پاسداشت بومیان: درآمدی بر حقوق سنتی مردم بومی

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار دانشکده حقوق وعلوم سیاسی و رئیس موسسه حقوق تطبیقی دانشگاه تهران

2 وکیل دادگستری

چکیده

چکیده
در اصطلاح لغوی، واژه فولکلور به معنی فرهنگ عامه و فرهنگ مردم ذکر شده اس ت.
جلوهها یا نمادهای فولکلور نیز شامل تولیدات، آثار، خلاقیت، عقاید و سنن گروه یا جامع های
معین است که با شیو ههای ملموس و غیرملموس و در قالب اشکال هنر ی(اعم از اجرایی و
غیراجرایی) و ادبی یا به صورت دانش بومی(شامل دانش طبی، کشاورزی و زیستمحیطی) منابع
طبیعی و زیستمحیطی تبلور یافته و عامل شناسایی اجتماعات و شناسنامه فرهنگی ، زیستی و
تاریخی این جوامع است. مقاله حاضر، ضمن بیان مفهوم و پیشینه تاریخی جلو ههای فولکلو ر،
بهویژه دیرینگی، اختصاصداشتن به قلمرو معین و جمعی و گروهیبودن این جلوهها اشاره کرده
قائل به ،« حق مالکیت » و « حق انتفاع » ،« حق مخصوص » و در ارتباط با ماهیت آن و از میان نظریات
حق مالکیت(جمعی) بوده و اعتباریبودن علقه مالکیت میان پدیدآورندگان و صاحبان با جلوههای
فولکلور را قابل پذیرش می داند.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Degnifying of the Indigenous: An Introduction to the Traditional Law of Indigenous People

نویسندگان [English]

  • saeed habiba 1
  • Behnam Habibi 2
چکیده [English]

Abstract
The term ''Folklore'' verbally means public and people's culture. Expressions or
symbols of folklore include productions, works, creativity, believes and traditions of
a group or a definite society which have been flourished and emerged via tangible
or intangible ways, in the form of artistic (either performances or nonperformances)
or literary works or in the form of indigenous knowledge (including
medical, agricultural and environmental science) and natural and ecologic sources.
These factors have always been the instrument of recognizing the communities and
also have been the cultural, biological and historical identity of such societies. In
this essay, along with the clarifying the concept and historical background of
folklore expressions, three traits of folklore, including the oldness, belonging to a
certain territory and collectivity, will be studied. However, in association with the
identity of folklore, three theories are propounded, including ''sui generis'', ''
exploitation right'' and ''property right'', in which collective property right is
accepted and finally the abstractness of relationship between creators and owner
against aspects of folklore is regarded as acceptable.


مقدمه
هر کشوری مدعی است که میراث فرهنگی آن، بخش عظیمی از تمدن جهان را تشکیل
داده و عامل شکوه و سرافرازی آن شده است. فولکلور نیز تحقیقاً بخش عمده میراث فرهنگی
یک ملت محسوب می شود. 1 این جلوه ها آیین هوار، اسناد فرهنگی یک ملت را نشان داده و
به عنوان یک مبنا در شناسایی فرهنگ و جامعه لحاظ می شوند. همه مل تهای جهان به ارزش
میراث فرهنگی و جلوه های فولکلور وقوف کامل داشته و با تعصب خاصی درباره مدیریت این
منبع ثروتی و ارزشی موضعگیری می کنند. در اواخر قرن بیستم و بهدنبال بهرهبرداری نامشروع
از انواع مختلف جلوه های فولکلور، سازمانهای بین المللی و قانونگذاران داخلی کشورها به فکر
حمایت از این جلوه ها افتادند. تصویب قوانین مختلف در زمینه نشان ههای جغرافیایی، صنایع
فرهنگ بومی، ابزارها، شیوهها و الگوهای طبابت بومی، دانش سنتی و هنرهای بومی و غیر ه،
نشانگر اهمیت موضوع حقوق فولکلور و ضرورت توجه به آن ها و موضعگیریهای حقوقی و
اجتماعی – فرهنگی است. حقوق فولکلور دارای ادبیات ناشناخته اس ت و فقدان مطالعات با
صبغه حقوقی در آن مشهود است. این رشته از مطالعات علوم انسانی دارای ماهیت میانرشت های
بوده و بیش از آنکه به حقوق مالکیت فکری(فردی) مصطلح شباهت داشته باشد زیرمجموعه
بوده و نسبت به دارندگان این « حقوق فرهنگ عامه » حقوق فرهنگی و مشخصاً دارای عنوان
تلقی میشود. « مالکیت فکری جمعی » جلوه ها نوعی
در مقاله حاضر، ضمن تبیین مفهوم و پیشینه تاریخی جلوه های فولکلور، به ماهیت و ویژگ یهای
آن نیز اشاره خواهد شد.
1. مفهوم اصطلاحی و حقوقی جلوه های فولکلور
1-1 . مفهوم اصطلاحی
فولک 2 به معنی مردم، جماعت، توده مردم، عامه مردم، محلی و عامیانه آمده و لور 3 به معنی
فرهنگ » و « فرهنگ مرد م » 4 معادل « فولکلور » دانش و آگاهی ذکر شده است و به لحاظ لغوی
علم به آداب و » به معنی « فولکلور » است. 5 در بعضی از فرهنگ های معتبر فارسی کلمه « عامه
1. kutty,1987, 4.
2. folk
3. lore
4. folklore
. 5. دهخدا، علیاکبر.( 1375 ). فرهنگ دهخدا. چاپ اول از دوره جدید، جلد 6، تهران: مؤسسه لغتنامه دهخدا، ص 9116
پاسداشت بومیان: درآمدی بر حقوق سنتی مردم بومی 11
آمده است. 1 در فرهنگ عمی د 2 « تودهشناسی » و « رسوم توده مردم و افسانه ها و تصنیفات عامیانه
علاوهبر اشاره به تودهشناسی و فرهنگ عامه، به مجموعه عقاید، اندیش هها، قص هها، آداب و
رسوم، ترانه ها و هنرهای ساده و ابتدایی یک ملت در تعریف فولکلور اشاره شده است.
به معنی آداب و رسوم و سنت و « فولکلور » در برخی از فرهنگ های زبان انگلیسی 3 کلمه
داستان های یک کشور یا جامعه تعریف شده است و بعضی فرهن گها نیز فولکلور را شامل
«... و» رسوم و سنن مردم یک منطقه یا ناحیه ویژه دانسته اند. 4 لکن بعد از عبارت آداب و رسو م
گذاشته اند که بیانکننده تمثیلی مصادیقی از فولکلور در تعریف لغوی آن است. etc علامت
را « سن تها و مفاهیم واپ سماند ه » ، برخی از حقو قدانا ن 5 معتقدند که در آغاز از این لف ظ
« فولکلو ر » ، درمی یافتند و به زندگی و زمان گذشته و ادامه آن در زمان حال نظر داشتند اما ب همرو ر
معنی دومی به خود گرفت و دامنه ای وسیعتر یافت و دربرگیرنده کلیه اموری ش د که جزء زندگی
عامه مردم به حساب می آید.
نخستین بار توسط ویلیام تامز 6 در سال 1846 به کار رف ت. وی در نامه « فولکلور » اصطلاح
8 لفظ « ادبیات عام ه » 7 و « آداب و رسوم عام ه » خود خطاب به مردم اهل آتن نوشت که بهجای
به معنی دانستنی ها و علم « لور » به معنی مردم و « فولک » به کار رود که (folk – lore)« فولکلور »
بدون فاصله و در کنار یکدیگر در (folklore) بود. 9 اما بعداً این خط به مرور ترک شد و فولکلور
نوشته ها معمول شد. بهطور خلاصه، فولکلورِ منظور ویلیام، دربردارنده آگاهیها و دانستنیهای
مردم بود. پیشتازبودن کار ایشان باعث افزایش آگاهی درباره مشخصه های فولکلور شد و سبب
شد تا در نیمه قرن 19 و پیرو مطالعات گسترده دانشمندان دربار ه مبانی و مصادیق فولکلور،
« فولکلور » 10 توسط خانم ماریا لیچ که دربردارنده 21 تعریف از « فرهنگ لغات استاندارد فولکلور »
بود، انتشار یابد. 11
. 1. معین، محمد.( 1379 ). فرهنگ معین. جلد 2، تهران: امیرکبیر، ص 2587
. 2. عمید، حسن.( 1362 ). فرهنگ عمید. تهران: امیرکبیر، ص 770
3. Hornsby,2002,.600
4. Longman, 2003, 558
. 5. حبیبی، حسن.( 1367 ). در آیینه حقوق. تهران: کیهان، ص 308
6. William Thams.
7. Popular Antiquities.
8. Popular literature.
9. Kutty, 2000, 3
10. The Standard Dictionary of Folklore.
11. kutty,op.cit,p.5
12
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
در هیچکدام از قوانین مربوط به مالکیت فکری و مجموعه مقررات راجع به میراث فرهنگی،
به کار نرفته است و صرفاً در بند 10 از ماده 2 قانون « فولکلور » صنایع دستی و گردشگری، واژه
و داخل پرانتز، ،« فرهنگ عامه » مؤلفان، مصنفان و هنرمندان مصوب سال 48 ، بعد از بیان عبارت
به کار رفته است و معنای مضیق و محدود و ادبی و لغوی آن در این قانون اراده « فولکلور » عبارت
شده است. البته باید اذعان داشت که برخی از جلوه های فولکلور در قوانین متعدد آمده است مثل
صنایع دستی، هنرهای اجرایی و غیراجرایی، گردشگری و دانش سنتی و غیره.
« جلوه های فولکلور » و « فولکلور » در مقررات بین المللی نیز برای اولین بار و بهطور رسمی واژه
در مقررات نمونه 1982 سازمان وایپو و یونسکو بیان شده است که باز از فولکلور، تعریفی بهمیان
نیامده است، هرچند که از جلوه های فولکلور، تعریف مضیق صورت گرفته است. 1
2-1 . مفهوم حقوقی
را نشا ن دهد ممکن نیس ت. لکن « جلوه های فولکلو ر » و « فولکلور » تعریفی که بتواند تمام ابعاد
باید به این نکته توجه کرد که ارائه تمام ابعاد جلوه های فولکلور در تعریف، نه میسر است و نه منطبق
با اصول علمی، زیرا تعریف، ارائه مفهوم و بیان طبیعت یک نهاد حقوقی است نه اینکه بخواهد تمام
ابعاد و احکام مترتب بر یک نماد را معرفی کند. به عبارت دیگ ر، تعریف د ر صدد تبیین موضوع
احکام است نه اینکه بخواهد تمام احکام مترتب بر یک موضوع را بیان کند.
به علت گونه گونی ماهیت فولکلور و انواع مختلف آن و منابع وسیع طبیعی و انسانی فولکلور
و نمادهای ملموس و غیرملموس آن، شایسته می نماید که تعاریف ارائهشده از جلوه های حقوق
فولکلور در یک تقسیمبندی به مفهوم حقوقی خاص و مفهوم حقوقی عام در نظر گرفته شود.
الف. مفهوم حقوقی خاص(مضیق)
این مفهوم از معنای لغوی فولکلور زیاد دور نیست و بیان اصطلاح فولکلور را با تسامح، همان
ادبیات عامه و فرهنگ عامه می داند. به عنوان مثال، فولکلور مورد نظر ویلیام تامز شامل رفتارها و
منش ها، آداب و رسوم و سنن، خرافات و موهومپرستی، سروده ها و ترانه های محلی، داستانهای
منظوم، ضربالمثل ها و اموری از این قبیل است. 2 اگرچه تاکنون تعریف قانونی و رسمی از واژه
1. ibid
2. kutty,op.cit,p. 4
پاسداشت بومیان: درآمدی بر حقوق سنتی مردم بومی 13
جلو ههای » به عمل نیامده است مقررات نمونه وایپ و و یونسک و، در بخش دوم، از « فولکلور »
جلوه های فولکلور، مجموعه ای از تولیدات » ، تعریفی ارائه داده است که بهموجب آن « فولکلور
مشتمل بر عناصر ممتاز یک جامعه معین اس ت که از طریق حفظ و بقا گسترش یافت هاند یا
فولکلور » ، در این تعریف .« جلوه های هنری بومی و سنتی چنین جوامعی را انعکاس داد هان د
را می توان شامل موارد ذیل دانست: « حقوقی
- جلوه های شفاهی از قبیل داستانهای بومی، شعر و افسانه های بومی و محلی، خط، الفاظ
و کلمات، سمبل ها و علایم ویژه.
- جلوه های موسیقایی از قبیل آوازهای بومی و ابزارآلات موسیقی.
- جلوه ه ای ناشی از اعمال مردم بومی از قبیل رق صهای بومی، شک لهای هنری و
بازیهای بومی، خواه در قالب مشخصی باشد یا نباشد.
- جلوه های ملموس از قبیل تولیدات هنر بومی بهویژه نقاشیهای بومی و سنتی، طر حها،
منبتکاریها، مجسمهسازی، سفالینه، ساخت خانه هایی با شکل و معما ری بومی، موزاییک،
سبدبافی، صنایع دستی، ارائه مدل و الگوی البسه، فلزات مخصوص مردم بومی و محلی و غیره.
- شکلهای مهندسی و معماری بومی و محلی.
برخی از حقوقدانان نیز فولکلور حقوقی را به معنی حقوق عرفی در نظر گرفته و در تعریف
فولکلور حقوق ی، مجموعه وضعی تهای حقوقی و نیز بررسی و مطالعه » آن بیان م ی کنند
وضعیت هایی است که در زمان گذشته در یک قوم یا گرو ههای مختلف این قوم وجود
داشته اند و در حال حاضر، به هر دلیل، بهصورت عرف، نزد عامه مردم به زندگی خود ادامه
1 در این تعریف به دو عنصر اساسی فولکلور حقوقی تأکید شده که عبار ت اس ت از .« می دهند
حقوق زنده (در مقابل حقوق رسمی یا دولتی ) .« قانون یا حقوق عامه مردم » و « زندگی عامه »
محسوب میشود. این برداشت از فولکلور حقوقی بسیار محدود بوده و معادل معنای لغوی آن
است و صرفاً به یکی از انواع جلوه های فولکلور که همان اعتقادات و آداب و رسوم و سنن
باشد تکیه دارد و عاری از اشتمال بر دانش سنتی (اعم از دانش طبی، کشاورزی و زیست ی) و
نشانه های جغرافیایی و سایر عناصر متشکله جلوه های فولکلور است. برخی دیگر از حقوقدانان 2
فولکلور حقوقی را به دو نوع فولکلور نظریات (اعتقادات) و فولکلور با موضوعات فیزیکی و
. 1. حبیبی. پیشین. ص 309
2. botkin,1959,64
14
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
عینی تقسیم کرده اند که همان عناصر ملموس و غیرملموس فولکلور اس ت. ویلیام باسکو م 1
تعریف می کند و درعینحال به ویژگ یهای بارز آن ازجمله « هنر کلامی » فولکلور را به عنوان
آن ها اشاره می کن د. تئودور گاستو ر 2 « شیوه انتقال » و « ویژگیهای گروهی » ،« ماهیت گفتاری »
فولکلور، آن بخشی از فرهنگ مردم است که حفظ و نگهداری » : در تعریف فولکلور می نویسد
شده، آگاهانه یا ناآگاهانه و در عقاید و اعمال، آداب و رسوم و چارچو بهای معمولی، در
افسانه ها و داستانها تبلور دارد و در هنرها و صنایعی که خل قوخو و استعدادهای گروهی را
می طلبد وجود دارد. ازآنجاکه فولکلور، منبع سنت های مردمی و جزء جداییناپذیر آن ها است،
منبع ثابت و دائمی ادبیات و هنر به شمار می رود و اساساً از خود مردم، با مردم و برای مردم
را نسبت به جلو ههای فولکلور بیان « توات ر » است. 3 باتکین 4نیز ضمن تعریفی مشابه، مزیت
می دارد.
دانسته و آن « موضوعات مردمشناسی اجتماع ی » اسپینوزا 5موضوعات مربوط به فولکلور را اکثراً
قلمداد می کند که نهتنها با پیوندهای « دانش جمعی یک جمعیت همجنس و غیرپیشرفته » را به عنوان
فیزیکی، بلکه با پیوندهای عاطفی به هم متصل شده اند.
نتیجه اینکه در مفهوم حقوقی مضیق، یا فولکلور را معادل فرهنگ عامه و ادبیات بومی و محلی
دانسته اند یا اینکه علاوهبر دربرگیرنده معنای لغوی، شامل هنرها، اعتقادات و سنن و نوع زندگی
مردم بومی نیز دانسته اند که تعریف ارائهشده در مقررات نمونه وایپ و و یونسک و( 1982 ) و توجه به
ماده 2 قانون مؤلفان، مصنفان و هنرمندان مصوب 48 ، مفهوم مضیق از فولکلور و جلو ههای آ ن را
ارایه داده اند.
ب. مفهوم حقوقی عام(موسع)
جلوه های فولکلور به معنی عام شامل تولیدات، آثار، خلاقیت و عقاید و سنن گروه یا
جامعه ای معین است که با شیو ههای ملموس و غیرملموس و در قالب اشکا ل هنر ی(اعم از
اجرایی و غیراجرایی) و ادبی یا بهصورت دانش بومی (شامل دانش طبی، دانش کشاورزی و
دانش زیستمحیطی) منابع طبیعی و زیستمحیطی و منابع ژنتیک تبلور یافته و به یک معنی
1. Leach, 1959, 256
2. Teodor H. Gastor.
3. Marie, 1995,35
4. botkin,op.cit,p. 291
5. Leach,1959,257
پاسداشت بومیان: درآمدی بر حقوق سنتی مردم بومی 15
عامل شناسایی اجتماعات و شناسنامه فرهنگی و زیستی این جوامع اس ت که در طول قر نها
میراث فرهنگی و تمدن ملت ها را شکل داده است. 1
قانون حقوق مردمی بومی فیلیپین 2 این مفهوم را برگزیده و در بخ شهای متفاو ت، م وارد
ذیل را اختیار کرده است. 3
آن را شامل گروهی از مردم « جوامع دارای فرهنگ بومی و مردم بومی » - در بخش سوم با عنوان
یا جامعه معینی می داند که عوامل فرهنگی، مذهبی، سیاسی، سرزمینی یا اشتراکات زبانی، قومی، نژادی
و غیره، آن ها را به هم مرتبط می کند و وجه ممیز و شاخصه آن گروه یا جامعه به شمار می آید.
بخش 32 از فصل سوم، ضمن تکیه بر انسجام و یکپارچگی فرهنگی و شناخت فرهنگ بومی و
در ارتباط با جلوه های فولکلور از ی کسو و « مالکیت فکری جامعه » محلی در کنار فرهنگ ملی به
وظیفه دولت در شناسایی، حفظ، احیا، توسعه و مستندسازی این جلوه ها از سوی دیگر تأکید دارد.
4 و حقوق « حقوق مربوط به سیستم ها و روی ههای دانش بوم ی » بخش 34 در پی شناسایی
مربوط به توسعه علوم و فناوری بومی علاوهبر پیشبینی مالکیت کامل این عناصر نسبت به
دارندگان آن ها و لزوم کنترل و نظارت مؤثر دولت در قالب نهاد یا ارگانهای متولی به احصاء
علوم و فناوری بومی می پردازد که از این قبیل است:
- فناوریهای مربوط به منابع ژنتیک انسانی و غیرانسانی
- طبابت بومی و سنتی و آداب و شیوه های مربوط به کسب و حفظ سلامت
- شناسایی و حفظ حیوانات و گیاهان محلی و بومی
- سیستم های مربوط به دانش بومی
- ادبیات و هنرهای صوتی و اجرایی و طرحهای بومی
- سنت های شفاهی
بخش 35 این قانون هم ضمن تأکید بر حمایت از منابع زیستی و ژنتیکی، در ادامه به نشان ههای
جغرافیایی، موقعیت سرزمینی و زیستمحیطی و معادن و ... اشاره می کند و وجوه ناشی از این منابع
را از آن مردمان بومی و در راستای سرمایهگذاری و بهره برداری از این منابع بیان می کند.
، 1. الماسی، نجادعلی؛ حبیبی،بهنام.( 1385 ). بررسی مفهوم، جایگاه و نمادهای حقوق فولکلور. نامه مفید حقوقی. ش 58
. ص 4
2. The Indigenous People Rights Act of 1997 (IPRA).
3. valsala, 2002, 39
4. Indigenous Knowledge.
16
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
پروفسور کوتی 1 بیان می کند که تصور فولکلور و جلو ه های آن بدون بررسی و تفکر و
اندیشه مردمان خاص یک جامعه یا منطقه ویژه و تأثیر سرزمین در ب ه وجودآمدن و استمرار
برخی از عناصر فولکلور امکانپذیر نیست. وی با تأکید بر ویژگی گروهی و سرزمینی
قلمداد کرده و لزوم کنترل، گسترش و حمایت « حقوق فکری جامعه » جلوه های فولکلور، آن را
را پیشنهاد و این حقوق را به دو بخش تقسیم می کند: بخش نخست، حقوقی که ساختار شکلی و
ماهوی فرهنگی یک جامعه را شکل می دهد که از آن جمله است باستانشناسی، مکانهای تاریخی
و مذهبی، هنرهای دستی، طرحهای البسه و معماری بومی، جشن های بومی، فناو ری بومی و ادبیات
عامه که داراییهای فکری و اخلاقی مردم بومی را شکل می دهد. بخش دوم، علوم و فناو ری بومی
از قبیل دانش بومی (سنتی)، شیوه های مدیریت منابع، فناور یه ای مربوط به طبابت و کشاورزی،
حیوانات و مواد کانی و معدنی و غیره و همچنین شیوه های انعقاد قرارداد و حل اختلافات، شیوه های
آموزش و تدریس و ... در محدوده فولکلور حقوقی (به معنای وسیع) قرار می گیرند.
از دیدگاه یونسکو شامل انواع ادبیات و کارکردهای هنری – حتی آینده « حقوق فولکلور »
– از قبیل موسیقی، رقص محلی، آواز، آداب و رسوم و عرف مسلم متداول، سمبل ها و طرحها،
داستانها و شعر و همچنین دربرگیرنده دانش بومی کشاورزی، صنعتی و فنی و زیس تمحیط ی
در کنار استفاده سنتی از گیاهان دارویی، جانوران محلی و نحوه تعامل افراد و انعقاد قراردادها و
تشریفات مذهبی و ... است. 2
بخشی از فرهنگ عام ۀ ب ه » چنین تعریف شده است « فولکلور » در یکی از فرهنگها 3 واژه
ارث رسیده و حفظشده در اذهان و عقاید و حرف و آداب و رسوم که همراه با شهرت عمومی
آشکار در زمینه اسطوره ها، افسانه ها و داستان ها و صنایع و فنون است که ویژة خوی و مزاج و
نبوغ یک طایفه یا گروه یا جامعه مشخص بوده و منبع پایدار و همیشگی و قالب انعکاس سنت
.« عمومی و عنصر مکمل و لازمه هنر و ادبیات است
قوانین کپیرایت در اکثر کشورهای آفریقایی ازجمله غنا ( 1985 )، نیجریه ( 1988 )، کنگو
1982 ) و ... از فولکلور، مفهوم وسیع آن را لحاظ کردهاند. 4 )
1. kutty,op.cit,p. 40
2. Weiner, 1987, 26
3. Leach, 1959, 15
4. puri,1995,p.5
پاسداشت بومیان: درآمدی بر حقوق سنتی مردم بومی 17
2. پیشینه تاریخی
اهمیت و ضرورت توجه به جلوه های فولکلور و لزوم حمایت اثباتی و پیشگیرا نه از آن و
لحاظ جنبه های اخلاقی و اقتصادی این جلوه ها باعث شکلگیری برخی اقدامات ملی، منطق های
و بین المللی شده که بهترتیب ذیل، سیر تاریخی حمایت از جلوه های فولکلور بیان میشود.
- در سال 1967 اصلاحیه ای نسبت به کنوانسیون برن در راستای حمایت از کارکردهای ا دبی و
هنری صورت گرفت و سازوکاری را جهت حمایت از کارها و آثار انتشارنیافته 1 و گمنا م 2 در سطح
15 از این کنوانسیون،کشورهای متعاهد، هیئت های شایست های ( بین المللی پیشبینی کرد. طبق ماده ( 4
انتخاب میکنند تا مؤلفین گمنام آثار منتشرنشده را معرفی کرده و سازمان جهانی مالکیت فکر ی 3 را
از صلاحیت و اعتبار این هیئت ها آگاه کنند 4 بنابراین کشورها می توانند از این مقرره برای تأسیس
حمایت » سازمانی با مجوز حمایت از جلوه های فولکلور استفاده کنن د. از این ماده همچنین لزوم
از جلوه های فولکلور استنباط می شود. 5 « بینالمللی
با وجود این، در اعمال این مقرره نسبت به جلوه های فولکلو ر، تردیدهایی وجود دار د 6 نخست
اشاره نشده اس ت. دوم ای نک ه حقوق « فولکلو ر » اینکه در اصلاحیه کنوانسیون بر ن صراحتاً به
فولکلور دارای ابعاد بسیار گسترده و متنوعی است و شامل حقوق اجتماعی هم می شود، درحال یکه
تنظیم « حقوق فردی » بوده و برحسب « شخصگرا » ، کنوانسیون ها و مقررات مربوط به مالکیت فکری
و تصویب شده اند و نهایت اینکه تا این تاری خ، هیچ کشوری وایپ و را از تشکیل این ه یئ ت های
شایسته آگاه نکرده است.
بود طبق « جلوه های فولکلور » - در سال 1976 قانون نمونه تونس 7 که مشتمل بر حمایت از
رژیم ویژه 8 برای قانونگذاری کشورهای درحالتوسعه تصویب شد. این قانون دو مزیت دار د:
نخست اینکه حمایت از جلوه های فولکلور در آن نامحدود است و دوم اینکه علاوهبر توجه
به حقوق اخلاقی و اقتصادی ناشی از جلوه های فولکلور، به حمایت در قالب سیستم مستقل (از
مقررات مالکیت فکری) اشاره شده است.
1. Unpublished.
2. Anonymous
3. WIPO
4. Wiener,op.cit,p. 4
. 5. الماسی؛ حبیبی. پیشین. ص 3
6. puri, op. cit, 45
7. Tunis Model Law.
8. Sui Generies Regime.
18
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
- در سال 1973 دولت بولیوی در قالب پروتکل کنوانسیون کپیرایت جهانی، 1 تقاضایی را
به عمل آورد. در پی این « حمایت از جلوه های فولکلور » از مدیرکل سازمان یونسکو با موضوع
پیشنهاد و در نشستی در سال 1980 با همکاری دو سازمان وایپ و و یونسک و به طرح مطالعه و
بررسی و تدوین مقررات نمونه، 2 که الگویی برای قانونگذاری داخلی باشد، پرداخته شد و
نهایتاً به سال 1982 ، مقررات نمونه جهت قوانین داخلی برای حمایت از جلو ههای فولکلور در
مقابل استثمار نامشروع و دیگر اعمال زیانآور 3 به تصویب رسید. 4
این مقررات اصول زیر را دنبال می کند:
( و فهرستبندی منطقی آن ها جهت وضع قوانین ویژه(بخش 2 « جلوه های فولکلور » - شناسایی
- ارایه یک الگوی قانونی (مستقل از مالکیت فکری) برای قانونگذاری داخلی کشورها (مقدمه
و بخش نخست)
- پیشبینی امکان حمایت از جلوه های فولکلور در قالب موافقتنامه های منطقه ای و
( بینالمللی(بخش 14
با همکاری سازما نهای وایپ و و « گروه کارشناسا ن » پیرو مقررات نمونه 1982 در سال 1984
یونسکو شکل گرفت که هدف از آن تلاش برای حمایت بین المللی از جلوه های فولکلور است. 5
- در دسامبر سال 1996 اعضای وایپو در ضمن معاهده راجع به مجریان و فونوگرام ه ا 6 حمایت
انجمن » ( را پذیرفتند و در آوریل سال بعد ( 1997 « جلوه های فولکلور » حمایت از اجرای مربوط به
در کشور تایلند به وجود آمد. « جهانی وایپو – یونسکو جهت حمایت از جلوه های فولکلور
- در طی سالهای 1998 و 1999 به همت وایپو یک گروه حقیق تیا ب 7 ب ه وجود آم د.
بود که « دانش سنتی و جلو ههای فولکلو ر » فلسفه تشکیل این گروه کاری، بحث در رابطه با
تقریباً 28 کشور مورد مطالعه واقع شدن د. اعضای این گروه را افرادی ب هعنوا ن نمایندگان
جوامع بومی و محلی، سازما نهای غیردولتی، نمایندگان دول تها، دانشگاهیان و محققین
تشکیل می دادند که بیش از سه هزار نفر بودند. نتایج عملکرد و بحث های این گروه ب هوسیله
1. Universal Copyright Convention.
2. Model Provisions.
3. Model Provision for National Laws on The Protection of Expressions of Folklore
Against Illicit Exploitation and other Actions, 1982.
4. kutty,op.cit,p. 12
5. ibid
6. WPPT.
7. Fact – Finding Missions.
پاسداشت بومیان: درآمدی بر حقوق سنتی مردم بومی 19
مالکیت فکری، نیازها و انتظارات صاحبان – دارندگان – » وایپو در قالب گزارشی با عنوان
1 به چاپ رسید. « دانش سنتی
جهت « تشکیل مشاوره منطق های » - در سال 1999 وایپو با اعمال تدبیر شایست ه، اقدام به
به ترتیب ذیل کرد: « حمایت از جلوه های فولکلور »
تشکیل مشاوره منطقه ای در مارس 1999 در کشورهای آفریقایی و در آوریل همان سال در
کشورهای آسیایی و منطقه اقیانوسیه. در ماه مه نیز گروه مشابهی را در کشورهای عربی به وجود
آورد و همین اقدام در ماه ژوئن در میان کشورهای آمریکای لاتین و حوزه کارائیب صورت
گرفت. 2 این گروه مشاوران، ضمن شناسایی و تحلیل مفهوم، ماهیت و جلوه های فولکلور، قویاً بر
حمایت از فولکلور توسط یونسکو و وایپو تأکید داشتند و در پایان کار خود به اتفاق آرا، خواهان
3 در این رابطه شدند. « رژیم بین المللی مؤثر » برقراری یک
را بر مبنای مالکیت فکری و منابع ژنتیک، دانش « کمیته فراملی » - در اواخر سال 2000 وایپو
سنتی و فولکلور به وجود آورد. این کمیته دو خطمشی عمده را دنبال می کرد: نخست کار ماهوی
دنبالکردن سیاست حمایتی و شیوه های آن و دوم، تحلیل ارتباط بین سیستم مالکی ت فکری و
دارندگان و صاحبان فرهنگ سنتی و بومی. 4
را مطابق تجربیات داخلی « پرسشنامه های مفصلی » طبق راهنماییهای کمیته فوق، وایپو
ابزارهای » ، کشورهای عضو تنظیم کرد و بر مبنای این پاسخنامه و مطالعات موسع حول محور آ نها
در ارتباط با شناسایی، توسعه و حمایت از جلوه های فولکلور شکل گرفت. 5 « عملی
- به عنوان یک برنامه جامع و مستمر، فعالیت های وایپ و در راستای حمایت از جلو ههای
فولکلور شامل موارد زیر نیز می شود:
برگزاری کارگاههای آموزشی 6 و سمینارها، تشکیل گروه کاری تبلیغی با عنوان گروه
کارشناسان حقیقتیاب، کمیسیون مطالعات موردی جلوه های فولکلور، تنظیم طرحهای مناسب
قانونی و آموزش، کارآموزی و تصمیمات مقتضی در ارتباط با جلوه های فولکلور. 7
1. Intellectual Property, Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders,
WIPO Publication, 1998- 1999.
2. Arewa, 2005,p. 20
3. The Development of an Effective International Regime.
4. ibid
5. Ibid
6. Workshops.
7. wipo/tk/cel/oo/inf.
20
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
- مجمع عمومی سازمان ملل متحد نیز در 13 سپتامبر سال 2007 اعلامیهای با عنوان اعلامیه
حقوق بومیان جهان 1 به تصویب رساند. در این اعلامیه به حقوق مردمان بومی و لزوم حمایت از
آفرینشهای جمعی و گروهی آن ها، به عنوان حق بشری، تأکید شده است.
3. ماهیت و ویژگیهای جلوه های فولکلور
1-3 . ماهیت جلو ه های فولکلور
را از طریق مفاهیم و ساختار نظام « حقوق فولکلور » می توان شناخت جلوه های فولکلور و
حقوقی تبیین کرد. ازاینرو در اینجا ضمن بیان مختصر عناوین مرتبط مثل حق و ملک، به ماهیت
موضوعی حقوق فولکلور و ماهیت رابطه میان پدیدآورندگان وصاحبان جلو ههای فولکلور
پرداخته میشود:
الف. حق
باطل شمرده شده اس ت. 2 در ماده 16 اعلامیه جهانی « خلاف » و « ضد » ،« نقیض » ، حق در لغت
هر انسانی حق بهرهبرداری از نتایج فعالیت های علمی، ادبی، هنری و شغلی خود را » : حقوق بشر آمده
داراست و نیز هر انسانی حق دارد از مصالح معنوی و اعتباری و مالی خود که از فعالیتش ناشی می شود،
تعریف « سلطنت بر مال » بعضاً حق را به .« حمایت کند مشروط به اینکه آن فعالیت مخالف قانون نباشد
می کنند. 3 بعضی دیگر از فقها نیز حق را مرتبه ضعیفی از ملک یا ملک نارس تلقی کرده اند. 4
درباره ماهیت حق نیز نظرات واحدی وجود ندارد و نظریه هایی مثل سلطه، نظریه مطالبه،
نظریه امتیاز و نظریه مصونیت را حقوقدانان ذکر کرده اند. 5 بهترین تعریف حق آن است که گفته
حق امری است اعتباری که برحسب آن، شخص یا گروه خاصی قدرت قانونی پیدا می کند » شود
که نوعی تصرف خارجی یا اعتباری در شیء یا شخص دیگر انجام دهد و لازمه آن، امتیازی برای
ذیحق بر دیگران و اختصاص متعلق حق به وی است که نوعی اضافه است. چنانچه لازمه دیگر
1. Declaration on The Rights of Indigenous Peoples( UNDRIP).
. 2. ابنمنظور.( 1988 ). لسان العربالمحیط. المجلد الاول، بیروت: دارالیل و دار السان العرب. ص 980
3. گرجی، ابوالقاسم.( 1381 ). مشروعیت حق و حکم آن با تأکید بر حق معنوی. مجله دانشکده حقوق و علومسیاسی دانشگاه تهران.
. ش 29 ، ص 120
. 4. بحرالعلوم، محمد.( 1403 ). بلغهالفقیه. شرح و تعلیق محمد تقی آل بحرالعلوم، الطبعه الرابعه، ص 33
. 5. حکمتنیا، محمود.( 1383 ). مبانی نظری مالکیت فکری با تأکید بر فقه اسلامی. رساله دکتری دانشگاه تربیت مدرس، ص 67
پاسداشت بومیان: درآمدی بر حقوق سنتی مردم بومی 21
من » ، خواهد بود که بهموجب آن « من علیه الحق » و « من له الحق » آن، تحقق اضافه دیگری میان
1 بنابراین، حق یکی از .« و عدم تجاوز به آن است « من له الحق » موظف به رعایت حق « علیه الحق
سه ویژگی را باید داشته باشد. این ویژگی عبارت از قابلیت اسقاط، قاب لیت انتقال اختیاری و
قابلیت انتقال غیراختیاری است. حق از زوایای گوناگون تقسیمبند یهایی دارد ب هگون های که
گاهی به حق مالی و غیرمالی تقسیم می شود و بعضاً به حق عینی، دینی و حقوق معنوی منقسم
می شود و گاهی به حق خصوصی و عمومی. 2 در ارتباط با تفاوت حق با حکم نیز باید گفت که
هر دو از سنخ امور اعتباری هستند ولی حق به لحاظ مبنای اعتبار، ناشی از سلطنت صاحب حق
بوده ولی حکم، ناشی از سلطنت شخصی نیست.
ب. ملکیت
ملکیت عبارت » در فقه تعاریف زیادی از ملکیت شده، ازجمله شیخ انصاری فرمود ه ان د: 3
ب ر .« است از اعتبار عرفی یا شرعی که معتبر در هنگام تحقق اسباب آن، آن را ملاحظه م یکن د
ملکیت حقی است که هر مالکی نسبت به انتفاع از ملک خود داراست و » ، اساس تعریف دیگر
می تواند هر طور که بخواهد در آن تصرف نموده و از آن منتفع ش ود و احدی حق ندارد با
انتفاع یا تصرف او معارضه نماید. 4
31- در قانون مدنی ایران، از مالکیت و ملکیت تعریفی صورت نگرفته است ولی در موا د 29
شناسایی آن به آثارش محول شده و در ماده 29 قانون مدنی مالکیت، مختص به اعیان و منافع دانسته
ملکیت یک نوع رابطه و علقه خاص میان مالک و مملوک بوده که مستلزم » شده است. بنابراین
سلطنت مالک بر شیء باشد 5 در ارتباط با ماهیت فلسفی ملکی ت، احتمالاتی وجود دار د. گروهی
عرضیبودن ملکیت را مطرح می کنند. 6 و اذعان دارند که مالکیت را نمی توان در مقوله جوهر جای
داد زیرا مالکیت رابطهای است میان مالک و شیئ که بدون تصور رابطه مالکیت، شخص مالک و
. 1. دفتر همکاری حوزه و دانشگاه.( 1364 ). درآمدی بر حقوق اسلامی. قم: دفتر انتشارات اسلامی، ص 52
2. رحیمی، مرتضی.( 1384 ). بررسی مبانی فقهی و حقوقی مالکیت معنوی. رساله دکتری دانشکده الهیات دانشگاه فردوسی
. مشهد، ص 6
. 3. الشیخالانصاری، مرتضی.( 1415 ). کتابالمکاسب. تحقیق لجنهالتحقیق، جلد 4، الطبعهالاولی، قم،ص 63
. 4. مرتضوی، حسن.( 1344 ). مالکیت و تحدید آن در اسلام. کتابفروشی مصطفوی بوذرجمهری،ص 52
. 5. حکمتنیا. پیشین. 81
. 6. ربانی گلپایگانی، علی.( 1374 ). ایضاح الحکمه. جلد اول، انتشارات اشراق، ص 443
22
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
شیء وجود دارد و اینها در وجود خود، نیاز به این علقه ندارند.گروهی دیگر، دیدگاه اعتبار یبودن
ملکیت را در ماهیت ملکیت قائل شد هان د. 1شهید مطهری معنای اعتباری را در علوم اجتماعی،
دانسته اند. بنابراین ملکیت، یک امر قراردادی است. البته باید گفت که ملکیت مر اتبی « قراردادی »
دارد از قبیل ملکیت حقیقی یا تام، ملکیت ذاتی، ملکیت مقولیه یا جده و ملکیت اعتبار ی 2 که مرتبه
ملکیت اعتباری » چهارم یعنی ملکیت اعتباری در اینجا مورد نظر است و در تعریف آن گفته شده که
3.« ملکیتی است که خردمندان بهخاطر وجود مصالحی آن را برای شخص اعتبار می کنند
ملکیتی است که شارع یا عقلا آن را برای شخص خاص به دلیل » در تعریف دیگری آمده
به نظر، تعریف نخست به جهت مطابقت با تعریف شهید ).« مصلحت ذاتی که دارد اعتبار می کنند
مطهری مطلوب می نماید. سنهوری از حقوقدانان عرب در بیان ملکیت به عناصر ملکیت که شامل
حق استعمال، حق استغلال و حق تصرف است و به خصوصیات ملکیت که عبارت از جامعیت،
مانعیت و دوام است اشاره میکند. 4 و بعضی از حقوقدانان 5 مؤلفه های ملکیت را به مؤلف ههای
گستره ملکیت و مؤلفه های رابطه ملکیت تقسیم می کنند و در مؤلفه های گستره ملکیت به حق
استعمال، حق استغلال (استثمار) و حق تصرف اشاره دارند و در مؤلفه های رابطه ملکیت به جامع
بودن، انحصاریبودن و دائمیبودن اشاره کرده اند.
2-3 . ماهیت موضوعی جلو ه های فولکلور
یافتن جایگاه موضوعات جدید در نظامهای حقوقی، کار آسانی نیست و بستگی به مفاهیم و
تقسیمات، ساختار، سیر تحول، مبانی و زیر ساخت ها و بسیاری امور دیگر دار د. در اینجا احتمالات
گوناگون بررسی می شود.
الف. شیء غیرمادیبودن به عنوان موضوع
آورده ، Chose in action ، در نظام حقوقی کامنلا، مالکیت فکری، ب هطور کلی زیر عنوا ن
حالتی است که » معنی شده اس ت 6 و « حق بالقو ه » یا « حق دینی » شده که از آن در زبان فارسی به
. 1. مطهری، مرتضی.( 1374 ). شرح منظومه. مجموعه آثار، جلد پنجم، چاپ چهارم، انتشارات صدرا. ص 363
. 2. رحیمی. پیشین. 68
. 3. حکمتنیا. پیشین. 87
. 4. السنهوری، عبدالرزاق احمد.(بی تا). الوسیط فی شرح القانون المدنی، جلد 8، بیروت: دار احیاء التراثالعربی، ص 496
. 5. حکمت نیا. پیشین. 91
. 1382 ). ترجمه: اسماعیل صغیری. چاپ دوم، تهران: میزان، ص 445 )،law made simple . 6. پدفیلد، سی.اف
پاسداشت بومیان: درآمدی بر حقوق سنتی مردم بومی 23
1 این تقسیمبندی نهتنها منطقی .« شخص نسبت به چیزی که عملاً در دست او نیست حقی داشته باشد
نبوده و تاریخی است و به حقوق روم برمی گردد بلکه معیار حق دینی را باید از مصادیق آن شناخت
نه تعریف واژه ها. 2 نتیجه سخن اینکه اشیاء و حقوق غیرمادی ناظر به موضوع نیست تا بهراحتی بتوان
بتوان اصول فکری را زیر عنوان اشیاء و حقوق غیرمادی آورد.
جلوه های فولکلور نیز دارای عناصر ملموس و غیرملموس است و از منابع انسانی که همان
تراوشهای فکری جمعی باشد و عناصر طبیعی و سرزمینی شکل گرفته اس ت و نم یت وان در
رابطه انواع مختلف آن، ماهیت غیرمادی قائل بود. بنابراین به فراخور نوع جلو ههای فولکلور
باید ماهیت آن را شناخت و تقسیم حقوق به عینی و دینی و لزوم قرارگرفتن موضوعات جدید
در یکی از آن ها مهجور و نامطلوب م ینمای د. البته ممکن است نسبت به صورت بالفعل و
3 شد که یک نظریه فلسفی است یا نسبت « نظریه صورت » تحققیافته جلوه های فولکلور قائل به
4 را راجح دانست که این پیام اصولاً در ادبیات عامه شکل « نظریه ارسال پیام » به مثلاً ادبیات عامه
شکل شفاهی دارد و می تواند با شناسایی، مستندسازی و طبقهبندی بهصورت مکتوب درآید.
ب. موضوع فرضی یا اعتباری
کلمه اعتباری معمولاً در مقابل کلمه حقیقی یا واقعی به کار برده می شود. امور اعتباری در علوم
اجتماعی به معنی امور قراردادی و فرضی است. این امور در میان خردمندان مطرح بوده و دست
خردمندان در اعتبار باز است. در ظرف اعتبار، هیچ چیز ممتنع تلقی نمیشود مگر ای نک ه اعتبار آن
لغو و بدون اثر قلمداد شود 5. البته عقلاً ممکن است در امر اعتباری به اموری توجه کنند که این امور
مالیت یک » امور اعتباری و عینی است لکن اینها منشأ اعتبار تلقی میشود. مثلاً وقتی گفته م یشو د
اعتباری است، این امر بدان معنا نیست که خردمندان بهصورت تصادفی و بدون هیچ غرض ی « شیء
برای چیزی مالیت قائل شده اند بلکه مالیت یک شیء بهخاطر این است که شیء دارای اثر بوده و
« عناصر فلسفه ح ق » بهخاطر آن اثر مورد رغبت خردمندان واقع شد ه اس ت 6. هگ ل در کتاب
. 1. کشاورز، بهمن.( 1376 ). فرهنگ حقوقی. چاپ ششم، تهران: امیرکبیر، ص 42
. 2. حکمتنیا. پیشین. ص 108
. 3. مطهری. پیشین. ص 409
. 4. کانت، ایمانوئل.( 1380 ). فلسفه حقوق. ترجمه: منوچهر صانعی درهبیدی. انتشارات نقش و نگار، ص 140
. 5. السیدالخمینی، مصطفی.( 1376 ). تحریرات فی الاصول. جلد 2، مؤسسه تنظیم و نشر آثار الامام الخمینی، ص 246
. 6. حکمتنیا. پیشین. ص 116
24
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
دستاوردهای فکری، دانش ها، هنرها حتی برگزاری مراسم مذهبی، اختراع ها و مانند اینها، » : می نویسد
موضوع پیمان قرار می گیرند. در شیوه ای که ضمن آن این امور خرید و فروش م یشوند یا مورد
شناخته « چی ز » معاملات دیگری قرار می گیرند، با این امور بهگونه ای مشابه با چیزهایی که ب هعنوا ن
1. شیء اعتباری در مالکیت فکری (جمعی) به لحاظ اینک ه ریشه در اندیشه و « شده اند رفتار می شود
امور فکری دارد، منتسب به پدیدآورندگان آن است و می تواند فرهنگ و ادبیات عامه و هنرها و
اعتقادات مربوط به جلوه های فولکلور را توجیه کند.
3-3 . ماهیت رابطه میان پدیدآورندگان و جلوه های فولکلور
در ارتباط با چیستی رابطه میان پدیدآورندگان و پدیده فکری و صاحبان جنب هها و عناصر
سرزمینی و طبیعی جلوه های فولکلور نظریات مختلفی ابراز شده است که از آن جمله است
که اتخاذ هرکدام از این نظریا ت، « نظریه مالکی ت » و « نظریه انتفاع » ،« نظریه حق مخصوص »
مبانی مربوط به حمایت از جلوه های فولکلور را نیز جهت می دهد.
الف.نظریه حق مخصوص
برخی از اندیشمندان چون پیکارد 2 نتوانسته اند ماهیت مالکیت فکری (جمعی) را با هیچکدام
قلمداد کرد هان د. 3 وی با « حق با طبیعت مستقل » از نهادهای حقوقی تطبیق دهند. ازاینرو آن را
بررسی نهادهای حقوقی انگلستان، مالکیت فکری را خارج از نهادهای حق بر زمین، حق عینی و
است (هما ن). « ماهیت خا ص » حق دینی دانسته و نتیجه گرفته است که مالکیت فکری دارای
برخی از مکتب های حقوقی نیز، بهسان حقوق بشر، در فرمانهای خود، صرفاً به چنین حقی که
حاصل تلاش جمعی و به ارث رسیده است و باعث تأمین معیشت افراد و عامل سازنده تعاملات
اجتماعی است، تأکید دارند و آن را یک حق قانونی با مبنای طبیعی م یدانن د. لذ ا قانونگذار
داخلی کشورها باید آن ها را شناسایی و امضا نماید. بنابراین با تکیه بر حقوق مخصوص اگرچه
امکان وجود ریشه های سایر نظریه ها مثل حق مالکیت و حق انتفاع م یرود ول ی مزیت آن در
تحت پوششقراردادن تمامی جلوه های ارزشمند فولکلور است.
. 1. هگل، گئورک؛ ویلهلم، فریدریش.( 1378 ). عناصر فلسفه حق. ترجمه: مهبد ایرانیطلب. تهران: انتشارات پروین، ص 76
2. Picard
. 3. حکمتنیا. پیشین.ص 120
پاسداشت بومیان: درآمدی بر حقوق سنتی مردم بومی 25
ب. نظریه حق انتفاع
استاد سنهوری در تبیین مالکیت، حق مالکیت فکری(جمعی) را به حق انتفاع نزدیک تر دانسته
است تا حق مالکیت 1. برخی از حقوقدانان 2 نیز قائل به این نظری ه هس تند و در توجیه آن بیان
حافظان و « حق » می کنند که جلوه های فولکلور، هرچند اصولاً تقلیدی بوده و به ارث می رسد ولی
دارندگان آن ها محسوب می شود تا از اعتقادات و ارزشهای خود از یکسو و تولیدات هنری و
ادبی خود از سوی دیگر و همچنین از موقعیت طبیعی و زیستمحیطی سرزمین خود، که سرزمین
آبا و اجدادی آن هاست، انتفاع معنوی و مادی ببرند.
بنابراین نظریه انتفاع، نه به معنی حق انتفاع در قانون مدنی اس ت 3 بلکه با تشریح و تحلیل
جلوه های متنوع فولکلور، امکان بهره برداری و انتفاع از این جلوه ها وجود دارد و باید این حق
مورد حمایت واقع شود.
ج. نظریه حق مالکیت
نظریه مالکیت از مهمترین دیدگاه ها درمورد ماهیت رابطه میان پدیدآورندگان و پدیده
فکری است 4. مناسبترین شیوه و راهحل نسبت به ماهیت جلوه های فولکلور، بهخصوص دانش
سنتی، هنرهای اجرایی و غیراجرایی و ادبیات عامه و منابع ثابت سرزمینی فولکلور، قائلشدن به
5 است. این مالکیت، ریشه در عدالت و انصاف دار د. 6 قانون اساسی هند در « مالکیت جمعی »
7 و بنیادی نام برده و لزوم استقرار و شناخت « حق اساسی » اصل 29 از جلوه های فولکلور به عنوان
را به قوانین عرفی تفویض کرده است. 8 قانون حقوق مردم بومی کشور فیلیپین « مالکیت جمعی »
آن ها را به رسمیت شناخته اس ت. « مالکیت جمعی » ، 9 ضمن توجه به مردم بومی ( (مصوب 1997
در مقررات نمونه، هرچند صریحاً به حق مالکیت اشاره نشده است از بخش 14 و مقدمه آن
کارگروه منطقه اقیانوس آرام جهت حم ایت از » میتوان چنین حقی را استنباط کرد. همچنین
. 1. السنهوری. پیشین. ص 280
2. kuruk,op.cit,p.50
3. ماده 40 به بعد قانون مدنی.
4. Chambers ,1983,p. 310
5. Collective Ownership.
. 6. حبیبا، سعید.( 1385 ). حمایت از دانش سنتی. مجله دانشکده حقوقوعلومسیاسی. ش 144 ،72
7. Fundamental Right.
8. valsala,op.cit,p.
9. The Indigenous Peoples Rights Act of 1997 (IPRA).
26
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
2 سخن به میان آورده و « مالکین سنتی » 1 مصوب سال 2002 از « دانش سنتی و جلوه های فرهنگی
و استفاده از جلوه های فولکلور منوط به رضایت آ نهاس ت که در رأس آن نهاد متولی قرار
دارد. 3 باید اذعان داشت که وجه فرهنگی و اخلاقی جلوه های فولکلور و ارز شهای اعتقادی
مردمان، دارای اصالت بوده و این مالکیت فرهنگی باید مورد احترام واقع شده و حمای تهای
قانونی مناسب، بهخصوص از نوع پیشگیرانه صورت گیرد. همچنین نسبت به جنبه های اقتصادی
و تجاری جلوه های فولکلور، خاصه نسبت به دانش سنتی و هنرها و گونهها ی گیاهی محلی و
شد و حمای ت های پیشگیرانه و اثباتی از این دارای یهای « مالکیت جمعی » غیره باید قائل به
ارزشمند به عمل آورد.
یک مثال، موضوع را بهخوبی روشن خواهد نمود. دانش مربوط به کشت زعفران ب هعنوا ن
یک محصول با ارزش بالای اقتصادی اختصاص به استان خراسان دارد. این دانش سنتی سالانه
میلیون ها تومان درآمدزایی دارد و از نقطهنظر اشتغال، هزاران نفر را مشغول نموده و پایه معیشتی
زندگانی تعداد وسیعی از شهروندان و روست اییان استان خراسان اس ت. اما متأسفانه حقوق
شهروندان خراسانی، هم در عرصه ملی، از طریق دستاندازی سایر شهرهای ایران به این ح ق،
بدون پرداخت حقوق مالکان حق، و هم تجاوز پار ه ای از کشورها مانند افغانستان تضییع
می شود 4. فرش و گیاهان و حیوانات محلی و غیره نیز مقوله دیگری محسوب می شوند.
4. ویژگیهای جلوه های فولکلور
1-4 . دیرینگی
کشورهای دارای تمدن، فولکلور و جلو ه های آ ن را بخش مهم از میراث فرهنگی خود
دانسته و عنصر لازم زندگی بشری می دانند. این عناصر، اطلاعات، آگاه یها، فنون، هنرها و
منابعی است که بهطور عملی، مستمر و مداوم و اصولاً بهصورت شفاهی و نسل اندر نسل، در
طی قرون، انتقال یافته است و معرّف عقبه فکری جوامع و شناسنامه فرهنگی اجتماعات است. 5
1. Pacific Regional Framework for Protection of Traditional Knowledge and
Expressions of Culture, 2002.
2. Traditional Owners.
3. Ibid
. 4. حبیبا. پیشین. ص 145
5. Wiener,op.cit,p. 56
پاسداشت بومیان: درآمدی بر حقوق سنتی مردم بومی 27
تاریخ طولانی و قدمتداشتن جلوه های فولکلور ازجمله ویژگیهای بارز این جلو ههاس ت
که در بخش دوم از مقررات نمونه بدان اشاره شده اس ت. این جلو هها نمادهای اصیل و
روحبخشی است که خرد جمعی را نشان می دهند و چکیده آثار، فعالیت ها، ابتکارات و دانش و
هوش و قریحه مردمان بومی و محلی هستند. 1 به عنوان مثال در کشوری مثل هندوستان، زمانی
می توان از فولکلور و عناصر آن سخن گفت که بتوان فرهنگ و عقاید و سنن و ارزشهای آن
کشور را بهدقت بررسی کرد. 2 این ویژگی نسبت به آثار ناشی از فکر جمعی که اصولاً حالت
تقلیدی دارند، در تمامی ابعاد فولکلور از قبیل هنر بومی و محلی، ادبیات، دانش و فناوری بومی
و ... از یکسو و همچنین منابع موجود سرزمینی و موقعیت خاص زیستی و زیس تمحیط ی از
قبیل گیاهان و جانوران بومی، مواد معدنی و کانی، موقعیت ویژه آ بوهوایی و صنعت
مالکیت فرهنگی و حقوق » گردشگری و ... از سوی دیگر مشهود اس ت. پ وری 3 در کتاب
مشتق از روابط پیچیده میان نس لها و « فولکلور بوم ی » توضیح می دهد که « مالکیت فکری
سرزمین آن هاست. وی در ادامه بیان می کند که همه ابعاد فولکلور، با پذیرش مردم و با روند
را بهوجود « محصول گروه ی » بازآفرینی آ نها ب هصورت دائمی تکرار م یشوند و یک
می آورند 4 لغتنامه وبستر، وجه بارز فولکلور را دیرینگی آن تعریف کرده که در میان مردمان
آن می داند. « تواتر » حفظ شده است و باتکین 5 هم مزیت مهم فولکلور را
2-4 . اختصاصداشتن به قلمرو معین
فولکلور عبارت است از آثار خلقشده گروهی از مردمی که متعلق به یک فرهنگ و منطقه
خاص هستند بدون ملاحظه اینکه محل سکونت این افراد، شهر، شهرک یا روستا باشد. بعضی از
اندیشمندان 6 آثار فولکلور را سهم عمومی منشعب از زیستگاه 7 و فرهنگ 8 می دانند؛ تولید مردمی
مردمی که در یک منطقه جغرافیایی ویژه ای زندگی می کنند و دارای آداب و رسوم و عادات و
اشکال و شیوه های زندگی مشخص و معین هستند که خصیصه متمایز جوامع و عامل شناسایی
1. tenant,1985,p.321
2. ibid
3. Puri
4. puri, op.cit,p.
5. Botkin
6. weiner,op.cit,p. 12
7. Habituation.
8. Culture
28
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
اجتماعات از یکدیگر است. به عبارت بهتر، فولکلور حاصل عقاید خلاق و فروزان مردمی است
که بهصراحت این آثار ماندگار را در قالب اشکال شفاهی هنری یا مادی ابراز م یدارند و با
ابزارهای مختلف از نسلی به نسل دیگر انتقال می دهند. این آثار متعلق به مردم روستایی یا شهری
یا جوامعی خاص در یک سرزمین معین است. بخش سوم از ماده 19 قانون حقوق مردم بومی
افراد بومی شامل گروهی از مردمی است که هماهنگ »: فیلیپین مصوب سال 1997 مقرر می دارد
با یکدیگر در جامعه ای معین و مشخص بوده و با توسل به عوامل همبستگی موجود در درون
.« جامعه، بهطور مستمر و با حدود و ثغور معین و تعریفشده زندگی می کنند
یکی از ویژگیهای فولکلور محسوب م یشود که ،« قلمرو معین » بنابراین ملاحظه میشود که
بعضی از حقوقدانان و جامعهشناسان نیز بدان تمسک جست ه ان د. 1 لکن با تدقیق بیشتر در عقاید
دانشمندان جامعهشناسی و نوشته های آنان و با بررسی نمادها و اصطلاحات و ماهیت دقیق فولکلور،
به خود گرفته و نم ی تواند در همه جوان ب، حقوق فولکلور ب هعنوان « نسب  یت » این ویژگی رنگ
لزوماً قلمرو فیزیکی و جغرافیایی نیست. « قلمرو معین » ویژگی مطلق به حساب آید. لذا عبارت
جلوه های فولکلور (هم جلوه های مربوط به خلاقیت جمعی و آثار فکری و هم جلوه های ثابت و
سرزمینی فولکلور مثل گیاهان ویژه یک منطقه معین) ممکن است متعلق به چند منطقه یا حتی کشور
باشند. به عنوان مثال قانون کپیرایت غنا 2 در خصوص کنترل ملی نسبت به واردات غیرمجاز تولیدات
تولیدات و آثار فولکلوریک در خارج از غنا و قلمدادکردن آن به عنوان آثار فولکلوریک غنا آ ن را
جرم تلقی کرده است. این در واقع حمایت از آثار فولکلوریک خارجی اس ت. در مقرات نمونه
وایپو و یونسکو نیز مورد توجه واقع شده است. بااینحال، قبیله ایو 3 در دو طرف مرز غنا - توگو واقع
واقع است. بنابراین ویژگی قلمرو معین در ارتباط با جلوه های فولکلور، علاوهبر نسبی تلق یکردن آن
را که برای دوخت پوشاک، « کنت » باید تفسیر منطقی و متعارف شود. 4 در این رابطه می توان پارچه
کراوات، کلاه، کیف و ... به کار برده می شود و در کشورهایی مثل آمریکا، ب هطور گسترده مورد
استفاده قرار می گیرد، مثال آورد که توسط جوامع آشانتی، ایو و نزیما تولید م یشود که در غنا،
ساحل عاج و توگو هستند. بنابراین جلوه ای از فولکلور می تواند متعلق به حتی چندین کشور باشد. 5
1. palvan, 1992, 31
2. Copyright Law (Ghana), Article 46 (1).
3. ewe
4. Kuruk,op.cit,p.57
5. ibid
پاسداشت بومیان: درآمدی بر حقوق سنتی مردم بومی 29
3-4 . جمعی و گروهیبودن
دو (Ecosoc) و شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل 2 (ILo) سازمان بین المللی کار 1
مؤسسه بین الملل ی پیشتاز در ارائه آثاری هستند که با مردمان بومی محلی س رو کار دار د.
3 در سال 1989 شکل گرفت. این کنوانسیون، تنها کنوانسیون بین الملل ی است « کنوانسیون 169 »
که از حقوق مردمان بومی و آثار فکری جمعی آن ها حمایت می کن د. 4 این کنوانسیون، افراد
بومی و صاحبان جلوه های فولکلور را در ارتباط با تصمی مگیری درمورد اولویت پیشرفتی
خودشان و کنترل پیشرفت اقتصادی، اجتماعی و فرهنگ ی شان تضمین م ی کن د.کنوانسیون ا ز
دولت ها درخواست می کند که جهت حفاظت از مؤسسات، اموال، فرهنگ و محیط بومیان،
تدابیر خاصی اندیشه کنند و اهمیت خاص فرهنگ ها و ارزشهای معنوی افراد در روابط آن ها
با زمین ها و قلمروشان ... که تصرف کرده اند یا ب هنحوی از آن استفاده م یکنند و خصوصاً
.(13 ( جنبه های اجتماعی این رابطه را محترم بشمارند (ماده ( 1
در کنوانسیون 169 مصوب 1989 به آثار و تولیدات جمعی و گروهی اشاره شده بود. در سال
1982 شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل، گروه کاری جمعی تهای بومی را ب ه وجود
می آورد که فعالیت آن متوجه تهیه اعلامیه جهانی حقوق افراد محلی و بومی است. در پیشنویس
این اعلامیه ضمن بیان ویژگی جمعی و گروهی جلوه های فولکلور تأکید شده است که صاحبان و
دارندگان این جلوه ها برای حمایت از جلوه های فرهنگی و سنتی خود از قبیل ادبیات، طراحی،
هنرهای دیداری و اجرائی، منابع ژنتیک، داروها و دانش بومی و همچنین حمایت از جانوران و
گیاهان ویژه آن سرزمین و منطقه خاص تدابیر پیشگیرانه و حمایتی را اتخاذ کنند.
فولکلور و عدم انفراد یبودن آ ن را مورد بحث قرار « ویژگیهای گروهی » هارمون 5 که
می دهد، اشاره می کند که جلوه های فولکلور، اصولاً برای اهداف اقتصادی و تجاری ب ه وجود
نیامده اند و اهمیت فرهنگی و اخلاقی این جلوه ها که مجموعه ای از ارزشهای مذهبی و عرفی،
آداب و رسوم و ... است، باعث بهوجودآمدن خرد جمعی و تشکیل خردهفرهنگ های اجتماعی
شده است. 6 وی در ادامه با تحلیل جلوه های فولکلور و لزوم توجه به ابعاد اقتصادی آن ها به
1. International Labor Organization.
2. The United Nations Economic and Social Council.
3. Convention 169.
4. ibid. 68
5. Harmon
6. alfredsson,1989,p.27
30
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
اشاره کرده و جمع یبودن تولیدات و آثار این « مالکیت فرهنگی » 1 و « مالکیت فکری جمعی »
مردمان را مستحق حمایت و جزء حقوق آنان می داند.
نتیجه
حقوق فولکلور که جزء حقوق فرهنگی است، دارای عناصر ملموس و غیرملموس بوده و
علقه بین نمادهای این جلوه ها با دارندگان آن از نوع مالکیت جمعی و اجتماعی است. اگرچه با
تدبیر در قوانین بی ن الملل ی و داخلی مربوطه و همچنین توجه به کتب و مقالات راجع به
جلوه های فرهنگ عامه، ملاحظه میشود که قانونگذاران و دکترین حقوقی در مقام اصرار بر
قیاس این نمادها با اصول پذیرفتهشده مالکیت فکری فردی هستند باید حقوق فولکلور را مستقل
کنکاش کرده و نقش فعال سازمانهای فرهنگی و حفاظتی دولتی را در این راستا متذکر ش د.
پیشنهاد استقرار سازمان حمایت از حقوق فولکلور در سازمان میراث فرهنگی و همچنین
قانونگذاری مستقل در قوه مقننه جهت حمایت اثباتی و پیشگیرا نه از جلو ههای فولکلور،
حاصل نتیجه مقاله حاضر قلمداد میشود.
دارندگان جلوه های فولکلور می توان در رویه قضایی کشورهای مختلف « مالکیت جمعی و گروهی » 1. در ارتباط با توجه به
که مربوط به کتابی در ارتباط با اسرار یک ) RB علیه شرکت yumbulu نمونه هایی را مثال زد. مثلاً در استرالیا پرونده
که در آن، دیوان عالی از دانش کشاورزی بومیان حمایت sparrow علیه r قبیله معروف استرالیایی بود) و پرونده کانادایی
( کرده است.(الماسی. پیشین. 21
پاسداشت بومیان: درآمدی بر حقوق سنتی مردم بومی 31

- الماسی، نجادعلی؛ حبیبی، بهنام.( 1385 ). بررسی مفهوم، جایگاه و نمادهای حقوق فولکلور.  نامه مفید حقوقی، ش 8
1382 ). ترجمه: اسماعیل صغیری. چاپ دوم، تهران: ) .law made simple، - پدفیلد، سی.اف میزان.
. مجله دانشکده حقوقوعلومسیاسی، ش 72 ،« حمایت از دانش سنتی » .( - حبیبا، سعید.( 1385
- حبیبی، حسن.( 1367 ). در آیینه حقوق، تهران: کیهان.
- حکمتنیا، محمود.( 1383 ). مبانی نظری مالکیت فکری با تأکید بر فقه اسلام ی. رساله دکتری دانشگاه تربیت مدرس.
- دفتر همکاری حوزه و دانشگاه.( 1364 ). درآمدی بر حقوق اسلام ی. ق م: دفتر انتشارات اسلامی.
- دهخدا، علیاکبر.( 1375 ). فرهنگ دهخدا. مؤسسه لغ تنامه دهخدا، چاپ اول از دوره
 جدید، جلد 6
- رحیمی، مرتضی.( 1384 ). بررسی مبانی فقهی و حقوقی مالکیت معنو ی. رساله دکتری
دانشکده الهیات دانشگاه فردوسی مشهد.
- عمید، حسن.( 1362 ). فرهنگ عمید. تهران: امیرکبیر.
- کانت، ایمانوئل.( 1380 ). فلسفه حقوق. ترجمه: منوچهر صانعی درهبیدی. تهران: انتشارات نقش و نگار.
- کشاورز، بهمن.( 1376 ). فرهنگ حقوقی. چاپ ششم، تهران: امیرکبیر. مجله ،« مشروعیت حق و حکم آن با تأکید بر حق معنو ی ».( - گرجی، ابوالقاسم.( 1381
. دانشکده حقوقوعلومسیاسی دانشگاه تهران، ش 29
- مرتضوی، حس ن.( 1344 ). مالکیت و تحدید آن در اسلا م. کتابفروشی مصطفوی بوذرجمهری.
- مطهری، مرتضی.( 1374 ). شرح منظومه. مجموعه آثار، جلد پنجم، چاپ چهارم، انتشارات صدرا.
- معین، محمد.( 1379 ). فرهنگ معین. جلد 2، تهران: امیرکبیر. 32
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
- هگل، گئورک؛ ویلهلم، فریدریش.( 1378 ). عناصر فلسفه حق. ترجمه: مهبد ایران یطل ب. تهران: انتشارات پروین.
- ابن منظور.( 1988 ). لسان العرب المحیط. المجلد الاول، بیروت: دارالیل و دار السان العرب.
- بحرالعلوم، محمد.( 1403 ). بلغ هالفقی ه. شرح و تعلیق محمد تقی آل بحرالعلوم، الطبعه الرابعه.
- ربانی گلپایگانی، علی.( 1374 ). ایضاح الحکمه. جلد اول، انتشارات اشراق.
- السنهوری، عبدالرزاق احمد.(بی تا). الوسیط فی شرح القانون المدنی، جلد 8، بیرو ت: دار احیاء التراثالعربی.
- السیدالخمینی، مصطفی.( 1376 ). تحریرات فیالاصول. جلد 2، الطبعهالاولی، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار الامام الخمینی.
، - الشیخالانصاری، مرتض ی.( 1415 ). کتاب المکاس ب. تحقیق لجن ه التحقیق، جلد 4
الطبعهالاولی، قم. 

Legal Nature of Fulfillment of

Non-object of Obligation