایش داده می­شود که حاوی شروط قراردادی در قالب قرارداد «اعطای لیسانس»[1] بوده و ذیل آن، دو گزینه مانند «می­پذیرم» و «نمی­پذیرم» قرار  داده شده است. در اغلب موارد، علاقه، ناشکیبایی یا کمبود وقت، مانع از آن می­شود که اشخاص، متنِ احتمالاً طولانی و چندین صفحه­ای قرارداد را به‌طور کامل مطالعه کنند و فوراً روی گزینۀ «می­پذیرم» کلیک می­کنند. در این لحظه، قرارداد الکترونیک از لحاظ شکلی منعقد شده است.

این نوع قراردادها که با عنوان قراردادهای «حق­الامتیازی کلیک­رپ»[2] در ادبیات حقوق تجارت الکترونیک شناخته می­شود، کاربرد چشمگیر و گسترده­ای دارد. حتی در عمل دیده می­شود که اغلب کاربران، چندان حساسیتی نسبت به مطالعۀ کامل شروط قراردادی مندرج ندارند و صرفاً با ملاحظۀ قیمت محصول، موافقت خود را با کلیک روی گزینۀ مربوطه اعلام می­دارند.[3] لیکن وقتی کاربر در استفاده از محصول یا خدمت دریافتی دچار مشکل می­شود و به فروشنده مراجعه می­کند، با این پاسخ مواجه می­شود که طبق قرارداد منعقده، وی هیچ مسئولیتی در قبال آثار مخرب استفاده از اقلام فروخته‌شده ندارد. همچنین ممکن است خریدار به شروط قراردادی نامطلوبی پایبند شده باشد که به‌هیچ­وجه، انتظار به‌دوش‌کشیدن چنین تعهداتی را نداشته است.

طبیعی است که شروط مندرج در قراردادهای کلیک­رپ به‌گونه­ای تنظیم می­شود که از قواعد حقوق تعهدات و حقوق مالکیت­های فکری به‌گونه­ای بهره برد که تا حد امکان،  ضمن تحدید حقوق خریدار،[4] از تکالیف بایع بکاهد.[5] اما آیا این نوع قراردادها واقعاً نمایانگر «عنصر رضا»[6] به‌عنوان یکی از ارکان اصلی عقود هست و اگر چنین است چه توجیهات حقوقی برای کشف رضای خریدار در انعقاد این قراردادهای الکترونیک که حاوی شروط ضمن عقد نامطلوبی است، وجود دارد.

برای تبیین مسئلۀ درج شروط قراردادی نامطلوب، ذکر یک مثال مفید خواهد بود. برخی شرکت‌های نرم­افزاری که برنامه­های کاربردی اینترنتی به کاربران خود ارائه می­کنند، ممکن است همراه با نصب برنامۀ اصلی، یک «نرم­افزار جاسوسی»[7]  نیز با هدف گردآوری اطلاعات و رصد فعالیت آن­لاین کاربران بر روی سامانه رایانه­ای مشتریان خود قرار دهند. این شرکت‌ها با درج شروط تحدیدکننده، حق شکایت کاربران در قراردادهای کلیک­رپ مربوط به نصب نرم­افزار اصلی را محدود کرده، حاشیۀ امنیتی برای فعالیت‌های جاسوسی خود فراهم می­آورند. نمونۀ این مشکل در مرورگر اینترنتی شرکت Netscape بروز یافت. این شرکت، همراه با نرم­افزار مرورگر خود، یک برنامۀ جانبی SmartDownload  ارائه می­کرد که قرارداد موجد حق­الامتیاز استفاده از آن، تحت دکمۀ Download مخفی شده بود. پس از آنکه برخی کاربران از وجود چنین برنامه­ای مطلع شدند، علیه شرکت طرح دعوا کردند. این شرکت در پاسخ مدعی شد که طبق شروط قرارداد منعقده، شاکیان حق طرح دعوا در محاکم قضایی را ندارند و اختلافات طرفین باید در محکمۀ داوری مطرح شود.[8]

1. مــرور ادبیات و مطالعات گذشته

1-1. مـــروری بر ادبیات تحقیق

«رضا» میل و اشتیاق درونی شخص پس از سنجش دماغی میزان نفع و ضرر عمل ارادی تعریف شده است.[9] بدین ترتیب، «انشاء عقد» که مبین قصد طرفین قرارداد است، یک مرحله پس از حصول رضا رخ می­دهد. ماده 191 قانون مدنی همان ارادۀ باطنی را شرط تحقق عقد دانسته است[10] لیکن این ارادۀ حقیقی احتیاج به امر دیگری دارد که دلالت بر قصد انشاء داشته باشد.[11] ماده  192 این قانون، احراز قصد و رضا را علاوه بر کاربرد الفاظ صریح، از طریق اشاره یا سایر اعمال عرفاً مبین قصد نیز ممکن دانسته است.[12]

ظهور قصد و رضای ارادی طرفین­ در دو عنصر ایجاب و قبول دیده می­شود و از پیوستن این دو عنصر به شرط انطباق مفاد آن‌ها، عقد محقق می­شود یعنی هر دو طرف عقد باید همان چیزی را مدنظر داشته باشند که طرف دیگر اراده کرده است.[13] اما ازآنجاکه معاملات الکترونیک دارای تفاوت اساسی با معاملات سنتی است و در حوزه­های گوناگون، ریسک بالاتری هنگام انعقاد دارد، قوانین برخی کشورها در خصوص تجارت الکترونیک، خواستار احراز رضایت طرفین نسبت به انعقاد معاملۀ الکترونیک پیش از قابل‌اجرادانستن آن هستند. بدین ترتیب، حق یک طرف، بابت سرباززدن از ورود به چنین معاملاتی با توجه به لزوم احراز رضایت وی حفظ می­شود.[14]

قبول در ادبیات حقوقی، ظهور در رضایت طرف ایجاب‌شونده نسبت به شروط ایجاب دارد[15] و به طریق مشابه در فضای الکترونیک نیز پس از الحاق به ایجاب معتبر، مبین تلاقی ارادۀ طرفین بوده و قرارداد منعقد می­شود.[16] این رضای دوطرفه، یکی از ستون­های اساسی تحقق عقود تلقی می­شود و هرگاه طرفین، معانی متفاوتی از شروط قراردادی که قصد ورود به آن را دارند استنباط کرده باشند، هیچ مسئولیت قراردادی متوجۀ ایشان نیست.[17] اموری که بر رضایت طرفین عقد، خدشه وارد می­کند تحت عنوان «عیوب اراده» در حقوق تعهدات شناخته می­شود.

در حقوق ایران به‌موجب ماده 199 قانون مدنی، عیوب اراده، منحصر به دو عامل اکراه و اشتباه شده است[18] لیکن با لحاظ روح حاکم بر این قانون می­توان دو عامل غبن و تدلیس را همچون برخی کشورها از عوامل صدمه به سلامت ارادۀ طرفین قرارداد دانست.[19] برخی نویسندگان با توجه به تفکیک دو عامل قصد به‌عنوان سبب ایجاد عمل حقوقی و رضا به‌عنوان سبب تأثیر آن، اشتباه را عیب اراده و اکراه را عیب رضا دانسته­اند.[20]

پرسش اصلی مطرح در این مقاله این است که کدام طریق انعقاد قراردادی آنلاین می­تواند موجب احراز رضایت آگاهانۀ مخاطب شود و آیا اصولاً رضای دوجانبۀ واقعی نسبت به شروط قراردادهای «کلیک­رپ» قابل استنباط است. بدین منظور پس از مرور مطالعات پیشین، قراردادهای «کلیک­رپ» تعریف شده و سپس مثال‌هایی از رویۀ معمول فروشندگان آنلاین برای اعتباربخشیدن به قراردادهای «کلیک­رپ» معرفی می­شود. در بخش بعد، رویکرد نظام‌های حقوقی به عنصر رضا در عقود و تدابیر کاربردی در رویه‌قضایی برای احراز رضایت مخاطب این قراردادها بررسی می‌شود.[21] در ادامه نیز مبنای نفوذ قراردادهای «کلیک­رپ»، عوامل مخدوش‌شدن رضایت مخاطب در این قراردادها و حصول اطمینان از رضایت کاربران مطرح شده است.

1-2. مطالعات پیشین

از دهه 90 میلادی با گسترش مبادلات الکترونیک، مبحث اظهار رضایت در قراردادهای آن‌لاین در ایالات متحده به‌عنوان  کشور دارای بیشترین حجم تجارت الکترونیک مطرح شد. صاحب‌نظران تلاش داشتند با اعتلای دکترین حقوق تعهدات سنتی، ضمن تدارک بستر قضایی مناسب برای رشد تجارت الکترونیک، حقوق مصرف‌کنندگان خدمات الکترونیک را تضمین کنند.

در باب قراردادهای نوظهور مانند «کلیک‌رپ» می‌توان از مقاله زاخاری ام. هریسون نام برد که پیرامون پیشنهادهایی برای اصلاح ماده 2B «قانون متحدالشکل بازرگانی»[22] به‌منظور رفع موانع حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان و نفوذ این‌گونه قراردادها تدوین شده است.[23] مقالة مهمّ دیگر از رایان جی. کازامیکوئلا حول محور رضا و نفوذ قرارداد در فضای سایبری است که جایگزین یا مکمل توسل به دکترین شروط خلاف وجدان در حقوق کامن‌لا را برای محاکم، رجوع به قوانین موضوعه حمایت از مصرف‌کننده دانسته و معتقد است حتی با احراز رضایت کاربر در دادگاه، محاکم باید از اجرای شروط غیرمنصفانه جلوگیری کنند.[24]

رابرت لی دیکنز در مقاله خود، ضمن بررسی دکترین حقوق تعهدات سنتی که مستلزم اظهار قبولی میان طرفین است  بر آن است که احراز عمل اظهار رضایت، منوط به اعطای فرصت پیشین برای بازبینی و رد شروط قرارداد بوده و به کاربر باید هشدار معقولی مبنی بر وجود چنین شروطی پیش از انعقاد عقد اعلام شود. همچنین وی معتقد است محاکم در مواجهه با خصیصه الحاقی‌بودن قراردادهای «کلیک‌رپ» عملاً رویه واحدی اتخاذ کرده‌اند و در موارد نادر با احراز غیرمنصفانه‌بودن قرارداد از دو بعد شکلی و ماهوی، رأی به ابطال قراردادهای منعقده داده‌اند.[25]

ناتان جی. دیویس نیز در مقاله خود مدعی شده است علی‌رغم ماهیت اختلاف‌برانگیز قراردادهای «کلیک‌رپ»، محاکم به تحلیل مکانیکی این‌گونه عقود پرداخته‌اند و تنها در پی آن بوده‌اند که آیا عملاً بر روی گزینه «می‌پذیرم» کلیک شده است یا خیر. وی معتقد است اگرچه ادله مشروعی مبنی بر عدم رضایت واقعی کاربران هنگام کلیک در این‌گونه قراردادهای حق‌الامتیازی موجود است، بی‌اعتبارسازی همه شروط به‌واسطه فقدان رضایت، تأثیر منفی قابل‌توجهی بر تجارت الکترونیک خواهد داشت.[26]

در حقوق ایران به‌طور سنتی مبحث قصد و رضا در تألیفات حقوق مدنی به‌عنوان عناصر اساسی عقد مطرح شده است.[27] 

2. تعریف قرارداد کلیک­رپ

مقصود از قراردادهای الکترونیک، قراردادهای منعقده بر روی اینترنت است. این روش انعقاد قرارداد موجب تغییر اصول تشکیل قراردادها یا تفسیر آن نمی­شود و همان قواعد عمومی قراردادها بر آن حاکمیت دارد.[28] دو گونه از متداول­ترین این قراردادها «کلیک­رپ» و «بروزرپ»[29] است که تفاوت آن‌ها در انجام فعل مثبت کاربر، مبنی بر اعلام رضایت به شروط قراردادی نهفته است. در قرارداد «کلیک­رپ» کاربر با کلیک بر روی گزینۀ «می­پذیرم»، رضایت خویش را با انجام فعلی مثبت اظهار می­کند اما در قرارداد «بروزرپ» نیازی به امضا یا کلیک بر روی گزینه­ای توسط کاربر نیست. نوع جدیدی از این قراردادها که از ترکیب دو نوع اخیرالذکر شکل می­گیرد، قرارداد «کلیک­رپ تعدیل­شده»[30] نامیده می­شود. در این قرارداد به کاربر اعلام می­شود متعاقب کلیک حاکی از رضایت، عواقب الزام­آوری علیه وی ایجاد می­شود و همچنین اطلاعیه­ای در خصوص چگونگی پی­بردن به مفاد این الزامات، نمایش داده می­شود.[31] 

مزیت قراردادهای «کلیک­رپ» این است که کاربر می­تواند پیش از اعلام رضایت خود، شروط ضمن عقد را مطالعه کند. این ویژگی سبب تمایز قرارداد «کلیک­رپ» از نسل پیشین آن یعنی قرارداد «شرینک­رپ»[32] و برتری نسبت به انواع دیگر می­شود.[33] در قرارداد «شرینک­رپ»، کاربر پس از خرید فیزیکی یک بستۀ نرم­افزاری، متن قرارداد حق­الامتیاز استفاده از نرم­افزار  را بر روی جلد بسته­بندی محصول یا حتی پس از گشودن بسته­بندی یا نصب نرم­افزار در رایانه می­بیند.[34]

به‌صورت معمول، فروشنده کالای خود را بر روی صفحات اینترنتی قرار می­دهد و مشتری را ملزم به درج اطلاعات شخصی و حساب بانکی برای پرداخت می­کند. رضایت کاربر به دو روش قابل کسب است؛ در روش نخست، باید عبارت «موافق هستم» را تایپ کرده و سپس روی گزینۀ ارسال کلیک کند[35] و در روش دوم، تنها نیاز به کلیک روی گزینۀ مربوطه است.[36] در هر حال ایجاب­کننده موظف است قبل یا همزمان با انعقاد قرارداد، تدابیر لازم برای اطلاع مخاطب از شروط قراردادی را اتخاذ کند.[37]

3. نحوۀ احراز رضایت مخاطب توسط خدمات­دهندگان اینترنتی

درعمل، اغلب خرده‌فروشان آنلاین مانند Amazon برای اطمینان از اعتبار قراردادهای «کلیک­رپ» رویه­هایی برای ادغام دو روش اطلاع از طریق ایمیل و کلیک بر روی گزینۀ «می­پذیرم» پیاده کرده­اند؛ بدین طریق که پس از اخذ سفارش، برای خریدار، ایمیل فرستاده می­شود تا هم دریافت سفارش وی تأیید شود و هم جزئیات قرارداد سفارش خرید به اطلاع مخاطب رسیده باشد.[38] ایمیل ارسالی، وصول سفارش توسط Amazon را تأیید می­کند اما مثبت قبول سفارش خرید نیست. بدین منظور، این شرکت، ایمیل دیگری برای مخاطب می­فرستد (با عنوان ایمیل تأیید ارسال کالا)[39] که حاوی قبول پیشنهاد خرید مشتری و ارسال کالای سفارش‌داده‌شده و تاریخ احتمالی تحویل آن است. در این مرحله، قرارداد فروش تکمیل می­شود و این روال سبب شده اطمینان حاصل شود که مخاطب، فرصت کافی برای مطالعۀ شروط قرارداد و حتی چاپ نسخۀ کاغذی قرارداد را داشته است.

روش دیگر مورد استفاده برای حصول اطمینان از خوانده‌شدن تمامی شروط توسط کاربران این است که خدمات­دهنده برای تک­تک شروط قراردادی، یک گزینۀ «پذیرش» درج کند تا بدین‌وسیله مخاطب، ملزم به مشاهده تمامی شروط به‌طور مستقل شود و احتمال ادعای آگاه‌نبودن به مفاد قرارداد به حداقل برسد. همچنین درج گزینۀ «نمی­پذیرم» کنار شمایل «می­پذیرم»، امکان خروج کاربر در هر لحظه را ممکن می­سازد. برخی پایگاه­های اینترنتی با الزام کاربر به ورود مشخصات هویت فردی و نشانی پستی، ضمن ثبت زمان دقیق و مکان پرکردن فرم­های مربوطه، اطلاعات جزئی­تری از کاربران ذخیره می­کنند).[40]  

4. رویکرد نظام‌های حقوقی به عنصـر رضـا در انعقاد قراردادها

در قرن نوزدهم میلادی نظام‌های حقوقی فرانسه و ایالات متحده، تحت تأثیر «نظریه شخصی اراده»[41] بودند. لذا انعقاد قرارداد با «تلاقی اراده‌ها»[42] محقق می‌شد. درنتیجه، ظاهر خارجی عقد، هرچه که باشد اگر توافقی میان طرفین نباشد، قراردادی وجود ندارد.[43] در انتهای قرن نوزدهم و طول قرن بیستم، این نظریه، جای خود را به «نظریه عینی»[44] بخشید که محور آن بر این است که رضای قراردادی را باید با تحلیل ادله خارجی کشف کرد و قصد درونی طرفین، اهمیتی در تعیین سرنوشت عقد ندارد.[45]

نظریه عینی‌بودن که در کشورهای کامن‌لا رواج دارد، مستلزم آن است که اظهار قصد یک طرف، از چشم یک انسان متعارف و معقول در موقعیت طرف دیگر نگریسته شود. در معیار عینی، اغلب نگاه قاضی متوجه ردوبدل‌شدن خارجی ایجاب و قبول است به نحوی که توسط طرفین درک شود؛ حال آنکه در معیار ذهنی قاضی باید کشف کند که آیا صرف‌نظر از واقعیات خارجی، طرفین قصد انعقاد قرارداد را داشته‌اند یا خیر. معیار ذهنی حول محور رضای واقعی می‌چرخد و اظهار خارجی رضایت، تنها دلیلی است بر وجود رضای درونی طرفین. طرفداران این نظریه، اصل آزادی قراردادها را برتر از همه اصول دیگر می‌دانند.

نظریه ذهنی که مبتنی بر سببیت اراده در عقود است در حقوق فرانسه، امری پذیرفته شده است و در حقوق ایران نیز دارای طرفداران زیاد بوده و نظریه غالب محسوب می‌شود.[46] درعمل، هیچ‌یک از نظریه‌های عینی و ذهنی به‌طور محض قابل تصور نیستند. همان اندازه که بارکردن آثار حقوقی بر یک نیت اعلام‌نشده دشوار است، توجه مکانیکی به اعمال طرفین نیز می‌تواند سبب نادیده‌انگاشته‌شدن حقیقت امر شود. به همین علت، رویکرد مدرن به نظریه عینی با لحاظ دانش قبلی شخصی که پیشنهاد قرارداد به وی ارائه می‌شود تعدیل شده است. به‌موجب تعریف مدرن از این نظریه، «قصد یک طرف قرارداد، برداشتی است که یک شخص معقول در موقعیت طرف دیگر از پیشنهاد اظهارشده دارد». مشاهده می‌شود که این رویکرد، نظریه عینی محض را با توجه به موقعیت شخص دریافت‌کننده­ی پیشنهاد، با نظریه شخصی مختلط کرده است.[47]

کارکردهای نظریه‌های عینی و شخصی در نظام حقوقی ایران با توسل به ملاک‌های استنباطی از مواد قانون مدنی قابل استخراج است. اگرچه ماده 190 قانون مدنی ایران با الگوبرداری از قانون مدنی فرانسه که در ماده 1108 رضای متعهد را از عناصر چهارگانه صحت معاملات دانسته است،[48] تدوین شده است لیکن از استقرا در ضمانت‌اجراهای فقدان و عیب اراده معلوم می‌شود که به پیروی از فقه امامیه، میان قصد و رضا قائل به تفکیک شده است.[49] همچنین رضا نیز به نوبه خود به درجات مختلف تقسیم شده است. مثلاً ممکن است رضا به‌طور مطلق وجود نداشته باشد (مانند معامله به اشتباه یا اکراه) یا علی‌رغم وجود از نظر قانونگذار بر مبنای مصلحت‌سنجی معتبر نباشد (مانند معامله سفیه، صغیر ممیز و تاجر ورشکسته). در حقوق ایران، اراده دو چهره باطنی و ظاهری دارد که درصورت تزاحم، اولویت با قصد باطنی است و توسل به ماده 224 قانون مدنی[50] نیز محملی برای برخورد با موارد مضر به نظم معاملات است.[51]

5. رویه‌قضایی و احراز رضایت مخاطب در قراردادهای «کلیک­رپ»

محاکم غربی برای احراز رضایت مخاطب در عقود آنلاین به رویه‌قضایی متشکل پیرامون قراردادهای «شرینک­رپ» متوسل شده­اند. در دهۀ 80 و 90 میلادی برخی محاکم بر مبنای فقدان رضای مصرف­کننده، قرادادهای «شرینک­رپ» را غیرنافذ می­دانستند. بخصوص در آغاز رواج اینترنت، این محاکم اغلب از ترتیب‌اثردادن به قراردادهای حاوی شروط تحدید مسئولیت، خودداری می­کردند. قضات با نگرش از دریچۀ حقوق تعهدات، یا این قراردادها را غیرقابل‌اجرا دانسته یا برخی شروط مندرج در آن‌  را غیرمعقول و فاقد اثر تلقی می­کردند. هرچند اخیراً تمایل محاکم به اجرای این قراردادها قابل مشاهده است.[52]

مستند این امر، دعوای Step-Saver Data Systems, Inc. و Wyse Technology است که طی آن دادگاه با استناد به مفاد «قانون بازرگانی متحدالشکل» امریکا، رضایت خواهان نسبت به قرارداد «حق­الامتیاز شرینک­رپ» را غیرمحرز دانست. این تحلیل دادگاه بر این مبنا شکل گرفت که در این دعوا شرکت Step-Saver به‌عنوان خریدار، ایجاب­کننده بوده است و شرکت TSL مخاطب ایجاب. شرح مختصر قضیه به این ترتیب است که شرکت Step-Saver سفارش تلفنی خرید محصول را به شرکت TSL می­دهد و این شرکت با شروع فرایند ارسال محموله، قبول خود را اعلام می­دارد. دادگاه بر اساس اعمال طرفین در غیاب یک قرارداد کتبی، وقوع عقد را محقق دانست و قرارداد «حق­الامتیاز شرینک­رپ» را که بعداً همراه با محموله ارسال شد، تلاشی بری اصلاح شروط قرارداد شفاهی موجود دانست. ازآنجاکه این قرارداد الحاقی حاوی تغییر اساسی شروط بوده و مورد توافق طرفین نیز قرار نگرفت، دادگاه شروط ضمن عقد پیش­بینی‌شده در قانون  UCC را جایگزین قرارداد پیشین کرد.[53]

از نخستین پرونده­های معروف دیگری که در این خصوص مطرح شده است، دعوای ProCD, Inc. و Zeidenberg در سال 1996 است. دلیل شهرت این پرونده این است که برای نخستین بار رویه‌قضایی انعقاد قراردادهای حق­الامتیازی را که بر مبنای آن، ابتدا مبلغی پرداخت می­شد و سپس کاربر از شروط قراردادی آگاه می­شد، به رسمیت شناخت. شرح این پرونده بدین ترتیب است که قرارداد حق­الامتیاز استفاده از نرم­افزار در محتوای لوح ­فشردۀ حاوی فایل نصب، گنجانده شده بود و هربار که نرم­افزار اجرا می­شد برای کاربر به نمایش درمی­آمد. دادگاه در تحلیل تصمیم خود مدعی شد که Zeidenberg نمی­توانسته انتخاب دیگری غیر از پذیرفتن قرارداد داشته باشد چرا که محتوای قرارداد بر روی صفحه نمایان می­شد و کاربر بدون اعلام قبول، امکان استفاده از نرم­افزار را نداشت. به اعتقاد این دادگاه، کاربر، قبول و رضایت واقعی خود را نه هنگام کلیک روی شمایل «پذیرش» بلکه با استفادۀ عملی از نرم­افزار اعلام داشته است.[54]

یکی دیگر از پرونده­ها در رویه‌قضایی ایالات متحده، دعوای Hill و Gateway است. در این پرونده، دادگاه بر امکان انعقاد قراداد در فرایند  چندمرحله­ای[55] تأکید کرد؛ بدین صورت که مشتری محصولی را سفارش می­دهد و فروشنده فرایند  تحویل را آغاز می‌کند. خریدار پس از دریافت محصول در بازۀ زمانی محدود (معمولاً 30 روزه) فرصت دارد که محصول مزبور را آزمایش کند. اگر مشتری در مدت فوق­الذکر، محصول را بازنگرداند، این به معنی رضایت وی نسبت به قرارداد «حق­الامتیاز شرینک­رپ» بوده و عقد محقق می­شود.[56] 

رویه‌قضایی در امریکا پس از این دعاوی عموماً با استدلال‌هایی مشابه، بخش اعظمی از قراردادهای «کلیک­رپ) را نافذ و قابل اجرا دانسته است. در این موارد، دادگاه­ها ابتدا به حصول اطمینان از فشرده‌شدن گزینۀ «پذیرش» پرداخته و سپس عمل «کلیک‌کردن» را اماره­ای بر رضایت کاربر نسبت به شروط ضمن عقد دانسته­اند. موارد بسیار کمی بوده است که محاکم از شناسایی قراردادهای «کلیک­رپ» امتناع کرده باشند. در این دعاوی به‌هیچ وجه این بحث مطرح نبوده است که آیا عمل «کلیک‌کردن» برای احراز رضایت کافی هست یا خیر، بلکه مستند عدم شناسایی این قراردادها ابهام در وقوع این عمل و فقدان شواهد کافی برای اثبات آن یا مبطل‌بودن شروط قراردادی بر اساس دکترین سنتی حقوق تعهدات بوده است.[57]

6. نفـــوذ قراردادهای «کلیک­رپ»

چنان‌که ذکر شد محاکم امریکایی در تحلیل خود نسبت به نفوذ شروط قراردادهای حق­الامتیاز، مراحل ساده­ای را می­پیمایند. ابتدا اعلام رضایت کاربر را با کلیک بر روی گزینۀ «می­پذیرم» محرز دانسته­اند و هرگونه ادعای بی­اطلاعی و خوانده‌نشدن شروط قرارداد را رد کرده­اند. سپس به بررسی مفاد شروط قرارداد از لحاظ مخالف‌نبودن با اخلاق حسنه و نظم عمومی یا غیرمعقول یا غیرعادلانه‌بودن آن‌ها پرداخته­اند.

حقوق تعهدات مدرن نیز ریشه در «اصل آزادی قراردادها» در قرن نوزدهم دارد که بر مبنای آن، طرفین، آزادی عمل وسیعی در اتخاذ تدابیر داوطلبانۀ خود دارند. بدین ترتیب، آثار عقد، تابع ارادۀ واقعی دو طرف است(کاتوزیان،1390:39) و پس از رضایت دو طرف بر انعقاد قرارداد، دادگاه تنها وظیفۀ تفسیر و اجرای آن را بر عهده دارد. اما در نظام­های حقوقی مدرن، رویه‌قضایی یا تقنینی تلاش دارد برای حمایت از افرادی که قدرت کافی برای حفظ منافع خود ندارند یا برای جلوگیری از تحمیل قرارداد بر طرف ضعیف­تر یا حفظ وحدت رویه‌قضایی با محدودکردن وسعت اختیارات اشخاص، مانع از اجرای قراردادهای یک­طرفه شود. [58] 

      محاکم کشورهای کامن‌لا برای عدم شناسایی شروط قراردادی، معیارهایی را مدنظر قرار داده­اند. یکی از مهم­ترین معیارها «دکترین شروط غیرمنصفانه»[59] یا «خلاف وجدان» است. در تعریف این دکترین، عواملی از قبیل «ظالمانه‌بودن»، «متضمن سوءاستفاده‌بودن» و «یک­طرفه‌بودن» در مقایسه با رفتار انسان متعارف مورد تأکید قرار گرفته است. در حقوق ایران می­توان عبارت «شروط تحمیلی» را معادل این معنا دانست.[60] از نظر این محاکم، عقد باید از هر دو بُعد شکلی و ماهوی منصفانه باشد. بُعد ماهوی این اصل مبنی بر نامطلوب‌بودن شروط قرارداد به‌خودی‌خود نسبت به یک طرف قرارداد و بخش شکلی ناظر بر فرایند  چانه­زنی و «فقدان گزینۀ معقول» دیگری برای طرف ضعیف­تر است.[61] همین بُعد شکلی است که سبب عدم امکان استناد به «خیار غبن» در حقوق ایران برای تعیین «غیرمنصفانه‌بودن شروط قراردادی» می­شود چرا که شرط تحقق این خیار، «عدم آگاهی» است و از فقدان مذاکرۀ مستقیم راجع به شروط غیرمنصفانه نمی­توان «عدم آگاهی» را استنباط کرد.[62]

عامل دیگری که محاکم هنگام بررسی نفوذ قراردادهای «کلیک­رپ» به آن توجه می‌کنند، قوانین موضوعۀ حمایت از مصرف­کننده است و با توسل به این قوانین به تعدیل شروط غیرمنصفانه و یک­طرفه می­پردازند. درک شروط و اصطلاحات پیچیدۀ حقوقی برای کاربران عادی امری دشوار و مستلزم صرف وقت و هزینۀ بسیار است. همچنین  در عمل مصرف­کنندگان کمتر قراردادهای طولانی آنلاین را با دقت مطالعه می­کنند. از طرف دیگر، وجود انحصار در ارائۀ یک محصول می­تواند موجب تحمیل شروط قراردادی به کاربران شود. در این مواقع، قوانین متعدد حمایت از مصرف­کننده در سطوح ایالتی و فدرال مورد توجه محاکم ایالات متحده قرار گرفته­اند. در حقوق ایران نیز می­توان به باب سوم قانون تجارت الکترونیک اشاره کرد که بر اساس سه رکن حق ارائۀ اطلاعات کامل، حق انصراف و حمایت از مصرف­کننده در برابر شروط قراردادی غیرمنصفانه[63] شکل گرفته است.[64]

6-1. مخدوش‌بودن «رضا» در قراردادهای «کلیک­رپ»

علی‌الاصول زمانی که یک «قصد اظهار­شده»[65] برای ایجاد یک رابطۀ حقوقی وجود دارد، محاکم باید توافقات خصوصی را قابل اجرا بدانند.[66] در معاملات الکترونیک لازم است کاربر نهایی یا به تعبیر عام­تر طرف قرارداد آگاه باشد که آیا در حال اعلام موافقت خود نسبت به شروط تعهدآوری هست و اگر چنین است این تعهدات چه هستند، چرا که تنها در این صورت می­توان اعلام رضایت مؤثر و الزام­آوری را استنباط کرد. به‌عنوان مثال ماده  1399 قانون مدنی ایالت کبک کانادا مقرر می­دارد: «رضا باید از روی اختیار و آگاهی باشد».[67] این ماده همان مفهوم فقدان اکراه و اشتباه در ماده  199 قانون مدنی را در ذهن متبادر می­سازد. اما برای احراز رضایت به‌عنوان یکی از شروط اساسی نفوذ قراردادها، رضایت باید به طریقی واضح و قانع­کننده (دور از ابهام) اظهار شود.[68]

در قراردادهای مکتوب درج امضا ذیل کاغذ حاوی قرارداد دلیلی است بر رضایت طرفین نسبت به شروط ضمن عقد.(ماده  1301 قانون مدنی)[69] در قراردادهای الکترونیک هر نوع علامت منضم­شده یا به نحو منطقی متصل به داده­پیام که برای شناسایی امضاءکنندۀ داده­پیام به کار رود، امضاء محسوب می­شود.(ماده 2 قانون تجارت الکترونیک)[70] اما در قوانین برخی کشورها تعریف امضای الکترونیک از شرایط شکلی فراتر رفته و مشروط به احراز قصد امضاکننده شده است. مانند قانون UETA[71] در امریکا که با ارائۀ تفسیری موسع، سایر شیوه­های علامت­گذاری که ممکن است به اندازۀ امضای دستی قابل اعتماد نباشد را نیز به شرط مقرون‌بودن به قصد امضاکننده مثل کلیک‌کردن یا درج رمز عبور، دارای اعتبار دانسته است.[72]

لیکن بسیاری از متخصصان ارتباطات الکترونیک بر این باورند که کیفیت «خوانایی»[73] اسناد الکترونیک برای افراد عادی کمتر از اسناد کاغذی است. تحقیقات حکایت از آن دارد که سرعت خواندن صفحات الکترونیک، 25درصد کندتر از متون کاغذی است و مطالعۀ آن­لاین تجربۀ خوشایندی برای مردم نیست. ازاین‌رو افراد علاقه­ای به مطالعۀ متون طولانی اینترنتی ندارند.[74]  قبول این حقیقت آثار حقوقی به بار خواهد آورد. به‌عنوان مثال، ماده 1436 قانون مدنی ایالت کبک، ناخوانایی سند را موجب بطلان آن دانسته است.[75] ماده  35 قانون تجارت الکترونیک ایران نیز استفاده از واسطی بادوام، روشن و صریح را با رعایت معیار شخصی نسبت به مخاطبان واجب دانسته است.[76]

همچنان که ذکر شد، فروشندگان آن­لاین تمایل دارند در صورت عدم وجود محدودیتهای فنی، قراردادهای طولانی عرضه کنند. به‌عنوان  مثال قرارداد حق­الامتیاز «سرویس­پک دو» ویندوز XP شرکت مایکروسافت در کانادا شامل 5062 واژه ازجمله 1013 واژه مربوط به تحدید مسئولیت به زبان فرانسه بود و طولانی­ترین جملۀ آن با 178 واژه تماماً با حروف بزرگ درج شده بود.[77] وقتی این قراردادها در پنجره­ای کوچک نمایش داده می­شوند، مطالعۀ کامل آن‌ها مستلزم پیمایش ده­ها صفحه خواهد بود. تطویل این قراردادها در بستر تجارت الکترونیک هزینه­ای برای فروشندگان ندارد اما تأثیر مستقیمی بر درک مخاطب از مفاد سند دارد. افراد برای صرفه­جویی در وقت به معاملات آن­لاین روی می­آورند وطولانی بودن قرارداد عرضه­شده با این هدف تعارض دارد. بخصوص مشکل زمانی بروز می­یابد که می­بینیم اغلب شروط مهم قراردادی در انتهای این متون ذکر می­شوند. این شرایط موجب آسیب­پذیری مصرف­کنندگان می­شود که چندان مورد توجه محاکم قضایی قرار نگرفته­اند.[78]

ازآنجاکه امکان تدلیس و فریبکاری در روند تبلیغات و بازاریابی اینترنتی بیشتر از قراردادهای سنتی است، خیار تدلیس به معنی حق فسخ ناشی از تقصیر عمدی یا فریب ناروایی که باعث ضرر طرف قرارداد می­شود،(ماده 50 قانون تجارت الکترونیک)[79] امکان دیگری است برای زیرسؤال‌بردن اعتبار رضایت اعلام‌‌شدۀ کاربران اینترنتی.[80] به‌طور مشخص، شروط انتخاب دادگاه یا قانون حاکم این قابلیت را دارند که در صورت غیرمنصفانه‌بودن بر اساس اوضاع‌واحوال پرونده، از طرف محاکم غیرنافذ شناخته شوند. به‌عنوان مثال انتخاب دادگاه می­تواند با هدف تقلب نسبت به قانون حاکم در جهت نقض حقوق دفاعی خوانده یا متعسر نمودن وی از حضور بموقع انجام شود.[81]

6-2. اطمینان از حصول رضایت در قراردادهای «کلیک­رپ»

چنان‌که ذکر شد قانون UETA در ایالات متحده، احراز «رضا» را لازمۀ اعتبار معاملات الکترونیک دانسته است. در این خصوص توافق طرفین بر انعقاد یک معاملۀ الکترونیک با توجه به اوضاع‌واحوال هر مورد ازجمله رفتار صریح یا ضمنی طرفین قابل کشف است. توافق صریح طرفین باعث زدودن ابهامات می­شود اما چنانچه یک طرف، وبسایتی با قابلیت انجام معاملات آن­لاین راه­اندازی کند و طرف دیگر با مراجعه به آن وارد معامله شود، این شرایط را می­توان توافق ضمنی بر انعقاد قرارداد دانست.

در این کشور اعتبار انعقاد قراردادهایی که طبق قانون باید کتبی باشند در قانون «امضای الکترونیک در قانون تجارت داخلی و خارجی»[82] منوط به تحقق شرایطی پیش از امضای الکترونیک مخاطب شده است. این شرایط بدین قرارند: «فعل مثبت مبنی بر رضایت و عدم رجوع از آن، اختیار چاپ قرارداد بر روی کاغذ، اطلاع از اختیار رجوع و چگونگی آن، شرایط و عواقب ازجمله هزینۀ رجوع برای مصرف­کننده، فرایندی که طی آن مصرف­کننده باید اطلاعات لازم برای تماس با خود را به‌روزرسانی کند، چگونگی دریافت رونوشت کاغذی قرارداد و هزینۀ آن و نرم­افزار یا سخت­افزار مورد نیاز برای دریافت و ذخیره­سازی سوابق الکترونیک».[83]

«رهنمود تجارت الکترونیک اتحادیۀ اروپا»[84] روش تقریبا متفاوتی در پیش گرفته است که به نظر می­رسد در پی حصول نتیجۀ مشابهی است. این رهنمود[85] بدون ذکر رضایت طرفین، در مواد 10 و 11، نهادهای خدمات­دهندۀ اینترنتی مانند فروشندگان آن­لاین کالا را ملزم می­سازد که مجموعه­ای از اطلاعات را پیش از اخذ سفارش در اختیار طرف دیگر قرارداد بگذارند؛ این اطلاعات شامل مراحل فنی انعقاد قرارداد، بایگانی قرارداد توسط خدمات­دهنده و امکان دسترسی به آن، ابزار فنی لازم برای شناسایی و تصحیح خطاهای وارد شده پیش از اعطای سفارش و زبانهای پیشنهادی برای انعقاد قرارداد هستند.[86]همچنین خدمات­دهنده ملزم است دریافت سفارش خریدار را بدون معطلی و با استفاده از ابزار الکترونیک به اطلاع مخاطب برساند[87] و امکانات فنی لازم که امکان شناسایی و تصحیح اشتباهات قبل از سفارش را به مصرف­کننده می­دهد، در اختیار وی بگذارد.[88]

اما در خصوص شروط قراردادی تحدید­کنندۀ مسئولیت که به‌صورت مستقیم در برابر دیدگان مخاطب به نمایش درنمی­آیند اختلاف نظر وجود دارد. نمونه­ای از این معضل در ابتدای مقاله ذکر شد که مربوط به پروندۀ شرکت Netscape می­شود. در این پرونده کاربران بر بی­اطلاعی خود نسبت به شروط قرارداد حق­الامتیاز تأکید می­کردند و این ادعا که هرگز با کلیک‌کردن بر روی گزینۀ Download تصور پایبندشدن به شروط یک قرارداد دیگر را نداشته­اند. این شرکت در توجیه دفاعیات خود مدعی شد تشبث انحصاری به معیار شخصی راه­حل خطرناکی است چرا که اشخاص می­توانند با اظهار بیرونی قصد خود، قراردادی را امضاء کنند اما هم­چنان با استناد به معیار شخصی، مدعی عدم پایبندی به قرارداد شوند. اگر قرارداد مزبور تبعات مطلوب و دلخواهی داشته باشد به قصد ابراز شدۀ خود متوسل می­شوند و در غیر این­صورت، با اتکا به ارادۀ باطنی از ایفای تعهدات خود شانه خالی می­کنند.

با این توجیه شرکت Netscape مدعی شد کاربران اینترنتی با بارگذاری یک نرم­افزار از پیش می­دانند که قرارداد حق­الامتیاز پذیرفته شده، محدودیت­هایی برای کاربر به دنبال خواهد داشت. به طور مشخص درمورد این پرونده کاربران باید می­دانسته­اند که وجود یک «نوار لغزنده»[89] روی صفحۀ وب Netscape حکایت از وجود مفاد بیشتری داشته است و حتماً می­دانسته­اند چطور باید از این نوار استفاده کنند و این که اغلب نرم­افزارها تحت حاکمیت قراردادهای حق­الامتیازی هستند. بنابراین دفاعیات شرکت بر این مبنا بود که «شخص متعارف»[90] آگاهی کافی را دارد که بداند قرارداد حق­الامتیازی وجود دارد که بر نحوۀ استفاده از نرم­افزار حاکم است.[91]

بنظر می­رسد برای حصول اطمینان از رضایت کاربران به شروط قراردادهای «کلیک­رپ»، جمع میان دو معیار شخصی و نوعی بهتر بتواند منافع مصرف­کنندگان و عرضه­کنندگان را توأمان حفظ کند. از یک سو کاربران نباید به راحتی بتوانند از پذیرفتن آثار قراردادهای آن­لاین بگریزند و از سوی دیگر شایسته نیست اشخاص را مقید به شروط ضمن عقدی دانست که بر خلاف ارادۀ واقعی بر ایشان تحمیل شده­اند. بنابراین محاکم می­توانند در گام نخست به اعلام بیرونی قصد طرفین به‌عنوان اماره­ای بر رضایت کاربران نسبت به شروط قرارداد استناد کنند و درعین‌حال به استماع دلایل کاربران در خصوص قصد شخصی و باطنی بپردازند.

چنان­که گفته شد همیشه امکان مخدوش‌دانستن «رضا» با توسل به اصل «شروط غیرمنصفانه» وجود دارد. درست است که باید اشخاص را پایبند قراردادهای امضاشده دانست لیکن اگر شروط یک قرارداد به نحو روشن و مستقیم به مخاطب عرضه نشود یا طریقۀ عرضۀ آن‌ها  به گونه­ای باشد که به‌طور متعارف حکایت از ارائۀ یک توافق الزام­آور نداشته باشند، نباید کاربران را مقید به چنین شروطی دانست.(ماده 52 قانون تجارت الکترونیک)[92] به همین ترتیب، صرف افعال مثبت «کلیک‌کردن»، «بارگذاری‌کردن»، «نصب‌کردن»، یا «استفاده‌کردن از نرم­افزار» را نباید دلیل قطعی بر اظهار رضایت کاربران دانست مگر آنکه شروط قرارداد بطریق کاملاً روشن و غیرمبهم در دسترس کاربران قرار گرفته باشند. با این ملاک ،شروطی که تحت یک «نوار لغزنده» مخفی شده­اند، قابل احتساب به‌عنوان شروط صریحاً ذکر شده به طریق روشن و غیرمبهم نیستند. درنهایت، قاضی پروندۀ Netscape در دادگاه فدرال تجدیدنظر نیویورک، با توسل به استدلالی مشابه، رضایت کاربران را غیرمحرز دانست.[93] 

درمورد قراردادهای «بروز­رپ» ملاک فوق­الذکر به‌راحتی قابل‌قبول است. به‌عنوان مثال در دعوایی بین Jerez و JD Closeouts, LLC  دادگاه درمورد شروط قراردادی مربوط به انتخاب دادگاه که تحت عنوان Terms of Sale متعاقب یک هایپرلینک[94] در صفحۀ About us وبسایت فروشنده گذاشته شده بودند، رأی داد که نحوۀ درج شروط مزبور به گونه­ای است که قابل احتساب به‌عنوان شروط الزام­آور قراردادی نیستند. اما در پروندۀ دیگری مربوط به شرط داوری مندرج در یک قرارداد «کلیک­رپ تعدیل­شده» میان Swift و شرکت بازی­های رایانه­ای Zynga، که طی آن شرط مزبور به طور صریح روی صفحه نمایش داده نشده بود لیکن تحت یک هایپرلینک آبی رنگ قرار داشت و گزینۀ «پذیرش» نیز ذیل لینک مربوطه جای داده شده بود، دادگاه به این نتیجه رسید که کاربر قبل از کلیک روی گزینۀ «پذیرش» فرصت مناسب برای مطالعۀ شروط قراردادی را داشته است.[95]

نتیجه‏گیری

امروزه می­توان گفت که تقریباً استفاده از تمام نرم­افزارهای رایانه­ای و خدمات آن­لاین با درجاتی مختلف تحت حکومت قراردادهایی خاص هستند و شایع­ترین این قراردادها، قرارداد «حق­الامتیاز کلیک­رپ» است که بر اساس شروط مندرجه، حق استفاده از نرم­افزار را با رعایت حقوق دارندۀ حق اختراع یا مؤلف به کاربران اعطا می­کند. کاربران هنگام نصب نرم­اقزار یا تحویل سفارش دریافت خدمات، رضایت خود را با کلیک روی گزینۀ «می­پذیرم» اظهار می­دارند.

ازآنجاکه کاربران هنگام انعقاد این قراردادها نقشی انفعالی دارند و امکان مذاکره و اصلاح مفاد این قراردادها را ندارند و تنها با دو گزینۀ موافقت یا رد قرارداد پیشنهادی مواجه هستند، مسئلۀ نفوذ این قراردادها و احراز رضایت کاربران همواره به چالش کشیده شده است. مشاهدۀ رویه‌قضایی محاکم ایالات متحده نشان می­دهد با گذشت زمان، تمایل دادگاه­ها به معتبردانستن این قراردادها رو به افزایش است. به خصوص با تفکیک میان قراردادهای «بروزرپ» و «کلیک­رپ تعدیل­شده»، در صورت ایجاد امکان متعارف برای مشاهدۀ شروط قرارداد و نحوۀ درج معقولانۀ آن‌ها روی صفحات وب همراه با اختیار رد یا قبول شروط مذکور توسط مخاطبان، در اعتبار قراردادهای اخیرالذکر نباید تردید داشت.

عمدۀ مباحث در خصوص نفوذ قراردادهای «کلیک­رپ» پیرامون کشف عنصر «رضا» شکل گرفته است. تلاقی اراده­ها یکی از ارکان اساسی تشکیل عقود لازم­الاجرا محسوب می­شود و در انعقاد عقود الکترونیک نیاز به ابزاری برای اظهار رضایت وجود دارد. با بررسی رویه‌قضایی به‌خوبی مشاهده می­شود که محاکم با رجوع به مبانی سنتی حقوق تعهدات برای احراز رضایت، مبنی بر امکان آگاهی پیشاپیش کاربر از شروط قرارداد، اختیار نپذیرفتن این شروط و انجام فعل مثبت کلیک کردن برای اظهار رضایت، این قراردادها را لازم­الاجرا دانسته­اند. همچنین در رابطه با جنبۀ الحاقی‌بودن این عقود، احراز دو بعد شکلی و ماهوی منصفانه‌بودن شروط ضمن عقد را برای معتبردانستن آن‌ها  کافی دانسته­اند.

به نظر می­رسد هرچند دکترین «شروط غیرمنصفانه» در نظام حقوقی ایران پذیرفته نشده است، دست‌کم در بستر مبادلات رایانه­ای و آنلاین، می­توان به قواعد پیش­بینی شده در قانون تجارت الکترونیک برای حمایت از مصرف­کننده ازجمله مواد46، 50 و 52 این قانون مراجعه کرد و معیار مشابهی برای مخدوش‌دانستن عنصر «رضا» در انعقاد قراردادهای «کلیک­رپ» به دست آورد. بدین ترتیب اگر امکان نمایش صریح و روشن شروط قرارداد برای مخاطب وجود داشته باشد، مفاد این شروط با توجه به معیار شخصی موجب فریب و اغوای مخاطب نشوند و به ضرر منافع مصرف­کنندۀ متعارف نباشند، اظهار رضایت مخاطب هنگام کلیک روی گزینۀ پذیرش قرینه­ای خواهد بود بر رضای درونی کاربر جهت پایبندشدن به قرارداد مزبور.

لازم است محاکم برای احراز رضای کاربران هر دو معیار عینی و ذهنی را ملحوظ دارند. در قراردادهای کلیک‌رپ با کلیک کاربر روی گزینه «پذیرش» اعلام اراده را باید محرز دانست. بدین ترتیب ایراد خوانده‌نشدن یا بی‌اطلاعی کاربران از مفاد شروط قراردادی به علت حمل عمل کلیک بر قصد، به‌هیچ‌وجه خدشه‌ای به صحت عقد وارد نکرده و حداکثر در صورت ادعای اشتباه، ضمانت‎‌اجرای عدم نفوذ قابل تصور است. در این حالت، عمل کلیک‌کردن، مانند امضای قرارداد است و کاربر با این عمل رضای خود و آگاهی به مفاد عقد را اعلام می‌کند، لهذا بار اثبات خلاف این فرض برعهده وی است  و فرضا با اثبات عدم رعایت قواعد حقوق مصرف‌کننده مبنی بر عدم نمایش متعارف شروط قراردادی، معیوب‌بودن رضای وی حاصل است.

 

مقدمه

هم­اکنون خرید بسته­های نرم­افزاری یا سایر خدمات و کالاهای تجاری به‌صورت آنلاین، روال عادی در زندگی روزمرۀ شهروندان شده است. فرایند شکلی این معاملات الکترونیک بدین ترتیب است که پس از درج اطلاعات شخصی جهت احراز هویت و امکان ارتباط، صفحه­ای نمایش داده می­شود که حاوی شروط قراردادی در قالب قرارداد «اعطای لیسانس»[1] بوده و ذیل آن، دو گزینه مانند «می­پذیرم» و «نمی­پذیرم» قرار  داده شده است. در اغلب موارد، علاقه، ناشکیبایی یا کمبود وقت، مانع از آن می­شود که اشخاص، متنِ احتمالاً طولانی و چندین صفحه­ای قرارداد را به‌طور کامل مطالعه کنند و فوراً روی گزینۀ «می­پذیرم» کلیک می­کنند. در این لحظه، قرارداد الکترونیک از لحاظ شکلی منعقد شده است.
این نوع قراردادها که با عنوان قراردادهای «حق­الامتیازی کلیک­رپ»[2] در ادبیات حقوق تجارت الکترونیک شناخته می­شود، کاربرد چشمگیر و گسترده­ای دارد. حتی در عمل دیده می­شود که اغلب کاربران، چندان حساسیتی نسبت به مطالعۀ کامل شروط قراردادی مندرج ندارند و صرفاً با ملاحظۀ قیمت محصول، موافقت خود را با کلیک روی گزینۀ مربوطه اعلام می­دارند.[3] لیکن وقتی کاربر در استفاده از محصول یا خدمت دریافتی دچار مشکل می­شود و به فروشنده مراجعه می­کند، با این پاسخ مواجه می­شود که طبق قرارداد منعقده، وی هیچ مسئولیتی در قبال آثار مخرب استفاده از اقلام فروخته‌شده ندارد. همچنین ممکن است خریدار به شروط قراردادی نامطلوبی پایبند شده باشد که به‌هیچ­وجه، انتظار به‌دوش‌کشیدن چنین تعهداتی را نداشته است.
طبیعی است که شروط مندرج در قراردادهای کلیک­رپ به‌گونه­ای تنظیم می­شود که از قواعد حقوق تعهدات و حقوق مالکیت­های فکری به‌گونه­ای بهره برد که تا حد امکان،  ضمن تحدید حقوق خریدار،[4] از تکالیف بایع بکاهد.[5] اما آیا این نوع قراردادها واقعاً نمایانگر «عنصر رضا»[6] به‌عنوان یکی از ارکان اصلی عقود هست و اگر چنین است چه توجیهات حقوقی برای کشف رضای خریدار در انعقاد این قراردادهای الکترونیک که حاوی شروط ضمن عقد نامطلوبی است، وجود دارد.
برای تبیین مسئلۀ درج شروط قراردادی نامطلوب، ذکر یک مثال مفید خواهد بود. برخی شرکت‌های نرم­افزاری که برنامه­های کاربردی اینترنتی به کاربران خود ارائه می­کنند، ممکن است همراه با نصب برنامۀ اصلی، یک «نرم­افزار جاسوسی»[7]  نیز با هدف گردآوری اطلاعات و رصد فعالیت آن­لاین کاربران بر روی سامانه رایانه­ای مشتریان خود قرار دهند. این شرکت‌ها با درج شروط تحدیدکننده، حق شکایت کاربران در قراردادهای کلیک­رپ مربوط به نصب نرم­افزار اصلی را محدود کرده، حاشیۀ امنیتی برای فعالیت‌های جاسوسی خود فراهم می­آورند. نمونۀ این مشکل در مرورگر اینترنتی شرکت Netscape بروز یافت. این شرکت، همراه با نرم­افزار مرورگر خود، یک برنامۀ جانبی SmartDownload  ارائه می­کرد که قرارداد موجد حق­الامتیاز استفاده از آن، تحت دکمۀ Download مخفی شده بود. پس از آنکه برخی کاربران از وجود چنین برنامه­ای مطلع شدند، علیه شرکت طرح دعوا کردند. این شرکت در پاسخ مدعی شد که طبق شروط قرارداد منعقده، شاکیان حق طرح دعوا در محاکم قضایی را ندارند و اختلافات طرفین باید در محکمۀ داوری مطرح شود.[8]

1. مــرور ادبیات و مطالعات گذشته

1-1. مـــروری بر ادبیات تحقیق

«رضا» میل و اشتیاق درونی شخص پس از سنجش دماغی میزان نفع و ضرر عمل ارادی تعریف شده است.[9] بدین ترتیب، «انشاء عقد» که مبین قصد طرفین قرارداد است، یک مرحله پس از حصول رضا رخ می­دهد. ماده 191 قانون مدنی همان ارادۀ باطنی را شرط تحقق عقد دانسته است[10] لیکن این ارادۀ حقیقی احتیاج به امر دیگری دارد که دلالت بر قصد انشاء داشته باشد.[11] ماده  192 این قانون، احراز قصد و رضا را علاوه بر کاربرد الفاظ صریح، از طریق اشاره یا سایر اعمال عرفاً مبین قصد نیز ممکن دانسته است.[12]
ظهور قصد و رضای ارادی طرفین­ در دو عنصر ایجاب و قبول دیده می­شود و از پیوستن این دو عنصر به شرط انطباق مفاد آن‌ها، عقد محقق می­شود یعنی هر دو طرف عقد باید همان چیزی را مدنظر داشته باشند که طرف دیگر اراده کرده است.[13] اما ازآنجاکه معاملات الکترونیک دارای تفاوت اساسی با معاملات سنتی است و در حوزه­های گوناگون، ریسک بالاتری هنگام انعقاد دارد، قوانین برخی کشورها در خصوص تجارت الکترونیک، خواستار احراز رضایت طرفین نسبت به انعقاد معاملۀ الکترونیک پیش از قابل‌اجرادانستن آن هستند. بدین ترتیب، حق یک طرف، بابت سرباززدن از ورود به چنین معاملاتی با توجه به لزوم احراز رضایت وی حفظ می­شود.[14]
قبول در ادبیات حقوقی، ظهور در رضایت طرف ایجاب‌شونده نسبت به شروط ایجاب دارد[15] و به طریق مشابه در فضای الکترونیک نیز پس از الحاق به ایجاب معتبر، مبین تلاقی ارادۀ طرفین بوده و قرارداد منعقد می­شود.[16] این رضای دوطرفه، یکی از ستون­های اساسی تحقق عقود تلقی می­شود و هرگاه طرفین، معانی متفاوتی از شروط قراردادی که قصد ورود به آن را دارند استنباط کرده باشند، هیچ مسئولیت قراردادی متوجۀ ایشان نیست.[17] اموری که بر رضایت طرفین عقد، خدشه وارد می­کند تحت عنوان «عیوب اراده» در حقوق تعهدات شناخته می­شود.
در حقوق ایران به‌موجب ماده 199 قانون مدنی، عیوب اراده، منحصر به دو عامل اکراه و اشتباه شده است[18] لیکن با لحاظ روح حاکم بر این قانون می­توان دو عامل غبن و تدلیس را همچون برخی کشورها از عوامل صدمه به سلامت ارادۀ طرفین قرارداد دانست.[19] برخی نویسندگان با توجه به تفکیک دو عامل قصد به‌عنوان سبب ایجاد عمل حقوقی و رضا به‌عنوان سبب تأثیر آن، اشتباه را عیب اراده و اکراه را عیب رضا دانسته­اند.[20]
پرسش اصلی مطرح در این مقاله این است که کدام طریق انعقاد قراردادی آنلاین می­تواند موجب احراز رضایت آگاهانۀ مخاطب شود و آیا اصولاً رضای دوجانبۀ واقعی نسبت به شروط قراردادهای «کلیک­رپ» قابل استنباط است. بدین منظور پس از مرور مطالعات پیشین، قراردادهای «کلیک­رپ» تعریف شده و سپس مثال‌هایی از رویۀ معمول فروشندگان آنلاین برای اعتباربخشیدن به قراردادهای «کلیک­رپ» معرفی می­شود. در بخش بعد، رویکرد نظام‌های حقوقی به عنصر رضا در عقود و تدابیر کاربردی در رویه‌قضایی برای احراز رضایت مخاطب این قراردادها بررسی می‌شود.[21] در ادامه نیز مبنای نفوذ قراردادهای «کلیک­رپ»، عوامل مخدوش‌شدن رضایت مخاطب در این قراردادها و حصول اطمینان از رضایت کاربران مطرح شده است.

1-2. مطالعات پیشین

از دهه 90 میلادی با گسترش مبادلات الکترونیک، مبحث اظهار رضایت در قراردادهای آن‌لاین در ایالات متحده به‌عنوان  کشور دارای بیشترین حجم تجارت الکترونیک مطرح شد. صاحب‌نظران تلاش داشتند با اعتلای دکترین حقوق تعهدات سنتی، ضمن تدارک بستر قضایی مناسب برای رشد تجارت الکترونیک، حقوق مصرف‌کنندگان خدمات الکترونیک را تضمین کنند.
در باب قراردادهای نوظهور مانند «کلیک‌رپ» می‌توان از مقاله زاخاری ام. هریسون نام برد که پیرامون پیشنهادهایی برای اصلاح ماده 2B «قانون متحدالشکل بازرگانی»[22] به‌منظور رفع موانع حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان و نفوذ این‌گونه قراردادها تدوین شده است.[23] مقالة مهمّ دیگر از رایان جی. کازامیکوئلا حول محور رضا و نفوذ قرارداد در فضای سایبری است که جایگزین یا مکمل توسل به دکترین شروط خلاف وجدان در حقوق کامن‌لا را برای محاکم، رجوع به قوانین موضوعه حمایت از مصرف‌کننده دانسته و معتقد است حتی با احراز رضایت کاربر در دادگاه، محاکم باید از اجرای شروط غیرمنصفانه جلوگیری کنند.[24]
رابرت لی دیکنز در مقاله خود، ضمن بررسی دکترین حقوق تعهدات سنتی که مستلزم اظهار قبولی میان طرفین است  بر آن است که احراز عمل اظهار رضایت، منوط به اعطای فرصت پیشین برای بازبینی و رد شروط قرارداد بوده و به کاربر باید هشدار معقولی مبنی بر وجود چنین شروطی پیش از انعقاد عقد اعلام شود. همچنین وی معتقد است محاکم در مواجهه با خصیصه الحاقی‌بودن قراردادهای «کلیک‌رپ» عملاً رویه واحدی اتخاذ کرده‌اند و در موارد نادر با احراز غیرمنصفانه‌بودن قرارداد از دو بعد شکلی و ماهوی، رأی به ابطال قراردادهای منعقده داده‌اند.[25]
ناتان جی. دیویس نیز در مقاله خود مدعی شده است علی‌رغم ماهیت اختلاف‌برانگیز قراردادهای «کلیک‌رپ»، محاکم به تحلیل مکانیکی این‌گونه عقود پرداخته‌اند و تنها در پی آن بوده‌اند که آیا عملاً بر روی گزینه «می‌پذیرم» کلیک شده است یا خیر. وی معتقد است اگرچه ادله مشروعی مبنی بر عدم رضایت واقعی کاربران هنگام کلیک در این‌گونه قراردادهای حق‌الامتیازی موجود است، بی‌اعتبارسازی همه شروط به‌واسطه فقدان رضایت، تأثیر منفی قابل‌توجهی بر تجارت الکترونیک خواهد داشت.[26]
در حقوق ایران به‌طور سنتی مبحث قصد و رضا در تألیفات حقوق مدنی به‌عنوان عناصر اساسی عقد مطرح شده است.[27] 

2. تعریف قرارداد کلیک­رپ

مقصود از قراردادهای الکترونیک، قراردادهای منعقده بر روی اینترنت است. این روش انعقاد قرارداد موجب تغییر اصول تشکیل قراردادها یا تفسیر آن نمی­شود و همان قواعد عمومی قراردادها بر آن حاکمیت دارد.[28] دو گونه از متداول­ترین این قراردادها «کلیک­رپ» و «بروزرپ»[29] است که تفاوت آن‌ها در انجام فعل مثبت کاربر، مبنی بر اعلام رضایت به شروط قراردادی نهفته است. در قرارداد «کلیک­رپ» کاربر با کلیک بر روی گزینۀ «می­پذیرم»، رضایت خویش را با انجام فعلی مثبت اظهار می­کند اما در قرارداد «بروزرپ» نیازی به امضا یا کلیک بر روی گزینه­ای توسط کاربر نیست. نوع جدیدی از این قراردادها که از ترکیب دو نوع اخیرالذکر شکل می­گیرد، قرارداد «کلیک­رپ تعدیل­شده»[30] نامیده می­شود. در این قرارداد به کاربر اعلام می­شود متعاقب کلیک حاکی از رضایت، عواقب الزام­آوری علیه وی ایجاد می­شود و همچنین اطلاعیه­ای در خصوص چگونگی پی­بردن به مفاد این الزامات، نمایش داده می­شود.[31] 
مزیت قراردادهای «کلیک­رپ» این است که کاربر می­تواند پیش از اعلام رضایت خود، شروط ضمن عقد را مطالعه کند. این ویژگی سبب تمایز قرارداد «کلیک­رپ» از نسل پیشین آن یعنی قرارداد «شرینک­رپ»[32] و برتری نسبت به انواع دیگر می­شود.[33] در قرارداد «شرینک­رپ»، کاربر پس از خرید فیزیکی یک بستۀ نرم­افزاری، متن قرارداد حق­الامتیاز استفاده از نرم­افزار  را بر روی جلد بسته­بندی محصول یا حتی پس از گشودن بسته­بندی یا نصب نرم­افزار در رایانه می­بیند.[34]
به‌صورت معمول، فروشنده کالای خود را بر روی صفحات اینترنتی قرار می­دهد و مشتری را ملزم به درج اطلاعات شخصی و حساب بانکی برای پرداخت می­کند. رضایت کاربر به دو روش قابل کسب است؛ در روش نخست، باید عبارت «موافق هستم» را تایپ کرده و سپس روی گزینۀ ارسال کلیک کند[35] و در روش دوم، تنها نیاز به کلیک روی گزینۀ مربوطه است.[36] در هر حال ایجاب­کننده موظف است قبل یا همزمان با انعقاد قرارداد، تدابیر لازم برای اطلاع مخاطب از شروط قراردادی را اتخاذ کند.[37]

3. نحوۀ احراز رضایت مخاطب توسط خدمات­دهندگان اینترنتی

درعمل، اغلب خرده‌فروشان آنلاین مانند Amazon برای اطمینان از اعتبار قراردادهای «کلیک­رپ» رویه­هایی برای ادغام دو روش اطلاع از طریق ایمیل و کلیک بر روی گزینۀ «می­پذیرم» پیاده کرده­اند؛ بدین طریق که پس از اخذ سفارش، برای خریدار، ایمیل فرستاده می­شود تا هم دریافت سفارش وی تأیید شود و هم جزئیات قرارداد سفارش خرید به اطلاع مخاطب رسیده باشد.[38] ایمیل ارسالی، وصول سفارش توسط Amazon را تأیید می­کند اما مثبت قبول سفارش خرید نیست. بدین منظور، این شرکت، ایمیل دیگری برای مخاطب می­فرستد (با عنوان ایمیل تأیید ارسال کالا)[39] که حاوی قبول پیشنهاد خرید مشتری و ارسال کالای سفارش‌داده‌شده و تاریخ احتمالی تحویل آن است. در این مرحله، قرارداد فروش تکمیل می­شود و این روال سبب شده اطمینان حاصل شود که مخاطب، فرصت کافی برای مطالعۀ شروط قرارداد و حتی چاپ نسخۀ کاغذی قرارداد را داشته است.
روش دیگر مورد استفاده برای حصول اطمینان از خوانده‌شدن تمامی شروط توسط کاربران این است که خدمات­دهنده برای تک­تک شروط قراردادی، یک گزینۀ «پذیرش» درج کند تا بدین‌وسیله مخاطب، ملزم به مشاهده تمامی شروط به‌طور مستقل شود و احتمال ادعای آگاه‌نبودن به مفاد قرارداد به حداقل برسد. همچنین درج گزینۀ «نمی­پذیرم» کنار شمایل «می­پذیرم»، امکان خروج کاربر در هر لحظه را ممکن می­سازد. برخی پایگاه­های اینترنتی با الزام کاربر به ورود مشخصات هویت فردی و نشانی پستی، ضمن ثبت زمان دقیق و مکان پرکردن فرم­های مربوطه، اطلاعات جزئی­تری از کاربران ذخیره می­کنند).[40]  

4. رویکرد نظام‌های حقوقی به عنصـر رضـا در انعقاد قراردادها

در قرن نوزدهم میلادی نظام‌های حقوقی فرانسه و ایالات متحده، تحت تأثیر «نظریه شخصی اراده»[41] بودند. لذا انعقاد قرارداد با «تلاقی اراده‌ها»[42] محقق می‌شد. درنتیجه، ظاهر خارجی عقد، هرچه که باشد اگر توافقی میان طرفین نباشد، قراردادی وجود ندارد.[43] در انتهای قرن نوزدهم و طول قرن بیستم، این نظریه، جای خود را به «نظریه عینی»[44] بخشید که محور آن بر این است که رضای قراردادی را باید با تحلیل ادله خارجی کشف کرد و قصد درونی طرفین، اهمیتی در تعیین سرنوشت عقد ندارد.[45]
نظریه عینی‌بودن که در کشورهای کامن‌لا رواج دارد، مستلزم آن است که اظهار قصد یک طرف، از چشم یک انسان متعارف و معقول در موقعیت طرف دیگر نگریسته شود. در معیار عینی، اغلب نگاه قاضی متوجه ردوبدل‌شدن خارجی ایجاب و قبول است به نحوی که توسط طرفین درک شود؛ حال آنکه در معیار ذهنی قاضی باید کشف کند که آیا صرف‌نظر از واقعیات خارجی، طرفین قصد انعقاد قرارداد را داشته‌اند یا خیر. معیار ذهنی حول محور رضای واقعی می‌چرخد و اظهار خارجی رضایت، تنها دلیلی است بر وجود رضای درونی طرفین. طرفداران این نظریه، اصل آزادی قراردادها را برتر از همه اصول دیگر می‌دانند.
نظریه ذهنی که مبتنی بر سببیت اراده در عقود است در حقوق فرانسه، امری پذیرفته شده است و در حقوق ایران نیز دارای طرفداران زیاد بوده و نظریه غالب محسوب می‌شود.[46] درعمل، هیچ‌یک از نظریه‌های عینی و ذهنی به‌طور محض قابل تصور نیستند. همان اندازه که بارکردن آثار حقوقی بر یک نیت اعلام‌نشده دشوار است، توجه مکانیکی به اعمال طرفین نیز می‌تواند سبب نادیده‌انگاشته‌شدن حقیقت امر شود. به همین علت، رویکرد مدرن به نظریه عینی با لحاظ دانش قبلی شخصی که پیشنهاد قرارداد به وی ارائه می‌شود تعدیل شده است. به‌موجب تعریف مدرن از این نظریه، «قصد یک طرف قرارداد، برداشتی است که یک شخص معقول در موقعیت طرف دیگر از پیشنهاد اظهارشده دارد». مشاهده می‌شود که این رویکرد، نظریه عینی محض را با توجه به موقعیت شخص دریافت‌کننده­ی پیشنهاد، با نظریه شخصی مختلط کرده است.[47]
کارکردهای نظریه‌های عینی و شخصی در نظام حقوقی ایران با توسل به ملاک‌های استنباطی از مواد قانون مدنی قابل استخراج است. اگرچه ماده 190 قانون مدنی ایران با الگوبرداری از قانون مدنی فرانسه که در ماده 1108 رضای متعهد را از عناصر چهارگانه صحت معاملات دانسته است،[48] تدوین شده است لیکن از استقرا در ضمانت‌اجراهای فقدان و عیب اراده معلوم می‌شود که به پیروی از فقه امامیه، میان قصد و رضا قائل به تفکیک شده است.[49] همچنین رضا نیز به نوبه خود به درجات مختلف تقسیم شده است. مثلاً ممکن است رضا به‌طور مطلق وجود نداشته باشد (مانند معامله به اشتباه یا اکراه) یا علی‌رغم وجود از نظر قانونگذار بر مبنای مصلحت‌سنجی معتبر نباشد (مانند معامله سفیه، صغیر ممیز و تاجر ورشکسته). در حقوق ایران، اراده دو چهره باطنی و ظاهری دارد که درصورت تزاحم، اولویت با قصد باطنی است و توسل به ماده 224 قانون مدنی[50] نیز محملی برای برخورد با موارد مضر به نظم معاملات است.[51]

5. رویه‌قضایی و احراز رضایت مخاطب در قراردادهای «کلیک­رپ»

محاکم غربی برای احراز رضایت مخاطب در عقود آنلاین به رویه‌قضایی متشکل پیرامون قراردادهای «شرینک­رپ» متوسل شده­اند. در دهۀ 80 و 90 میلادی برخی محاکم بر مبنای فقدان رضای مصرف­کننده، قرادادهای «شرینک­رپ» را غیرنافذ می­دانستند. بخصوص در آغاز رواج اینترنت، این محاکم اغلب از ترتیب‌اثردادن به قراردادهای حاوی شروط تحدید مسئولیت، خودداری می­کردند. قضات با نگرش از دریچۀ حقوق تعهدات، یا این قراردادها را غیرقابل‌اجرا دانسته یا برخی شروط مندرج در آن‌  را غیرمعقول و فاقد اثر تلقی می­کردند. هرچند اخیراً تمایل محاکم به اجرای این قراردادها قابل مشاهده است.[52]
مستند این امر، دعوای Step-Saver Data Systems, Inc. و Wyse Technology است که طی آن دادگاه با استناد به مفاد «قانون بازرگانی متحدالشکل» امریکا، رضایت خواهان نسبت به قرارداد «حق­الامتیاز شرینک­رپ» را غیرمحرز دانست. این تحلیل دادگاه بر این مبنا شکل گرفت که در این دعوا شرکت Step-Saver به‌عنوان خریدار، ایجاب­کننده بوده است و شرکت TSL مخاطب ایجاب. شرح مختصر قضیه به این ترتیب است که شرکت Step-Saver سفارش تلفنی خرید محصول را به شرکت TSL می­دهد و این شرکت با شروع فرایند ارسال محموله، قبول خود را اعلام می­دارد. دادگاه بر اساس اعمال طرفین در غیاب یک قرارداد کتبی، وقوع عقد را محقق دانست و قرارداد «حق­الامتیاز شرینک­رپ» را که بعداً همراه با محموله ارسال شد، تلاشی بری اصلاح شروط قرارداد شفاهی موجود دانست. ازآنجاکه این قرارداد الحاقی حاوی تغییر اساسی شروط بوده و مورد توافق طرفین نیز قرار نگرفت، دادگاه شروط ضمن عقد پیش­بینی‌شده در قانون  UCC را جایگزین قرارداد پیشین کرد.[53]
از نخستین پرونده­های معروف دیگری که در این خصوص مطرح شده است، دعوای ProCD, Inc. و Zeidenberg در سال 1996 است. دلیل شهرت این پرونده این است که برای نخستین بار رویه‌قضایی انعقاد قراردادهای حق­الامتیازی را که بر مبنای آن، ابتدا مبلغی پرداخت می­شد و سپس کاربر از شروط قراردادی آگاه می­شد، به رسمیت شناخت. شرح این پرونده بدین ترتیب است که قرارداد حق­الامتیاز استفاده از نرم­افزار در محتوای لوح ­فشردۀ حاوی فایل نصب، گنجانده شده بود و هربار که نرم­افزار اجرا می­شد برای کاربر به نمایش درمی­آمد. دادگاه در تحلیل تصمیم خود مدعی شد که Zeidenberg نمی­توانسته انتخاب دیگری غیر از پذیرفتن قرارداد داشته باشد چرا که محتوای قرارداد بر روی صفحه نمایان می­شد و کاربر بدون اعلام قبول، امکان استفاده از نرم­افزار را نداشت. به اعتقاد این دادگاه، کاربر، قبول و رضایت واقعی خود را نه هنگام کلیک روی شمایل «پذیرش» بلکه با استفادۀ عملی از نرم­افزار اعلام داشته است.[54]
یکی دیگر از پرونده­ها در رویه‌قضایی ایالات متحده، دعوای Hill و Gateway است. در این پرونده، دادگاه بر امکان انعقاد قراداد در فرایند  چندمرحله­ای[55] تأکید کرد؛ بدین صورت که مشتری محصولی را سفارش می­دهد و فروشنده فرایند  تحویل را آغاز می‌کند. خریدار پس از دریافت محصول در بازۀ زمانی محدود (معمولاً 30 روزه) فرصت دارد که محصول مزبور را آزمایش کند. اگر مشتری در مدت فوق­الذکر، محصول را بازنگرداند، این به معنی رضایت وی نسبت به قرارداد «حق­الامتیاز شرینک­رپ» بوده و عقد محقق می­شود.[56] 
رویه‌قضایی در امریکا پس از این دعاوی عموماً با استدلال‌هایی مشابه، بخش اعظمی از قراردادهای «کلیک­رپ) را نافذ و قابل اجرا دانسته است. در این موارد، دادگاه­ها ابتدا به حصول اطمینان از فشرده‌شدن گزینۀ «پذیرش» پرداخته و سپس عمل «کلیک‌کردن» را اماره­ای بر رضایت کاربر نسبت به شروط ضمن عقد دانسته­اند. موارد بسیار کمی بوده است که محاکم از شناسایی قراردادهای «کلیک­رپ» امتناع کرده باشند. در این دعاوی به‌هیچ وجه این بحث مطرح نبوده است که آیا عمل «کلیک‌کردن» برای احراز رضایت کافی هست یا خیر، بلکه مستند عدم شناسایی این قراردادها ابهام در وقوع این عمل و فقدان شواهد کافی برای اثبات آن یا مبطل‌بودن شروط قراردادی بر اساس دکترین سنتی حقوق تعهدات بوده است.[57]

6. نفـــوذ قراردادهای «کلیک­رپ»

چنان‌که ذکر شد محاکم امریکایی در تحلیل خود نسبت به نفوذ شروط قراردادهای حق­الامتیاز، مراحل ساده­ای را می­پیمایند. ابتدا اعلام رضایت کاربر را با کلیک بر روی گزینۀ «می­پذیرم» محرز دانسته­اند و هرگونه ادعای بی­اطلاعی و خوانده‌نشدن شروط قرارداد را رد کرده­اند. سپس به بررسی مفاد شروط قرارداد از لحاظ مخالف‌نبودن با اخلاق حسنه و نظم عمومی یا غیرمعقول یا غیرعادلانه‌بودن آن‌ها پرداخته­اند.
حقوق تعهدات مدرن نیز ریشه در «اصل آزادی قراردادها» در قرن نوزدهم دارد که بر مبنای آن، طرفین، آزادی عمل وسیعی در اتخاذ تدابیر داوطلبانۀ خود دارند. بدین ترتیب، آثار عقد، تابع ارادۀ واقعی دو طرف است(کاتوزیان،1390:39) و پس از رضایت دو طرف بر انعقاد قرارداد، دادگاه تنها وظیفۀ تفسیر و اجرای آن را بر عهده دارد. اما در نظام­های حقوقی مدرن، رویه‌قضایی یا تقنینی تلاش دارد برای حمایت از افرادی که قدرت کافی برای حفظ منافع خود ندارند یا برای جلوگیری از تحمیل قرارداد بر طرف ضعیف­تر یا حفظ وحدت رویه‌قضایی با محدودکردن وسعت اختیارات اشخاص، مانع از اجرای قراردادهای یک­طرفه شود. [58] 
      محاکم کشورهای کامن‌لا برای عدم شناسایی شروط قراردادی، معیارهایی را مدنظر قرار داده­اند. یکی از مهم­ترین معیارها «دکترین شروط غیرمنصفانه»[59] یا «خلاف وجدان» است. در تعریف این دکترین، عواملی از قبیل «ظالمانه‌بودن»، «متضمن سوءاستفاده‌بودن» و «یک­طرفه‌بودن» در مقایسه با رفتار انسان متعارف مورد تأکید قرار گرفته است. در حقوق ایران می­توان عبارت «شروط تحمیلی» را معادل این معنا دانست.[60] از نظر این محاکم، عقد باید از هر دو بُعد شکلی و ماهوی منصفانه باشد. بُعد ماهوی این اصل مبنی بر نامطلوب‌بودن شروط قرارداد به‌خودی‌خود نسبت به یک طرف قرارداد و بخش شکلی ناظر بر فرایند  چانه­زنی و «فقدان گزینۀ معقول» دیگری برای طرف ضعیف­تر است.[61] همین بُعد شکلی است که سبب عدم امکان استناد به «خیار غبن» در حقوق ایران برای تعیین «غیرمنصفانه‌بودن شروط قراردادی» می­شود چرا که شرط تحقق این خیار، «عدم آگاهی» است و از فقدان مذاکرۀ مستقیم راجع به شروط غیرمنصفانه نمی­توان «عدم آگاهی» را استنباط کرد.[62]
عامل دیگری که محاکم هنگام بررسی نفوذ قراردادهای «کلیک­رپ» به آن توجه می‌کنند، قوانین موضوعۀ حمایت از مصرف­کننده است و با توسل به این قوانین به تعدیل شروط غیرمنصفانه و یک­طرفه می­پردازند. درک شروط و اصطلاحات پیچیدۀ حقوقی برای کاربران عادی امری دشوار و مستلزم صرف وقت و هزینۀ بسیار است. همچنین  در عمل مصرف­کنندگان کمتر قراردادهای طولانی آنلاین را با دقت مطالعه می­کنند. از طرف دیگر، وجود انحصار در ارائۀ یک محصول می­تواند موجب تحمیل شروط قراردادی به کاربران شود. در این مواقع، قوانین متعدد حمایت از مصرف­کننده در سطوح ایالتی و فدرال مورد توجه محاکم ایالات متحده قرار گرفته­اند. در حقوق ایران نیز می­توان به باب سوم قانون تجارت الکترونیک اشاره کرد که بر اساس سه رکن حق ارائۀ اطلاعات کامل، حق انصراف و حمایت از مصرف­کننده در برابر شروط قراردادی غیرمنصفانه[63] شکل گرفته است.[64]

6-1. مخدوش‌بودن «رضا» در قراردادهای «کلیک­رپ»

علی‌الاصول زمانی که یک «قصد اظهار­شده»[65] برای ایجاد یک رابطۀ حقوقی وجود دارد، محاکم باید توافقات خصوصی را قابل اجرا بدانند.[66] در معاملات الکترونیک لازم است کاربر نهایی یا به تعبیر عام­تر طرف قرارداد آگاه باشد که آیا در حال اعلام موافقت خود نسبت به شروط تعهدآوری هست و اگر چنین است این تعهدات چه هستند، چرا که تنها در این صورت می­توان اعلام رضایت مؤثر و الزام­آوری را استنباط کرد. به‌عنوان مثال ماده  1399 قانون مدنی ایالت کبک کانادا مقرر می­دارد: «رضا باید از روی اختیار و آگاهی باشد».[67] این ماده همان مفهوم فقدان اکراه و اشتباه در ماده  199 قانون مدنی را در ذهن متبادر می­سازد. اما برای احراز رضایت به‌عنوان یکی از شروط اساسی نفوذ قراردادها، رضایت باید به طریقی واضح و قانع­کننده (دور از ابهام) اظهار شود.[68]
در قراردادهای مکتوب درج امضا ذیل کاغذ حاوی قرارداد دلیلی است بر رضایت طرفین نسبت به شروط ضمن عقد.(ماده  1301 قانون مدنی)[69] در قراردادهای الکترونیک هر نوع علامت منضم­شده یا به نحو منطقی متصل به داده­پیام که برای شناسایی امضاءکنندۀ داده­پیام به کار رود، امضاء محسوب می­شود.(ماده 2 قانون تجارت الکترونیک)[70] اما در قوانین برخی کشورها تعریف امضای الکترونیک از شرایط شکلی فراتر رفته و مشروط به احراز قصد امضاکننده شده است. مانند قانون UETA[71] در امریکا که با ارائۀ تفسیری موسع، سایر شیوه­های علامت­گذاری که ممکن است به اندازۀ امضای دستی قابل اعتماد نباشد را نیز به شرط مقرون‌بودن به قصد امضاکننده مثل کلیک‌کردن یا درج رمز عبور، دارای اعتبار دانسته است.[72]
لیکن بسیاری از متخصصان ارتباطات الکترونیک بر این باورند که کیفیت «خوانایی»[73] اسناد الکترونیک برای افراد عادی کمتر از اسناد کاغذی است. تحقیقات حکایت از آن دارد که سرعت خواندن صفحات الکترونیک، 25درصد کندتر از متون کاغذی است و مطالعۀ آن­لاین تجربۀ خوشایندی برای مردم نیست. ازاین‌رو افراد علاقه­ای به مطالعۀ متون طولانی اینترنتی ندارند.[74]  قبول این حقیقت آثار حقوقی به بار خواهد آورد. به‌عنوان مثال، ماده 1436 قانون مدنی ایالت کبک، ناخوانایی سند را موجب بطلان آن دانسته است.[75] ماده  35 قانون تجارت الکترونیک ایران نیز استفاده از واسطی بادوام، روشن و صریح را با رعایت معیار شخصی نسبت به مخاطبان واجب دانسته است.[76]
همچنان که ذکر شد، فروشندگان آن­لاین تمایل دارند در صورت عدم وجود محدودیتهای فنی، قراردادهای طولانی عرضه کنند. به‌عنوان  مثال قرارداد حق­الامتیاز «سرویس­پک دو» ویندوز XP شرکت مایکروسافت در کانادا شامل 5062 واژه ازجمله 1013 واژه مربوط به تحدید مسئولیت به زبان فرانسه بود و طولانی­ترین جملۀ آن با 178 واژه تماماً با حروف بزرگ درج شده بود.[77] وقتی این قراردادها در پنجره­ای کوچک نمایش داده می­شوند، مطالعۀ کامل آن‌ها مستلزم پیمایش ده­ها صفحه خواهد بود. تطویل این قراردادها در بستر تجارت الکترونیک هزینه­ای برای فروشندگان ندارد اما تأثیر مستقیمی بر درک مخاطب از مفاد سند دارد. افراد برای صرفه­جویی در وقت به معاملات آن­لاین روی می­آورند وطولانی بودن قرارداد عرضه­شده با این هدف تعارض دارد. بخصوص مشکل زمانی بروز می­یابد که می­بینیم اغلب شروط مهم قراردادی در انتهای این متون ذکر می­شوند. این شرایط موجب آسیب­پذیری مصرف­کنندگان می­شود که چندان مورد توجه محاکم قضایی قرار نگرفته­اند.[78]
ازآنجاکه امکان تدلیس و فریبکاری در روند تبلیغات و بازاریابی اینترنتی بیشتر از قراردادهای سنتی است، خیار تدلیس به معنی حق فسخ ناشی از تقصیر عمدی یا فریب ناروایی که باعث ضرر طرف قرارداد می­شود،(ماده 50 قانون تجارت الکترونیک)[79] امکان دیگری است برای زیرسؤال‌بردن اعتبار رضایت اعلام‌‌شدۀ کاربران اینترنتی.[80] به‌طور مشخص، شروط انتخاب دادگاه یا قانون حاکم این قابلیت را دارند که در صورت غیرمنصفانه‌بودن بر اساس اوضاع‌واحوال پرونده، از طرف محاکم غیرنافذ شناخته شوند. به‌عنوان مثال انتخاب دادگاه می­تواند با هدف تقلب نسبت به قانون حاکم در جهت نقض حقوق دفاعی خوانده یا متعسر نمودن وی از حضور بموقع انجام شود.[81]

6-2. اطمینان از حصول رضایت در قراردادهای «کلیک­رپ»

چنان‌که ذکر شد قانون UETA در ایالات متحده، احراز «رضا» را لازمۀ اعتبار معاملات الکترونیک دانسته است. در این خصوص توافق طرفین بر انعقاد یک معاملۀ الکترونیک با توجه به اوضاع‌واحوال هر مورد ازجمله رفتار صریح یا ضمنی طرفین قابل کشف است. توافق صریح طرفین باعث زدودن ابهامات می­شود اما چنانچه یک طرف، وبسایتی با قابلیت انجام معاملات آن­لاین راه­اندازی کند و طرف دیگر با مراجعه به آن وارد معامله شود، این شرایط را می­توان توافق ضمنی بر انعقاد قرارداد دانست.
در این کشور اعتبار انعقاد قراردادهایی که طبق قانون باید کتبی باشند در قانون «امضای الکترونیک در قانون تجارت داخلی و خارجی»[82] منوط به تحقق شرایطی پیش از امضای الکترونیک مخاطب شده است. این شرایط بدین قرارند: «فعل مثبت مبنی بر رضایت و عدم رجوع از آن، اختیار چاپ قرارداد بر روی کاغذ، اطلاع از اختیار رجوع و چگونگی آن، شرایط و عواقب ازجمله هزینۀ رجوع برای مصرف­کننده، فرایندی که طی آن مصرف­کننده باید اطلاعات لازم برای تماس با خود را به‌روزرسانی کند، چگونگی دریافت رونوشت کاغذی قرارداد و هزینۀ آن و نرم­افزار یا سخت­افزار مورد نیاز برای دریافت و ذخیره­سازی سوابق الکترونیک».[83]
«رهنمود تجارت الکترونیک اتحادیۀ اروپا»[84] روش تقریبا متفاوتی در پیش گرفته است که به نظر می­رسد در پی حصول نتیجۀ مشابهی است. این رهنمود[85] بدون ذکر رضایت طرفین، در مواد 10 و 11، نهادهای خدمات­دهندۀ اینترنتی مانند فروشندگان آن­لاین کالا را ملزم می­سازد که مجموعه­ای از اطلاعات را پیش از اخذ سفارش در اختیار طرف دیگر قرارداد بگذارند؛ این اطلاعات شامل مراحل فنی انعقاد قرارداد، بایگانی قرارداد توسط خدمات­دهنده و امکان دسترسی به آن، ابزار فنی لازم برای شناسایی و تصحیح خطاهای وارد شده پیش از اعطای سفارش و زبانهای پیشنهادی برای انعقاد قرارداد هستند.[86]همچنین خدمات­دهنده ملزم است دریافت سفارش خریدار را بدون معطلی و با استفاده از ابزار الکترونیک به اطلاع مخاطب برساند[87] و امکانات فنی لازم که امکان شناسایی و تصحیح اشتباهات قبل از سفارش را به مصرف­کننده می­دهد، در اختیار وی بگذارد.[88]
اما در خصوص شروط قراردادی تحدید­کنندۀ مسئولیت که به‌صورت مستقیم در برابر دیدگان مخاطب به نمایش درنمی­آیند اختلاف نظر وجود دارد. نمونه­ای از این معضل در ابتدای مقاله ذکر شد که مربوط به پروندۀ شرکت Netscape می­شود. در این پرونده کاربران بر بی­اطلاعی خود نسبت به شروط قرارداد حق­الامتیاز تأکید می­کردند و این ادعا که هرگز با کلیک‌کردن بر روی گزینۀ Download تصور پایبندشدن به شروط یک قرارداد دیگر را نداشته­اند. این شرکت در توجیه دفاعیات خود مدعی شد تشبث انحصاری به معیار شخصی راه­حل خطرناکی است چرا که اشخاص می­توانند با اظهار بیرونی قصد خود، قراردادی را امضاء کنند اما هم­چنان با استناد به معیار شخصی، مدعی عدم پایبندی به قرارداد شوند. اگر قرارداد مزبور تبعات مطلوب و دلخواهی داشته باشد به قصد ابراز شدۀ خود متوسل می­شوند و در غیر این­صورت، با اتکا به ارادۀ باطنی از ایفای تعهدات خود شانه خالی می­کنند.
با این توجیه شرکت Netscape مدعی شد کاربران اینترنتی با بارگذاری یک نرم­افزار از پیش می­دانند که قرارداد حق­الامتیاز پذیرفته شده، محدودیت­هایی برای کاربر به دنبال خواهد داشت. به طور مشخص درمورد این پرونده کاربران باید می­دانسته­اند که وجود یک «نوار لغزنده»[89] روی صفحۀ وب Netscape حکایت از وجود مفاد بیشتری داشته است و حتماً می­دانسته­اند چطور باید از این نوار استفاده کنند و این که اغلب نرم­افزارها تحت حاکمیت قراردادهای حق­الامتیازی هستند. بنابراین دفاعیات شرکت بر این مبنا بود که «شخص متعارف»[90] آگاهی کافی را دارد که بداند قرارداد حق­الامتیازی وجود دارد که بر نحوۀ استفاده از نرم­افزار حاکم است.[91]
بنظر می­رسد برای حصول اطمینان از رضایت کاربران به شروط قراردادهای «کلیک­رپ»، جمع میان دو معیار شخصی و نوعی بهتر بتواند منافع مصرف­کنندگان و عرضه­کنندگان را توأمان حفظ کند. از یک سو کاربران نباید به راحتی بتوانند از پذیرفتن آثار قراردادهای آن­لاین بگریزند و از سوی دیگر شایسته نیست اشخاص را مقید به شروط ضمن عقدی دانست که بر خلاف ارادۀ واقعی بر ایشان تحمیل شده­اند. بنابراین محاکم می­توانند در گام نخست به اعلام بیرونی قصد طرفین به‌عنوان اماره­ای بر رضایت کاربران نسبت به شروط قرارداد استناد کنند و درعین‌حال به استماع دلایل کاربران در خصوص قصد شخصی و باطنی بپردازند.
چنان­که گفته شد همیشه امکان مخدوش‌دانستن «رضا» با توسل به اصل «شروط غیرمنصفانه» وجود دارد. درست است که باید اشخاص را پایبند قراردادهای امضاشده دانست لیکن اگر شروط یک قرارداد به نحو روشن و مستقیم به مخاطب عرضه نشود یا طریقۀ عرضۀ آن‌ها  به گونه­ای باشد که به‌طور متعارف حکایت از ارائۀ یک توافق الزام­آور نداشته باشند، نباید کاربران را مقید به چنین شروطی دانست.(ماده 52 قانون تجارت الکترونیک)[92] به همین ترتیب، صرف افعال مثبت «کلیک‌کردن»، «بارگذاری‌کردن»، «نصب‌کردن»، یا «استفاده‌کردن از نرم­افزار» را نباید دلیل قطعی بر اظهار رضایت کاربران دانست مگر آنکه شروط قرارداد بطریق کاملاً روشن و غیرمبهم در دسترس کاربران قرار گرفته باشند. با این ملاک ،شروطی که تحت یک «نوار لغزنده» مخفی شده­اند، قابل احتساب به‌عنوان شروط صریحاً ذکر شده به طریق روشن و غیرمبهم نیستند. درنهایت، قاضی پروندۀ Netscape در دادگاه فدرال تجدیدنظر نیویورک، با توسل به استدلالی مشابه، رضایت کاربران را غیرمحرز دانست.[93] 
درمورد قراردادهای «بروز­رپ» ملاک فوق­الذکر به‌راحتی قابل‌قبول است. به‌عنوان مثال در دعوایی بین Jerez و JD Closeouts, LLC  دادگاه درمورد شروط قراردادی مربوط به انتخاب دادگاه که تحت عنوان Terms of Sale متعاقب یک هایپرلینک[94] در صفحۀ About us وبسایت فروشنده گذاشته شده بودند، رأی داد که نحوۀ درج شروط مزبور به گونه­ای است که قابل احتساب به‌عنوان شروط الزام­آور قراردادی نیستند. اما در پروندۀ دیگری مربوط به شرط داوری مندرج در یک قرارداد «کلیک­رپ تعدیل­شده» میان Swift و شرکت بازی­های رایانه­ای Zynga، که طی آن شرط مزبور به طور صریح روی صفحه نمایش داده نشده بود لیکن تحت یک هایپرلینک آبی رنگ قرار داشت و گزینۀ «پذیرش» نیز ذیل لینک مربوطه جای داده شده بود، دادگاه به این نتیجه رسید که کاربر قبل از کلیک روی گزینۀ «پذیرش» فرصت مناسب برای مطالعۀ شروط قراردادی را داشته است.[95]

نتیجه‏گیری

امروزه می­توان گفت که تقریباً استفاده از تمام نرم­افزارهای رایانه­ای و خدمات آن­لاین با درجاتی مختلف تحت حکومت قراردادهایی خاص هستند و شایع­ترین این قراردادها، قرارداد «حق­الامتیاز کلیک­رپ» است که بر اساس شروط مندرجه، حق استفاده از نرم­افزار را با رعایت حقوق دارندۀ حق اختراع یا مؤلف به کاربران اعطا می­کند. کاربران هنگام نصب نرم­اقزار یا تحویل سفارش دریافت خدمات، رضایت خود را با کلیک روی گزینۀ «می­پذیرم» اظهار می­دارند.
ازآنجاکه کاربران هنگام انعقاد این قراردادها نقشی انفعالی دارند و امکان مذاکره و اصلاح مفاد این قراردادها را ندارند و تنها با دو گزینۀ موافقت یا رد قرارداد پیشنهادی مواجه هستند، مسئلۀ نفوذ این قراردادها و احراز رضایت کاربران همواره به چالش کشیده شده است. مشاهدۀ رویه‌قضایی محاکم ایالات متحده نشان می­دهد با گذشت زمان، تمایل دادگاه­ها به معتبردانستن این قراردادها رو به افزایش است. به خصوص با تفکیک میان قراردادهای «بروزرپ» و «کلیک­رپ تعدیل­شده»، در صورت ایجاد امکان متعارف برای مشاهدۀ شروط قرارداد و نحوۀ درج معقولانۀ آن‌ها روی صفحات وب همراه با اختیار رد یا قبول شروط مذکور توسط مخاطبان، در اعتبار قراردادهای اخیرالذکر نباید تردید داشت.
عمدۀ مباحث در خصوص نفوذ قراردادهای «کلیک­رپ» پیرامون کشف عنصر «رضا» شکل گرفته است. تلاقی اراده­ها یکی از ارکان اساسی تشکیل عقود لازم­الاجرا محسوب می­شود و در انعقاد عقود الکترونیک نیاز به ابزاری برای اظهار رضایت وجود دارد. با بررسی رویه‌قضایی به‌خوبی مشاهده می­شود که محاکم با رجوع به مبانی سنتی حقوق تعهدات برای احراز رضایت، مبنی بر امکان آگاهی پیشاپیش کاربر از شروط قرارداد، اختیار نپذیرفتن این شروط و انجام فعل مثبت کلیک کردن برای اظهار رضایت، این قراردادها را لازم­الاجرا دانسته­اند. همچنین در رابطه با جنبۀ الحاقی‌بودن این عقود، احراز دو بعد شکلی و ماهوی منصفانه‌بودن شروط ضمن عقد را برای معتبردانستن آن‌ها  کافی دانسته­اند.
به نظر می­رسد هرچند دکترین «شروط غیرمنصفانه» در نظام حقوقی ایران پذیرفته نشده است، دست‌کم در بستر مبادلات رایانه­ای و آنلاین، می­توان به قواعد پیش­بینی شده در قانون تجارت الکترونیک برای حمایت از مصرف­کننده ازجمله مواد46، 50 و 52 این قانون مراجعه کرد و معیار مشابهی برای مخدوش‌دانستن عنصر «رضا» در انعقاد قراردادهای «کلیک­رپ» به دست آورد. بدین ترتیب اگر امکان نمایش صریح و روشن شروط قرارداد برای مخاطب وجود داشته باشد، مفاد این شروط با توجه به معیار شخصی موجب فریب و اغوای مخاطب نشوند و به ضرر منافع مصرف­کنندۀ متعارف نباشند، اظهار رضایت مخاطب هنگام کلیک روی گزینۀ پذیرش قرینه­ای خواهد بود بر رضای درونی کاربر جهت پایبندشدن به قرارداد مزبور.
لازم است محاکم برای احراز رضای کاربران هر دو معیار عینی و ذهنی را ملحوظ دارند. در قراردادهای کلیک‌رپ با کلیک کاربر روی گزینه «پذیرش» اعلام اراده را باید محرز دانست. بدین ترتیب ایراد خوانده‌نشدن یا بی‌اطلاعی کاربران از مفاد شروط قراردادی به علت حمل عمل کلیک بر قصد، به‌هیچ‌وجه خدشه‌ای به صحت عقد وارد نکرده و حداکثر در صورت ادعای اشتباه، ضمانت‎‌اجرای عدم نفوذ قابل تصور است. در این حالت، عمل کلیک‌کردن، مانند امضای قرارداد است و کاربر با این عمل رضای خود و آگاهی به مفاد عقد را اعلام می‌کند، لهذا بار اثبات خلاف این فرض برعهده وی است  و فرضا با اثبات عدم رعایت قواعد حقوق مصرف‌کننده مبنی بر عدم نمایش متعارف شروط قراردادی، معیوب‌بودن رضای وی حاصل است.
 
 

منابـــع

فارسی

- امامی، حسن(1392). حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی­و­چهارم، تهران، انتشارات اسلامیه.
- تقی­زاده، ابراهیم، احمدی، افشین(1394). «جایگاه شروط غیرمنصفانه در حقوق ایران با نگاهی به مادۀ «46» قانون تجارت الکترونیک»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره دهم، بهار، صفحات 9-42.
- ______ ، ذوالفقار­آرانی. مژگان(1390)، «جایگاه خیارات در قراردادهای الکترونیکی»، فصلنامه دیدگاه­های حقوق قضایی، شمارۀ 55، پاییز، صفحات 27-46.
- جنیدی. لعیا، کریمی. سحر(1394)،« زمان و مکان انعقاد قراردادهای الکترونیکی»، دوفصلنامه دانش حقوق مدنی، سال چهارم، شماره نخست، بهار و تابستان، صفحات 42-54.
- حسن­پور. مهدی(1383)، «حقوق فناوری اطلاعات: بررسی ماهیت حق امتیاز شرینک­رپ»، نشریۀ اطلاع­رسانی حقوق، شمارۀ9، بهمن و اسفند، صفحات 97-122.
- خورسندیان. محمدعلی، ذاکری‌نیا. حانیه(1388)، «واکاوی اراده، قصد و رضا در فقه اسلامی و حقوق ایران»، فصلنامه مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال 1، شماره 1، زمستان، صفحات 73-99.
- ره­پیک. حسن(1375)، «عیوب اراده و رضا: اشتباه در قرارداد»، فصلنامه دیدگاه حقوقی، شمارۀ2، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری، صفحات 43-57.
- زرکلام. ستار(1386)، «قراردادهای مرتبط با انتقال حقوق مادی نرم­افزار»، مجلۀ حقوقی دادگستری، شمارۀ 59، تابستان، صفحات 27-48.
- ساردویی­نسب. محمد، کاظم­پور. سیدجعفر(1390)، «مؤلفه­های غیرمنصفانه بودن قرارداد»، مجلۀ حقوقی دادگستری، سال75، شمارۀ75، پاییز، صفحات 37-73.
- سیدجعفری. سیدسجاد و صادقی مقدم. محمدحسن (1393)، «بررسی کاربردی قراردادهای شرینک­رپ و کلیک­رپ»، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دورۀ 44، شمارۀ 4، زمستان 1393، صفحات 581-593.
- سیکوریا. کریستیانا(1389)، «بررسی تطبیقی حمایت از طرف ضعیف قرارداد در ایتالیا و «دکترین نامعقول بودن» در ایالات متحدۀ امریکا»، ترجمه و تلخیص سید جعفر کاظم­پور، مجلۀ حقوقی دادگستری، سال74، شمارۀ71، پاییز، صفحات 139-180.
- صادقی‌مقدم. محمدحسن، شکوهی‌زاده. رضا(1389)، «نگاهی اجمالی به نظریه‌های ذهنی و عینی در سببیت عقود»، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 40، شماره 101، بهار، صفحات 129-148.
- فیضی چکاب. غلام­نبی(1389)، «اعتبار حقوقی دلیل و امضای الکترونیکی (مرور اجمالی برخی منابع ملی و بین­المللی)»، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال دوازدهم، شمارۀ30، پاییز، ویژه­نامه هفته پژوهش1388، صفحات 175-204.
- فیضی چکاب. غلام­نبی(1383)، «زمان وقوع عقد از طریق واسطه­های الکترونیک (همسویی قانون تجارت الکترونیک ایران با قواعد حاکم بر تجارت بین­المللی)»، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، شمارۀ13، صفحات 47-72.
- ________، ۱۳۸۳، «برخی قابلیتهای قانون تجارت الکترونیکی ایران (مقایسه با کنوانسیون فروش بین المللی کالا)»، دومین همایش ملی تجارت الکترونیک، تهران، وزارت بازرگانی، معاونت برنامه ریزی و اموراقتصادی، صفحات 375-391.
http://www.civilica.com/Paper-NECC02-NECC02_022.html
- قبولی درافشان. سید محمد مهدی، قبولی درافشان. سید محمد هادی(1391)، «بررسی لزوم یا عدم لزوم شرایط اساسی صحت قراردادها در مورد شروط ضمن عقد»، دوفصلنامه دانش حقوق مدنی، سال اول، شماره نخست، بهار و تابستان، صفحات 27-36.
- قنواتی. جلیل(1378)، «رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقی با تأکید بر دیدگاه امام خمینی (ره)»، فصلنامه روش‌شناسی علوم انسانی، دوره 5، شماره 20، پاییز، صفحات 85-107.
- کاتوزیان. ناصر(1388)، دورۀ حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول: مفهوم، انعقاد و اعتبار قرارداد، چاپ هشتم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- ________ (1390)، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، ویراست2، چاپ چهارم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- ________ (1390)، مقدمۀ علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ هفتادونهم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- مقامی‌نیا. محمد(1391)، «نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی و ویژگی‌های آن»، دوفصلنامه دانش حقوق مدنی، سال اول، شماره نخست، بهار و تابستان، صفحات 85-98.
- مقصودی. رضا(1394)، «سوءاستفاده از حق در حقوق بین­الملل خصوصی»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز، صفحات 87-107.

انگلیسی

- Barnes, Wayne (2008). "The French Subjective Theory of Contract: Separating Rhetoric from Reality”. Tulane Law Review, Volume 83, pp. 359-393.
- Barnett, Randy E. (2011). “Contracts is Not Promise; Contract is Consent”. Suffolk University Law Review, 45, 647.pp. 1-21. Georgetown Public Law and Legal Theory Research Paper No. 11-29. Available at: http://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/615
- Ben-Shahar, O. (2004). “Contracts without Consent: Exploring a New Basis for Contractual Liability”. University of Pennsylvania Law Review, Volume 152, No 6, pp. 1829-1872.
- Boykin, Deborah Davis (2012). “Survey of E-Contracting Cases: Browsewrap, Clickwrap, and Modified Clickwrap Agreements”. The Business Lawyer, Volume 68, No. 1, pp. 257-262.
- Buono, F. M., and Friedman, J. A. (1999). “Maximizing the Enforceability of Click-Wrap Agreements”. Journal of Technology Law & Policy, Volume 4, Issue 3, pp. 3-4.
- Calloway, Timothy J. (2012). “Cloud computing, clickwrap agreements, and limitation on liability clauses: A perfect storm?”. Duke Law & Technology Review, Volume 11, pp. 163-174.
- Casamiquela, Ryan J. (2002). “Contractual assent and enforceability: in cyberspace”. Berkeley Technology Law Journal, pp. 475-495. Available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol17/iss1/28
- Clapperton, Dale M., and Corones, Stephen G. (2007). "Unfair terms in'clickwrap'and other electronic contracts." Australian Business Law Review, Volume 35, pp. 152-180.
- Cunningham, Lawrence A. (2012). Contracts in the real world: stories of popular contracts and why they matter. Cambridge University Press.
- Davidson, Alan. (2009). The law of electronic commerce. UK, Cambridge University Press.
- Davis, Nathan J. (2007). “Presumed assent: The judicial acceptance of clickwrap”. Berkeley Technology Law Journal, pp. 577-598. Available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol22/iss1/29
- Dickens, R. L. (2007). “Finding common ground in the world of electronic contracts: the consistency of legal reasoning in clickwrap cases”. Marquette Intellectual Property Law Review, Volume 11, Issue 2, pp. 379-412.
- Frey, M., and Bitting, T. H., & Frey, P. H. (2008). Introduction to the Law of Contracts, Third Edition, Thomson/Delmar Learning, Albany, NY, West Legal Studies.
- Gautrais, Vincent (2003), “The Colour of E-consent”. University of Ottawa law & technology journal, Volume 1, issue1-2, pp. 189-212.
- Harrison, Z. M. (1998), “Just Click Here: Article 2B’s Failure to Guarantee Adequate Manifestation of Assent in Click-Wrap Contracts”, Fordham IP Media & Ent. Law Journal, Volume 8, Issue 3, pp. 907-944.
- Lemley, Mark A. (2012), “Intellectual Property and Shrinkwrap Licenses”. Stanford Public Law Working Paper No. 2126845. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2126845 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2126845
- Philippe, J. M. (2005). “French and American Approaches to Contract Formation and Enforceability: A Comparative Perspective”. Tulsa Journal of Comparative & International Law, Volume 12, Issue 2, pp. 357-399.
- Singsangob, A. (2009). “A validity of Shrinkwrap and Clickwrap license agreements in the USA: Should we follow UCITA”. Bangkok University. Available at: legalaid.bu.ac.th/pdfFiles/A_VALID_OF_SWL.pdf
- Smedinghoff, Thomas, J. (2002). “The Legal Requirements for Creating Secure and Enforceable Electronic Transactions”. Baker & McKenzie Law Firm, Available at: https://www. imf.org/external/np/ leg/sem/ 2002/cdmfl/ eng/smedin.pdf
- University of Bristol (2014), “Writing effective and accessible web content” (Practical workbook), Available at: http://www.bristol.ac.uk/is/media/training/documentation/webwriting-1/webwriting-1t.pdf
- Wang, Faye Fangfei. (2014). Law of electronic commercial transactions: Contemporary issues in the EU, US and China. Second Edition. Routledge.
 
 
[1] License Agreement
[2] Click-wrap Licensing
3. سیدجعفری، سیدسجاد و صادقی مقدم، محمدحسن (1393). «بررسی کاربردی قراردادهای شرینک­رپ و کلیک­رپ»، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دوره 44، شماره 4، زمستان، ص 584.
7. ماهیت قراردادهای کلیک­رپ از نوع قراردادهای امتیاز بهره­برداری است و کاربرد الفاظ بایع و خریدار از باب غلبه در عرف است چرا که عموماً در این قراردادها قید می­شود محصول مزبور، فروخته نشده بلکه امتیاز استفاده از آن واگذار شده است. بنابراین حق مالکیتی برای خریدار به وجود نمی­آید. زرکلام، ستار (1386). «قراردادهای مرتبط با انتقال حقوق مادی نرم­افزار»، مجله حقوقی دادگستری، شماره 59، تابستان، ص29.
[5]. Harrison, Z. M., “Just Click Here: Article 2B’s Failure to Guarantee Adequate Manifestation of Assent in Click-Wrap Contracts”, Fordham IP Media & Ent. Law Journal, Volume 8, Issue 3, 1998, p. 909.
[6]. Consent Factor
[7]. Spyware
[8]. Cunningham, Lawrence A. Contracts in the real world: stories of popular contracts and why they matter. Cambridge University Press, 2012, p. 25.
2. کاتوزیان، ناصر.(1390). دورۀ مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، ویراست2، چاپ چهارم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص64.
3. «عقد محقق می­شود به قصد انشاء به شرط مقرون‌بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند».
4. امامی، حسن.(1392). حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی­و­چهارم، تهران: انتشارات اسلامیه، ص 181.
5. «در مواردی که برای طرفین یا یکی از آن‌ها تلفظ ممکن نباشد، اشاره­ای که مبین قصد و رضا باشد کافی است».
6. کاتوزیان، ناصر.(1390). مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ هفتادونهم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص 81.
[14]. Smedinghoff, Thomas, J., “The Legal Requirements for Creating Secure and Enforceable Electronic Transactions”, 2002, p. 9.
[15]. Frey, M., and Bitting, T. H., & Frey, P. H., Introduction to the Law of Contracts, Third Edition, Thomson/Delmar Learning, Albany, NY, West Legal Studies, 2008, p. 5.
3. فیضی چکاب، غلام­نبی.(1383). «زمان وقوع عقد از طریق واسطه­های الکترونیک (همسویی قانون تجارت الکترونیک ایران با قواعد حاکم بر تجارت بین­المللی)»، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، شماره 13، ص 50.
[17]. Ben-Shahar, O., “Contracts without Consent: Exploring a New Basis for Contractual Liability”. University of Pennsylvania Law Review, Volume 152, No 6, 2004, p. 1830.
5. «رضای حاصل در نتیجۀ اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست».
6. کاتوزیان، ناصر.(1388). دورۀ حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول: مفهوم، انعقاد و اعتبار قرارداد، چاپ هشتم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص 394.
7. ره­پیک، حسن (1375). «عیوب اراده و رضا: اشتباه در قرارداد»، فصلنامه دیدگاه حقوقی، شماره 2، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری، ص 45.
1. شایان ذکر است این مقاله حول محور رویه‌قضایی ایالات متحده امریکا نگاشته شده است چه آنکه از طرفی تجارت الکترونیک و  مباحث حقوقی مربوطه در این کشور بالندگی یافته است و از طرف دیگر رویه قابل اعتنایی در حقوق سایر کشورها یا شکل نگرفته یا دست‌کم در دسترس نویسندگات مقاله نبوده است. هرچند در اغلب مقالات ملاحظه‌شده نیز (حتی تألیف‌شده به زبان فرانسه) عمده ارجاعات به دعاوی مطروحه در ایالات متحده صورت گرفته است.
[22]. Uniform Commercial Code (UCC)
[23]. Harrison, Z. M., “Just Click Here: Article 2B’s Failure to Guarantee Adequate Manifestation of Assent in Click-Wrap Contracts”, Fordham IP Media & Ent. Law Journal, Volume 8, Issue 3, 1998, p. 944.
[24]. Casamiquela, Ryan J., “Contractual assent and enforceability: in cyberspace”. Berkeley Technology Law Journal, 2002, p. 495.
[25]. Dickens, R. L., “Finding common ground in the world of electronic contracts: the consistency of legal reasoning in clickwrap cases”. Marquette Intellectual Property Law Review, Volume 11, Issue 2, 2007, p. 412.
[26]. Davis, Nathan J., “Presumed assent: The judicial acceptance of clickwrap”. Berkeley Technology Law Journal, 2007, p. 598.
1. از آن جمله می‌توان به جلد اول دوره حقوق مدنی دکتر حسن امامی و جلد اول قواعد عمومی قراردادها از دکتر ناصر کاتوزیان اشاره کرد. مقالاتی نیز به‌تفصیل، ماهیت قصد و رضا را در عقود بررسی کرده‌اند مانند مقاله خورسندیان و ذاکری‌نیا از دیدگاه فقه امامیه و عامه (1388) و مقاله قنواتی که رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقی را از دیدگاه امام خمینی(ره) بررسی کرده‌اند. نسبت به شروط ضمن عقد نیز سید محمد مهدی و سید محمد هادی قبولی درافشان (1391) در مقاله‌ای به بررسی لزوم یا عدم لزوم شرایط اساسی صحت معاملات پرداخته و ضمن لازم‌دانستن عوامل قصد، رضا، اهلیت و مشروعیت جهت برای شروط همانند خود عقود، علم اجمالی به موضوع را برای شروط، کافی دانسته‌اند.
اما موضوع رضایت در قراردادهای «کلیک‌رپ» در مقالات منتشره فارسی که راقم سطور به آن‌ها  دسترسی پیدا کرده، چندان محل اعتنا نبوده و مقالات مذکور عمدتاً بر موضوع انعقاد شکلی قراردادهای آن‌لاین تمرکز داشته‌اند؛ ازجمله مقالات غلام‌نبی فیضی‌چکاب (1383) در فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست  و دومین همایش تجارت الکترونیک، محمد مقامی‌نیا (1391) و جنیدی و کریمی (1394) در دوفصلنامه دانش حقوق مدنی. به‌علاوه نسبت به ماهیت حقوقی قراردادهای «کلیک‌رپ» نیز مقاله سیدجعفری و صادقی‌ومقدم (1393) در فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی از محدود مقالات تألیفی درباره این‌گونه  قراردادهاست. در هیچ‌یک از مقالات مزبور، مسئله اظهار رضایت کاربران اینترنتی واکاوی نشده است.       
2. تقی­زاده، ابراهیم و ذوالفقار­آرانی، مژگان (1390). «جایگاه خیارات در قراردادهای الکترونیکی»، فصلنامه دیدگاه­های حقوق قضایی، شماره 55، ص 28.
[29]. Browsewrap
[30]. Modified Clickwrap
[31]. Boykin, Deborah Davis, “Survey of E-Contracting Cases: Browsewrap, Clickwrap, and Modified Clickwrap Agreements”. The Business Lawyer, Volume 68, No. 1, 2012, p. 257.
[32]. Shrink-wrap
4. حسن­پور، مهدی (1383). «حقوق فناوری اطلاعات: بررسی ماهیت حق امتیاز شرینک­رپ»، نشریه اطلاع­رسانی حقوق، شماره 9، بهمن و اسفند، ص 104.
[34]. Lemley, Mark A. (2012), “Intellectual Property and Shrinkwrap Licenses”. Stanford Public Law Working Paper No. 2126845, 2012, p. 1241.
[35]. Type and Click
[36]. Icon Click
[37]. Davidson, Alan. (2009). The law of electronic commerce. UK, Cambridge University Press, 2009, p. 68.
[38]. Wang, Faye Fangfei. (2014). Law of electronic commercial transactions: Contemporary issues in the EU, US and China. Second Edition. Routledge, 2014, p. 37.
[39]. Dispatch Confirmation E-mail
[40]. Buono, F. M., and Friedman, J. A., “Maximizing the Enforceability of Click-Wrap Agreements”. Journal of Technology Law & Policy, Volume 4, Issue 3, 1999, p. 3.
[41]. Subjective Will Theory
[42]. Meetings of the Minds
[43]. Philippe, J. M., “French and American Approaches to Contract Formation and Enforceability: A Comparative Perspective”. Tulsa Journal of  Comparative & International Law, Volume 12, Issue 2, 2005, p. 364.
[44]. Objective Theory
[45]. Barnes, Wayne, "The French Subjective Theory of Contract: Separating Rhetoric from Reality”. Tulane Law Review, Volume 83, 2008, p. 359.
6. صادقی‌‌مقدم، محمدحسن و شکوهی‌زاده، رضا.(1389). «نگاهی اجمالی به نظریه‌های ذهنی و عینی در سببیت عقود»، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق‌وعلوم‌سیاسی، دوره 40، شماره 101، بهار، ص 131.
[47]. Barnes, opp.cit, p. 365.
[48]. “Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention: Le consentement de la partie qui s'oblige; Sa capacité de contracter; Un objet certain qui forme la matière de l'engagement; Une cause licite dans l'obligation.”
3. کاتوزیان، ناصر.(1388). دورۀ حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول: مفهوم، انعقاد و اعتبار قرارداد، چاپ هشتم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص 474.
4. «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه».
5. خورسندیان، محمدعلی و ذاکری‌نیا، حانیه (1388). «واکاوی اراده، قصد و رضا در فقه اسلامی و حقوق ایران»، فصلنامه مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال 1، شماره 1، زمستان، ص 96.
[52]. Calloway, Timothy J. (2012). “Cloud computing, clickwrap agreements, and limitation on liability clauses: A perfect storm?”. Duke Law & Technology Review, Volume 11, 2012, p. 169.
[53]. Casamiquela, opp.cit, p. 478.
[54]. Davis , opp.cit, p. 580.
[55]. Layered Process
[56]. Casamiquela, opp.cit, p. 479.
[57]. Davis, opp.cit, p. 582.
[58]. Singsangob, A., “A validity of Shrinkwrap and Clickwrap license agreements in the USA: Should we follow UCITA”. Bangkok University, 2009, p. 9.
[59]. Unconscionability Doctrine
1. ساردویی­نسب، محمد و کاظم­پور، سیدجعفر (1390). «مؤلفه­های غیرمنصفانه‌بودن قرارداد»، مجله حقوقی دادگستری، سال75، شماره 75، پاییز، ص 44.
2. سیکوریا، کریستیانا (1389). «بررسی تطبیقی حمایت از طرف ضعیف قرارداد در ایتالیا و «دکترین نامعقول‌بودن» در ایالات متحده امریکا»، ترجمه و تلخیص: سید جعفر کاظم­پور، مجله حقوقی دادگستری، سال74، شماره 71، پاییز، ص 148.
3. تقی­زاده، ابراهیم و احمدی، افشین.(1394). «جایگاه شروط غیرمنصفانه در حقوق ایران با نگاهی به ماده «46» قانون تجارت الکترونیک»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره دهم، بهار، ص 28.
1. ماده 46 قانون تجارت الکترونیک: «استفاده از شروط قراردادی خلاف مقررات این فصل و همچنین اعمال شروط غیرمنصفانه به ضرر مصرف­کننده مؤثر نیست».
2. سید جعفری و صادقی مقدم، پیشین، ص 584.
[65]. Manifested Intention
[66]. Barnett, Randy E., “Contracts is Not Promise; Contract is Consent”. Suffolk University Law Review, 45, 647.pp. 1-21. Georgetown Public Law and Legal Theory Research Paper No. 11-29, 2011, p. 10.
[67]. “Consent must be free and informed.”
[68]. Gautrais, Vincent, “The Colour of E-consent”. University of Ottawa law & technology journal, Volume 1, issue1-2, 2003, p. 195.
7. «امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاکننده دلیل است».
1. «امضای الکترونیکی عبارت از هر نوع علامت منضم­شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام است که برای شناسایی امضاکننده داده پیام مورد استفاده قرار گیرد» . 
[71]. Uniform Electronic Transactions Act (1999)
3. فیضی چکاب، غلام­نبی.(1389). «اعتبار حقوقی دلیل و امضای الکترونیکی (مرور اجمالی برخی منابع ملی و بین­المللی)»، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال دوازدهم، شماره30، ویژه­نامه هفته پژوهش 1388، پاییز، ص 190.
[73]. Legibility
[74]. University of Bristol (2014), “Writing effective and accessible web content” (Practical workbook), 2014, p. 3.
[75]. “In a consumer contract or a contract of adhesion, a clause which is illegible or incomprehensible to a reasonable person is null if the consumer or the adhering party suffers injury therefrom, unless the other party proves that an adequate explanation of the nature and scope of the clause was given to the consumer or adhering party.”
7. «اطلاعات اعلامی و تأییدیه اطلاعات اعلامی به مصرف‌کننده باید در واسطی با دوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و بر اساس لزوم حسن‌نیت در معاملات و ازجمله ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارائه شود».
[77]. Clapperton, Dale M., and Corones, Stephen G., "Unfair terms in'clickwrap'and other electronic contracts." Australian Business Law Review, Volume 35, 2007, p. 161.
[78]. Gautrais, Opp.cit, p. 197.
3. «تأمین­کنندگان در تبلیغ کالا و خدمات خود نباید مرتکب فعل یا ترک فعلی شوند که سبب مشتبه‌شدن و یا فریب مخاطب از حیث کمیت یا کیفیت شود».
4. تقی‌زاده و ذوالفقار آرایی، پیشین، ص 39.
1. مقصودی، رضا.(1394). «سوءاستفاده از حق در حقوق بین­الملل خصوصی»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز، ص 92.
[82]. Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (2000)
[83]. E-SIGN, 15 U.S.C. § 7001(c) (1)(B): (A) the consumer has affirmatively consented to such use and has not withdrawn such consent; (B) the consumer, prior to consenting, is provided with a clear and conspicuous statement—(i) informing the consumer of (I) any right or option of the consumer to have the record provided or made available on paper or in non-electronic form, and (II) the right of the consumer to withdraw the consent to have the record provided or made available in an electronic form and of any conditions, consequences (which may include termination of the parties’ relationship), or fees in the event of such withdrawal;…
[84]. The European Union Electronic Commerce Directive
[85]. Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council (8 June 2000).
[86]. (a) the different technical steps to follow to conclude the contract; (b) whether or not the concluded contract will be filed by the service provider and whether it will be accessible; (c) the technical means for identifying and correcting input errors prior to the placing of the order; (d) the languages offered for the conclusion of the contract.
[87]. The service provider has to acknowledge the receipt of the recipient’s order without undue delay and by electronic means
[88]. Member States shall ensure that, except when otherwise agreed by parties who are not consumers, the service provider makes available to the recipient of the service appropriate, effective and accessible technical means allowing him to identify and correct input errors, prior to the placing of the order.
[89]. Scroll Bar
[90]. Reasonable Person
[91]. Cunningham, Opp.cit, p. 27.
1. «تأمین­کننده باید به نحوی تبلیغ کند که مصرف­کننده به‌طور دقیق، صحیح و روشن اطلاعات مربوط به کالا و خدمات را درک کند».
[93]. Ibid.
[94]. Hyperlink
[95]. Boykin, Opp.cit, p. 260.

مقدمه

هم­اکنون خرید بسته­های نرم­افزاری یا سایر خدمات و کالاهای تجاری به‌صورت آنلاین، روال عادی در زندگی روزمرۀ شهروندان شده است. فرایند شکلی این معاملات الکترونیک بدین ترتیب است که پس از درج اطلاعات شخصی جهت احراز هویت و امکان ارتباط، صفحه­ای نمایش داده می­شود که حاوی شروط قراردادی در قالب قرارداد «اعطای لیسانس»[1] بوده و ذیل آن، دو گزینه مانند «می­پذیرم» و «نمی­پذیرم» قرار  داده شده است. در اغلب موارد، علاقه، ناشکیبایی یا کمبود وقت، مانع از آن می­شود که اشخاص، متنِ احتمالاً طولانی و چندین صفحه­ای قرارداد را به‌طور کامل مطالعه کنند و فوراً روی گزینۀ «می­پذیرم» کلیک می­کنند. در این لحظه، قرارداد الکترونیک از لحاظ شکلی منعقد شده است.
این نوع قراردادها که با عنوان قراردادهای «حق­الامتیازی کلیک­رپ»[2] در ادبیات حقوق تجارت الکترونیک شناخته می­شود، کاربرد چشمگیر و گسترده­ای دارد. حتی در عمل دیده می­شود که اغلب کاربران، چندان حساسیتی نسبت به مطالعۀ کامل شروط قراردادی مندرج ندارند و صرفاً با ملاحظۀ قیمت محصول، موافقت خود را با کلیک روی گزینۀ مربوطه اعلام می­دارند.[3] لیکن وقتی کاربر در استفاده از محصول یا خدمت دریافتی دچار مشکل می­شود و به فروشنده مراجعه می­کند، با این پاسخ مواجه می­شود که طبق قرارداد منعقده، وی هیچ مسئولیتی در قبال آثار مخرب استفاده از اقلام فروخته‌شده ندارد. همچنین ممکن است خریدار به شروط قراردادی نامطلوبی پایبند شده باشد که به‌هیچ­وجه، انتظار به‌دوش‌کشیدن چنین تعهداتی را نداشته است.
طبیعی است که شروط مندرج در قراردادهای کلیک­رپ به‌گونه­ای تنظیم می­شود که از قواعد حقوق تعهدات و حقوق مالکیت­های فکری به‌گونه­ای بهره برد که تا حد امکان،  ضمن تحدید حقوق خریدار،[4] از تکالیف بایع بکاهد.[5] اما آیا این نوع قراردادها واقعاً نمایانگر «عنصر رضا»[6] به‌عنوان یکی از ارکان اصلی عقود هست و اگر چنین است چه توجیهات حقوقی برای کشف رضای خریدار در انعقاد این قراردادهای الکترونیک که حاوی شروط ضمن عقد نامطلوبی است، وجود دارد.
برای تبیین مسئلۀ درج شروط قراردادی نامطلوب، ذکر یک مثال مفید خواهد بود. برخی شرکت‌های نرم­افزاری که برنامه­های کاربردی اینترنتی به کاربران خود ارائه می­کنند، ممکن است همراه با نصب برنامۀ اصلی، یک «نرم­افزار جاسوسی»[7]  نیز با هدف گردآوری اطلاعات و رصد فعالیت آن­لاین کاربران بر روی سامانه رایانه­ای مشتریان خود قرار دهند. این شرکت‌ها با درج شروط تحدیدکننده، حق شکایت کاربران در قراردادهای کلیک­رپ مربوط به نصب نرم­افزار اصلی را محدود کرده، حاشیۀ امنیتی برای فعالیت‌های جاسوسی خود فراهم می­آورند. نمونۀ این مشکل در مرورگر اینترنتی شرکت Netscape بروز یافت. این شرکت، همراه با نرم­افزار مرورگر خود، یک برنامۀ جانبی SmartDownload  ارائه می­کرد که قرارداد موجد حق­الامتیاز استفاده از آن، تحت دکمۀ Download مخفی شده بود. پس از آنکه برخی کاربران از وجود چنین برنامه­ای مطلع شدند، علیه شرکت طرح دعوا کردند. این شرکت در پاسخ مدعی شد که طبق شروط قرارداد منعقده، شاکیان حق طرح دعوا در محاکم قضایی را ندارند و اختلافات طرفین باید در محکمۀ داوری مطرح شود.[8]

1. مــرور ادبیات و مطالعات گذشته

1-1. مـــروری بر ادبیات تحقیق

«رضا» میل و اشتیاق درونی شخص پس از سنجش دماغی میزان نفع و ضرر عمل ارادی تعریف شده است.[9] بدین ترتیب، «انشاء عقد» که مبین قصد طرفین قرارداد است، یک مرحله پس از حصول رضا رخ می­دهد. ماده 191 قانون مدنی همان ارادۀ باطنی را شرط تحقق عقد دانسته است[10] لیکن این ارادۀ حقیقی احتیاج به امر دیگری دارد که دلالت بر قصد انشاء داشته باشد.[11] ماده  192 این قانون، احراز قصد و رضا را علاوه بر کاربرد الفاظ صریح، از طریق اشاره یا سایر اعمال عرفاً مبین قصد نیز ممکن دانسته است.[12]
ظهور قصد و رضای ارادی طرفین­ در دو عنصر ایجاب و قبول دیده می­شود و از پیوستن این دو عنصر به شرط انطباق مفاد آن‌ها، عقد محقق می­شود یعنی هر دو طرف عقد باید همان چیزی را مدنظر داشته باشند که طرف دیگر اراده کرده است.[13] اما ازآنجاکه معاملات الکترونیک دارای تفاوت اساسی با معاملات سنتی است و در حوزه­های گوناگون، ریسک بالاتری هنگام انعقاد دارد، قوانین برخی کشورها در خصوص تجارت الکترونیک، خواستار احراز رضایت طرفین نسبت به انعقاد معاملۀ الکترونیک پیش از قابل‌اجرادانستن آن هستند. بدین ترتیب، حق یک طرف، بابت سرباززدن از ورود به چنین معاملاتی با توجه به لزوم احراز رضایت وی حفظ می­شود.[14]
قبول در ادبیات حقوقی، ظهور در رضایت طرف ایجاب‌شونده نسبت به شروط ایجاب دارد[15] و به طریق مشابه در فضای الکترونیک نیز پس از الحاق به ایجاب معتبر، مبین تلاقی ارادۀ طرفین بوده و قرارداد منعقد می­شود.[16] این رضای دوطرفه، یکی از ستون­های اساسی تحقق عقود تلقی می­شود و هرگاه طرفین، معانی متفاوتی از شروط قراردادی که قصد ورود به آن را دارند استنباط کرده باشند، هیچ مسئولیت قراردادی متوجۀ ایشان نیست.[17] اموری که بر رضایت طرفین عقد، خدشه وارد می­کند تحت عنوان «عیوب اراده» در حقوق تعهدات شناخته می­شود.
در حقوق ایران به‌موجب ماده 199 قانون مدنی، عیوب اراده، منحصر به دو عامل اکراه و اشتباه شده است[18] لیکن با لحاظ روح حاکم بر این قانون می­توان دو عامل غبن و تدلیس را همچون برخی کشورها از عوامل صدمه به سلامت ارادۀ طرفین قرارداد دانست.[19] برخی نویسندگان با توجه به تفکیک دو عامل قصد به‌عنوان سبب ایجاد عمل حقوقی و رضا به‌عنوان سبب تأثیر آن، اشتباه را عیب اراده و اکراه را عیب رضا دانسته­اند.[20]
پرسش اصلی مطرح در این مقاله این است که کدام طریق انعقاد قراردادی آنلاین می­تواند موجب احراز رضایت آگاهانۀ مخاطب شود و آیا اصولاً رضای دوجانبۀ واقعی نسبت به شروط قراردادهای «کلیک­رپ» قابل استنباط است. بدین منظور پس از مرور مطالعات پیشین، قراردادهای «کلیک­رپ» تعریف شده و سپس مثال‌هایی از رویۀ معمول فروشندگان آنلاین برای اعتباربخشیدن به قراردادهای «کلیک­رپ» معرفی می­شود. در بخش بعد، رویکرد نظام‌های حقوقی به عنصر رضا در عقود و تدابیر کاربردی در رویه‌قضایی برای احراز رضایت مخاطب این قراردادها بررسی می‌شود.[21] در ادامه نیز مبنای نفوذ قراردادهای «کلیک­رپ»، عوامل مخدوش‌شدن رضایت مخاطب در این قراردادها و حصول اطمینان از رضایت کاربران مطرح شده است.

1-2. مطالعات پیشین

از دهه 90 میلادی با گسترش مبادلات الکترونیک، مبحث اظهار رضایت در قراردادهای آن‌لاین در ایالات متحده به‌عنوان  کشور دارای بیشترین حجم تجارت الکترونیک مطرح شد. صاحب‌نظران تلاش داشتند با اعتلای دکترین حقوق تعهدات سنتی، ضمن تدارک بستر قضایی مناسب برای رشد تجارت الکترونیک، حقوق مصرف‌کنندگان خدمات الکترونیک را تضمین کنند.
در باب قراردادهای نوظهور مانند «کلیک‌رپ» می‌توان از مقاله زاخاری ام. هریسون نام برد که پیرامون پیشنهادهایی برای اصلاح ماده 2B «قانون متحدالشکل بازرگانی»[22] به‌منظور رفع موانع حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان و نفوذ این‌گونه قراردادها تدوین شده است.[23] مقالة مهمّ دیگر از رایان جی. کازامیکوئلا حول محور رضا و نفوذ قرارداد در فضای سایبری است که جایگزین یا مکمل توسل به دکترین شروط خلاف وجدان در حقوق کامن‌لا را برای محاکم، رجوع به قوانین موضوعه حمایت از مصرف‌کننده دانسته و معتقد است حتی با احراز رضایت کاربر در دادگاه، محاکم باید از اجرای شروط غیرمنصفانه جلوگیری کنند.[24]
رابرت لی دیکنز در مقاله خود، ضمن بررسی دکترین حقوق تعهدات سنتی که مستلزم اظهار قبولی میان طرفین است  بر آن است که احراز عمل اظهار رضایت، منوط به اعطای فرصت پیشین برای بازبینی و رد شروط قرارداد بوده و به کاربر باید هشدار معقولی مبنی بر وجود چنین شروطی پیش از انعقاد عقد اعلام شود. همچنین وی معتقد است محاکم در مواجهه با خصیصه الحاقی‌بودن قراردادهای «کلیک‌رپ» عملاً رویه واحدی اتخاذ کرده‌اند و در موارد نادر با احراز غیرمنصفانه‌بودن قرارداد از دو بعد شکلی و ماهوی، رأی به ابطال قراردادهای منعقده داده‌اند.[25]
ناتان جی. دیویس نیز در مقاله خود مدعی شده است علی‌رغم ماهیت اختلاف‌برانگیز قراردادهای «کلیک‌رپ»، محاکم به تحلیل مکانیکی این‌گونه عقود پرداخته‌اند و تنها در پی آن بوده‌اند که آیا عملاً بر روی گزینه «می‌پذیرم» کلیک شده است یا خیر. وی معتقد است اگرچه ادله مشروعی مبنی بر عدم رضایت واقعی کاربران هنگام کلیک در این‌گونه قراردادهای حق‌الامتیازی موجود است، بی‌اعتبارسازی همه شروط به‌واسطه فقدان رضایت، تأثیر منفی قابل‌توجهی بر تجارت الکترونیک خواهد داشت.[26]
در حقوق ایران به‌طور سنتی مبحث قصد و رضا در تألیفات حقوق مدنی به‌عنوان عناصر اساسی عقد مطرح شده است.[27] 

2. تعریف قرارداد کلیک­رپ

مقصود از قراردادهای الکترونیک، قراردادهای منعقده بر روی اینترنت است. این روش انعقاد قرارداد موجب تغییر اصول تشکیل قراردادها یا تفسیر آن نمی­شود و همان قواعد عمومی قراردادها بر آن حاکمیت دارد.[28] دو گونه از متداول­ترین این قراردادها «کلیک­رپ» و «بروزرپ»[29] است که تفاوت آن‌ها در انجام فعل مثبت کاربر، مبنی بر اعلام رضایت به شروط قراردادی نهفته است. در قرارداد «کلیک­رپ» کاربر با کلیک بر روی گزینۀ «می­پذیرم»، رضایت خویش را با انجام فعلی مثبت اظهار می­کند اما در قرارداد «بروزرپ» نیازی به امضا یا کلیک بر روی گزینه­ای توسط کاربر نیست. نوع جدیدی از این قراردادها که از ترکیب دو نوع اخیرالذکر شکل می­گیرد، قرارداد «کلیک­رپ تعدیل­شده»[30] نامیده می­شود. در این قرارداد به کاربر اعلام می­شود متعاقب کلیک حاکی از رضایت، عواقب الزام­آوری علیه وی ایجاد می­شود و همچنین اطلاعیه­ای در خصوص چگونگی پی­بردن به مفاد این الزامات، نمایش داده می­شود.[31] 
مزیت قراردادهای «کلیک­رپ» این است که کاربر می­تواند پیش از اعلام رضایت خود، شروط ضمن عقد را مطالعه کند. این ویژگی سبب تمایز قرارداد «کلیک­رپ» از نسل پیشین آن یعنی قرارداد «شرینک­رپ»[32] و برتری نسبت به انواع دیگر می­شود.[33] در قرارداد «شرینک­رپ»، کاربر پس از خرید فیزیکی یک بستۀ نرم­افزاری، متن قرارداد حق­الامتیاز استفاده از نرم­افزار  را بر روی جلد بسته­بندی محصول یا حتی پس از گشودن بسته­بندی یا نصب نرم­افزار در رایانه می­بیند.[34]
به‌صورت معمول، فروشنده کالای خود را بر روی صفحات اینترنتی قرار می­دهد و مشتری را ملزم به درج اطلاعات شخصی و حساب بانکی برای پرداخت می­کند. رضایت کاربر به دو روش قابل کسب است؛ در روش نخست، باید عبارت «موافق هستم» را تایپ کرده و سپس روی گزینۀ ارسال کلیک کند[35] و در روش دوم، تنها نیاز به کلیک روی گزینۀ مربوطه است.[36] در هر حال ایجاب­کننده موظف است قبل یا همزمان با انعقاد قرارداد، تدابیر لازم برای اطلاع مخاطب از شروط قراردادی را اتخاذ کند.[37]

3. نحوۀ احراز رضایت مخاطب توسط خدمات­دهندگان اینترنتی

درعمل، اغلب خرده‌فروشان آنلاین مانند Amazon برای اطمینان از اعتبار قراردادهای «کلیک­رپ» رویه­هایی برای ادغام دو روش اطلاع از طریق ایمیل و کلیک بر روی گزینۀ «می­پذیرم» پیاده کرده­اند؛ بدین طریق که پس از اخذ سفارش، برای خریدار، ایمیل فرستاده می­شود تا هم دریافت سفارش وی تأیید شود و هم جزئیات قرارداد سفارش خرید به اطلاع مخاطب رسیده باشد.[38] ایمیل ارسالی، وصول سفارش توسط Amazon را تأیید می­کند اما مثبت قبول سفارش خرید نیست. بدین منظور، این شرکت، ایمیل دیگری برای مخاطب می­فرستد (با عنوان ایمیل تأیید ارسال کالا)[39] که حاوی قبول پیشنهاد خرید مشتری و ارسال کالای سفارش‌داده‌شده و تاریخ احتمالی تحویل آن است. در این مرحله، قرارداد فروش تکمیل می­شود و این روال سبب شده اطمینان حاصل شود که مخاطب، فرصت کافی برای مطالعۀ شروط قرارداد و حتی چاپ نسخۀ کاغذی قرارداد را داشته است.
روش دیگر مورد استفاده برای حصول اطمینان از خوانده‌شدن تمامی شروط توسط کاربران این است که خدمات­دهنده برای تک­تک شروط قراردادی، یک گزینۀ «پذیرش» درج کند تا بدین‌وسیله مخاطب، ملزم به مشاهده تمامی شروط به‌طور مستقل شود و احتمال ادعای آگاه‌نبودن به مفاد قرارداد به حداقل برسد. همچنین درج گزینۀ «نمی­پذیرم» کنار شمایل «می­پذیرم»، امکان خروج کاربر در هر لحظه را ممکن می­سازد. برخی پایگاه­های اینترنتی با الزام کاربر به ورود مشخصات هویت فردی و نشانی پستی، ضمن ثبت زمان دقیق و مکان پرکردن فرم­های مربوطه، اطلاعات جزئی­تری از کاربران ذخیره می­کنند).[40]  

4. رویکرد نظام‌های حقوقی به عنصـر رضـا در انعقاد قراردادها

در قرن نوزدهم میلادی نظام‌های حقوقی فرانسه و ایالات متحده، تحت تأثیر «نظریه شخصی اراده»[41] بودند. لذا انعقاد قرارداد با «تلاقی اراده‌ها»[42] محقق می‌شد. درنتیجه، ظاهر خارجی عقد، هرچه که باشد اگر توافقی میان طرفین نباشد، قراردادی وجود ندارد.[43] در انتهای قرن نوزدهم و طول قرن بیستم، این نظریه، جای خود را به «نظریه عینی»[44] بخشید که محور آن بر این است که رضای قراردادی را باید با تحلیل ادله خارجی کشف کرد و قصد درونی طرفین، اهمیتی در تعیین سرنوشت عقد ندارد.[45]
نظریه عینی‌بودن که در کشورهای کامن‌لا رواج دارد، مستلزم آن است که اظهار قصد یک طرف، از چشم یک انسان متعارف و معقول در موقعیت طرف دیگر نگریسته شود. در معیار عینی، اغلب نگاه قاضی متوجه ردوبدل‌شدن خارجی ایجاب و قبول است به نحوی که توسط طرفین درک شود؛ حال آنکه در معیار ذهنی قاضی باید کشف کند که آیا صرف‌نظر از واقعیات خارجی، طرفین قصد انعقاد قرارداد را داشته‌اند یا خیر. معیار ذهنی حول محور رضای واقعی می‌چرخد و اظهار خارجی رضایت، تنها دلیلی است بر وجود رضای درونی طرفین. طرفداران این نظریه، اصل آزادی قراردادها را برتر از همه اصول دیگر می‌دانند.
نظریه ذهنی که مبتنی بر سببیت اراده در عقود است در حقوق فرانسه، امری پذیرفته شده است و در حقوق ایران نیز دارای طرفداران زیاد بوده و نظریه غالب محسوب می‌شود.[46] درعمل، هیچ‌یک از نظریه‌های عینی و ذهنی به‌طور محض قابل تصور نیستند. همان اندازه که بارکردن آثار حقوقی بر یک نیت اعلام‌نشده دشوار است، توجه مکانیکی به اعمال طرفین نیز می‌تواند سبب نادیده‌انگاشته‌شدن حقیقت امر شود. به همین علت، رویکرد مدرن به نظریه عینی با لحاظ دانش قبلی شخصی که پیشنهاد قرارداد به وی ارائه می‌شود تعدیل شده است. به‌موجب تعریف مدرن از این نظریه، «قصد یک طرف قرارداد، برداشتی است که یک شخص معقول در موقعیت طرف دیگر از پیشنهاد اظهارشده دارد». مشاهده می‌شود که این رویکرد، نظریه عینی محض را با توجه به موقعیت شخص دریافت‌کننده­ی پیشنهاد، با نظریه شخصی مختلط کرده است.[47]
کارکردهای نظریه‌های عینی و شخصی در نظام حقوقی ایران با توسل به ملاک‌های استنباطی از مواد قانون مدنی قابل استخراج است. اگرچه ماده 190 قانون مدنی ایران با الگوبرداری از قانون مدنی فرانسه که در ماده 1108 رضای متعهد را از عناصر چهارگانه صحت معاملات دانسته است،[48] تدوین شده است لیکن از استقرا در ضمانت‌اجراهای فقدان و عیب اراده معلوم می‌شود که به پیروی از فقه امامیه، میان قصد و رضا قائل به تفکیک شده است.[49] همچنین رضا نیز به نوبه خود به درجات مختلف تقسیم شده است. مثلاً ممکن است رضا به‌طور مطلق وجود نداشته باشد (مانند معامله به اشتباه یا اکراه) یا علی‌رغم وجود از نظر قانونگذار بر مبنای مصلحت‌سنجی معتبر نباشد (مانند معامله سفیه، صغیر ممیز و تاجر ورشکسته). در حقوق ایران، اراده دو چهره باطنی و ظاهری دارد که درصورت تزاحم، اولویت با قصد باطنی است و توسل به ماده 224 قانون مدنی[50] نیز محملی برای برخورد با موارد مضر به نظم معاملات است.[51]

5. رویه‌قضایی و احراز رضایت مخاطب در قراردادهای «کلیک­رپ»

محاکم غربی برای احراز رضایت مخاطب در عقود آنلاین به رویه‌قضایی متشکل پیرامون قراردادهای «شرینک­رپ» متوسل شده­اند. در دهۀ 80 و 90 میلادی برخی محاکم بر مبنای فقدان رضای مصرف­کننده، قرادادهای «شرینک­رپ» را غیرنافذ می­دانستند. بخصوص در آغاز رواج اینترنت، این محاکم اغلب از ترتیب‌اثردادن به قراردادهای حاوی شروط تحدید مسئولیت، خودداری می­کردند. قضات با نگرش از دریچۀ حقوق تعهدات، یا این قراردادها را غیرقابل‌اجرا دانسته یا برخی شروط مندرج در آن‌  را غیرمعقول و فاقد اثر تلقی می­کردند. هرچند اخیراً تمایل محاکم به اجرای این قراردادها قابل مشاهده است.[52]
مستند این امر، دعوای Step-Saver Data Systems, Inc. و Wyse Technology است که طی آن دادگاه با استناد به مفاد «قانون بازرگانی متحدالشکل» امریکا، رضایت خواهان نسبت به قرارداد «حق­الامتیاز شرینک­رپ» را غیرمحرز دانست. این تحلیل دادگاه بر این مبنا شکل گرفت که در این دعوا شرکت Step-Saver به‌عنوان خریدار، ایجاب­کننده بوده است و شرکت TSL مخاطب ایجاب. شرح مختصر قضیه به این ترتیب است که شرکت Step-Saver سفارش تلفنی خرید محصول را به شرکت TSL می­دهد و این شرکت با شروع فرایند ارسال محموله، قبول خود را اعلام می­دارد. دادگاه بر اساس اعمال طرفین در غیاب یک قرارداد کتبی، وقوع عقد را محقق دانست و قرارداد «حق­الامتیاز شرینک­رپ» را که بعداً همراه با محموله ارسال شد، تلاشی بری اصلاح شروط قرارداد شفاهی موجود دانست. ازآنجاکه این قرارداد الحاقی حاوی تغییر اساسی شروط بوده و مورد توافق طرفین نیز قرار نگرفت، دادگاه شروط ضمن عقد پیش­بینی‌شده در قانون  UCC را جایگزین قرارداد پیشین کرد.[53]
از نخستین پرونده­های معروف دیگری که در این خصوص مطرح شده است، دعوای ProCD, Inc. و Zeidenberg در سال 1996 است. دلیل شهرت این پرونده این است که برای نخستین بار رویه‌قضایی انعقاد قراردادهای حق­الامتیازی را که بر مبنای آن، ابتدا مبلغی پرداخت می­شد و سپس کاربر از شروط قراردادی آگاه می­شد، به رسمیت شناخت. شرح این پرونده بدین ترتیب است که قرارداد حق­الامتیاز استفاده از نرم­افزار در محتوای لوح ­فشردۀ حاوی فایل نصب، گنجانده شده بود و هربار که نرم­افزار اجرا می­شد برای کاربر به نمایش درمی­آمد. دادگاه در تحلیل تصمیم خود مدعی شد که Zeidenberg نمی­توانسته انتخاب دیگری غیر از پذیرفتن قرارداد داشته باشد چرا که محتوای قرارداد بر روی صفحه نمایان می­شد و کاربر بدون اعلام قبول، امکان استفاده از نرم­افزار را نداشت. به اعتقاد این دادگاه، کاربر، قبول و رضایت واقعی خود را نه هنگام کلیک روی شمایل «پذیرش» بلکه با استفادۀ عملی از نرم­افزار اعلام داشته است.[54]
یکی دیگر از پرونده­ها در رویه‌قضایی ایالات متحده، دعوای Hill و Gateway است. در این پرونده، دادگاه بر امکان انعقاد قراداد در فرایند  چندمرحله­ای[55] تأکید کرد؛ بدین صورت که مشتری محصولی را سفارش می­دهد و فروشنده فرایند  تحویل را آغاز می‌کند. خریدار پس از دریافت محصول در بازۀ زمانی محدود (معمولاً 30 روزه) فرصت دارد که محصول مزبور را آزمایش کند. اگر مشتری در مدت فوق­الذکر، محصول را بازنگرداند، این به معنی رضایت وی نسبت به قرارداد «حق­الامتیاز شرینک­رپ» بوده و عقد محقق می­شود.[56] 
رویه‌قضایی در امریکا پس از این دعاوی عموماً با استدلال‌هایی مشابه، بخش اعظمی از قراردادهای «کلیک­رپ) را نافذ و قابل اجرا دانسته است. در این موارد، دادگاه­ها ابتدا به حصول اطمینان از فشرده‌شدن گزینۀ «پذیرش» پرداخته و سپس عمل «کلیک‌کردن» را اماره­ای بر رضایت کاربر نسبت به شروط ضمن عقد دانسته­اند. موارد بسیار کمی بوده است که محاکم از شناسایی قراردادهای «کلیک­رپ» امتناع کرده باشند. در این دعاوی به‌هیچ وجه این بحث مطرح نبوده است که آیا عمل «کلیک‌کردن» برای احراز رضایت کافی هست یا خیر، بلکه مستند عدم شناسایی این قراردادها ابهام در وقوع این عمل و فقدان شواهد کافی برای اثبات آن یا مبطل‌بودن شروط قراردادی بر اساس دکترین سنتی حقوق تعهدات بوده است.[57]

6. نفـــوذ قراردادهای «کلیک­رپ»

چنان‌که ذکر شد محاکم امریکایی در تحلیل خود نسبت به نفوذ شروط قراردادهای حق­الامتیاز، مراحل ساده­ای را می­پیمایند. ابتدا اعلام رضایت کاربر را با کلیک بر روی گزینۀ «می­پذیرم» محرز دانسته­اند و هرگونه ادعای بی­اطلاعی و خوانده‌نشدن شروط قرارداد را رد کرده­اند. سپس به بررسی مفاد شروط قرارداد از لحاظ مخالف‌نبودن با اخلاق حسنه و نظم عمومی یا غیرمعقول یا غیرعادلانه‌بودن آن‌ها پرداخته­اند.
حقوق تعهدات مدرن نیز ریشه در «اصل آزادی قراردادها» در قرن نوزدهم دارد که بر مبنای آن، طرفین، آزادی عمل وسیعی در اتخاذ تدابیر داوطلبانۀ خود دارند. بدین ترتیب، آثار عقد، تابع ارادۀ واقعی دو طرف است(کاتوزیان،1390:39) و پس از رضایت دو طرف بر انعقاد قرارداد، دادگاه تنها وظیفۀ تفسیر و اجرای آن را بر عهده دارد. اما در نظام­های حقوقی مدرن، رویه‌قضایی یا تقنینی تلاش دارد برای حمایت از افرادی که قدرت کافی برای حفظ منافع خود ندارند یا برای جلوگیری از تحمیل قرارداد بر طرف ضعیف­تر یا حفظ وحدت رویه‌قضایی با محدودکردن وسعت اختیارات اشخاص، مانع از اجرای قراردادهای یک­طرفه شود. [58] 
      محاکم کشورهای کامن‌لا برای عدم شناسایی شروط قراردادی، معیارهایی را مدنظر قرار داده­اند. یکی از مهم­ترین معیارها «دکترین شروط غیرمنصفانه»[59] یا «خلاف وجدان» است. در تعریف این دکترین، عواملی از قبیل «ظالمانه‌بودن»، «متضمن سوءاستفاده‌بودن» و «یک­طرفه‌بودن» در مقایسه با رفتار انسان متعارف مورد تأکید قرار گرفته است. در حقوق ایران می­توان عبارت «شروط تحمیلی» را معادل این معنا دانست.[60] از نظر این محاکم، عقد باید از هر دو بُعد شکلی و ماهوی منصفانه باشد. بُعد ماهوی این اصل مبنی بر نامطلوب‌بودن شروط قرارداد به‌خودی‌خود نسبت به یک طرف قرارداد و بخش شکلی ناظر بر فرایند  چانه­زنی و «فقدان گزینۀ معقول» دیگری برای طرف ضعیف­تر است.[61] همین بُعد شکلی است که سبب عدم امکان استناد به «خیار غبن» در حقوق ایران برای تعیین «غیرمنصفانه‌بودن شروط قراردادی» می­شود چرا که شرط تحقق این خیار، «عدم آگاهی» است و از فقدان مذاکرۀ مستقیم راجع به شروط غیرمنصفانه نمی­توان «عدم آگاهی» را استنباط کرد.[62]
عامل دیگری که محاکم هنگام بررسی نفوذ قراردادهای «کلیک­رپ» به آن توجه می‌کنند، قوانین موضوعۀ حمایت از مصرف­کننده است و با توسل به این قوانین به تعدیل شروط غیرمنصفانه و یک­طرفه می­پردازند. درک شروط و اصطلاحات پیچیدۀ حقوقی برای کاربران عادی امری دشوار و مستلزم صرف وقت و هزینۀ بسیار است. همچنین  در عمل مصرف­کنندگان کمتر قراردادهای طولانی آنلاین را با دقت مطالعه می­کنند. از طرف دیگر، وجود انحصار در ارائۀ یک محصول می­تواند موجب تحمیل شروط قراردادی به کاربران شود. در این مواقع، قوانین متعدد حمایت از مصرف­کننده در سطوح ایالتی و فدرال مورد توجه محاکم ایالات متحده قرار گرفته­اند. در حقوق ایران نیز می­توان به باب سوم قانون تجارت الکترونیک اشاره کرد که بر اساس سه رکن حق ارائۀ اطلاعات کامل، حق انصراف و حمایت از مصرف­کننده در برابر شروط قراردادی غیرمنصفانه[63] شکل گرفته است.[64]

6-1. مخدوش‌بودن «رضا» در قراردادهای «کلیک­رپ»

علی‌الاصول زمانی که یک «قصد اظهار­شده»[65] برای ایجاد یک رابطۀ حقوقی وجود دارد، محاکم باید توافقات خصوصی را قابل اجرا بدانند.[66] در معاملات الکترونیک لازم است کاربر نهایی یا به تعبیر عام­تر طرف قرارداد آگاه باشد که آیا در حال اعلام موافقت خود نسبت به شروط تعهدآوری هست و اگر چنین است این تعهدات چه هستند، چرا که تنها در این صورت می­توان اعلام رضایت مؤثر و الزام­آوری را استنباط کرد. به‌عنوان مثال ماده  1399 قانون مدنی ایالت کبک کانادا مقرر می­دارد: «رضا باید از روی اختیار و آگاهی باشد».[67] این ماده همان مفهوم فقدان اکراه و اشتباه در ماده  199 قانون مدنی را در ذهن متبادر می­سازد. اما برای احراز رضایت به‌عنوان یکی از شروط اساسی نفوذ قراردادها، رضایت باید به طریقی واضح و قانع­کننده (دور از ابهام) اظهار شود.[68]
در قراردادهای مکتوب درج امضا ذیل کاغذ حاوی قرارداد دلیلی است بر رضایت طرفین نسبت به شروط ضمن عقد.(ماده  1301 قانون مدنی)[69] در قراردادهای الکترونیک هر نوع علامت منضم­شده یا به نحو منطقی متصل به داده­پیام که برای شناسایی امضاءکنندۀ داده­پیام به کار رود، امضاء محسوب می­شود.(ماده 2 قانون تجارت الکترونیک)[70] اما در قوانین برخی کشورها تعریف امضای الکترونیک از شرایط شکلی فراتر رفته و مشروط به احراز قصد امضاکننده شده است. مانند قانون UETA[71] در امریکا که با ارائۀ تفسیری موسع، سایر شیوه­های علامت­گذاری که ممکن است به اندازۀ امضای دستی قابل اعتماد نباشد را نیز به شرط مقرون‌بودن به قصد امضاکننده مثل کلیک‌کردن یا درج رمز عبور، دارای اعتبار دانسته است.[72]
لیکن بسیاری از متخصصان ارتباطات الکترونیک بر این باورند که کیفیت «خوانایی»[73] اسناد الکترونیک برای افراد عادی کمتر از اسناد کاغذی است. تحقیقات حکایت از آن دارد که سرعت خواندن صفحات الکترونیک، 25درصد کندتر از متون کاغذی است و مطالعۀ آن­لاین تجربۀ خوشایندی برای مردم نیست. ازاین‌رو افراد علاقه­ای به مطالعۀ متون طولانی اینترنتی ندارند.[74]  قبول این حقیقت آثار حقوقی به بار خواهد آورد. به‌عنوان مثال، ماده 1436 قانون مدنی ایالت کبک، ناخوانایی سند را موجب بطلان آن دانسته است.[75] ماده  35 قانون تجارت الکترونیک ایران نیز استفاده از واسطی بادوام، روشن و صریح را با رعایت معیار شخصی نسبت به مخاطبان واجب دانسته است.[76]
همچنان که ذکر شد، فروشندگان آن­لاین تمایل دارند در صورت عدم وجود محدودیتهای فنی، قراردادهای طولانی عرضه کنند. به‌عنوان  مثال قرارداد حق­الامتیاز «سرویس­پک دو» ویندوز XP شرکت مایکروسافت در کانادا شامل 5062 واژه ازجمله 1013 واژه مربوط به تحدید مسئولیت به زبان فرانسه بود و طولانی­ترین جملۀ آن با 178 واژه تماماً با حروف بزرگ درج شده بود.[77] وقتی این قراردادها در پنجره­ای کوچک نمایش داده می­شوند، مطالعۀ کامل آن‌ها مستلزم پیمایش ده­ها صفحه خواهد بود. تطویل این قراردادها در بستر تجارت الکترونیک هزینه­ای برای فروشندگان ندارد اما تأثیر مستقیمی بر درک مخاطب از مفاد سند دارد. افراد برای صرفه­جویی در وقت به معاملات آن­لاین روی می­آورند وطولانی بودن قرارداد عرضه­شده با این هدف تعارض دارد. بخصوص مشکل زمانی بروز می­یابد که می­بینیم اغلب شروط مهم قراردادی در انتهای این متون ذکر می­شوند. این شرایط موجب آسیب­پذیری مصرف­کنندگان می­شود که چندان مورد توجه محاکم قضایی قرار نگرفته­اند.[78]
ازآنجاکه امکان تدلیس و فریبکاری در روند تبلیغات و بازاریابی اینترنتی بیشتر از قراردادهای سنتی است، خیار تدلیس به معنی حق فسخ ناشی از تقصیر عمدی یا فریب ناروایی که باعث ضرر طرف قرارداد می­شود،(ماده 50 قانون تجارت الکترونیک)[79] امکان دیگری است برای زیرسؤال‌بردن اعتبار رضایت اعلام‌‌شدۀ کاربران اینترنتی.[80] به‌طور مشخص، شروط انتخاب دادگاه یا قانون حاکم این قابلیت را دارند که در صورت غیرمنصفانه‌بودن بر اساس اوضاع‌واحوال پرونده، از طرف محاکم غیرنافذ شناخته شوند. به‌عنوان مثال انتخاب دادگاه می­تواند با هدف تقلب نسبت به قانون حاکم در جهت نقض حقوق دفاعی خوانده یا متعسر نمودن وی از حضور بموقع انجام شود.[81]

6-2. اطمینان از حصول رضایت در قراردادهای «کلیک­رپ»

چنان‌که ذکر شد قانون UETA در ایالات متحده، احراز «رضا» را لازمۀ اعتبار معاملات الکترونیک دانسته است. در این خصوص توافق طرفین بر انعقاد یک معاملۀ الکترونیک با توجه به اوضاع‌واحوال هر مورد ازجمله رفتار صریح یا ضمنی طرفین قابل کشف است. توافق صریح طرفین باعث زدودن ابهامات می­شود اما چنانچه یک طرف، وبسایتی با قابلیت انجام معاملات آن­لاین راه­اندازی کند و طرف دیگر با مراجعه به آن وارد معامله شود، این شرایط را می­توان توافق ضمنی بر انعقاد قرارداد دانست.
در این کشور اعتبار انعقاد قراردادهایی که طبق قانون باید کتبی باشند در قانون «امضای الکترونیک در قانون تجارت داخلی و خارجی»[82] منوط به تحقق شرایطی پیش از امضای الکترونیک مخاطب شده است. این شرایط بدین قرارند: «فعل مثبت مبنی بر رضایت و عدم رجوع از آن، اختیار چاپ قرارداد بر روی کاغذ، اطلاع از اختیار رجوع و چگونگی آن، شرایط و عواقب ازجمله هزینۀ رجوع برای مصرف­کننده، فرایندی که طی آن مصرف­کننده باید اطلاعات لازم برای تماس با خود را به‌روزرسانی کند، چگونگی دریافت رونوشت کاغذی قرارداد و هزینۀ آن و نرم­افزار یا سخت­افزار مورد نیاز برای دریافت و ذخیره­سازی سوابق الکترونیک».[83]
«رهنمود تجارت الکترونیک اتحادیۀ اروپا»[84] روش تقریبا متفاوتی در پیش گرفته است که به نظر می­رسد در پی حصول نتیجۀ مشابهی است. این رهنمود[85] بدون ذکر رضایت طرفین، در مواد 10 و 11، نهادهای خدمات­دهندۀ اینترنتی مانند فروشندگان آن­لاین کالا را ملزم می­سازد که مجموعه­ای از اطلاعات را پیش از اخذ سفارش در اختیار طرف دیگر قرارداد بگذارند؛ این اطلاعات شامل مراحل فنی انعقاد قرارداد، بایگانی قرارداد توسط خدمات­دهنده و امکان دسترسی به آن، ابزار فنی لازم برای شناسایی و تصحیح خطاهای وارد شده پیش از اعطای سفارش و زبانهای پیشنهادی برای انعقاد قرارداد هستند.[86]همچنین خدمات­دهنده ملزم است دریافت سفارش خریدار را بدون معطلی و با استفاده از ابزار الکترونیک به اطلاع مخاطب برساند[87] و امکانات فنی لازم که امکان شناسایی و تصحیح اشتباهات قبل از سفارش را به مصرف­کننده می­دهد، در اختیار وی بگذارد.[88]
اما در خصوص شروط قراردادی تحدید­کنندۀ مسئولیت که به‌صورت مستقیم در برابر دیدگان مخاطب به نمایش درنمی­آیند اختلاف نظر وجود دارد. نمونه­ای از این معضل در ابتدای مقاله ذکر شد که مربوط به پروندۀ شرکت Netscape می­شود. در این پرونده کاربران بر بی­اطلاعی خود نسبت به شروط قرارداد حق­الامتیاز تأکید می­کردند و این ادعا که هرگز با کلیک‌کردن بر روی گزینۀ Download تصور پایبندشدن به شروط یک قرارداد دیگر را نداشته­اند. این شرکت در توجیه دفاعیات خود مدعی شد تشبث انحصاری به معیار شخصی راه­حل خطرناکی است چرا که اشخاص می­توانند با اظهار بیرونی قصد خود، قراردادی را امضاء کنند اما هم­چنان با استناد به معیار شخصی، مدعی عدم پایبندی به قرارداد شوند. اگر قرارداد مزبور تبعات مطلوب و دلخواهی داشته باشد به قصد ابراز شدۀ خود متوسل می­شوند و در غیر این­صورت، با اتکا به ارادۀ باطنی از ایفای تعهدات خود شانه خالی می­کنند.
با این توجیه شرکت Netscape مدعی شد کاربران اینترنتی با بارگذاری یک نرم­افزار از پیش می­دانند که قرارداد حق­الامتیاز پذیرفته شده، محدودیت­هایی برای کاربر به دنبال خواهد داشت. به طور مشخص درمورد این پرونده کاربران باید می­دانسته­اند که وجود یک «نوار لغزنده»[89] روی صفحۀ وب Netscape حکایت از وجود مفاد بیشتری داشته است و حتماً می­دانسته­اند چطور باید از این نوار استفاده کنند و این که اغلب نرم­افزارها تحت حاکمیت قراردادهای حق­الامتیازی هستند. بنابراین دفاعیات شرکت بر این مبنا بود که «شخص متعارف»[90] آگاهی کافی را دارد که بداند قرارداد حق­الامتیازی وجود دارد که بر نحوۀ استفاده از نرم­افزار حاکم است.[91]
بنظر می­رسد برای حصول اطمینان از رضایت کاربران به شروط قراردادهای «کلیک­رپ»، جمع میان دو معیار شخصی و نوعی بهتر بتواند منافع مصرف­کنندگان و عرضه­کنندگان را توأمان حفظ کند. از یک سو کاربران نباید به راحتی بتوانند از پذیرفتن آثار قراردادهای آن­لاین بگریزند و از سوی دیگر شایسته نیست اشخاص را مقید به شروط ضمن عقدی دانست که بر خلاف ارادۀ واقعی بر ایشان تحمیل شده­اند. بنابراین محاکم می­توانند در گام نخست به اعلام بیرونی قصد طرفین به‌عنوان اماره­ای بر رضایت کاربران نسبت به شروط قرارداد استناد کنند و درعین‌حال به استماع دلایل کاربران در خصوص قصد شخصی و باطنی بپردازند.
چنان­که گفته شد همیشه امکان مخدوش‌دانستن «رضا» با توسل به اصل «شروط غیرمنصفانه» وجود دارد. درست است که باید اشخاص را پایبند قراردادهای امضاشده دانست لیکن اگر شروط یک قرارداد به نحو روشن و مستقیم به مخاطب عرضه نشود یا طریقۀ عرضۀ آن‌ها  به گونه­ای باشد که به‌طور متعارف حکایت از ارائۀ یک توافق الزام­آور نداشته باشند، نباید کاربران را مقید به چنین شروطی دانست.(ماده 52 قانون تجارت الکترونیک)[92] به همین ترتیب، صرف افعال مثبت «کلیک‌کردن»، «بارگذاری‌کردن»، «نصب‌کردن»، یا «استفاده‌کردن از نرم­افزار» را نباید دلیل قطعی بر اظهار رضایت کاربران دانست مگر آنکه شروط قرارداد بطریق کاملاً روشن و غیرمبهم در دسترس کاربران قرار گرفته باشند. با این ملاک ،شروطی که تحت یک «نوار لغزنده» مخفی شده­اند، قابل احتساب به‌عنوان شروط صریحاً ذکر شده به طریق روشن و غیرمبهم نیستند. درنهایت، قاضی پروندۀ Netscape در دادگاه فدرال تجدیدنظر نیویورک، با توسل به استدلالی مشابه، رضایت کاربران را غیرمحرز دانست.[93] 
درمورد قراردادهای «بروز­رپ» ملاک فوق­الذکر به‌راحتی قابل‌قبول است. به‌عنوان مثال در دعوایی بین Jerez و JD Closeouts, LLC  دادگاه درمورد شروط قراردادی مربوط به انتخاب دادگاه که تحت عنوان Terms of Sale متعاقب یک هایپرلینک[94] در صفحۀ About us وبسایت فروشنده گذاشته شده بودند، رأی داد که نحوۀ درج شروط مزبور به گونه­ای است که قابل احتساب به‌عنوان شروط الزام­آور قراردادی نیستند. اما در پروندۀ دیگری مربوط به شرط داوری مندرج در یک قرارداد «کلیک­رپ تعدیل­شده» میان Swift و شرکت بازی­های رایانه­ای Zynga، که طی آن شرط مزبور به طور صریح روی صفحه نمایش داده نشده بود لیکن تحت یک هایپرلینک آبی رنگ قرار داشت و گزینۀ «پذیرش» نیز ذیل لینک مربوطه جای داده شده بود، دادگاه به این نتیجه رسید که کاربر قبل از کلیک روی گزینۀ «پذیرش» فرصت مناسب برای مطالعۀ شروط قراردادی را داشته است.[95]

نتیجه‏گیری

امروزه می­توان گفت که تقریباً استفاده از تمام نرم­افزارهای رایانه­ای و خدمات آن­لاین با درجاتی مختلف تحت حکومت قراردادهایی خاص هستند و شایع­ترین این قراردادها، قرارداد «حق­الامتیاز کلیک­رپ» است که بر اساس شروط مندرجه، حق استفاده از نرم­افزار را با رعایت حقوق دارندۀ حق اختراع یا مؤلف به کاربران اعطا می­کند. کاربران هنگام نصب نرم­اقزار یا تحویل سفارش دریافت خدمات، رضایت خود را با کلیک روی گزینۀ «می­پذیرم» اظهار می­دارند.
ازآنجاکه کاربران هنگام انعقاد این قراردادها نقشی انفعالی دارند و امکان مذاکره و اصلاح مفاد این قراردادها را ندارند و تنها با دو گزینۀ موافقت یا رد قرارداد پیشنهادی مواجه هستند، مسئلۀ نفوذ این قراردادها و احراز رضایت کاربران همواره به چالش کشیده شده است. مشاهدۀ رویه‌قضایی محاکم ایالات متحده نشان می­دهد با گذشت زمان، تمایل دادگاه­ها به معتبردانستن این قراردادها رو به افزایش است. به خصوص با تفکیک میان قراردادهای «بروزرپ» و «کلیک­رپ تعدیل­شده»، در صورت ایجاد امکان متعارف برای مشاهدۀ شروط قرارداد و نحوۀ درج معقولانۀ آن‌ها روی صفحات وب همراه با اختیار رد یا قبول شروط مذکور توسط مخاطبان، در اعتبار قراردادهای اخیرالذکر نباید تردید داشت.
عمدۀ مباحث در خصوص نفوذ قراردادهای «کلیک­رپ» پیرامون کشف عنصر «رضا» شکل گرفته است. تلاقی اراده­ها یکی از ارکان اساسی تشکیل عقود لازم­الاجرا محسوب می­شود و در انعقاد عقود الکترونیک نیاز به ابزاری برای اظهار رضایت وجود دارد. با بررسی رویه‌قضایی به‌خوبی مشاهده می­شود که محاکم با رجوع به مبانی سنتی حقوق تعهدات برای احراز رضایت، مبنی بر امکان آگاهی پیشاپیش کاربر از شروط قرارداد، اختیار نپذیرفتن این شروط و انجام فعل مثبت کلیک کردن برای اظهار رضایت، این قراردادها را لازم­الاجرا دانسته­اند. همچنین در رابطه با جنبۀ الحاقی‌بودن این عقود، احراز دو بعد شکلی و ماهوی منصفانه‌بودن شروط ضمن عقد را برای معتبردانستن آن‌ها  کافی دانسته­اند.
به نظر می­رسد هرچند دکترین «شروط غیرمنصفانه» در نظام حقوقی ایران پذیرفته نشده است، دست‌کم در بستر مبادلات رایانه­ای و آنلاین، می­توان به قواعد پیش­بینی شده در قانون تجارت الکترونیک برای حمایت از مصرف­کننده ازجمله مواد46، 50 و 52 این قانون مراجعه کرد و معیار مشابهی برای مخدوش‌دانستن عنصر «رضا» در انعقاد قراردادهای «کلیک­رپ» به دست آورد. بدین ترتیب اگر امکان نمایش صریح و روشن شروط قرارداد برای مخاطب وجود داشته باشد، مفاد این شروط با توجه به معیار شخصی موجب فریب و اغوای مخاطب نشوند و به ضرر منافع مصرف­کنندۀ متعارف نباشند، اظهار رضایت مخاطب هنگام کلیک روی گزینۀ پذیرش قرینه­ای خواهد بود بر رضای درونی کاربر جهت پایبندشدن به قرارداد مزبور.
لازم است محاکم برای احراز رضای کاربران هر دو معیار عینی و ذهنی را ملحوظ دارند. در قراردادهای کلیک‌رپ با کلیک کاربر روی گزینه «پذیرش» اعلام اراده را باید محرز دانست. بدین ترتیب ایراد خوانده‌نشدن یا بی‌اطلاعی کاربران از مفاد شروط قراردادی به علت حمل عمل کلیک بر قصد، به‌هیچ‌وجه خدشه‌ای به صحت عقد وارد نکرده و حداکثر در صورت ادعای اشتباه، ضمانت‎‌اجرای عدم نفوذ قابل تصور است. در این حالت، عمل کلیک‌کردن، مانند امضای قرارداد است و کاربر با این عمل رضای خود و آگاهی به مفاد عقد را اعلام می‌کند، لهذا بار اثبات خلاف این فرض برعهده وی است  و فرضا با اثبات عدم رعایت قواعد حقوق مصرف‌کننده مبنی بر عدم نمایش متعارف شروط قراردادی، معیوب‌بودن رضای وی حاصل است.
 
 

منابـــع

فارسی

- امامی، حسن(1392). حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی­و­چهارم، تهران، انتشارات اسلامیه.
- تقی­زاده، ابراهیم، احمدی، افشین(1394). «جایگاه شروط غیرمنصفانه در حقوق ایران با نگاهی به مادۀ «46» قانون تجارت الکترونیک»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره دهم، بهار، صفحات 9-42.
- ______ ، ذوالفقار­آرانی. مژگان(1390)، «جایگاه خیارات در قراردادهای الکترونیکی»، فصلنامه دیدگاه­های حقوق قضایی، شمارۀ 55، پاییز، صفحات 27-46.
- جنیدی. لعیا، کریمی. سحر(1394)،« زمان و مکان انعقاد قراردادهای الکترونیکی»، دوفصلنامه دانش حقوق مدنی، سال چهارم، شماره نخست، بهار و تابستان، صفحات 42-54.
- حسن­پور. مهدی(1383)، «حقوق فناوری اطلاعات: بررسی ماهیت حق امتیاز شرینک­رپ»، نشریۀ اطلاع­رسانی حقوق، شمارۀ9، بهمن و اسفند، صفحات 97-122.
- خورسندیان. محمدعلی، ذاکری‌نیا. حانیه(1388)، «واکاوی اراده، قصد و رضا در فقه اسلامی و حقوق ایران»، فصلنامه مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال 1، شماره 1، زمستان، صفحات 73-99.
- ره­پیک. حسن(1375)، «عیوب اراده و رضا: اشتباه در قرارداد»، فصلنامه دیدگاه حقوقی، شمارۀ2، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری، صفحات 43-57.
- زرکلام. ستار(1386)، «قراردادهای مرتبط با انتقال حقوق مادی نرم­افزار»، مجلۀ حقوقی دادگستری، شمارۀ 59، تابستان، صفحات 27-48.
- ساردویی­نسب. محمد، کاظم­پور. سیدجعفر(1390)، «مؤلفه­های غیرمنصفانه بودن قرارداد»، مجلۀ حقوقی دادگستری، سال75، شمارۀ75، پاییز، صفحات 37-73.
- سیدجعفری. سیدسجاد و صادقی مقدم. محمدحسن (1393)، «بررسی کاربردی قراردادهای شرینک­رپ و کلیک­رپ»، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دورۀ 44، شمارۀ 4، زمستان 1393، صفحات 581-593.
- سیکوریا. کریستیانا(1389)، «بررسی تطبیقی حمایت از طرف ضعیف قرارداد در ایتالیا و «دکترین نامعقول بودن» در ایالات متحدۀ امریکا»، ترجمه و تلخیص سید جعفر کاظم­پور، مجلۀ حقوقی دادگستری، سال74، شمارۀ71، پاییز، صفحات 139-180.
- صادقی‌مقدم. محمدحسن، شکوهی‌زاده. رضا(1389)، «نگاهی اجمالی به نظریه‌های ذهنی و عینی در سببیت عقود»، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 40، شماره 101، بهار، صفحات 129-148.
- فیضی چکاب. غلام­نبی(1389)، «اعتبار حقوقی دلیل و امضای الکترونیکی (مرور اجمالی برخی منابع ملی و بین­المللی)»، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال دوازدهم، شمارۀ30، پاییز، ویژه­نامه هفته پژوهش1388، صفحات 175-204.
- فیضی چکاب. غلام­نبی(1383)، «زمان وقوع عقد از طریق واسطه­های الکترونیک (همسویی قانون تجارت الکترونیک ایران با قواعد حاکم بر تجارت بین­المللی)»، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، شمارۀ13، صفحات 47-72.
- ________، ۱۳۸۳، «برخی قابلیتهای قانون تجارت الکترونیکی ایران (مقایسه با کنوانسیون فروش بین المللی کالا)»، دومین همایش ملی تجارت الکترونیک، تهران، وزارت بازرگانی، معاونت برنامه ریزی و اموراقتصادی، صفحات 375-391.
http://www.civilica.com/Paper-NECC02-NECC02_022.html
- قبولی درافشان. سید محمد مهدی، قبولی درافشان. سید محمد هادی(1391)، «بررسی لزوم یا عدم لزوم شرایط اساسی صحت قراردادها در مورد شروط ضمن عقد»، دوفصلنامه دانش حقوق مدنی، سال اول، شماره نخست، بهار و تابستان، صفحات 27-36.
- قنواتی. جلیل(1378)، «رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقی با تأکید بر دیدگاه امام خمینی (ره)»، فصلنامه روش‌شناسی علوم انسانی، دوره 5، شماره 20، پاییز، صفحات 85-107.
- کاتوزیان. ناصر(1388)، دورۀ حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول: مفهوم، انعقاد و اعتبار قرارداد، چاپ هشتم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- ________ (1390)، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، ویراست2، چاپ چهارم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- ________ (1390)، مقدمۀ علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ هفتادونهم، تهران، شرکت سهامی انتشار.
- مقامی‌نیا. محمد(1391)، «نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی و ویژگی‌های آن»، دوفصلنامه دانش حقوق مدنی، سال اول، شماره نخست، بهار و تابستان، صفحات 85-98.
- مقصودی. رضا(1394)، «سوءاستفاده از حق در حقوق بین­الملل خصوصی»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز، صفحات 87-107.

انگلیسی

- Barnes, Wayne (2008). "The French Subjective Theory of Contract: Separating Rhetoric from Reality”. Tulane Law Review, Volume 83, pp. 359-393.
- Barnett, Randy E. (2011). “Contracts is Not Promise; Contract is Consent”. Suffolk University Law Review, 45, 647.pp. 1-21. Georgetown Public Law and Legal Theory Research Paper No. 11-29. Available at: http://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/615
- Ben-Shahar, O. (2004). “Contracts without Consent: Exploring a New Basis for Contractual Liability”. University of Pennsylvania Law Review, Volume 152, No 6, pp. 1829-1872.
- Boykin, Deborah Davis (2012). “Survey of E-Contracting Cases: Browsewrap, Clickwrap, and Modified Clickwrap Agreements”. The Business Lawyer, Volume 68, No. 1, pp. 257-262.
- Buono, F. M., and Friedman, J. A. (1999). “Maximizing the Enforceability of Click-Wrap Agreements”. Journal of Technology Law & Policy, Volume 4, Issue 3, pp. 3-4.
- Calloway, Timothy J. (2012). “Cloud computing, clickwrap agreements, and limitation on liability clauses: A perfect storm?”. Duke Law & Technology Review, Volume 11, pp. 163-174.
- Casamiquela, Ryan J. (2002). “Contractual assent and enforceability: in cyberspace”. Berkeley Technology Law Journal, pp. 475-495. Available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol17/iss1/28
- Clapperton, Dale M., and Corones, Stephen G. (2007). "Unfair terms in'clickwrap'and other electronic contracts." Australian Business Law Review, Volume 35, pp. 152-180.
- Cunningham, Lawrence A. (2012). Contracts in the real world: stories of popular contracts and why they matter. Cambridge University Press.
- Davidson, Alan. (2009). The law of electronic commerce. UK, Cambridge University Press.
- Davis, Nathan J. (2007). “Presumed assent: The judicial acceptance of clickwrap”. Berkeley Technology Law Journal, pp. 577-598. Available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol22/iss1/29
- Dickens, R. L. (2007). “Finding common ground in the world of electronic contracts: the consistency of legal reasoning in clickwrap cases”. Marquette Intellectual Property Law Review, Volume 11, Issue 2, pp. 379-412.
- Frey, M., and Bitting, T. H., & Frey, P. H. (2008). Introduction to the Law of Contracts, Third Edition, Thomson/Delmar Learning, Albany, NY, West Legal Studies.
- Gautrais, Vincent (2003), “The Colour of E-consent”. University of Ottawa law & technology journal, Volume 1, issue1-2, pp. 189-212.
- Harrison, Z. M. (1998), “Just Click Here: Article 2B’s Failure to Guarantee Adequate Manifestation of Assent in Click-Wrap Contracts”, Fordham IP Media & Ent. Law Journal, Volume 8, Issue 3, pp. 907-944.
- Lemley, Mark A. (2012), “Intellectual Property and Shrinkwrap Licenses”. Stanford Public Law Working Paper No. 2126845. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2126845 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2126845
- Philippe, J. M. (2005). “French and American Approaches to Contract Formation and Enforceability: A Comparative Perspective”. Tulsa Journal of Comparative & International Law, Volume 12, Issue 2, pp. 357-399.
- Singsangob, A. (2009). “A validity of Shrinkwrap and Clickwrap license agreements in the USA: Should we follow UCITA”. Bangkok University. Available at: legalaid.bu.ac.th/pdfFiles/A_VALID_OF_SWL.pdf
- Smedinghoff, Thomas, J. (2002). “The Legal Requirements for Creating Secure and Enforceable Electronic Transactions”. Baker & McKenzie Law Firm, Available at: https://www. imf.org/external/np/ leg/sem/ 2002/cdmfl/ eng/smedin.pdf
- University of Bristol (2014), “Writing effective and accessible web content” (Practical workbook), Available at: http://www.bristol.ac.uk/is/media/training/documentation/webwriting-1/webwriting-1t.pdf
- Wang, Faye Fangfei. (2014). Law of electronic commercial transactions: Contemporary issues in the EU, US and China. Second Edition. Routledge.
 
 
[1] License Agreement
[2] Click-wrap Licensing
3. سیدجعفری، سیدسجاد و صادقی مقدم، محمدحسن (1393). «بررسی کاربردی قراردادهای شرینک­رپ و کلیک­رپ»، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دوره 44، شماره 4، زمستان، ص 584.
7. ماهیت قراردادهای کلیک­رپ از نوع قراردادهای امتیاز بهره­برداری است و کاربرد الفاظ بایع و خریدار از باب غلبه در عرف است چرا که عموماً در این قراردادها قید می­شود محصول مزبور، فروخته نشده بلکه امتیاز استفاده از آن واگذار شده است. بنابراین حق مالکیتی برای خریدار به وجود نمی­آید. زرکلام، ستار (1386). «قراردادهای مرتبط با انتقال حقوق مادی نرم­افزار»، مجله حقوقی دادگستری، شماره 59، تابستان، ص29.
[5]. Harrison, Z. M., “Just Click Here: Article 2B’s Failure to Guarantee Adequate Manifestation of Assent in Click-Wrap Contracts”, Fordham IP Media & Ent. Law Journal, Volume 8, Issue 3, 1998, p. 909.
[6]. Consent Factor
[7]. Spyware
[8]. Cunningham, Lawrence A. Contracts in the real world: stories of popular contracts and why they matter. Cambridge University Press, 2012, p. 25.
2. کاتوزیان، ناصر.(1390). دورۀ مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، ویراست2، چاپ چهارم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص64.
3. «عقد محقق می­شود به قصد انشاء به شرط مقرون‌بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند».
4. امامی، حسن.(1392). حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی­و­چهارم، تهران: انتشارات اسلامیه، ص 181.
5. «در مواردی که برای طرفین یا یکی از آن‌ها تلفظ ممکن نباشد، اشاره­ای که مبین قصد و رضا باشد کافی است».
6. کاتوزیان، ناصر.(1390). مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ هفتادونهم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص 81.
[14]. Smedinghoff, Thomas, J., “The Legal Requirements for Creating Secure and Enforceable Electronic Transactions”, 2002, p. 9.
[15]. Frey, M., and Bitting, T. H., & Frey, P. H., Introduction to the Law of Contracts, Third Edition, Thomson/Delmar Learning, Albany, NY, West Legal Studies, 2008, p. 5.
3. فیضی چکاب، غلام­نبی.(1383). «زمان وقوع عقد از طریق واسطه­های الکترونیک (همسویی قانون تجارت الکترونیک ایران با قواعد حاکم بر تجارت بین­المللی)»، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، شماره 13، ص 50.
[17]. Ben-Shahar, O., “Contracts without Consent: Exploring a New Basis for Contractual Liability”. University of Pennsylvania Law Review, Volume 152, No 6, 2004, p. 1830.
5. «رضای حاصل در نتیجۀ اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست».
6. کاتوزیان، ناصر.(1388). دورۀ حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول: مفهوم، انعقاد و اعتبار قرارداد، چاپ هشتم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص 394.
7. ره­پیک، حسن (1375). «عیوب اراده و رضا: اشتباه در قرارداد»، فصلنامه دیدگاه حقوقی، شماره 2، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری، ص 45.
1. شایان ذکر است این مقاله حول محور رویه‌قضایی ایالات متحده امریکا نگاشته شده است چه آنکه از طرفی تجارت الکترونیک و  مباحث حقوقی مربوطه در این کشور بالندگی یافته است و از طرف دیگر رویه قابل اعتنایی در حقوق سایر کشورها یا شکل نگرفته یا دست‌کم در دسترس نویسندگات مقاله نبوده است. هرچند در اغلب مقالات ملاحظه‌شده نیز (حتی تألیف‌شده به زبان فرانسه) عمده ارجاعات به دعاوی مطروحه در ایالات متحده صورت گرفته است.
[22]. Uniform Commercial Code (UCC)
[23]. Harrison, Z. M., “Just Click Here: Article 2B’s Failure to Guarantee Adequate Manifestation of Assent in Click-Wrap Contracts”, Fordham IP Media & Ent. Law Journal, Volume 8, Issue 3, 1998, p. 944.
[24]. Casamiquela, Ryan J., “Contractual assent and enforceability: in cyberspace”. Berkeley Technology Law Journal, 2002, p. 495.
[25]. Dickens, R. L., “Finding common ground in the world of electronic contracts: the consistency of legal reasoning in clickwrap cases”. Marquette Intellectual Property Law Review, Volume 11, Issue 2, 2007, p. 412.
[26]. Davis, Nathan J., “Presumed assent: The judicial acceptance of clickwrap”. Berkeley Technology Law Journal, 2007, p. 598.
1. از آن جمله می‌توان به جلد اول دوره حقوق مدنی دکتر حسن امامی و جلد اول قواعد عمومی قراردادها از دکتر ناصر کاتوزیان اشاره کرد. مقالاتی نیز به‌تفصیل، ماهیت قصد و رضا را در عقود بررسی کرده‌اند مانند مقاله خورسندیان و ذاکری‌نیا از دیدگاه فقه امامیه و عامه (1388) و مقاله قنواتی که رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقی را از دیدگاه امام خمینی(ره) بررسی کرده‌اند. نسبت به شروط ضمن عقد نیز سید محمد مهدی و سید محمد هادی قبولی درافشان (1391) در مقاله‌ای به بررسی لزوم یا عدم لزوم شرایط اساسی صحت معاملات پرداخته و ضمن لازم‌دانستن عوامل قصد، رضا، اهلیت و مشروعیت جهت برای شروط همانند خود عقود، علم اجمالی به موضوع را برای شروط، کافی دانسته‌اند.
اما موضوع رضایت در قراردادهای «کلیک‌رپ» در مقالات منتشره فارسی که راقم سطور به آن‌ها  دسترسی پیدا کرده، چندان محل اعتنا نبوده و مقالات مذکور عمدتاً بر موضوع انعقاد شکلی قراردادهای آن‌لاین تمرکز داشته‌اند؛ ازجمله مقالات غلام‌نبی فیضی‌چکاب (1383) در فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست  و دومین همایش تجارت الکترونیک، محمد مقامی‌نیا (1391) و جنیدی و کریمی (1394) در دوفصلنامه دانش حقوق مدنی. به‌علاوه نسبت به ماهیت حقوقی قراردادهای «کلیک‌رپ» نیز مقاله سیدجعفری و صادقی‌ومقدم (1393) در فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی از محدود مقالات تألیفی درباره این‌گونه  قراردادهاست. در هیچ‌یک از مقالات مزبور، مسئله اظهار رضایت کاربران اینترنتی واکاوی نشده است.       
2. تقی­زاده، ابراهیم و ذوالفقار­آرانی، مژگان (1390). «جایگاه خیارات در قراردادهای الکترونیکی»، فصلنامه دیدگاه­های حقوق قضایی، شماره 55، ص 28.
[29]. Browsewrap
[30]. Modified Clickwrap
[31]. Boykin, Deborah Davis, “Survey of E-Contracting Cases: Browsewrap, Clickwrap, and Modified Clickwrap Agreements”. The Business Lawyer, Volume 68, No. 1, 2012, p. 257.
[32]. Shrink-wrap
4. حسن­پور، مهدی (1383). «حقوق فناوری اطلاعات: بررسی ماهیت حق امتیاز شرینک­رپ»، نشریه اطلاع­رسانی حقوق، شماره 9، بهمن و اسفند، ص 104.
[34]. Lemley, Mark A. (2012), “Intellectual Property and Shrinkwrap Licenses”. Stanford Public Law Working Paper No. 2126845, 2012, p. 1241.
[35]. Type and Click
[36]. Icon Click
[37]. Davidson, Alan. (2009). The law of electronic commerce. UK, Cambridge University Press, 2009, p. 68.
[38]. Wang, Faye Fangfei. (2014). Law of electronic commercial transactions: Contemporary issues in the EU, US and China. Second Edition. Routledge, 2014, p. 37.
[39]. Dispatch Confirmation E-mail
[40]. Buono, F. M., and Friedman, J. A., “Maximizing the Enforceability of Click-Wrap Agreements”. Journal of Technology Law & Policy, Volume 4, Issue 3, 1999, p. 3.
[41]. Subjective Will Theory
[42]. Meetings of the Minds
[43]. Philippe, J. M., “French and American Approaches to Contract Formation and Enforceability: A Comparative Perspective”. Tulsa Journal of  Comparative & International Law, Volume 12, Issue 2, 2005, p. 364.
[44]. Objective Theory
[45]. Barnes, Wayne, "The French Subjective Theory of Contract: Separating Rhetoric from Reality”. Tulane Law Review, Volume 83, 2008, p. 359.
6. صادقی‌‌مقدم، محمدحسن و شکوهی‌زاده، رضا.(1389). «نگاهی اجمالی به نظریه‌های ذهنی و عینی در سببیت عقود»، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق‌وعلوم‌سیاسی، دوره 40، شماره 101، بهار، ص 131.
[47]. Barnes, opp.cit, p. 365.
[48]. “Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention: Le consentement de la partie qui s'oblige; Sa capacité de contracter; Un objet certain qui forme la matière de l'engagement; Une cause licite dans l'obligation.”
3. کاتوزیان، ناصر.(1388). دورۀ حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول: مفهوم، انعقاد و اعتبار قرارداد، چاپ هشتم، تهران: شرکت سهامی انتشار، ص 474.
4. «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه».
5. خورسندیان، محمدعلی و ذاکری‌نیا، حانیه (1388). «واکاوی اراده، قصد و رضا در فقه اسلامی و حقوق ایران»، فصلنامه مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال 1، شماره 1، زمستان، ص 96.
[52]. Calloway, Timothy J. (2012). “Cloud computing, clickwrap agreements, and limitation on liability clauses: A perfect storm?”. Duke Law & Technology Review, Volume 11, 2012, p. 169.
[53]. Casamiquela, opp.cit, p. 478.
[54]. Davis , opp.cit, p. 580.
[55]. Layered Process
[56]. Casamiquela, opp.cit, p. 479.
[57]. Davis, opp.cit, p. 582.
[58]. Singsangob, A., “A validity of Shrinkwrap and Clickwrap license agreements in the USA: Should we follow UCITA”. Bangkok University, 2009, p. 9.
[59]. Unconscionability Doctrine
1. ساردویی­نسب، محمد و کاظم­پور، سیدجعفر (1390). «مؤلفه­های غیرمنصفانه‌بودن قرارداد»، مجله حقوقی دادگستری، سال75، شماره 75، پاییز، ص 44.
2. سیکوریا، کریستیانا (1389). «بررسی تطبیقی حمایت از طرف ضعیف قرارداد در ایتالیا و «دکترین نامعقول‌بودن» در ایالات متحده امریکا»، ترجمه و تلخیص: سید جعفر کاظم­پور، مجله حقوقی دادگستری، سال74، شماره 71، پاییز، ص 148.
3. تقی­زاده، ابراهیم و احمدی، افشین.(1394). «جایگاه شروط غیرمنصفانه در حقوق ایران با نگاهی به ماده «46» قانون تجارت الکترونیک»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره دهم، بهار، ص 28.
1. ماده 46 قانون تجارت الکترونیک: «استفاده از شروط قراردادی خلاف مقررات این فصل و همچنین اعمال شروط غیرمنصفانه به ضرر مصرف­کننده مؤثر نیست».
2. سید جعفری و صادقی مقدم، پیشین، ص 584.
[65]. Manifested Intention
[66]. Barnett, Randy E., “Contracts is Not Promise; Contract is Consent”. Suffolk University Law Review, 45, 647.pp. 1-21. Georgetown Public Law and Legal Theory Research Paper No. 11-29, 2011, p. 10.
[67]. “Consent must be free and informed.”
[68]. Gautrais, Vincent, “The Colour of E-consent”. University of Ottawa law & technology journal, Volume 1, issue1-2, 2003, p. 195.
7. «امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاکننده دلیل است».
1. «امضای الکترونیکی عبارت از هر نوع علامت منضم­شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام است که برای شناسایی امضاکننده داده پیام مورد استفاده قرار گیرد» . 
[71]. Uniform Electronic Transactions Act (1999)
3. فیضی چکاب، غلام­نبی.(1389). «اعتبار حقوقی دلیل و امضای الکترونیکی (مرور اجمالی برخی منابع ملی و بین­المللی)»، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال دوازدهم، شماره30، ویژه­نامه هفته پژوهش 1388، پاییز، ص 190.
[73]. Legibility
[74]. University of Bristol (2014), “Writing effective and accessible web content” (Practical workbook), 2014, p. 3.
[75]. “In a consumer contract or a contract of adhesion, a clause which is illegible or incomprehensible to a reasonable person is null if the consumer or the adhering party suffers injury therefrom, unless the other party proves that an adequate explanation of the nature and scope of the clause was given to the consumer or adhering party.”
7. «اطلاعات اعلامی و تأییدیه اطلاعات اعلامی به مصرف‌کننده باید در واسطی با دوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و بر اساس لزوم حسن‌نیت در معاملات و ازجمله ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارائه شود».
[77]. Clapperton, Dale M., and Corones, Stephen G., "Unfair terms in'clickwrap'and other electronic contracts." Australian Business Law Review, Volume 35, 2007, p. 161.
[78]. Gautrais, Opp.cit, p. 197.
3. «تأمین­کنندگان در تبلیغ کالا و خدمات خود نباید مرتکب فعل یا ترک فعلی شوند که سبب مشتبه‌شدن و یا فریب مخاطب از حیث کمیت یا کیفیت شود».
4. تقی‌زاده و ذوالفقار آرایی، پیشین، ص 39.
1. مقصودی، رضا.(1394). «سوءاستفاده از حق در حقوق بین­الملل خصوصی»، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز، ص 92.
[82]. Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (2000)
[83]. E-SIGN, 15 U.S.C. § 7001(c) (1)(B): (A) the consumer has affirmatively consented to such use and has not withdrawn such consent; (B) the consumer, prior to consenting, is provided with a clear and conspicuous statement—(i) informing the consumer of (I) any right or option of the consumer to have the record provided or made available on paper or in non-electronic form, and (II) the right of the consumer to withdraw the consent to have the record provided or made available in an electronic form and of any conditions, consequences (which may include termination of the parties’ relationship), or fees in the event of such withdrawal;…
[84]. The European Union Electronic Commerce Directive
[85]. Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council (8 June 2000).
[86]. (a) the different technical steps to follow to conclude the contract; (b) whether or not the concluded contract will be filed by the service provider and whether it will be accessible; (c) the technical means for identifying and correcting input errors prior to the placing of the order; (d) the languages offered for the conclusion of the contract.
[87]. The service provider has to acknowledge the receipt of the recipient’s order without undue delay and by electronic means
[88]. Member States shall ensure that, except when otherwise agreed by parties who are not consumers, the service provider makes available to the recipient of the service appropriate, effective and accessible technical means allowing him to identify and correct input errors, prior to the placing of the order.
[89]. Scroll Bar
[90]. Reasonable Person
[91]. Cunningham, Opp.cit, p. 27.
1. «تأمین­کننده باید به نحوی تبلیغ کند که مصرف­کننده به‌طور دقیق، صحیح و روشن اطلاعات مربوط به کالا و خدمات را درک کند».
[93]. Ibid.
[94]. Hyperlink
[95]. Boykin, Opp.cit, p. 260.