شرایط قابل استماع بودن دعوی در فقه (شرحی بر بند 3 و 5 الی 11 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی)

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

استادیار حقوق خصوصی و اقتصادی دانشگاه علامه طباطبایی

چکیده

با اینکه بندهای 5 و 7 الی 11 ماده 84 از فقه اقتباس شده و بند 7 الی 11 در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی وجود نداشته است و در فقه موارد مذکور و موارد دیگری به عنوان شروط قابل استماع بودن مورد مطالعه قرار گرفته، قانون گذار این موارد را تحت عنوان ایرادات و موانع رسیدگی آورده است که عنوان فقهی مشابهی ندارد. به علاوه ضمانت اجرای عدم وجود شرایط قرار رد دعوی پیش بینی شده است. این در حالی است که در صورت عدم وجود شرایط، دعوی غیر قابل استماع می­باشد و دادگاه می­بایست قرار عدم استماع دعوی صادر نماید که از نظر آثار با قرار رد دعوی متفاوت است. هدف از این مقاله مطالعه شرایط قابل استماع بودن دعوی در فقه، با توجه به قانون آیین دادرسی مدنی و مقایسه آن با حقوق فرانسه می­باشد.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

The Conditions for Hearing a Dispute in Islamic Jurisprudence:Review of Article 84 (3) and Articles 5-11 of Iranian Civil Procedure Code

نویسنده [English]

  • Khierollah Hormozy
چکیده [English]

Articles 5 and 7-11 of the Civil Procedure Code have been influenced by Islamic jurisprudence. Articles 7-11 did not exist in the previous version of the Civil Procedure Code. In Islamic jurisprudence, these and other issues are regarded as conditions for hearing the dispute. Iranian legislator has, however, treated theses issues as objections and obstacles to hearing the dispute. In the event of lacking these conditions, the dispute cannot be heard and the court must issue an order for not hearing the case. This is contrasted with a declined order. The aim of this article is to examine the conditions for a dispute to be heard in Islamic jurisprudence and compare Iranian Civil Procedure Code with French law.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Dispute
  • Hearing dispute
  • Declined order
  • Objections
  • Obstacles to hearing dispute

مقدمه

به موجب اصل سی و چهارم قانون اساسی، دادخواهی حق مسلم هر فرد است و همه افراد ملت می­توانند به دادگاه­های دادگستری مراجعه نمایند. اما اعمال حق دادخواهی به عنوان یک حق مسلم دارای شرایطی است و در صورتی می­توان به دادگستری مراجعه نمود که شرایط محقق شده باشد. هدف از این تحقیق بررسی شرایط اقامه دعوی در فقه، حقوق ایران و مقایسه آن با حقوق فرانسه است. نکته اینکه برعکس آنچه تصور می­شود فقهاء در کتابهای فقهی و در باب قضاوت مطالب بسیار دقیقی درباره آیین دادرسی ذکر نموده­اند و آنچه که در این مقاله آمده است، نمونه کوچکی از آن مطالب است. به همین منظور ابتداء مفهوم دعوی مورد مطالعه قرار می­گیرد و سپس شرایط طرح دعوی به گونه­ای که قابلیت استماع داشته باشد، مورد بحث واقع می­شود. به منظور توضیح بهتر موضوع، مفهوم سبب، شرط و مانع مورد اشاره قرار می‌گیرد، زیرا در قانون آیین دادرسی مدنی ایران در مورد شرایط اقامه دعوی بحث نشده و عنوان مبحث سوم از فصل سوم از باب سوم ایرادات و موانع رسیدگی می­باشد(ماده 84 ق.آ.د.م). پس از آن در مورد شرایط صحیح بودن دعوی بحث می­گردد و سرانجام تصمیم قاضی در صورت قابل استماع نبودن دعوی و مقایسه آن با سایر تصمیمات قاضی از جهت آثار عملی مورد بحث واقع می­شود و در پایان نتیجه بحث آورده می­شود.

 

گفتار اول: مفهوم دعوی و شرایط قابل استماع بودن آن

در این گفتار ابتدا مفهوم دعوی و تفاوت آن با حق دادخواهی و سپس شرایطی را که دعوی باید داشته باشد تا قاضی آن را مورد رسیدگی و قضاوت قرار دهد، مورد مطالعه قرار می­دهیم.

 

1-    مفهوم دعوی

اکثر فقها دعوی را تعریف ننموده­ و به جای تعریف دعوی مدعی و منکر را تعریف نموده‌اند. صاحب مفتاح الکرامه در تعریف دعوی گفته است: دعوی از نظر لغوی به معنی طلب است و گفته شده دعوی از نظر شرعی عبارت است از اینکه انسان چیزی را به خود اضافه یا به دیگری اضافه نماید اعم از اینکه ملکی باشد یا حقی در دست دیگری یا بر ذمه او[1] (مفتاح الکرامه ص 109). فقهای اهل سنت نیز تعاریف مشابهی از دعوی کرده­اند. سرخسی در تعریف دعوی گفته است: دعوی شرعاً اضافه نمودن شیء بر خود در حال دعوی مثل اینکه بگوید این عین مال من است[2] (الفتاوی ...... جلد دوم ص 4). ماده 1613 مجله الاحکام نیز دعوی را این‌گونه تعریف نموده است: دعوی عبارت است از اینکه کسی ادعای حق خود را از دیگری نزد حاکم بنماید، به خواهان مدعی و به خوانده مدعی علیه گفته می­شود.[3] و در تعریف دیگری گفته شده است: دعوی عبارت است از طلب معین یا آنچه که بر ذمه معینی باشد یا آنچه که نتیجه­اش یکی از این دو باشد که از نظر شرعی معتبر بوده و عرف آن را رد ننماید[4](الفروق جلد 4 ص 153 ، نقل از دکتر الشیخ احمد محمدعلی داود. جلد اول ص 193). در قوانین موضوعه ایران از دعوی تعریفی به عمل نیامده است. اصل سی و چهارم قانون اساسی، دادخواهی را حق مسلم هر فرد می‏داند[5] و در اصل بعدی سخن از طرفین دعوی به میان آورده ولی تعریفی از دادخواهی و دعوی و تفاوت آنها ننموده است. قانون آیین دادرسی مدنی نیز با آن که در مواد متعددی کلمه دعوی را ذکر نموده، ولی آن را تعریف نکرده است.

دکتر احمد متین دفتری، دعوی را این گونه تعریف نموده است: «دعوی عبارت از عملی است که برای تثبیت حقی صورت می‏گیرد، یعنی حقی که مورد انکار یا تجاوز قرار گرفته است»(متین دفتری، 1378، جلد 1، ص 209). استاد لنگرودی نیز دعوی را این گونه تعریف نموده‏اند: «الف: منازعه در حق معین را گویند؛ ب: ادعاء مدعی که دعوی به معنی اخص نامیده می‏شود؛ ج: مجموع ادعاء مدعی و دفاع مدعی علیه که دعوی به معنی اعم نامیده می‏شود» (لنگرودی، 1372، ص 290). دکتر کاتوزیان نیز دعوی را این گونه تعریف نموده است: «دعوی حقی است که به موجب آن اشخاص می‏توانند به دادگاه مراجعه و از مقام رسمی بخواهند که به وسیلۀ اجرای قانون، از حقوقشان در برابر دیگری حمایت شود» (کاتوزیان، 1373، ص 117). دکتر عبداله شمس با بررسی بیشتری گفته است: «دعوی در قوانین در سه مفهوم مختلف به کار رفته است: اول ـ دعوی، توانایی قانونی مدعی حق تضییع یا انکار شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتب آثار قانونی مربوط است. دوم ـ دعوی در بعضی مقررات، به مفهوم منازعه و اختلافی آمده است که در مرجع قضاوتی مطرح گردیده و تحت رسیدگی بوده یا می‏باشد. بنابراین دعوی، بدین مفهوم زمانی متحقق می‏گردد که دعوی در معنای اول (حق قانونی اقدام) به وجود آمده و دارندۀ حق، آن را اعمال نموده و در معرض رسیدگی مرجع قانونی قرار داده است. دوم، دعوی در بعضی موارد به معنی ادعا به کار می‏رود که منظور ادعایی است که در مرجع قضاوتی مطرح نگردیده و یا ادعایی که در خلال رسیدگی به عنوان امر تبعی مطرح می‏گردد» (شمس، 1380، جلد 1، صص 311ـ310). به نظر می‏رسد تعریف اول، تعریف حق دادخواهی و تعریف دوم، تعریف دعوی به مفهومی که در دادرسی مدنی مطرح است، می‏باشد.

در حقوق فرانسه نیز در مورد تعریف دعوی اختلاف است و مفهوم آن بـا مفاهیمی همچون؛ حـق دادخـواهی[6]، رسیدگی قضایی[7] ، ادعا[8]، تقاضای رسیدگی[9]، به هم آمیخته شده(Nicolus, Cayrol,p2 ) و در مورد آن اختلاف است. با این وجود ماده 30 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه دعوی را این گونه تعریف نموده است: «دعوی از نظر مدعی حق عبارت از این است که ادعای اوتوسط قاضی به منظور اثبات یا عدم اثبات شنیده شود و برای طرف دیگر دعوی عبارت است از مورد منازعه قراردادن اساس آن ادعا».[10]

تعریف قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه از دعوی به حقیقت نزدیکتر است، زیرا تعریف فوق نزاع را از زاویه هر دو طرف دعوی دیده است، چرا که در واقع خواهان مدعی حقی از خوانده و خوانده منکر وجود چنین حقی است((Loic-Cadiet-Emmanuel Jeuland-p291- la définition de l action. این تعریف با نظر فقهاء اسلامی در مورد مدعی و منکر نیز مشابهت‏هایی دارد.

حال با توجه به تعاریف فوق و با عنایت به عناصر دعوی که عبارت است از خواهان، خوانده، موضوع دعوی و جهات آن می‏توان دعوی را این گونه تعریف نمود. دعوی عبارت است از مراجعه شخصی به دادگاه‏های دادگستری و ادعای حقی از طرف او علیه دیگری به جهتی از جهات قانونی و ابلاغ آن به خوانده و شروع به رسیدگی به آن در دادگاه.

تعریف مذکور در واقع تفاوت اقامه دعوی با حق مراجعه به دادگاه را تبیین نموده، زیرا کلیه اشخاص حق رجوع به دادگاه را دارند ولی هنگامی می‏توانند این حق را اعمال نمایند که حقی از حقوق آنان مورد انکار یا تضییع قرار گرفته و تصمیم به رجوع به دادگاه‏های دادگستری بگیرند. از طرف دیگر صرف رجوع به دادگستری و ارائه دادخواست یا شکایت به معنای تحقق دعوی نیست، زیرا ممکن است شخص پس از ثبت دادخواست یا شکایت و قبل از ابلاغ به خوانده و شروع رسیدگی، دادخواست یا شکایت خود را مسترد نماید. به همین منظور است که ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی بین استرداد دعوی و دادخواست تفکیک قائل شده است. ماده مذکور اشعار می‏دارد: استرداد دعوی و دادخواست به ترتیب زیر صورت می‏گیرد:

الف) خواهان می‏تواند تا اولین جلسه دادرسی دادخواست خود را مسترد کند. در این صورت دادگاه قرار ابطال دادخواست صادر می‏نماید.

ب) خواهان می‏تواند مادامی که دادرسی تمام نشده دعوایی خود را استرداد کند. در این صورت دادگاه قرار رد دعوی صادر می‏نماید.

همان­گونه که ملاحظه می‏شود بند الف و ب ماده 107 استرداد دادخواست را تا قبل از اولین جلسه رسیدگی امکان‏پذیر می‏داند. بنابراین بعد از ارائه دادخواست به دادگاه و تا آغاز اولین جلسه هنوز دعوی شروع نشده زیرا خوانده چیزی نگفته و منکر حق خواهان نشده است. به عبارت دیگر وجود مدعی و منکر بر حق واحد تحقق نیافته و ای بسا خواهان با استرداد دادخواست خود دیگر هیچ وقت مدعی وجود حقی برای خود نشود. اما بعد از آغاز رسیدگی یعنی وجود مدعی و منکر برحق واحد، دعوی تحقق پیدا می‏کند. به همین خاطر است که فقهاء بر این عقیده‏اند که اگر مدعی‏علیه (خوانده) اقرار به نفع مدعی نماید، دعوی از بین می‏رود زیرا مدعی و منکر وجود ندارد.[11] استاد لنگرودی نیز به تقلید از فقهاء براین عقیده است که در این موارد نیاز به صدور حکم نیست و چون نزاعی وجود ندارد، قاضی می­باید قرار سقوط دعوی صادر نماید (لنگرودی، 1372، جلد 3، ص 539). در حقوق فرانسه با توجه به مواد 394 و 395 قانون آیین دادرسی مدنی، می­توان گفت دادخواست هنگامی تبدیل به دعوی می­شود که خوانده در پاسخ ادعای خواهان یکی از موارد عدم استماع دعوی را مطرح کرده یا در ماهیت دفاع نماید، زیرا از آن زمان به بعد استرداد دعوی نیاز به رضایت خوانده دارد. پس مادام که خوانده از یکی از این طرق دفاعی استفاده ننموده باشد، اراده خواهان به تنهایی کارگزار است و او می­تواند دادخواست خود را استرداد نماید.[12] ) Jacques Heron- Thierry le Bars, P 987, le désistement de l΄instance ).

 

2-    شرایط قابل استماع بودن دعوی

همان­گونه که گفته شد، فقهاء این عنوان را تحت عنوان شروط الدعوی الصحیحه(الدکتور شیخ محمد علی داود، اصول المحاکمات الشرعیه- الجزء الاول ص 199) و شروط السماع الدعوی(آیه­الله العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی- فقه القضاء- الجزء الثانی ص 39)، مورد مطالعه قرار داده­اند. با توجه به اینکه فقهاء اختلاف را درصورتی که در عالم واقع وجود داشته باشد، با فرض داشتن شرایطی، قابل استماع توسط قاضی دانسته­اند، لذا ابتداء معنای سبب، شرط و مانع به طور خلاصه مورد اشاره و آنگاه شرایط قابل استماع بودن دعوی به تفصیل مورد مطالعه قرار می­گیرد.

 

تعریف سبب، شرط و مانع

3-    سبب

سبب از نظر لغوی به معنی ذریعه، جهت، طریق، وسیله و دست­آویز آمده است(عمید – جلد یک ص 1376، سال 1357).

اصولین در تعریف سبب گفته­اند: «وصف ظاهر و معین که شارع آن را نشانه حکم قرار داده است»(دکتر علیرضا فیض- مبادی فقه و اصول ص 113). در تعریف دیگری گفته شده: «سبب وصف ظاهری است که شارع آن را نشانه حکم شرعی قرار داده، پس آن مسبب حکم شرعی است به صورتی که از وجود آن وجود مسبب لازم آید و از عدم آن عدم مسبب، مانند انحنای خورشید در آسمان که سبب وجوب نماز عصر است. پس هنگامی که خورشید رو به غروب رود این نشانه وجوب نماز عصر است»(الدکتور قطب مصطفی سانو ص 228).[13]

دکتر لنگرودی در مورد سبب می­نویسد: «سبب جزئی است از علت تامه که بین آن و معلول، تناسب ذاتی باشد بدون اینکه به تنهایی بتواند، معلول مذکور را پدید آورد، مثلاً ارث بردن وارث را علتی است که در اجزاء آن علت، عامل قرابت دیده می­شود، قرابت در نظر مردمان، تناسب ذاتی با ارث بردن دارد، پس قرابت سبب ارث است»(دکتر لنگرودی – فن استدلال ص 88).

هم­چنین تلف مال غیر سبب ضمان متلف است(ماده 328 قانون مدنی) البته سبب به تنهایی نمی­تواند مسبب را ایجاد نماید، بلکه شرط یا شرایطی هم باید وجود داشته و مانعی در کار نباشد.

4-  شرط

در تعریف شرط گفته شده است، شرط مقدمه ای است که موجب ایجاد مسبب نمی­شود ولی وجود آن برای ایجاد مسبب ضروری است(دکتر ابوالحسن محمدی – مبانی استنباط ص 213).

هم­چنین در تعریف شرط گفته شده است، آنچه که وجود شیء متوقف بر آن است و جزء ماهیت شیء نبوده و تاثیری در وجود آن ندارد.[14] دکتر لنگرودی نیز در تعریف شرط می­نویسد: «شرطی که در برابر سبب قرار می­گیرد عبارت است از عاملی که اگر نباشد آن سبب نمی­تواند اثر بخش گردد. مثلاً در ارث، قرابت موقعی سود دارد که قریب میت در حال وفات او زنده باشد».

ماده 875 قانون مدنی در این مورد مقرر می­دارد: «شرط وراثت، زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث می­برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود، اگرچه فوراً پس از تولد بمیرد».

 

5-    مانع

در صورت وجود سبب و مهیا بودن شرط یا شرایط مسبب باید ایجاد شود. اما ممکن است مانع یا موانعی باشد که از ایجاد مسبب جلوگیری نماید. مثلاً ماده 88 قانون مدنی اشعار می­دارد: «قتل از موانع ارث است، بنابراین کسی که مورث خود را عمداً بکشد از ارث او ممنوع می­شود ...». اصولین نیز مانع را همین­گونه تعریف نموده­اند(عیسی ولایی– فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول ص 303).[15] هم­چنین عدم قصاص در صورتی­که قاتل پدر مقتول باشد.

 

6-    شروط قابل استماع بودن دعوی

پس از این مقدمه در مورد اعمال حق دادخواهی(اصل سی و چهارم قانون اساسی) و رجوع به دادگستری باید گفت که اگر سبب دعوی را حدوث اختلاف، تضییع حق یا تصور تضییع حق بدانیم، شخص با وجود چنین امری هنگامی می­تواند به دادگستری مراجعه نماید که شرایطی وجود داشته باشد و درصورت عدم وجود چنین شرایطی دعوایی او غیر قابل استماع خواهد بود. این شرایط در فقه همان­گونه که خواهیم دید تحت عنوان شرایط صحیح بودن دعوی مورد بحث قرار گرفته است. در قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه، شرایط قابل استماع بودن دعوی مورد اشاره قرار نگرفته است، اما موارد عدم استماع دعوی در ماده 122 ذکر شده است. به موجب این ماده: «هر جهتی که به استناد آن، یک طرف دعوی، دعوایی طرف دیگر را بدون ورود در ماهیت به جهت نداشتن حق اقامه دعوی غیر قابل استماع اعلام بدارد، مانند نداشتن سمت، نداشتن نفع، مرور زمان، طرح دعوی خارج از مهلت، اعتبار امر قضاوت».[16]

هم­چنین در حقوق فرانسه گفته شده است که قابل استماع بودن دعوی و اثبات درستی حق مورد ادعا دو امر متمایز است، چرا که اگر دعوی شرایط استماع را نداشته باشد به استناد ماده 122 غیر قابل استماع اعلام می­گردد ولی اگر در ماهیت صحیح نباشد به استناد ماده 71 در ماهیت آن حکم بر بیحقی داده می­شود.[17]

(Serge Guinchard- Cécile Chainais- Frédrique Terrand p 138- les conditions d ouerture de l action en justice)

در قانون آیین دادرسی مدنی، شرایط قابل استماع بودن دعوی، ذکر نگردیده و عنوان مبحث سوم از فصل سوم ایرادات و موانع رسیدگی می­باشد. به نظر می­رسد قانون­گذار ما در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی موارد عدم استماع دعوی در حقوق فرانسه را با ایرادات در هم آمیخته و آنها را در دو ماده 197 و 198 قانون سابق ذکر نموده بود. قانون­گذار در قانون جدید آیین دادرسی مدنی عنوان موانع رسیدگی را به ایرادات اضافه نموده و بند 7 به بعد ماده  84 را از فقه اقتباس کرده و معلوم نیست چرا آن را تحت عنوان مانع آورده است. این در حالی است که در فقه هیچ سخنی از مانع رسیدگی به میان نیامده است و تنها در باب ارث و نکاح سخن از موانع ارث و نکاح به میان آمده است. بنابراین ذکر موانع رسیدگی در عنوان مبحث سوم از فصل سوم قانون آیین دادرسی مدنی را می­توان به جهت شکل نگرفتن زبان حقوقی در کشور و بی دقتی قانون­گذار دانست. با توجه به مطالبی که مذکور افتاد در این گفتار شرایط قابل استماع بودن دعوی در فقه را با مقایسه حقوق فرانسه مورد بحث قرار می­دهیم.

 

گفتار دوم: شرایط قابل استماع بودن دعوی

فقهاء در مورد شرایط قابل استماع بودن دعوی و یا شرایط دعوایی صحیح شروطی را بر شمرده­اند و بعضی نیز بدون ذکر شرایط، دعاوی غیر قابل استماع را ذکر نموده­اند. شهید اول دعاوی را که موجب الزام خوانده بر امری می­شوند را قابل استماع می­داند و دعوایی هبه و رهن قبل از قبض را قابل استماع ندانسته است. هم­چنین دعوایی را که خواسته­اش مجهول باشد، قابل استماع نمی­داند.[18]

فقهاء دیگر شرایط دعوی را به صورت تفصیلی­تری ذکر نموده­اند. صاحب جواهر در این مورد می­نویسد: شرط است که خواهان بالغ و عاقل باشد و اصیل بوده یا اینکه به نمایندگی از کسی که ولایت بر او دارد اقامه دعوی نماید. بنابراین دعوایی صغیر، مجنون و دعوایی کسی که برای مال دیگران اقامه می­نماید مسموع نیست مگر اینکه وکیل، وصی، ولی، حاکم یا امین حاکم باشد. هم­چنین دعوایی که خواسته آن حقی باشد که شرعی نیست مثل شراب یا گوشت خوک قابل استماع نمی­باشد.[19] فقهای متأخر شروط قابل استماع بودن دعوی را با تفضیل بیشتری بیان نموده­اند، امام خمینی در این مورد می­نویسد: «شروطی برای استماع دعوی وجود دارد که بعضی از آنها مربوط به خواهان است، بعضی به دعوی، بعضی به خوانده و بعضی به خواسته مربوط می­باشد».[20] پس از ذکر این مقدمه به شرایط قابل استماع بودن دعوی می­پردازیم.

7-    بلوغ (اهلیت)

نخستین شرط آن است که خواهان بالغ باشد. البته اینجا منظور از بلوغ اهلیت استیفاء است. در مورد اهلیت گفته شده است صغیر ممیز می­تواند نزد قاضی تظلم کند، در این صورت اگر دارای ولی باشد، قاضی ولی او را به دعوی فرا می­خواند و در غیر این صورت قاضی به ولایت از او خوانده را احضار یا قیمی برای صغیر تعیین یا وکیلی برایش برمی­گزیند( تفصیل الشریعه – ص 77 ).[21]

ماده 989 مجله­الاحکام تشخیص صغیر ممیز یا نوجوان بودن خواهان را به عهده قاضی گذاشته و در صورت تشخیص قاضی، دعوایی او را قابل استماع دانسته است.[22] در حقوق فرانسه اهلیت جزء شرایط دادخواست دهنده است و اگر اهلیت نداشته باشد، دادخواست او ابطال می‌گردد. بنابراین در حقوق فرانسه اهلیت جزء شرایط قابل استماع بودن دعوی نیست و در ماده 122 نیامده است[23]((Gérand Cornu- jean- foyer p601 la caducticé  در آیین دادرسی مدنی ایران گرچه نص صریحی که اهلیت را جزء شرایط اقامه دعوی بداند، وجود ندارد اما از جمع ماده 958 قانون مدنی و بند 3 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی این شرط قابل استنباط است.[24] بنابراین شخص فاقد اهلیت درصورتی که حق او مورد انکار یا تضییع قرار گیرد، سبب طرح دعوی برای او فراهم آمده اما شرط آن که اهلیت استیفاء است را فاقد می­باشد. البته در مورد سفیه فقهاء بر این اعتقادند که دعوای سفیه در امور غیر مالی قابل استماع است.[25] هم­چنین است صغیری که قدرت تشخیص دارد ولی به بلوغ کامل نرسیده است، البته در اموری که حق تملک دارد(ماده 86 و 96 قانون امور حسبی).[26] در مورد احراز اهلیت هم­اکنون در قانون ایران دو نص وجود دارد، نخست ماده 1210 قانون مدنی این ماده مقرر دارد: «هیچ کس را نمی­توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر اینکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.

تبصره 1- سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است.

تبصره 2 – اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می­توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد».

صرف­نظر از تعارض بین ماده 1210 و تبصره 2 آن، به موجب تبصره 2 بلوغ نشانه رشد نیست و فقه و سنت حقوقی ما نیز بر همین منوال است. پس اگر کسی بعد از بلوغ ادعای رشد نماید، باید رشدش احراز گردد، مگر اینکه به سن رشد رسیده باشد. ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب 13/6/1313 در این مورد اشعار می­دارد: «از تاریخ اجراء این قانون در مورد کلیه معاملات، عقود و ایقاعات به استثناء نکاح و طلاق محاکم عدلیه وادارت دولتی و دفاتر اسناد رسمی باید کسانی را که به سن 18 سال شمسی تمام نرسیده­اند اعم از ذکور و اناث غیر رشید بشناسند مگر آن­که رشد آنها قبل از اقدام به انجام معامله یا عقد و یا ایقاع به طرفیت مدعی­العموم در محاکم ثابت شده باشد. اشخاصی که به سن 18 سال تمام رسیده­اند در محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی، رشید محسوب می­شوند مگر اینکه عدم رشد آن­ها به طرفیت مدعی­العموم در محاکم ثابت گردد. مناط تشخیص سن اشخاص اوراق هویت آنهاست مگر آنکه خلاف آن ثابت شود».[27] در حقوق فرانسه نیز سن رشد هیجده سال است، البته زن می­تواند در سن پانزده سالگی ازدواج کند[28]. پس در حقوق ایران اهلیت برای اقامه دعوی داشتن هیجده سال سن است. مگر در امور غیر مالی و یا در اموری که صغیر ممیز حق تصرف در آن را دارد(ماده 1214 قانون مدنی مواد 86 و96 قانون امور حسبی) در فقه نیز سفیه تنها حق اقامه دعوی در دعاوی غیر مالی را دارد[29]. البته در دعوای بلوغ و امثال آن نیز رشد شرط نیست.[30] بنابراین اگر خواهان اهلیت نداشته باشد، دعوای او قابل استماع نیست و دادگاه در صورت احراز باید قرار عدم استماع به جهت نداشتن اهلیت صادر نماید.

8-    اهلیت خوانده

فقهای شیعه اهلیت خوانده را از شروط قابلیت استماع دعوی ندانسته­اند. اما بسیاری از فقهای اهل سنت اهلیت خوانده را هم از شرایط اقامه دعوی دانسته و اقامه دعوی بر خوانده نا اهل را صحیح نمی­دانند، بلکه معتقدند دعوی باید بر نماینده قانونی شخص فاقد اهلیت اقامه شود. مثلاً در اردن که قانون آن بر اساس مکتب حنفی است، داشتن اهلیت در طرفین دعوی شرط است.[31] در قانون آیین دادرسی مدنی در مورد اهلیت خوانده نصی وجود ندارد. اما ماده 86 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می­دارد: «در صورتی که خوانده اهلیت نداشته باشد می­تواند از پاسخ در ماهیت دعوی امتناع کند». پس به موجب این ماده اقامه دعوی بر خوانده نااهل صحیح است، اما او می­تواند از پاسخ در ماهیت امتناع نماید. این قسمت از ماده که خوانده فاقد اهلیت را مخیر در پاسخ دانسته قابل انتقاد است و از جمع این ماده و ماده 105 قانون آیین دادرسی، می­توان گفت در صورتی که خوانده فاقد اهلیت باشد و دادگاه از این موضوع مطلع شود، باید دادرسی را متوقف نماید و نماینده قانونی محجور را به دادرسی فرا بخواند و چنانچه محجور فاقد نماینده قانونی است طبق ماده 56 قانون امور حسبی عمل نماید.[32] بنابراین ارائه دادخواست علیه محجور صحیح است ولی آغاز دادرسی علیه محجور و ادامه آن صحیح نمی­باشد و در صورتی که دادگاه متوجه محجوریت نشود و حکم صادر نماید در صورت قطعی شدن حکم، به نظر می­رسد کشف حجر از موجبات اعاده دادرسی است. البته بند د ماده 332 و بند 2 قسمت الف ماده 368 قرار عدم اهلیت یکی از طرفین دعوی را قابل تجدید نظر و فرجام اعلام نموده است.[33] این ماده ممکن است این را به ذهن متبادر نماید که دادگاه حقوقی در صورتی که متوجه عدم اهلیت یکی از طرفین شود، به اهلیت او رسیدگی و در صورت تشخیص عدم اهلیت، قرار عدم اهلیت صادر خواهد نمود. در این مورد باید گفت دادگاه حقوقی باید فقط به آنچه که از او خواسته شده است رسیدگی نماید، بنابراین نمی­تواند به اهلیت طرفین بدون اینکه از او خواسته شود رسیدگی کند. به علاوه ماده 56 قانون امور حسبی تکلیف نموده که دادگاه در صورت اطلاع بر وجود محجور او را به دادستان معرفی نماید، بنابراین رسیدگی به حجر در صلاحیت دادگاه حقوقی نیست. البته با توجه به تصویب قانون حمایت از خانواده، رسیدگی به حجر به موجب بند 12 ماده 4 قانون مذکور در صلاحیت دادگاه خانواده است. از این گذشته با فرض اینکه دادگاه به حجر خواهان یا خوانده رسیدگی و تشخیص دهد که خواهان یا خوانده محجور است، باید حکم حجر صادر نماید نه قرار عدم اهلیت. پس در صورت تشخیص عدم اهلیت خوانده، دادگاه قرار توقف رسیدگی صادر می­نماید تا دعوی به طرفیت نمایندگی قانونی محجور ادامه یابد و در صورتی که محجور فاقد نماینده قانونی باشد، دادگاه پس از صدور قرار توقف رسیدگی محجور را برای تعیین نماینده قانونی به دادستان معرفی می­نماید.[34] اما از نظر عملی بهتر است خواهان هنگام طرح دعوی علیه محجور، محجور و نماینده قانونی او را خوانده قرار دهد تا از توقف رسیدگی و ابلاغ دادخواست به نماینده قانونی جلوگیری نماید. در حقوق فرانسه از ظاهر ماده 32 قانون آیین دادرسی چنین برمی­آید که هم خواهان باید اهلیت داشته و هم خوانده و در صورتی که یکی از طرفین دعوی فاقد اهلیت باشد، دعوی غیر قابل استماع خواهد بود.[35] (Droit et Pratique de la Procédeure civil- p23- la capacité d ester en justice).

 

9-    داشتن سمت

یکی از شرایط قابل استماع بودن دعوی در فقه این است که خواهان با آنچه که در مورد آن اقامه دعوی نموده، رابطه حقوقی داشته باشد و آن اینکه یا خواسته را اصالتاً برای خویش بخواهد یا آن را برای غیر به عنوان وکیل یا وصی و غیره مطالبه کند.[36] البته در فقه شخص می‌تواند برای حفظ مصالح عمومی اقامه دعوی نماید.[37] در حقوق فرانسه نیز داشتن سمت از جمله شرایط عمومی اقامه دعوی است و نداشتن سمت از موارد عدم استماع دعوی می باشد(ماده 122 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه) البته مفهوم سمت در فقه با حقوق فرانسه نزدیک است. یکی از حقوقدانان فرانسه در این مورد می­نویسد: «به طور قطع سمت به جز در موارد استثنائی یکی از شرایط اقامه دعوی نیست، بلکه در اغلب موارد ذی نفع بودن یکی از شرایط است». مبنای این نظر این است که در اغلب موارد ذی­نفع اصالتاً اقامه دعوی می­نماید و اقامه دعوی به نمایندگی استثناء می­باشد. بنابراین احراز سمت به عنوان شروط اقامه دعوی در فرضی مطرح می­گردد که اصیل، خود اقدام به طرح دعوی ننماید. این نظر با مواد 31 و 32 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه هم­خوانی دارد.[38]

)Gérard Couchez – Jean – Pierre lang lade – Daniel Lebeau – Dalloz 1998– nُ 212– p 95).

ماده 31 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه در این مورد مقرر می دارد: «هر کسی که نفع مشروعی در پیروزی در دعوی یا رد آن دارد، می­تواند اقامه دعوی نماید. به جز مواردی که قانون حق اقامه دعوی یا دفاع از آن را برای اشخاص معینی مقرر نموده است». پس در مورد قسمت اخیر ماده 32  است که در حقوق فرانسه بحث سمت مطرح می­شود. ماده 32 نیز مقرر داشته: «هر ادعا از طرف شخصی که فاقد اهلیت است یا بر علیه شخصی که اهلیت ندارد، غیر قابل استماع می­باشد». بنابراین اینکه خواهان نسبت به خواسته بیگانه نباشد، بلکه به عنوان اصیل یا نماینده آن را مطالبه نماید یکی از شرایط صحت دعوی در فقه و حقوق ایران و فرانسه است(بند 5 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی ایران و ماده 121 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه).

 

10-  خواسته به گونه­ای باشد که در صورت صدور حکم خوانده ملزم به امری­گردد.

یکی از شرایط قابل استماع بودن دعوی این است که دعوی در صورت رسیدگی دارای آثار حقوقی باشد، پس اگر دعوایی دارای آثار حقوقی نباشد قابل استماع نیست، زیرا رسیدگی به دعوایی که فاقد آثار حقوقی است امری عبث می­باشد. پس در عقد رهن اگر راهن عین مرهونه را به قبض مرتهن نداده باشد، با وجود انعقاد عقد، مرتهن نمی­تواند الزام راهن را به قبض بخواهد، یا در بیع اگر بابع مبیع را تحویل نداده و مشتری ثمن را پرداخت ننموده باشد، با توجه به حق حبس مشتری نمی­تواند الزام بایع را به تحویل بخواهد.[39] هم­چنین در فقه گفته شده که اگر بایع خیار فسخ داشته باشد، مشتری نمی­تواند الزام او به تحویل مبیع را بخواهد.[40] البته هم‌اکنون رویه قضایی دادگاه­های ایران این­گونه دعاوی را استماع و خوانده باید از خود دفاع نماید. شاید در حقوق جدید نیز بتوان مثال­هایی از این دست یافت مثلاً به موجب بند 2 ماده 47 قانون ثبت، ثبت صلح­نامه، هبه­نامه و شرکت­نامه اجباری است و به موجب ماده 48 همان قانون، سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده است، در هیچ­یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. پس اقامه دعوی به موجب صلح­نامه عادی به خواسته الزام مصالح قابل استماع نیست. هم­چنین است اقامه دعوی به خواسته دیون طبیعی مثل نفقه گذشته اقارب یا هزینه اداره مال غیر که بدون اذن مالک انجام شده(ماده 306 قانون مدنی) یا ضمان تبرعی(ماده 720 قانون مدنی) و مواردی از این قبیل، در این موارد به جهت عدم امکان الزام خوانده و بی نتیجه بودن دعوی، دادگاه به استناد بند 7 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم استماع دعوی صادر می­نماید، اما ذکر این نکته لازم است که دادگاه باید تعیین وقت نموده و رسیدگی و آنگاه قرار عدم استماع دعوی صادر نماید.[41] البته به نظر می­رسد آوردن این شرط به عنوان یک ایراد در بند 7 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی لازم نبوده، زیرا در این گونه موارد قاضی می­تواند به جهت بی­نفعی خواهان دعوای او را استماع ننماید.

 

11-   جزمی بودن دعوی

یکی دیگر از شرایط قابل استماع بودن دعوی نزد فقهاء جزمی بودن دعوای خواهان می‌باشد. جزم در لغت به معنی عزم کردن به کاری بدون تردید، آمده است(فرهنگ فارسی عمید- جلد اول- ص 813). فقهاء نیز جزم را در همین معنا به کار برده و گفته­اند اگر خواهان در هنگام طرح دعوی بگوید گمان می­کنم یا شک دارم که، دعوای او استماع نمی­شود[42] (میرزا محمد حسن آشتیانی ص 6 ). قانون آیین دادرسی مدنی این شرط را در بند 9 ماده 84 جزء ایرادات آورده است، صدر ماده مقرر می­دارد: «در موارد زیر خوانده می­تواند ضمن پاسخ نسبت به ماهیت دعوی ایراد کند: 1- ... 2- ... 9- دعوی جزمی نبوده بلکه ظنی یا احتمالی باشد». این ایراد در قانون آیین دادرسی مدنی سابق نبوده و در قانون جدید از فقه اقتباس شده است. فقهاء در توجیه این شرط بر این اعتقادند که یکی از شروط صحت دعوی این است که امکان رد سوگند به خواهان باشد، حال اگر خواهان در طرح دعوای خود جازم نباشد امکان رد سوگند به او منتفی است. هم­چنین در صورتی که خواهان در دعوای خود جازم نباشد نمی­توان به چنین امری اطلاق دعوی نمود، زیرا دعوی عبارت است از خبر جازم و در صورتی که خواهان جازم نباشد حکم دعوی بر چنین خبری بار نمی­شود. به علاوه وظیفه حاکم الزام خوانده به حق مورد ادعای خواهان و دادن آن حق به او می­باشد. حال اگر خواهان خود در ذی حق بودن خود شک داشته و شک را اعلام داشته باشد، چگونه حاکم به این وظیفه خود عمل نماید(آیت الله موسی اردبیلی – جزءالثانی ص 45). البته بعضی از فقهاء گفته­اند مراد از جازم بودن در طرح دعوی، جزم در هنگام طرح آن است و لو اینکه خواهان بعداً نتواند به جهت فقدان دلایل آن را اثبات نماید و در این مورد بین جزم در صیغه دعوی و جزم در اثبات آن تفاوت گذاشته­اند(میرزا محمد حسن آشتیانی ص 87، آیه العظمی محمد کاظم خراسانی ص 96). صاحب عناوین در این مورد می­نویسد، مراد از جزمی بودن اعلان اراده در دعوی به صورت قطعی است، نه واقعی. گرچه ممکن است حق مورد ادعا ظنی باشد و در ادامه می­افزاید بناء عرف این­گونه است که همیشه نوعی کتمان (کتمان حقیقت) در مفهوم دعوی وجود دارد و به همین دلیل نیاز به اثبات است وگرنه آنچه در آن هیچ خفا و کتمانی نیست نیاز به اثبات ندارد. بلکه بر همه آشکار است اگر مانعی نباشد.[43] البته ذکر این شرط در قانون آیین دادرسی مدنی به عنوان یکی از ایرادات با توجه به اینکه هم اکنون اقامه دعوی به موجب دادخواست می­باشد و دادخواست کتبی بوده و دارای شرایطی است، چندان موجه نیست. در حقوق فرانسه نیز نه در قانون و نه در رویه قضایی چنین شرطی به عنوان یکی از موارد عدم استماع دعوی ذکر نگردیده است.

 

12- مشروع بودن خواسته

یکی از شرایط صحیح بودن دعوی در فقه، مشروع بودن حقی است که برای مطالبه آن اقامه دعوی شده است.[44] زیرا دعوی عبارت است از طلب حقی علیه دیگری نزد قاضی است، منظور از حق در دعوی حقی است که شرع به آن اعتراف و آن را مورد حمایت قرار داده باشد. فقهاء اسلامی گفته­اند: «مصلحت جامعه در حفظ پنچ چیز است: دین، نسل، نفس، مال و عقل و این با توجه به آنچه شرع مقرر نموده می­باشد.[45] در قانون مدنی نیز مشروعیت جهت معامله یکی از شرایط صحت معاملات است. ماده 10 قانون مدنی نفوذ قراردادها را مشروط به عدم مخالفت با قانون دانسته است. ماده 654 قانون مدنی نیز دعاوی مربوط به تعهدات و معاملاتی را که نامشروع باشند، قابل استماع ندانسته است.[46] هم­چنین ماده 975 قانون مدنی نیز اجرا گذاردن قراردادها و قوانین خارجی را مشروط به عدم مخالفت آنها با اخلاق حسنه و نظم عمومی نموده است. می­توان گفت مطابق شرع بودن حقوق در نظام حقوقی ایران، جزء نظم عمومی است.[47] این شرط که یکی از شرایط قابل استماع بودن دعوی است در بند 8 ماده 84 به عنوان یکی از ایرادات آمده است: « ...... مورد دعوی مشروع نباشد». بدیهی است اگر این بند در ماده 84 نبود باز هم این شرط به عنوان یکی از شرایط صحیح بودن دعوی پذیرفته شده بود، زیرا قانون­گذار از نفعی حمایت می­کند که مشروع باشد و نفعی که مشروع نباشد از نظر قانون­گذار، نفع نیست تا بتوان برای حصول آن اقدام به اقامه دعوی نمود. البته شاید این سؤال مطرح شود که آیا مراد از مشروع بودن همان قانونی بودن است؟ پاسخ به این سؤال در کشور ما مثبت است زیرا در کشور ما همه قوانین باید مطابق شرع باشد، پس هر نفعی که مورد حمایت قانون
 باشد، مورد حمایت شرع نیز می­باشد. در حقوق فرانسه نیز اقامه دعوی هنگامی امکان­پذیر است که شخصی نفع قانونی در پیروزی یا رد کردن ادعای طرف دیگر داشته باشد(ماده 31 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه).[48] (Hervé croze- Christian morel- p129 intérêt pour agir ).

 

13- اعتبار امر قضاوت شده

در فقه در مورد اعتبار امر قضاوت شده همانند حقوق نوین بحث نشده، هم­چنین در کلام فقهاء به عنوان شرط قابل استماع بودن دعوی ذکری از آن نشده است. اما اکثر فقها در پاسخ به این سؤال که آیا پس از صدور حکم، قاضی دیگری می­تواند حکم او را نقض نماید یا خیر؟ بر این عقیده­اند که جواز رسیدگی مجدد وجود ندارد، گرچه مواردی را که به عنوان اشتباه قاضی ذکر نموده­اند که در آن موارد رأی قاضی را قابل نقض می­دانند. مرحوم علامه میرزا محمد حسن آشتیانی در این مورد می‌نویسد: « اولاً- قول مشهور که می­توان دعوایی اجماع بر آن نمود، این است که نقض حکم قاضی(توسط قاضی دیگری) مطلقاً جایز نیست. چه اینکه تقاضا از طرف حاکم باشد یا طرفین دعوی و یا شخص ثالث، بلکه بر همه واجب است که آثار واقعی حکم را بر آن مترتب نمایند... و در ادامه می‌فرمایند: اقتضای قاعده عدم اجازه نقض حکم قاضی و عدم ترتب اثر بر حکم قاضی بعدی است. زیرا بعد از اینکه دادرسی به عمل آمد و فصل خصومت گردید از سرگیری مجدد آن نیاز به دلیل دارد. به سخن دیگر به محض صدور حکم از طرف قاضی، اگر قضاوت را جایز بدانیم، موضوع نزاع باقی نمی­ماند تا احکام دعوی بر آن مترتب گردد. دوماً- اجماع منقول که به حد استفاضه متکی بر شهرت بزرگ محقق و منقول رسیده و خلافی در آن نبوده و حجت است در مسأله. چراکه این امر از ظنون خاص است که به آن اشاره شده است. سوماً- دلالت آنچه که بر جواز صدور حکم از کتاب و سنت آمده به خصوص حدیث نبوی: به حکمیت او راضی باشید، پس من او را حکم قرار دادم. پس اقتضای آنچه دلالت بر اجازه قضاوت می­نماید، حکومت قاضی بر همه امور طرفین دعوی و دیگران است و سپس در ادامه جواز نقض حکم قاضی را موجب هرج و مرج می­داند که باطل است.[49] البته نظر بعضی از فقها بر آن است که اگر پس از صدور حکم طرفین دعوی تراضی نمایند که نزد حاکم دیگری بروند، حاکم دوم می­تواند دعوی را استماع نماید(آیت الله العظمی محمد کاظم خراسانی، کتاب القضاء بحوث فی­القضاء ص 64 و 65)، ولی قول مشهور این نظر را نپذیرفته و میرزا محمدحسن آشتیانی در این مورد می­نویسد: « تراضی طرفین دخالتی در تغییر حکم شرعی و اعاده دعوی بعد از اینکه دعوی(به جهت صدور حکم) مرتفع گردید، ندارد».[50] همان­گونه که ملاحظه می­شود نظر مشهور فقهاء این است که پس از صدور حکم، دعوی از بین می­رود. بنابراین طرح مجدد آن موجه نبوده و قابلیت استماع ندارد، البته این در فرضی است که قاضی بر طبق شرع حکم داده باشد والا حکم او فاقد اعتبار و جواز استماع دعوی وجود دارد. علامه حلی در این باره می‌نویسد: « اگر قاضی بدهکار را به پرداخت مال یا زندان محکوم نماید پس هنگام مراجعه به قاضی دوم او حکم قاضی اول را بررسی و اگر حکم مطابق حق بود، الزام­آور است و اگر مخالف حق بود، قاضی دوم آن را ابطال می­نماید، چه مستند حکم قطعی باشد چه اجتهادی[51](علامه حلی، شرایع­الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام، جلد 2 ص 75).

در حقوق جدید اعتبار امر قضاوت شده به عنوان یکی از موارد عدم استماع پذیرفته شده است(ماده 122 قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه). در قانون آیین دادرسی مدنی ایران، اعتبار امر قضاوت شده به عنوان یکی از موارد ایراد در بند 6 ماده 84 ذکر شده است. بنابراین در صورتی که اختلاف نزد قاضی طرح و او به آن رسیدگی نموده و حکم صادر نماید، طرح دگرباره همان دعوی قابلیت استماع ندارد زیرا با صدور حکم اختلاف از بین رفته و جهتی برای مراجعه به قاضی وجود ندارد، پس دعوی غیر قابل استماع است.

 

14- طرح دعوی خارج از موعد قانونی

موعد قانونی با مرور زمان تفاوت دارد. در فقه مرور زمان پذیرفته نشده است و نظر فقها بر این است که چنانچه شخصی دارای حقی باشد، هرچقدر که زمان بگذرد، حق او زائل نمی­گردد و می‌تواند برای مطالبه آن اقامه دعوی نماید. به همین جهت در قانون جدید آیین دادرسی مدنی مرور زمان پذیرفته نشده است اما در قانون سابق آیین دادرسی مدنی مواد 731 الی 769 به مرور زمان اختصاص داشت.[52] اما موعد در قوانین ایران پذیرفته شده است. مثلاً ماده 1162 قانون مدنی، مدت اقامه دعوایی نفی ولد را دو ماه بعد از اطلاع از تولد طفل قرار داده است.[53] هم­چنین مواد 286 و 287 قانون تجارت، در مورد حقوق دارنده برات و نیز اعتراض به رأی داور موضوع مواد 490 و 492 قانون آیین دادرسی مدنی، موعد اعتراض و سایر موارد،[54] بنابراین در این­گونه موارد اگر دعوی خارج از موعد مقرر در قانون اقامه شود، از موارد عدم استماع دعوی بوده و دادگاه با صدور قرار عدم استماع دعوی به جهت طرح دعوی خارج از موعد، از رسیدگی به آن امتناع می­نماید. البته در مورد اعتراض به رأی داور ماده 492 قرار رد دعوی را که به صورت قطعی صادر می­نماید، پیش­بینی نموده است. دلیل این امر عدم تفکیک قرار رد دعوی از عدم استماع دعوی همان­گونه که دیدیم، می­باشد. می­توان گفت طرح دعوی خارج از موعد، مانع رسیدگی است، زیرا اقتضای طرح دعوی و رسیدگی وجود دارد اما قانون­گذار به قاضی اجازه رسیدگی را نداده است. بنابراین این مورد ازجمله موانع رسیدگی است اما به هر حال اگر قاضی تشخیص دهد که دعوی خارج از مهلت اقامه شده قرار عدم استماع دعوی صادر می­نماید.

 

نتیجه‌گیری

با توجه به آنچه که در این مقاله گفته شد، بهتر است قانون­گذار مطابق نظرات فقهاء و حقوق فرانسه ایرادات را از موارد عدم استماع دعوی مجزا نموده و در مواردی که شروط استماع وجود ندارد، صدور قرار عدم استماع دعوی را پیش­بینی و مقرر کند. زیرا در صورت غیر قابل استماع بودن دعوی، نیازی به دفاع خوانده در ماهیت نیست. به علاوه طرح موارد عدم استماع دعوی هم حق اصحاب دعوی و هم تکلیف قاضی است و قاضی نباید به دعوایی که شرایط استماع آن وجود ندارد، رسیدگی کند. از این گذشته و با توجه به اینکه قرار عدم استماع دعوی در مواردی به صورت موقت و در مواردی به صورت دائمی از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است، قانون­گذار با تعیین این موارد می­تواند علاوه بر تنظیم دعاوی از کثرت دعاوی نیز ممانعت نماید، زیرا قرار رد دعوی که در قسمت اخیر ماده 89 به عنوان ضمانت اجرایی ایرادات مذکور در بندهای 3 الی 11 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است، از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار نیست و موجب کثرت دعاوی در محاکم می­شود. از این گذشته قرار عدم استماع دعوی به عنوان یکی از قرارهای قابل تجدید نظر در بند ب ماده 332 قانون آیین دادرسی مدنی آمده، اما موارد صدور آن در مرحله نخستین پیش بینی نگردیده است. بنابراین بهتر است قانون­گذار در اصلاح بعدی قانون این نقیصه را برطرف نماید.



[1] . الدعوی لغه، الطلب قال الله تعالی «و لهم ما یدعون»، قیل: و شرعاً اضافه الانسان الی نفسه شیئاً بل و الی غیره، ملکاً کان حقاً فی ید غیره اُو ذمته. میرزا محمد حسن الآشتیانی، کتاب القضاء، منشورات دارالهجره: تاریخ 1404 هـ . ق. ص 331. 2ـ علی اصغر مروارید، سلسله الینابیع الفقهیه، جلد 33، مؤسسه فقه‏الشیعه، بیروت، لبنان 1413، هـ . ق، ص 393 ـ کتاب الدعوی و توابعها (المدعی الذی یُخلی و سکوته، أو یخالف اصل او الظاهر المنکر بازائه... مفتاح الکرامه فی شرح القواعد العلامه السید محمد جواد الحسینی العاملی. دارالتراث- بیروت 1418 هـ. ق. 1998 م- جلد 20 ص 109. 

السید محمدجواد الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، المجلد 20ـ کتاب القضاء، دارالتراث، لبنان، بیروت 1418( هـ . ق)، (1998 م)، ص 109، المقصد الثالث، فی الدعوی و الجواب.

[2] . الدعوی شرعاً: هی اضافه الشیء الی نفسه حاله المنازعه، بأن یقول: هذه العین لی. الفتاوی ..... دار احیاء التراث العربی- بیروت- التبعه الرابعه. 1406 هـ. ق. 1986 م.

[3] . ماده 1613 من مجله الاحکام العدلیه: الدعوی: هی طلب أحد حقه من آخر فی حضور الحاکم و یقال الطالب، المدعی و المطلوب منه، مدعی علیه و تعریف الدعوی هذا یشمل دفع الدعوی أیضاً، مثلاً لو ادعی المدعی قائلاً: ان لی فی ذمه المدعی علیه عشره الدنانیر من جهه القرض، فأجابه المدعی علیه، أننی أرید المبلغ المذکور، فقول المدعی علیه هذا الکلام هو دعوی.

[4] . قال الفراقی فی کتاب الفروق: فضباط الدعوی الصحیحه انها طلب المعین أو ما فی ذمه معین أو مایترتب علیه احدهما، معتبره شرعاً، لا تکذبها العاده، ایضاح القیود(معین) کدعوی ان السلعه المعینه اشتراها منه، أو غصب منه(ما ذمه معین) کالدیون و السلم، ثم المعین الذی یدعی فی ذمته، قد یکون معیناً بالشخص کزید، أو بالصفه کدعوی الدیه علی العاقله(مایترتب علیه احدهما) کدعوی المرأه الطلاق أو الرده علی زوجها، فیترتب لها حوز نفسها و هی معینه. أو الوارث أن اباه مات مسلماً أو کافراً، فیترتب لها میراث معین، فهی مقاصد صحیحه(معتبره شرعاً) أن یکون المدعی به مشروعاً أو مایتعلق به حکم، أو غرض صحیح أو مصلحه مشروعاً.

[5] . اصل سی و چهارم قانون اساسی مقرر می­دارد: دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می­تواند به منظور دادخواهی به دادگاه­های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه­ها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی­توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد، منع کرد.

[6] . le droit d'accès à un tribunal

[7] . instance

[8]. prètention

[9].  demamde

[10]. Art30:  L'action est Le droit, Pour l'auteur d'une prétention, d'être endtendu sur le fond de celle-ci afin que le juge le dise bien au mal fondè. pour l'adversair, l'action est le droit de discuter le bienfondé de cette pretention.

[11] . از جمله شرایط دعوی نزد فقهاء این است که مدعی دعوایی خود را علیه شخص مطرح نماید. امام خمینی (قدس سره) در شروط سماع دعوی می‏نویسد: السابع: «آن یکون للمدعی طرف یدعی علیه، فلو ادعی أمرأ دون ان تکون علی شخص ینازعه فعلاً لم تسمع». آیت‏الله العظمی محمد فاضل لنکرانی (قدس سره) در شرح این شرط این گونه تحریر می‏کند: «لا خفاء فی أنّ رفع التنازع و فصل الخصومه یفتقر الی ان یکون هنا شخصان متنازعان، فلو ادّعی امراً من دون ان تکون علی شخص ینازعه فعلاً فیها، لم تسمع»: تفصیل الشریعه، فی شرح تحریر الوسیله، القضاء والشهادات، مرکز فقه ائمه الاطهار 1420 هـ . ق. صص 84 ـ83. صاحب عناوین در این مورد بیانی زیبا دارد: لاریب فی أن الدعوی و الانکار لا یتحققان الابنفی و إثبات واردین علی شیء واحد. فلو نفی کلّ منهما او اثبته کل منهما فلا نزاع، ولو نفی احد هما شیأ و اثبت الآخر شیأ آخر فلا بحث ایضاً، إلا اذا رجع الاثباتین الی شیء واحد، هومحل نزاع، و کذا لو أثبت کل منهما شیأ آخر، أو نفی کل منهما شیأ آخر، فأنه لا یتحقق نزاع الا اذ ارجح احد اثباتین الی نفی معارض الاخر، أو احد النفین الی اثبات معارض آخر: السید عبدالفتاح الحسینی المراغی، العناوین ـ مؤسسه النشر الاسلامی، التاریخ 1418هـ . ق. الجزء الثانی، ص 5819، القاعده البینه علی المدعی و الیمین علی من أنکر.

[12]. Art 394: le demandeur peut en tute matiére se désister de sa demand en vue de mettre fin à  lُ instance.

خواهان می­تواند دعوایی خود را به منظور پایان دادن به رسیدگی، مسترد نماید.

Art 395: le désistement nُ est parfait que par lُ acceptation du defendeur. Toute fois, lُ acceptation nُ est pas necessaire si le défendeur nُ a pas présenté aucune defense au fond ou fin de non-recevior au moment ou le demandeur se désiste.

استرداد دعوی با رضایت خوانده ممکن است با این وجود اگر خوانده دفاع در ماهیت ننموده یا یکی از موارد عدم استماع دعوی را طرح نکرده، رضایت او ضرورتی ندارد.

[13] . الوصف الظاهر المنضبط، الذی جعله الشارع علامه علی حکم شرعی، هو مسببه، بحیث یلزم من وجوده المسبب و من عدمه عدم المسبب. مثاله دلوک الشمس، فانه سبب لوجوب الصلاه العصر، فاذا وجد الدلوک کان ذلک علامه علی وجوب الصلاه العصر- معجم مصطلحات اصول الفقه- الدکتور قطب مصطفی سانو- دارالفکر- الطبعه الاول- 2000 م.

[14] . الشرط ما یتوقف علیه وجود الشی ء و یکون خارجاً عن ماهیته ولایکون مؤثراً فی وجوده- علی بن محمد الجرجانی – التعریفات – دارالکتب العلمیه – بیروت- الطبعه الثالثه 1988 میلادی – و در تعریف دیگری – الشرط مالایلزم من وجوده وجود و لا عدم لذاته و لکنه یلزم من عدمه عدم المشروط – دکتر قطب مصطفی سانو – نفس المصدر- ص 244.

[15] . فرهنگ تشریحی اصطلاحات حقوقی- عیسی ولایی- نشر نی- چاپ اول 1374- ما یمنع من حصول الشیءِ و هو مالایلزم من عدمه و لا وجود لذاته ولکنه یلزم من وجوده عدم الحکم.

[16] . Art 122: constitue une fin de non – recévoir tout moyen qui tend à faire déclarer lُ adversaire irrecevables en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit ď agire, tel le defaut de qualité, le défaut ď intérét, la prescription, la délai préfix, la chose jugée.

[17]. Les concepts dُ action en justice et le droit subjectif sont distincts dans la mesure ou lُ on distingue la recevablitié et le bienfondé des prétentions en justice. la recevabilité  dُ une prétention ou le bien– fondé de celle ci sont deux chose differentes car les conditions de dُ une et de lُ autre ne sont pas la memes. voila pourquoi la recevabilité se conteste au moyen ď une fin de non – recevoir (NCPC art 122) et le bien fondé au moyem dُ une défense au fon( NCPC . art 71).Nicolas CAƔROL: Reportoir de procedeur civil – 2003- Action en justice . p. 9.

Art 71: constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comm. Non justifiée, apré examen au fond du droit, la prétention de lُ adversaire.

هر جهتی که هدف از آن مردود اعلام کردن ادعا طرف دیگر پس از رسیدگی ماهوی باشد، دفاع ماهوی به شمار می­آید.

[18]. وکل دعوی ملزمه معلومه فهی مسموعه، فلاتسع دعوی الهبه من دون الاقباض و کذا الرهن عند مشترطه فیهما ولاتسمع الدعوی المجهوله کشیءِ او ثوب. شهید محمدبن جمال الدین مکی العاملی – الدروس الشرعیه – سلسله الینابیع الفقهیه مجلد 2- علی اصغر مروارید – القضاء والشهادات ص 391.

[19]. ویشترط البلوغ، والعقل و ان یدعی لنفسه او لمن له ولایه الدعوی عنه ما یصح منه تملکه. فلا تسمع دعوی الصغیر، والمجنون ولا دعویه مالاً لغیره الا ان یکون وکیلاً او وصیاً او ولیاً او حاکماً او امیناً لحاکم ولاتسمع دعوی المسلم لحماً او خنزیراً. جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام – الشیخ محمد حسن النجفی – الجزء الرابع العشر . مؤسسه المرتضی العالمیه. 1412  ه . ق . 1992 م- ص 221.

[20] . یشترط فی سماع دعوی المدعی امور ، بعضها مربوط بالمدعی و بعضها بالدعوی و بعضها بالمدّعی علیه و بعضها بالمدّعی به. تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله – القضاء و الشهادات، آیت الله الشیخ محمد الفاضل اللنکرانی – مرکز فقه الأئمه الاطهار– قم 1420 ه ق ص 77 فی شرائط صحه الدعوی ای سماعها و هی اما راجعه الی مدعی او المدعی به اوالدعوی- کتاب القضاء – المیرزا النائینی – المقرّر موسی النجفی الخوانساری – بحوث فی القضاء – موسسه النشر الاسلامی- ص 180

[21] . الاول، البلوغ، فلاتسمع من الطفل و لو کان مراهقاً، نعم لو رفع الطفل الممیز ظلامته الی القاضی فان کان له ولی احضره یطرح الدعوی، والّا فاحضرالمدعی علیه ولایه او نصب قیماً له.

[22] . الماده 989 من مجله الاحکام العدلیه. اذا اقرالمراهق او المراهقه فی حضورالحاکم ببلوغه، فان کانت جثه ذلک المقر غیر محتمله للبلوغ و کان ظاهرالحال مکذباً له، لاجل ذلک فلا یصدق و ان کانت جثته تتحمل البلوغ و لم یکذبه ظاهرالحال یصدق، و تکون عقوده واقاریره نافذه معتبره، و لو اراد بعد ذلک ان یفسخ تصرفاته القولیه، بأن یقول، انی فی ذلک الوقت ای حین اقررت بالبلوغ لم اکن بالغاً، فلا یلتفت الی قوله.

[23]. Art – 117: constituent de irrégularité de fond affectant la validité de lَ acte : le défaut de capacité dُ ester en justice.

یکی از موارد نقض ماهوی دادخواست نداشتن اهلیت اقامه دعوی می­باشد.

[24] . ماده 958 قانون مدنی: هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود، لیکن هیچ کس نمی­تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد.

ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی: در موارد زیر خوانده می­تواند ضمن پاسخ نسبت به ماهیت دعوی ایراد کند: 1- ... 2- ... 3- خواهان به جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر، عدم رشد، جنون یا ممنوعیت از تصرف در اموال در نتیجه حکم ورشکستگی، اهلیت قانونی برای اقامه دعوی نداشته باشد.

[25] . و قیل یعتبر الرشد ایضاً و لکن الاظهر عدم اعتباره، فان الدلیل قد دلّ علی حجرالسفیه فی التصرفانه المالیه، فان کان مورد الدعوی هوالتصرف المالی فلا شک فی اعتبار الرشد فی المدّعی فان السفیه ممنوع من التصرفات فلا اثر لدعویه و اما اذ کان متعلق الدعوی امراً آخر غیر مربوط بالتصرف المال کدعوی القتل اُو الجرح اُو الغصب اُو ما شاکل ذلک فلا دلیل علی اعتبار الرشد فی مدعیها، فتسمع الدعوی من السفیه کما تسمع من غیره – کتاب القضاء ص 68 آیه العظمی سید ابوالقاسم الخوئی – بحوث فی القضاء – موسسه النشر الاسلامی قم – 1633 ه . ق.

اما بعضی از فقهاء فقط دعوای صغیر و مجنون را غیر قابل استماع دانسته­اند: مایعتبر فی المدعی، ان یکون مکلفاً، فلا یسمع دعوی الصغیر و لاالمجنون و ذلک من جهت سلب اعتبارهما- کتاب القضاء- الشیخ ضیاء الدین العراقی- نفس المصدر- ص 152.

[26]. ماده 86 قانون امور حسبی : محجور ممیز می­تواند اموال و منافعی را که به سعی خود او حاصل شده است باذن ولی یا قیم اداره نماید. اداره شامل اقامه دعوی نیز می گردد ماده 96: محجور ممیز می­تواند از قیم برای ندادن هزینه و کوتاهی او در تربیت و نگاهداری خود شکایت نماید در این صورت هر گاه دادگاه شکایت را وارد دید دستوری که مناسب است می­دهد و قیم باید بر طبق آن دستور عمل کند.

[27]. مطابق رای وحدت رویه شماره 30 مورخ 3/10/1364 دیوان عالی کشور، در امور مالی برای صغار پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد، باید نصب قیم شود.

نظریه شماره 9444/7 مورخ 26/10/1380 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه، نظر به اینکه به موجب ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب 13 شهریورماه 1313 کسانی که به سن 18 سال شمسی تمام نرسیده­اند، اعم از ذکور و اناث را غیر رشید دانسته مگر اینکه رشد آن­ها قبل از اقدام به انجام معامله یا عقد و یا ایقاع به طرفیت مدعی­العموم در محاکم ثابت شده باشد .... هم چنین نظریه شماره 64/7 مورخ 15/1/1378 این گونه اعلام داشته است : با توجه به قانون رشد متعاملین داشتن حداقل 18 سال تمام شمسی چه در مردان و چه در زنان اماره قانونی رشد معاملی است و این قسمت از آن قانون نه صریحاً و نه ضمناً نسخ نشده است. نظریه شماره 2717/7 مورخ 2/8/1380 در مورد کسانی که طبق شناسنامه دارای 18 سال تمام شمسی می­باشند، ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب شهریور 1313 رسیدن به سن 18 سال تمام شمسی را اماره رشد برای کلیه معاملات و عقود و ایقاعات دانسته است. بنابراین این­گونه اشخاص رشید محسوب می­شوند ولی آنهائی که کمتر از 18 سال تمام شمسی دارند در صورتی از نظر معاملات رشید شناخته می­شوند که حکم رشد آنها از دادگاه صالح صادر شده باشد. رأی وحدت رویه شماره 30 مورخ 3/10/1364 هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز بر این امر تاکید دارد. اضافه می­شود شخص غیر رشید(18 سال تمام) نمی­تواند مبادرت به تقدیم دادخواست نماید و یا دعوی را تعقیب نماید. زیرا به استناد شق 3 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی اهلیت قانونی برای اقامه دعوی ندارد مگر اینکه حکم رشد او صادر شده باشد.

[28] . Art 488: la majorité est fixeé dix- huit ans accomplish: à cet age, on est capable de tous les actes de la vie civil.

ماده 488 قانون مدنی: سن رشد هیجده سال کامل است، در این شخص می­تواند همه اعمال زندگی مدنی را انجام دهد. البته در حقوق فرانسه مرد در سن هیجده سالگی و زن در سن پانزده سالگی می­تواند ازدواج کند(ماده 144 قانون مدنی).

Art 144: lُ home avant dix huit ant révolus, la femme avant quinze ans revolus, ne peuvent contracter marriage

در حقوق فرانسه سن رشد هیجده سال تمام است. ماده 488 قانون مدنی فرانسه در این زمینه اشعار می­دارد : سن رشد هیجده سال کامل است در این سن شخص می­تواند همه اعمال زندگی مدنی را انجام دهد.

[29] . اما الرشد فانما یعتبر فی الدعاوی التی تتعلق بالاموال لاغیرها، لان السفیه محجور عن التصرف فی امواله و انشاء الخصومه من انحاء السلطه علی المال و اما فی سائر الحقوق فلیس ممنوعاً عن استیفائها، میرزای النائینی – نفس المصدر ص 88.

[30] . ثم ان الاعتبار البلوغ والعقل والرشد انما هو فی الدعوی المالی و ما یشبهه لا فیما اذ کان المدعی به نفس هذا الامور لان الاصل تشریع سماع الدعوی لاحراز ما لایکون محرزاً بنفسه، فالبلوغ و نحوه بالنسبه الی اصله کالماهیات المحموله علیها الوجود فی انه لابدّ من فرض الماهیات مجردّه عن الوجود والعدم، و بالنسبه الی المال و نحوه کالمجودات المحموله علیها الامور المترتبه علی الوجود فی انه لا بدّ ان یکون زید مفروض الوجود حتی تحمل القائم علیه، ففی دعوی العقل لابدّ ان یکون البلوغ مفروضا و فی العکس . و فی دعوی الرشد لابدّ ان یکون العقل و البلوغ محرزین و فی دعوی المال لابدّ ان یکون کل منها محرزه، و ذلک واضح. بدائع الصنایع فی ترتیب الشرایع، علاء ابوبکر مسعود کاسانی- دارالکتب العلمیه بیروت الطبعه الثانیه – 1406 ه – 1986 م – جلد 6 – ص 222 –الاقناع- شرف الدین ابوالنجا موسوی احمد الحجاوی المقدسی – دارالفکر – بیروت – 1402 ه . ق – 1982 م. ص 312.

[31]. فیشترط فی اهلیه الطرفین الخصومه فی الدعوی ان یکون کل منهما مکلفاً شرعیاً، ای بالغاً عاقلاً، حتی یستطیع المخاصمه بنفسه و اذ لم یکن مکلفاً شرعیاً مثله فی الدعوی و خاصم عنه ولیه او وصیه. اصول الحاکمات الشرعیه، الدکتور الشیخ احمد محمد علی داود – الجزء الاول – ص 200، مکتبه دارالثقافه للنشر والتوزیع – 2004 م – القضاء الشرعی – وفق المذهبین السنی والجعفری – علی مرهج ایوب – ص 128 و 129 – منشوزات الحلبی الحقوقیه 2008 م.

[32]. ماده 56 قانون امور حسبی: هر یک از دادگاهها که در جریان دعوی مطلع بوجود محجوری شود که ولی یا وصی یا قیم نداشته باشد باید به دادستان برای تعیین قیم اطلاع دهد. ماده 1235 قانون مدنی: «مواظبت شخص مولی علیه و نمایندگی او در کلیه امور مربوط به اموال و حقوقی مالی او با قیم است».

ماده 105 : هرگاه یکی از اصحاب دعوی فوت نماید یا محجور شود، یا سمت یکی از آنان که به موجب آن سمت داخل دادرسی شده زائی گردد، دادگاه رسیدگی را به طور موقت متوقف و مرتاب را به طرف دیگر اعلام می­دارد.....

[33] . ماده 332 : قرارهای زیر قال تجدید نظر است: ... الف- ... ب- ... ج- ... د- قرار عدم اهلیت یکی از طرفین دعوی.

ماده 368 : آرای دادگاه­های تجدید نظر استان قابل فرجام خواهی نیست مگر در موارد زیر:

الف- احکام ...

ب- قرارها

1-                  ....

2-                  قرار سقوط دعوی یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوی.

.[34] رای شماره 609 مورخ 31/2/1321 شعبه 3 دیوان عالی کشور، مستفاد از ماده 56 قانون امور حسبی هرگاه عدم اهلیت خوانده بدوی بر دادگاه ثابت شود، دادگاه مکلف است برای تعیین قیم واقعه را به دادسرا اطلاع دهد. این تکلیف دادگاه اقتضای آن را دارد که بر طبق مفاد مواد 200 ( ماده 86 قانون فعلی ) و 290 ( ماده 105 قانون فعلی ) رسیدگی را توقیف نموده منتظر تعیین قیم از طرف دادسرا گردد و صدور قرار رد دعوایی خواهان موردی نخواهد داشت(نقل از علیرضا میرزائی محشی مجموعه مقررات و قوانین حقوقی جلد اول – ص 849).

[35]. Art 32: est irrecevable toute prétention emise par ou contre une presonne depourvue de droit dُ agir.

دعوایی طرح شده توسط شخص فاقد حق طرح دعوی یا علیه شخصی که حق طرح دعوی ندارد، مسموع نیست.

[36]. ان لا یکون اجنبیاً عن الدعوی، فلوادعی بدین شخص اجنبی علی الآخر لم تسمع، فلا بد فیه من نحو تعلق به کالوکاله، او کان المورد متعلق حق له – تفصیل الشریعه فی شرح تحریرالوسیله – القضاء والشهادات ص 79. ان تتوفر فی المدعی صفه حق الادعاء الشرعیه فی الدعوی و ذلک بأن یکون له شان فی رفعها، کان یطالب بالحق المدعی به لنفسه، او لغیره بطریق الوکاله او الوصایه ان یکون مدعیاً حسبه باسم الحق العام الشرعی – مراجعه شود به تحفه الفقهاء- علاءالدین محمد بن احمد السمرقندی- الجزء الثالث ص 181 – دارالکتب العلمیه – بیروت الطبعه الثانیه 1414 ه. 1993 م. الاشباه و النظائر – زین الدین بن ابراهیم بن محمد بن بکر – ص 225 – دارالکتب العلمیه بیروت 1405 ه– 1985 م – جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام – شیخ محمد حسن نجفی- الجزء الرابع العشر- ص 222 مؤسسه المرتضی العالمیه – قم 1412 ه-  1992 م.

[37]. ماده 1644 من مجله الاحکام العدلیه : یکون واحد من العامه مدعیاً فی دعاوی المحلات، التی تعود نفعها الی العموم، کالطریق العام و تسمع دعویه و یحکم علی المدعی علیه – و فی دررالاحکام مثلاً، اذ احدث فی الطریق العامه حفره، اوبروزاً و کان ذلک ضررفاحش علی المارین، فلشخص واحد ان یدعی علی المحدث الحدث فی الطریق و ان یطلب رفعه. دررالاحکام فی شرح مجله الاحکام- الجزء الرابع – ص 258 – علی حیدر – دارالجیل – بیروت 1991.

[38]. en définitive, la qualité nُ est qu exceptionellement un condition. autonome du droit dُ agir, lُ intérét etant le plus souvent , la seul exigence.

Art 31: lُ action est ouverte a tous ceux ont un intérét légitime au succéss ou au rejet ďune prétention, sous réseve des cas dans les quelles la loi attribute le droit ď agir aux seules personnes quelle qualifie pour èlever ou combattre une pretention, ou pour defendre un intérét determiné.

[39]. یشترط ان یکون للدعوی اثر لو حکم علی طبقها ، لو ادعی ان الارض متحرکه و انکرها الآخر لم تسمع و من هذا الباب ما ادّعی الوقف علیه او الهبه مع عدم التسالم علی القبض – تفضیل الشریعه فی شرح تحریرالوسیله ص 80 . عدم سماع الدعوی علی الثمن الّا بعد تسلیم المثمن و بالعکس لان للطرف حبس مال طرفه حتی ستنفذ ماله. میرزای نائینی – کتاب القضاء – ص 95 – همچنین در شرح ماده 1630 مجله الاحکام آمده است : یشترط فی سماع الدعوی ان یحکم و یلزم المدعی علیه بشی ء فی حاله ثبوت الدعوی بأحدی الحج الثلاثه و هی الاقرار و البینه والنکول عن الیمین و الاتکون الدعوی و الاثبات عبثاً والعاقل لا یشتغل بالامور التی هی عبث – علی حیدر جلد چهارم – ص 209.

[40]. عدم سماع الدعوی علی ما یبطل بالانکارالمدعی علیه کدعوی الزوج الطلاق الرجعی و دعوی المشتری البیع الذی لبایعه خیارالفسخ.

[41]. درخصوص عدم لزوم تعیین وقت برای رسیدگی به تقاضای اصلاح سن در اسناد سجلی در نشست دادگستری شیراز، اسفند 1380، این سؤال مطرح شد که آیا در دعاوی حقوقی که قانون حکم قیضه را به وضوح تعیین نموده است، مثل تقاضای اصلاح سن در اسناد سجلی که مطابق ماده حفظ اعتبار اسناد سجلی ممنوع است، دادگاه بدون تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ آن به خوانده می­تواند در وقت فوق­العاده دعوی را مردود اعلام کند؟ نظر اکثریت: «با توجه به اینکه تعیین وقت دادرسی عملی عبث و بی­فایده است، لذا دادگاه نیازی به تعیین وقت رسیدگی ندارد و بند 7 ماده 84 و ماده 89 مؤید این نظر است. زیرا یکی از ایراداتی که دادگاه به آن توجه نموده و در صورت وارد بودن آن، قرار رد دعوی صادر می­نماید، در صورتی است که دعوی بر فرض ثبوت اثر قانونی نداشته باشد، مثل وقف و هبه بدون قبض، اگر مفاد دادخواست به گونه­ای باشد که بر فرض ثبوت ادعای خواهان، اثر قانونی نداشته باشد، با عنایت به آمره بودن ایرادات مندرج در ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی، دادگاه می­تواند در وقت فوق­العاده قرار رد دعوی صادر نماید».

نظر اقلیت: «با توجه به ماده 64 قانون آیین دادرسی مدنی، دستور تعیین وقت از سوی دادگاه در همه موارد الزامی است چون ماده قانون مذکور از قوانین آمره است. به علاوه مطابق ماده 98 قانون ذکر شده خواهان می­تواند نحوه دعوی یا خواسته و یا درخواست را که با دعوایی طرح شده مربوط بوده و منشأ واحدی داشته باشد، تا پایان اولین جلسه دادرسی تغییر دهد. لذا تعیین جلسه دادرسی ضروری است و چه بسا خواهان با استفاده مندرج در ماده اخیرالذکر دعوایی خود را به گونه­ای تغییر دهد که درصورت اثبات، اثر قانونی بر آن بار شود و دلیل اینکه قانونگذار فقط در موارد خاص اجازه اتخاذ تصمیم در وقت فوق­العاده و بدون تعیین وقت دادرسی را داده است، ازجمله در ماده 314 درباره رسیدگی به دستور موقت و یا ماه 27 راجع به رسیدگی به صلاحیت دادگاه و درمانحن­فیه چنین اختیاری به دادگاه داده نشده است. لذا تعیین وقت دادرسی ضروری است».

نظر کمیسیون تخصصی معاونت آموزش قوه قضائیه: «به موجب مقررات قانون آیین دادرسی مدنی، اصل بر تعیین وقت نسبت به دعاوی مطروحه و دعوت طرفین می­باشد مگر اینکه قانون حذف آن را مقرر کرده باشد، بنا به مراتب و اینکه بند 7 ماده 84 و ماده 98 قانون موصوف نیز دلایلی بر رسیدگی بدون تعیین وقت و دعوت طرفین ندارد، مستنداً به مواد 64 ، 98 و 314 همان قانون نظر اقلیت صحیح است و تأیید می­شود. نقل از دکتر عباس زراعت- قانون آیین دادرسی مدنی در نظم حقوق ایران- انتشارات خط سوم- 1383- ص 393 .

[42]. ولابدّ من ایرادها بصوره الجزم ..... الجزم فی الدعوی فی الجمله، والتفضیل انّه لا اشکال فی سماع الدعوی اذا اوردها جزماً – تفضیل الشریعه فی شرح تحریرالوسیله ص 85 . عده­ای نیز بر این امر ادعای اجماع نموده­اند( المشهور علی اعتبار الجزم فی الدعوی فی سماعها مطلقاً، و انه لا تسمع الدعاوی الظنیه و الاحتمالیه اصلاً. کفایه الاحکام، العلامه المولی محمدبن باقر محمد مؤمن السبزواری- نقل از تفصیل الشریعه، القضاء والشهادات ص 85 .

هم­چنین رجوع شود به کتاب دکتر عبدالله خدابخشی مبانی فقهی آیین دادرسی مدنی و تأثیر آن در رویه قضایی- شرکت سهامی انتشار 1390- جلد اول ص 70 به بعد.

الجزم و التحقیق، فلو قال المدعی: اشک او اظن، لم تصح الدعوی، کذلک علی المدعی ان یقول، لی علی المدعی علیه کذا ولو ذکر المدعی علیه فی الجواب، اظن انی قضیته لم تسمع الدعوی و لیست هناک عبارات مخصوصه یشترط ذکرها فی الدعوی ..... و ینزل منزله التحقیق الظن الغالب لان الانسان لو وجد وثیقه فی ترکه مورثه، او وجد ذلک بخطه لو بخط من یثق به، او اخبره عدل بحق له، فالمنقول جواز الدعوی بمثل هذا(الدکتور شیخ محمد علی داود- همان- الجزء الاول- ص 233).

[43]. آنّ الابراز فی صوره القطع غیر القطع الواقعی .... و البحث فی اعتبار الابراز بصوره القطع و ان کان فی الواقع ظناً ....... أن بناء العرف علی اعتبار نوع خفاء فی مفهوم الدعوی و لذلک یحتاج الی الاثبات والّا فالشیء الذی لا اختفاء فیه لایحتاج الی الاثبات بل هو مجبول للطباع ما لم یمنع منه مانع. سید میر عبدالفتاح الحسینی المراغی- جلد دوم- ص 595 و 597 .

[44]. این یکون ملکاً شرعاً، فالدعوی ثمن الخمر او ثمن الحشرات او دعوی نفسها لایجوز و لایسمع من المسلم(میرزای نائینی- همان- ص 89)، لاتسمع دعوی المسلم خمراً او خنزیراً و نحوهما مالایصح تملکه له(الشیخ محمد حسن نجفی- جواهر الاکلام فی شرح الشرایع الاسلام- دارالمورخ العربی- بیروت- لبنان 1992 جلد 14- ص 220- ان یکون المدعی به مشروعاً او مایتعلق به حکم او غرض صحیح او مصلحه مشروعه. تبصره الاحکام فی اصول القضیه و مناهج الاحکام- ص 300- برهان الدین ابوالوفاء ابراهیم- دارالکتب العلیمه- بیروت- بدون تاریخ چاپ.

[45]. و تتحق المصلحه فی حفظ ضروریات الخمسه: حفظ الدین والنفس والنسل و المال و العقل .... الموافقات فی اصول الشرعیه. ابواسحاق ابراهیم موسی الشاطبی- دارالمعرفه- بیروت- مقاصد الشارع و مقاصد المکلف ص 89 .

[46]. ماده 10 قانون مدنی: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده­اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است. ماده 654 قانون مدنی: قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجع به آن مسموع نخواهد بود. همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد، جاری است.

[47]. ماده 975 قانون مدنی: محکمه نمی­تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می­شود به موقع اجرا گذارد، اگرچه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.

[48] . art 31: l action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succés ou au rejet ď une prétention.

دعوایی هرکسی که نفعی مشروع در پیروزی یا رد دعوی دیگری دارد، قابل استماع است.

[49]. میرزا حسن آشتیانی، همان ص 54 و 55: ان المشهور المعروف بل لایبعد دعوی الاجماع علیه هو عدم جواز النقض مطلقاً سواء کان الحاکم اوالمترافعین او غیرهما بل یجب علی الجمیع ترتب آثارالواقع علی حکمه و....... مقتضی القاعده هو عدم جواز نقضه و عدم ترتب الاثر علی حکم حاکم آخر لانه بعد مامضی الامر و انفصلت الخصومه یکون وصلها و اعادتها محتاجاً الی الدلیل و بعباره اخری انه بمجرد حکم الحاکم بعد فرض الدلیل علی جواز لایبقی موضوع الخصومه حتی یترتب علیها احکامها. الثانی الاجماع المنقول البالغ حد استفاضه المعتضده بالشهره العظیمه المحققه و المنقوله بل عدم خلاف فی المسئله من حیث کونه من الظنون الخاصه، الثالث: دلاله مادل علی جواز الحکم من الکتاب و السنه علیه قوله(ع) فارضوا به حکماً فانّی قد جعلته حاکماً فان مقتضی مادل علی جوازه هو حکومته علی جمیع تکالیف المترافعین و غیرها .... و الخامس لزوم الهرج و المرج و هو باطل ....

[50] . لامدخلیه لتراضی الخصمین فی تغییر الحکم الشرعی و لا فی اعاده الخصومه بعد ما ارتفعت.

[51] . لو قضی الحاکم علی غریم بضمان مال او امر بحبس فعند حضور الحاکم الثانی ینظر فان کان الحکم موافقا للحق لزم والّا ابطله سواء کان مستند الحکم قطعیاً او اجتهادیاً و کذا کل حکم قضی به الاول و بان للثانی فیه الخطأ فانه ینقضه- شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام- مطبعه الآداب- النجف الاشرف- 1389 هـ .ق. الجزء الرابع- ص 75. هم­چنین مراجعه شود به دکتر عبدالله خدابخشی- همان- ص 256 به بعد.

[52]. ان فقهاء الامامیه رضوان الله علیهم لایبحثون عن حکم واقعه الّا من حیث دلیلها الشرعی و ما یستفاد من نصوص الکتاب و السنه و احکام العقل الضروری، یعنی انهم یبحثون عن الاحکام الوقائع من حیث جعل الشارع الحکیم لامن حیث الجعل البشری و للاستحسانات الاعتباریه و جعل القوانین الدولیه فان فقه الامامیه بمعزل عن هذا بل هو شرعی محض لایتعدی عن حدود الفرقان المجید و السنه النبویه و الاحکام العقلیه القطعیه لا الظنیه او الاستحسانیه و حیث ان قضیه مرور زمان لاترجع الی کتاب و السنه بل ولا الی عقل و الاستحسان و لاقیاس و انما هو جعل جزافی محض، و احکام اقتراحیه صرفً لذلک لاتجد لهذا البحث(عنی بحث مرور زمان) فی کتب اصحابنا عیناً و الاثر لا فی المختصرات و لا المطولات و لعمر الحق ان عدم سماع الدعوی (مرور زمان) لحکم جزافی جائز اذ ماالمانع من سماع الحاکم الدعوی قد مضی علیها مائه سنه لاثلاثون فینظر فیها فان کانت حقاً حکم بالحق و ان کانت باطل ردها. اما التعلیل بان ترکه المطالبه بحقه طیله المده من غیر عذر دلیل علی سقوطها و الاطالب به فهو مدفوع، بان هذا لایقتضی بعدم السماع بل اللازم ان یسمعها الحاکم ثم یسأل عن سبب ترکه المطالبه فی تلک البرهه فان ابدی عذراً معقوله فذلک والا جعله بعض القرائن علی بطلانه حقه فان عارضه بما هو اقوی حکم له و الاحکم علیه و (الخلاصه) ان عدم سماع الدعوی المرور زمان یجحف بالحقوق و یروج الدوله الباطل و ما اکثر ما تکون للناس اعذرا خفیه و موانع سریه، توجب علیهم تاخیر المطالبه غیر الموانع العامه. کالصغر و الجنون و المرض و السفر فلو اوصدنا باب سماع الدعوی علیهم کناقد ذهبنا بحقوقهم ظلماً و عدوانیاً فلیس من ظلم الفاحش ان لاتسمع دعویه لعله محق فیها و من هذا البیان و ما طوینا من امثالها یظهر لک ان قضیه مرور الزمان و سد باب الدعوی من اجله حکم جزافی لایطابقه کتاب و السنه و لا یوافقه عقل و القیاس و من هنا تعرف رساله الفقه الامامیه و بعد نظرهم و قوه مدارکهم. اذا فلنطو هذا البحث علی  علامته و لنوصد بابه لاتناله نبحث فی مساله الا من حیث دلیلها الشرعی اما اذا خلت عن الدلیل و کانت جعلاً جزافیاً فلا ناقه لنا فیها و لا جمل ولسنا منها فی خل و لا خمر و کان الواجب علی ارباب المجله بما انها فقه الاسلامی مأخوذه من ائمه المذاهب الاربعه ان لایذکروا شیأً من هذا الباب فی مجلتهم و اللازم علی من یرغب فی تحریر المجله حذفه، الله موافق و به المستعان. کاشف­­الغطاء- محمد حسین تحریر المجله- صص 108 الی 110- نقل از دکتر عبدالله خدابخشی- همان- جلد اول- زیرنویس ص 254 .

[53]. ماده 1162 قانون مدنی: در مورد مواد قبل دعوی نفی ولد باید در مدتی که عادتاً پس از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل برای امکان دعوی کافی می­باشد، اقامه گردد و در هر حال دعوایی مزبور پس از انقضاء دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود.

[54]. ماده 286 قانون تجارت: اگر دارنده براتی که بایستی در ایران تأدیه شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده، بخواهد از حقی که ماده 249 برای او مقرر داشته استفاده کند، باید ظرف یکسال از تاریخ اعتراض اقامه دعوی نماید.

ماده 287 قانون تجارت: در مورد برواتی که باید در خارجه تأدیه شود اقامه دعوی بر علیه برات دهنده و یا ظهر نویس­های مقیم ایران در ظرف دو سال از تاریخ اعتراض باید به عمل آید.

ماده 249 قانون تجارت: برات دهنده، کسی که برات را قبول کرده و ظهرنویسها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند. دارنده برات در صورت عدم تأدیه و اعتراض می­تواند به هر کدام از انها که بخواهد منفرداً یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعاً رجوع نماید. همین حق را هریک از ظهرنویسها نسبت به برات دهنده و ظهرنویسهای ماقبل خود دارد. اقامه دعوی بر علیه یک یا چند نفر از مسئولین موجب اسقاط حق رجوع به سایر مسئولین برات نیست. اقامه کننده دعوی ملزم نیست ترتیب ظهرنویسی را از حیث تاریخ رعایت کند. ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویس را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است.

مقدمه

به موجب اصل سی و چهارم قانون اساسی، دادخواهی حق مسلم هر فرد است و همه افراد ملت می توانند به دادگاه های دادگستری مراجعه نمایند. اما اعمال حق دادخواهی به عنوان یک حق مسلم دارای شرایطی است و در صورتی می توان به دادگستری مراجعه نمود که شرایط محقق شده باشد. هدف از این تحقیق بررسی شرایط اقامه دعوی در فقه، حقوق ایران و مقایسه آن با حقوق فرانسه است. نکته اینکه برعکس آنچه تصور می شود فقهاء در کتابهای فقهی و در باب قضاوت مطالب بسیار دقیقی درباره آیین دادرسی ذکر نموده اند و آنچه که در این مقاله آمده است، نمونه کوچکی از آن مطالب است. به همین منظور ابتداء مفهوم دعوی مورد مطالعه قرار می گیرد و سپس شرایط طرح دعوی به گونه ای که قابلیت استماع داشته باشد، مورد بحث واقع می شود. به منظور توضیح بهتر موضوع، مفهوم سبب، شرط و مانع مورد اشاره قرار می‌گیرد، زیرا در قانون آیین دادرسی مدنی ایران در مورد شرایط اقامه دعوی بحث نشده و عنوان مبحث سوم از فصل سوم از باب سوم ایرادات و موانع رسیدگی می باشد(ماده 84 ق.آ.د.م). پس از آن در مورد شرایط صحیح بودن دعوی بحث می گردد و سرانجام تصمیم قاضی در صورت قابل استماع نبودن دعوی و مقایسه آن با سایر تصمیمات قاضی از جهت آثار عملی مورد بحث واقع می شود و در پایان نتیجه بحث آورده می شود.

 

گفتار اول: مفهوم دعوی و شرایط قابل استماع بودن آن

در این گفتار ابتدا مفهوم دعوی و تفاوت آن با حق دادخواهی و سپس شرایطی را که دعوی باید داشته باشد تا قاضی آن را مورد رسیدگی و قضاوت قرار دهد، مورد مطالعه قرار می دهیم.

 

1-   مفهوم دعوی

اکثر فقها دعوی را تعریف ننموده و به جای تعریف دعوی مدعی و منکر را تعریف نموده‌اند. صاحب مفتاح الکرامه در تعریف دعوی گفته است: دعوی از نظر لغوی به معنی طلب است و گفته شده دعوی از نظر شرعی عبارت است از اینکه انسان چیزی را به خود اضافه یا به دیگری اضافه نماید اعم از اینکه ملکی باشد یا حقی در دست دیگری یا بر ذمه او[1](مفتاح الکرامه ص 109). فقهای اهل سنت نیز تعاریف مشابهی از دعوی کرده اند. سرخسی در تعریف دعوی گفته است: دعوی شرعاً اضافه نمودن شیء بر خود در حال دعوی مثل اینکه بگوید این عین مال من است[2](الفتاوی ...... جلد دوم ص 4). ماده 1613 مجله الاحکام نیز دعوی را این‌گونه تعریف نموده است: دعوی عبارت است از اینکه کسی ادعای حق خود را از دیگری نزد حاکم بنماید، به خواهان مدعی و به خوانده مدعی علیه گفته می شود.[3]و در تعریف دیگری گفته شده است: دعوی عبارت است از طلب معین یا آنچه که بر ذمه معینی باشد یا آنچه که نتیجه اش یکی از این دو باشد که از نظر شرعی معتبر بوده و عرف آن را رد ننماید[4](الفروق جلد 4 ص 153 ، نقل از دکتر الشیخ احمد محمدعلی داود. جلد اول ص 193). در قوانین موضوعه ایران از دعوی تعریفی به عمل نیامده است. اصل سی و چهارم قانون اساسی، دادخواهی را حق مسلم هر فرد می‏داند[5]و در اصل بعدی سخن از طرفین دعوی به میان آورده ولی تعریفی از دادخواهی و دعوی و تفاوت آنها ننموده است. قانون آیین دادرسی مدنی نیز با آن که در مواد متعددی کلمه دعوی را ذکر نموده، ولی آن را تعریف نکرده است.

دکتر احمد متین دفتری، دعوی را این گونه تعریف نموده است: «دعوی عبارت از عملی است که برای تثبیت حقی صورت می‏گیرد، یعنی حقی که مورد انکار یا تجاوز قرار گرفته است»(متین دفتری، 1378، جلد 1، ص 209). استاد لنگرودی نیز دعوی را این گونه تعریف نموده‏اند: «الف: منازعه در حق معین را گویند؛ ب: ادعاء مدعی که دعوی به معنی اخص نامیده می‏شود؛ ج: مجموع ادعاء مدعی و دفاع مدعی علیه که دعوی به معنی اعم نامیده می‏شود» (لنگرودی، 1372، ص 290). دکتر کاتوزیان نیز دعوی را این گونه تعریف نموده است: «دعوی حقی است که به موجب آن اشخاص می‏توانند به دادگاه مراجعه و از مقام رسمی بخواهند که به وسیلۀ اجرای قانون، از حقوقشان در برابر دیگری حمایت شود» (کاتوزیان، 1373، ص 117). دکتر عبداله شمس با بررسی بیشتری گفته است: «دعوی در قوانین در سه مفهوم مختلف به کار رفته است: اول ـ دعوی، توانایی قانونی مدعی حق تضییع یا انکار شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتب آثار قانونی مربوط است. دوم ـ دعوی در بعضی مقررات، به مفهوم منازعه و اختلافی آمده است که در مرجع قضاوتی مطرح گردیده و تحت رسیدگی بوده یا می‏باشد. بنابراین دعوی، بدین مفهوم زمانی متحقق می‏گردد که دعوی در معنای اول (حق قانونی اقدام) به وجود آمده و دارندۀ حق، آن را اعمال نموده و در معرض رسیدگی مرجع قانونی قرار داده است. دوم، دعوی در بعضی موارد به معنی ادعا به کار می‏رود که منظور ادعایی است که در مرجع قضاوتی مطرح نگردیده و یا ادعایی که در خلال رسیدگی به عنوان امر تبعی مطرح می‏گردد» (شمس، 1380، جلد 1، صص 311ـ310). به نظر می‏رسدتعریف اول، تعریف حق دادخواهی و تعریف دوم، تعریف دعوی به مفهومی که در دادرسی مدنی مطرح است، می‏باشد.

در حقوق فرانسه نیز در مورد تعریف دعوی اختلاف است و مفهوم آن بـا مفاهیمی همچون؛ حـق دادخـواهی[6]، رسیدگی قضایی[7]، ادعا[8]، تقاضای رسیدگی[9]، به هم آمیخته شده(Nicolus, Cayrol,p2) و در مورد آن اختلاف است. با این وجود ماده 30 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه دعوی را این گونه تعریف نموده است: «دعوی از نظر مدعی حق عبارت از این است که ادعای اوتوسط قاضی به منظور اثبات یا عدم اثبات شنیده شود و برای طرف دیگر دعوی عبارت است از مورد منازعه قراردادن اساس آن ادعا».[10]

تعریف قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه از دعوی به حقیقت نزدیکتر است، زیرا تعریف فوق نزاع را از زاویه هر دو طرف دعوی دیده است، چرا که در واقع خواهان مدعی حقی از خوانده و خوانده منکر وجود چنین حقی است((Loic-Cadiet-Emmanuel Jeuland-p291- la définition de l action. این تعریف با نظر فقهاء اسلامی در مورد مدعی و منکر نیز مشابهت‏هایی دارد.

حال با توجه به تعاریف فوق و با عنایت به عناصر دعوی که عبارت است از خواهان، خوانده، موضوع دعوی و جهات آن می‏توان دعوی را این گونه تعریف نمود. دعوی عبارت است از مراجعه شخصی به دادگاه‏های دادگستری و ادعای حقی از طرف او علیه دیگری به جهتی از جهات قانونی و ابلاغ آن به خوانده و شروع به رسیدگی به آن در دادگاه.

تعریف مذکور در واقع تفاوت اقامه دعوی با حق مراجعه به دادگاه را تبیین نموده، زیرا کلیه اشخاص حق رجوع به دادگاه را دارند ولی هنگامی می‏توانند این حق را اعمال نمایند که حقی از حقوق آنان مورد انکار یا تضییع قرار گرفته و تصمیم به رجوع به دادگاه‏های دادگستری بگیرند. از طرف دیگر صرف رجوع به دادگستری و ارائه دادخواست یا شکایت به معنای تحقق دعوی نیست، زیرا ممکن است شخص پس از ثبت دادخواست یا شکایت و قبل از ابلاغ به خوانده و شروع رسیدگی، دادخواست یا شکایت خود را مسترد نماید. به همین منظور است که ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی بین استرداد دعوی و دادخواست تفکیک قائل شده است. ماده مذکور اشعار می‏دارد: استرداد دعوی و دادخواست به ترتیب زیر صورت می‏گیرد:

الف) خواهان می‏تواند تا اولین جلسه دادرسی دادخواست خود را مسترد کند. در این صورت دادگاه قرار ابطال دادخواست صادر می‏نماید.

ب) خواهان می‏تواند مادامی که دادرسی تمام نشده دعوایی خود را استرداد کند. در این صورت دادگاه قرار رد دعوی صادر می‏نماید.

همان گونه که ملاحظه می‏شود بند الف و ب ماده 107 استرداد دادخواست را تا قبل از اولین جلسه رسیدگی امکان‏پذیر می‏داند. بنابراین بعد از ارائه دادخواست به دادگاه و تا آغاز اولین جلسه هنوز دعوی شروع نشده زیرا خوانده چیزی نگفته و منکر حق خواهان نشده است. به عبارت دیگر وجود مدعی و منکر بر حق واحد تحقق نیافته و ای بسا خواهان با استرداد دادخواست خود دیگر هیچ وقت مدعی وجود حقی برای خود نشود. اما بعد از آغاز رسیدگی یعنی وجود مدعی و منکر برحق واحد، دعوی تحقق پیدا می‏کند. به همین خاطر است که فقهاء بر این عقیده‏اند که اگر مدعی‏علیه (خوانده) اقرار به نفع مدعی نماید، دعوی از بین می‏رود زیرا مدعی و منکر وجود ندارد.[11]استاد لنگرودی نیز به تقلید از فقهاء براین عقیده است که در این موارد نیاز به صدور حکم نیست و چون نزاعی وجود ندارد، قاضی می باید قرار سقوط دعوی صادر نماید (لنگرودی، 1372، جلد 3، ص 539). در حقوق فرانسه با توجه به مواد 394 و 395 قانون آیین دادرسی مدنی، می توان گفت دادخواست هنگامی تبدیل به دعوی می شود که خوانده در پاسخ ادعای خواهان یکی از موارد عدم استماع دعوی را مطرح کرده یا در ماهیت دفاع نماید، زیرا از آن زمان به بعد استرداد دعوی نیاز به رضایت خوانده دارد. پس مادام که خوانده از یکی از این طرق دفاعی استفاده ننموده باشد، اراده خواهان به تنهایی کارگزار است و او می تواند دادخواست خود را استرداد نماید.[12])Jacques Heron- Thierry le Bars, P987, le désistement de l΄instance).

 

2-   شرایط قابل استماع بودن دعوی

همان گونه که گفته شد، فقهاء این عنوان را تحت عنوان شروط الدعوی الصحیحه(الدکتور شیخ محمد علی داود، اصول المحاکمات الشرعیه- الجزء الاول ص 199) و شروط السماع الدعوی(آیه الله العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی- فقه القضاء- الجزء الثانی ص 39)،مورد مطالعه قرار داده اند. با توجه به اینکه فقهاء اختلاف را درصورتی که در عالم واقع وجود داشته باشد، با فرض داشتن شرایطی، قابل استماع توسط قاضی دانسته اند، لذا ابتداء معنای سبب، شرط و مانع به طور خلاصه مورد اشاره و آنگاه شرایط قابل استماع بودن دعوی به تفصیل مورد مطالعه قرار می گیرد.

 

تعریف سبب، شرط و مانع

3-   سبب

سبب از نظر لغوی به معنی ذریعه، جهت، طریق، وسیله و دست آویز آمده است(عمید–جلد یک ص 1376، سال 1357).

اصولین در تعریف سبب گفته اند: «وصف ظاهر و معین که شارع آن را نشانه حکم قرار داده است»(دکتر علیرضا فیض- مبادی فقه و اصول ص 113). در تعریف دیگری گفته شده: «سبب وصف ظاهری است که شارع آن را نشانه حکم شرعی قرار داده، پس آن مسبب حکم شرعی است به صورتی که از وجود آن وجود مسبب لازم آید و از عدم آن عدم مسبب، مانند انحنای خورشید در آسمان که سبب وجوب نماز عصر است. پس هنگامی که خورشید رو به غروب رود این نشانه وجوب نماز عصر است»(الدکتور قطب مصطفی سانو ص 228).[13]

دکتر لنگرودی در مورد سبب می نویسد: «سبب جزئی است از علت تامه که بین آن و معلول، تناسب ذاتی باشد بدون اینکه به تنهایی بتواند، معلول مذکور را پدید آورد، مثلاً ارث بردن وارث را علتی است که در اجزاء آن علت، عامل قرابت دیده می شود، قرابت در نظر مردمان، تناسب ذاتی با ارث بردن دارد، پس قرابت سبب ارث است»(دکتر لنگرودی–فن استدلال ص 88).

هم چنین تلف مال غیر سبب ضمان متلف است(ماده 328 قانون مدنی) البته سبب به تنهایی نمی تواند مسبب را ایجاد نماید، بلکه شرط یا شرایطی هم باید وجود داشته و مانعی در کار نباشد.

4- شرط

در تعریف شرط گفته شده است، شرط مقدمه ای است که موجب ایجاد مسبب نمی شود ولی وجود آن برای ایجاد مسبب ضروری است(دکتر ابوالحسن محمدی–مبانی استنباط ص 213).

هم چنین در تعریف شرط گفته شده است، آنچه که وجود شیء متوقف بر آن است و جزء ماهیت شیء نبوده و تاثیری در وجود آن ندارد.[14]دکتر لنگرودی نیز در تعریف شرط می نویسد: «شرطی که در برابر سبب قرار می گیرد عبارت است از عاملی که اگر نباشد آن سبب نمی تواند اثر بخش گردد. مثلاً در ارث، قرابت موقعی سود دارد که قریب میت در حال وفات او زنده باشد».

ماده 875 قانون مدنی در این مورد مقرر می دارد: «شرط وراثت، زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث می برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود، اگرچه فوراً پس از تولد بمیرد».

 

5-   مانع

در صورت وجود سبب و مهیا بودن شرط یا شرایط مسبب باید ایجاد شود. اما ممکن است مانع یا موانعی باشد که از ایجاد مسبب جلوگیری نماید. مثلاً ماده 88 قانون مدنی اشعار می دارد: «قتل از موانع ارث است، بنابراین کسی که مورث خود را عمداً بکشد از ارث او ممنوع می شود ...». اصولین نیز مانع را همین گونه تعریف نموده اند(عیسی ولایی–فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول ص 303).[15]هم چنین عدم قصاص در صورتی که قاتل پدر مقتول باشد.

 

6-   شروط قابل استماع بودن دعوی

پس از این مقدمه در مورد اعمال حق دادخواهی(اصل سی و چهارم قانون اساسی) و رجوع به دادگستری باید گفت که اگر سبب دعوی را حدوث اختلاف، تضییع حق یا تصور تضییع حق بدانیم، شخص با وجود چنین امری هنگامی می تواند به دادگستری مراجعه نماید که شرایطی وجود داشته باشد و درصورت عدم وجود چنین شرایطی دعوایی او غیر قابل استماع خواهد بود. این شرایط در فقه همان گونه که خواهیم دید تحت عنوان شرایط صحیح بودن دعوی مورد بحث قرار گرفته است. در قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه، شرایط قابل استماع بودن دعوی مورد اشاره قرار نگرفته است، اما موارد عدم استماع دعوی در ماده 122 ذکر شده است. به موجب این ماده: «هر جهتی که به استناد آن، یک طرف دعوی، دعوایی طرف دیگر را بدون ورود در ماهیت به جهت نداشتن حق اقامه دعوی غیر قابل استماع اعلام بدارد، مانند نداشتن سمت،نداشتن نفع، مرور زمان، طرح دعوی خارج از مهلت، اعتبار امر قضاوت».[16]

هم چنین در حقوق فرانسه گفته شده است که قابل استماع بودن دعوی و اثبات درستی حق مورد ادعا دو امرمتمایز است، چرا که اگر دعوی شرایط استماع را نداشته باشد به استناد ماده 122 غیر قابل استماع اعلاممی گرددولی اگر در ماهیت صحیح نباشد به استناد ماده 71 در ماهیت آن حکم بر بیحقی داده می شود.[17]

(Serge Guinchard- Cécile Chainais- Frédrique Terrand p 138- les conditions d ouerture de l action en justice)

در قانون آیین دادرسی مدنی، شرایط قابل استماع بودن دعوی، ذکر نگردیده و عنوان مبحث سوم از فصل سوم ایرادات و موانع رسیدگی می باشد. به نظر می رسد قانون گذار ما در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی موارد عدم استماع دعوی در حقوق فرانسه را با ایرادات در هم آمیخته و آنها را در دو ماده 197 و 198 قانون سابق ذکر نموده بود. قانون گذار در قانون جدید آیین دادرسی مدنی عنوان موانع رسیدگی را به ایرادات اضافه نموده و بند 7 به بعد ماده  84 را از فقه اقتباس کرده و معلوم نیست چرا آن را تحت عنوان مانع آورده است. این در حالی است که در فقه هیچ سخنی از مانع رسیدگی به میان نیامده است و تنها در باب ارث و نکاح سخن از موانع ارث و نکاح به میان آمده است. بنابراین ذکر موانع رسیدگی در عنوان مبحث سوم از فصل سوم قانون آیین دادرسی مدنی را می توان به جهت شکل نگرفتن زبان حقوقی در کشور و بی دقتی قانون گذار دانست. با توجهبه مطالبی که مذکور افتاد در این گفتار شرایط قابل استماع بودن دعوی در فقه را با مقایسه حقوق فرانسه مورد بحث قرار می دهیم.

 

گفتار دوم:شرایط قابل استماع بودن دعوی

فقهاء در مورد شرایط قابل استماع بودن دعوی و یا شرایط دعوایی صحیح شروطی را بر شمرده اند و بعضی نیز بدون ذکر شرایط، دعاوی غیر قابل استماع را ذکر نموده اند. شهید اول دعاوی را که موجب الزام خوانده بر امری می شوند را قابل استماع می داند و دعوایی هبه و رهن قبل از قبض را قابل استماع ندانسته است. هم چنین دعوایی را که خواسته اش مجهول باشد، قابل استماع نمی داند.[18]

فقهاء دیگر شرایط دعوی را به صورت تفصیلی تری ذکر نموده اند. صاحب جواهر در این مورد می نویسد: شرط است که خواهان بالغ و عاقل باشد و اصیل بوده یا اینکه به نمایندگی از کسی که ولایت بر او دارد اقامه دعوی نماید. بنابراین دعوایی صغیر، مجنون و دعوایی کسی که برای مال دیگران اقامه می نماید مسموع نیست مگر اینکه وکیل، وصی، ولی، حاکم یا امین حاکم باشد. هم چنین دعوایی که خواسته آن حقی باشد که شرعی نیست مثل شراب یا گوشت خوک قابل استماع نمی باشد.[19]فقهای متأخر شروط قابل استماع بودن دعوی را با تفضیل بیشتری بیان نموده اند، امام خمینی در این مورد می نویسد: «شروطی برای استماع دعوی وجود دارد که بعضی از آنها مربوط به خواهان است، بعضی به دعوی، بعضی به خوانده و بعضی به خواسته مربوط می باشد».[20]پس از ذکر این مقدمه به شرایط قابل استماع بودن دعوی می پردازیم.

7-   بلوغ (اهلیت)

نخستین شرط آن است که خواهان بالغ باشد. البته اینجا منظور از بلوغ اهلیت استیفاء است. در مورد اهلیت گفته شده است صغیر ممیز می تواند نزد قاضی تظلم کند، در این صورت اگر دارای ولی باشد، قاضی ولی او را به دعوی فرا می خواند و در غیر این صورت قاضی به ولایت از او خوانده را احضار یا قیمی برای صغیر تعیین یا وکیلی برایش برمی گزیند( تفصیل الشریعه–ص 77 ).[21]

ماده 989 مجله الاحکام تشخیص صغیر ممیز یا نوجوان بودن خواهان را به عهده قاضی گذاشته و در صورت تشخیص قاضی، دعوایی او را قابل استماع دانسته است.[22]در حقوق فرانسه اهلیت جزء شرایط دادخواست دهنده است و اگراهلیت نداشته باشد، دادخواست او ابطال می‌گردد. بنابراین در حقوق فرانسه اهلیت جزء شرایط قابل استماع بودن دعوی نیست و در ماده 122 نیامده است[23]((Gérand Cornu- jean- foyer p601la caducticé در آیین دادرسی مدنی ایران گرچه نص صریحی که اهلیت را جزء شرایط اقامه دعوی بداند، وجود ندارد اما از جمع ماده 958 قانون مدنی و بند 3 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی این شرط قابل استنباط است.[24]بنابراین شخص فاقد اهلیت درصورتی که حق او مورد انکار یا تضییع قرار گیرد، سبب طرح دعوی برای او فراهم آمده اما شرط آن که اهلیت استیفاء است را فاقد می باشد. البته در مورد سفیه فقهاء بر این اعتقادند که دعوای سفیه در امور غیر مالی قابل استماع است.[25]هم چنین است صغیری که قدرت تشخیص دارد ولی به بلوغ کامل نرسیده است، البته در اموری که حق تملک دارد(ماده 86 و 96 قانون امور حسبی).[26]در مورد احراز اهلیت هم اکنون در قانون ایران دو نص وجود دارد، نخست ماده 1210 قانون مدنی این ماده مقرر دارد: «هیچ کس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر اینکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.

تبصره 1- سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است.

تبصره 2–اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد».

صرف نظر از تعارض بین ماده 1210 و تبصره 2 آن، به موجب تبصره 2 بلوغ نشانه رشد نیست و فقه و سنت حقوقی ما نیز بر همین منوال است. پس اگر کسی بعد از بلوغ ادعای رشد نماید، باید رشدش احراز گردد، مگر اینکه به سن رشد رسیده باشد. ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب 13/6/1313 در این مورد اشعار می دارد: «از تاریخ اجراء این قانون در مورد کلیه معاملات، عقود و ایقاعات به استثناء نکاح و طلاق محاکم عدلیه وادارت دولتی و دفاتر اسناد رسمی باید کسانی را که به سن 18 سال شمسی تمام نرسیده اند اعم از ذکور و اناث غیر رشید بشناسند مگر آن که رشد آنها قبل از اقدام به انجام معامله یا عقد و یا ایقاع به طرفیت مدعی العموم در محاکم ثابت شده باشد. اشخاصی که به سن 18 سال تمام رسیده اند در محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی، رشید محسوب می شوند مگر اینکه عدم رشد آن ها به طرفیت مدعی العموم در محاکم ثابت گردد. مناط تشخیص سن اشخاص اوراق هویت آنهاست مگر آنکه خلاف آن ثابت شود».[27]در حقوق فرانسه نیز سن رشد هیجده سال است، البته زن می تواند در سن پانزده سالگی ازدواج کند[28]. پس در حقوق ایران اهلیت برای اقامه دعوی داشتن هیجده سال سن است. مگر در امور غیر مالی و یا در اموری که صغیر ممیز حق تصرف در آن را دارد(ماده 1214 قانون مدنی مواد 86 و96 قانون امور حسبی) در فقه نیز سفیه تنها حق اقامه دعوی در دعاوی غیر مالی را دارد[29]. البته در دعوای بلوغ و امثال آن نیز رشد شرط نیست.[30]بنابراین اگر خواهان اهلیت نداشته باشد، دعوای او قابل استماع نیست و دادگاه در صورت احراز باید قرار عدم استماع به جهت نداشتن اهلیت صادر نماید.

8-   اهلیت خوانده

فقهای شیعه اهلیت خوانده را از شروط قابلیت استماع دعوی ندانسته اند. اما بسیاری از فقهای اهل سنت اهلیت خوانده را هم از شرایط اقامه دعوی دانسته و اقامه دعوی بر خوانده نا اهل را صحیح نمی دانند، بلکه معتقدند دعوی باید بر نماینده قانونی شخص فاقد اهلیت اقامه شود. مثلاً در اردن که قانون آن بر اساس مکتب حنفی است، داشتن اهلیت در طرفین دعوی شرط است.[31]در قانون آیین دادرسی مدنی در مورد اهلیت خوانده نصی وجود ندارد. اما ماده 86 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد: «در صورتی که خوانده اهلیت نداشته باشد می تواند از پاسخ در ماهیت دعوی امتناع کند». پس به موجب این ماده اقامه دعوی بر خوانده نااهل صحیح است، اما او می تواند از پاسخ در ماهیت امتناع نماید. این قسمت از ماده که خوانده فاقد اهلیت را مخیر در پاسخ دانسته قابل انتقاد است و از جمع این ماده و ماده 105 قانون آیین دادرسی، می توان گفت در صورتی که خوانده فاقد اهلیت باشد و دادگاه از این موضوع مطلع شود، باید دادرسی را متوقف نماید و نماینده قانونی محجور را به دادرسی فرا بخواند و چنانچه محجور فاقد نماینده قانونی است طبق ماده 56 قانون امور حسبی عمل نماید.[32]بنابراین ارائه دادخواست علیه محجور صحیح است ولی آغاز دادرسی علیه محجور و ادامه آن صحیح نمی باشد و در صورتی که دادگاه متوجه محجوریت نشود و حکم صادر نماید در صورت قطعی شدن حکم، به نظر می رسد کشف حجر از موجبات اعاده دادرسی است. البته بند د ماده 332 و بند 2 قسمت الف ماده 368 قرار عدم اهلیت یکی از طرفین دعوی را قابل تجدید نظر و فرجام اعلام نموده است.[33]این ماده ممکن است این را به ذهن متبادر نماید که دادگاه حقوقی در صورتی که متوجه عدم اهلیت یکی از طرفین شود، به اهلیت او رسیدگی و در صورت تشخیص عدم اهلیت، قرار عدم اهلیت صادر خواهد نمود. در این مورد باید گفت دادگاه حقوقی باید فقط به آنچه که از او خواسته شده است رسیدگی نماید، بنابراین نمی تواند به اهلیت طرفین بدون اینکه از او خواسته شود رسیدگی کند. به علاوه ماده 56 قانون امور حسبی تکلیف نموده که دادگاه در صورت اطلاع بر وجود محجور او را به دادستان معرفی نماید، بنابراین رسیدگی به حجر در صلاحیت دادگاه حقوقی نیست. البته با توجه به تصویب قانون حمایت از خانواده، رسیدگی به حجر به موجب بند 12 ماده 4 قانون مذکور در صلاحیت دادگاه خانواده است. از این گذشته با فرض اینکه دادگاه به حجر خواهان یا خوانده رسیدگی و تشخیص دهد که خواهان یا خوانده محجور است، باید حکم حجر صادر نماید نه قرار عدم اهلیت. پس در صورت تشخیص عدم اهلیت خوانده، دادگاه قرار توقف رسیدگی صادر می نماید تا دعوی به طرفیت نمایندگی قانونی محجور ادامه یابد و در صورتی که محجور فاقد نماینده قانونیباشد، دادگاه پس از صدور قرار توقف رسیدگی محجور را برای تعیین نماینده قانونی به دادستان معرفی می نماید.[34]اما از نظر عملی بهتر است خواهان هنگام طرح دعوی علیه محجور، محجور و نماینده قانونی او را خوانده قرار دهد تا از توقف رسیدگی و ابلاغ دادخواست به نماینده قانونی جلوگیری نماید. در حقوق فرانسه از ظاهر ماده 32 قانون آیین دادرسی چنین برمی آید که هم خواهان باید اهلیتداشته و هم خوانده و در صورتی که یکی از طرفین دعوی فاقد اهلیت باشد، دعوی غیر قابل استماع خواهد بود.[35](Droit et Pratique de la Procédeure civil- p23-la capacité d ester en justice).

 

9-   داشتن سمت

یکی از شرایط قابل استماع بودن دعوی در فقه این است که خواهان با آنچه که در مورد آن اقامه دعوی نموده، رابطه حقوقی داشته باشد و آن اینکه یا خواسته را اصالتاً برای خویش بخواهد یا آن را برای غیر به عنوان وکیل یا وصی و غیره مطالبه کند.[36]البته در فقه شخص می‌تواند برای حفظ مصالح عمومی اقامه دعوی نماید.[37]در حقوق فرانسه نیز داشتن سمت از جمله شرایط عمومی اقامه دعوی است و نداشتن سمت از موارد عدم استماع دعوی می باشد(ماده 122 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه) البته مفهوم سمت در فقه با حقوق فرانسه نزدیک است. یکی از حقوقدانان فرانسه در این مورد می نویسد: «به طور قطع سمت به جز در موارد استثنائی یکی از شرایط اقامه دعوی نیست، بلکه در اغلب موارد ذی نفع بودن یکی از شرایط است». مبنای این نظر این است که در اغلب موارد ذی نفع اصالتاً اقامه دعوی می نماید و اقامه دعوی به نمایندگی استثناء می باشد. بنابراین احراز سمت به عنوان شروط اقامه دعوی در فرضی مطرح می گردد که اصیل، خود اقدام به طرح دعوی ننماید. این نظر با مواد 31 و 32 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه هم خوانی دارد.[38]

)Gérard Couchez – Jean – Pierre lang lade – Daniel Lebeau – Dalloz1998– nُ212– p 95).

ماده 31 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه در این مورد مقرر می دارد: «هر کسی که نفع مشروعی در پیروزی در دعوی یا رد آن دارد، می تواند اقامه دعوی نماید. به جز مواردی که قانون حق اقامه دعوی یا دفاع از آن را برای اشخاص معینی مقرر نموده است». پس در مورد قسمت اخیر ماده 32  است که در حقوق فرانسه بحث سمت مطرح می شود. ماده 32 نیز مقرر داشته: «هر ادعا از طرف شخصی که فاقد اهلیت است یا بر علیه شخصی که اهلیت ندارد، غیر قابل استماع می باشد». بنابراین اینکه خواهان نسبت به خواسته بیگانه نباشد، بلکه به عنوان اصیل یا نماینده آن را مطالبه نماید یکی از شرایط صحت دعوی در فقه و حقوق ایران و فرانسه است(بند 5 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی ایران و ماده 121 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه).

 

10- خواسته به گونه ای باشد که در صورت صدور حکم خوانده ملزم به امری گردد.

یکی از شرایط قابل استماع بودن دعوی این است که دعوی در صورت رسیدگی دارای آثار حقوقی باشد، پس اگر دعوایی دارای آثار حقوقی نباشد قابل استماع نیست، زیرا رسیدگی به دعوایی که فاقد آثار حقوقی است امری عبث می باشد. پس در عقد رهن اگر راهن عین مرهونه را به قبض مرتهن نداده باشد، با وجود انعقاد عقد، مرتهن نمی تواند الزام راهن را به قبض بخواهد، یا در بیع اگر بابع مبیع را تحویل نداده و مشتری ثمن را پرداخت ننموده باشد، با توجه به حق حبس مشتری نمی تواند الزام بایع را به تحویل بخواهد.[39]هم چنین در فقه گفته شده که اگر بایع خیار فسخ داشته باشد، مشتری نمی تواند الزام او به تحویل مبیع را بخواهد.[40]البته هم‌اکنون رویه قضایی دادگاه های ایران این گونه دعاوی را استماع و خوانده باید از خود دفاع نماید. شاید در حقوق جدید نیز بتوان مثال هایی از این دست یافت مثلاً به موجب بند 2 ماده 47 قانون ثبت، ثبت صلح نامه، هبه نامه و شرکت نامه اجباری است و به موجب ماده 48 همان قانون، سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده است، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. پس اقامه دعوی به موجب صلح نامه عادی به خواسته الزام مصالح قابل استماع نیست. هم چنین است اقامه دعوی به خواسته دیون طبیعی مثل نفقه گذشته اقارب یا هزینه اداره مال غیر که بدون اذن مالک انجام شده(ماده 306 قانون مدنی) یا ضمان تبرعی(ماده 720 قانون مدنی) و مواردی از این قبیل، در این موارد به جهت عدم امکان الزام خوانده و بی نتیجه بودن دعوی، دادگاه به استناد بند 7 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم استماع دعوی صادر می نماید، اما ذکر این نکته لازم است که دادگاه باید تعیین وقت نموده و رسیدگی و آنگاه قرار عدم استماع دعوی صادر نماید.[41]البته به نظر می رسد آوردن این شرط به عنوان یک ایراد در بند 7 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی لازم نبوده، زیرا در این گونه موارد قاضی می تواند به جهت بی نفعی خواهان دعوای او را استماع ننماید.

 

11-  جزمی بودن دعوی

یکی دیگر از شرایط قابل استماع بودن دعوی نزد فقهاء جزمی بودن دعوای خواهان می‌باشد. جزم در لغت به معنی عزم کردن به کاری بدون تردید، آمده است(فرهنگ فارسی عمید- جلد اول- ص 813). فقهاء نیز جزم را در همین معنا به کار برده و گفته اند اگر خواهان در هنگام طرح دعوی بگوید گمان می کنم یا شک دارم که، دعوای او استماع نمی شود[42](میرزا محمد حسن آشتیانی ص 6 ). قانون آیین دادرسی مدنی این شرط را در بند 9 ماده 84 جزء ایرادات آورده است، صدر ماده مقرر می دارد: «در موارد زیر خوانده می تواند ضمن پاسخ نسبت به ماهیت دعوی ایراد کند: 1- ... 2- ... 9- دعوی جزمی نبوده بلکه ظنی یا احتمالی باشد». این ایراد در قانون آیین دادرسی مدنی سابق نبوده و در قانون جدید از فقه اقتباس شده است. فقهاء در توجیه این شرط بر این اعتقادند که یکی از شروط صحت دعوی این است که امکان رد سوگند به خواهان باشد، حال اگر خواهان در طرح دعوای خود جازم نباشد امکان رد سوگند به او منتفی است. هم چنین در صورتی که خواهان در دعوای خود جازم نباشد نمی توان به چنین امری اطلاق دعوی نمود، زیرا دعوی عبارت است از خبر جازم و در صورتی که خواهان جازم نباشد حکم دعوی بر چنین خبری بار نمی شود. به علاوه وظیفه حاکم الزام خوانده به حق مورد ادعای خواهان و دادن آن حق به او می باشد. حال اگر خواهان خود در ذی حق بودن خود شک داشته و شک را اعلام داشته باشد، چگونه حاکم به این وظیفه خود عمل نماید(آیت الله موسی اردبیلی–جزءالثانی ص 45). البته بعضی از فقهاء گفته اند مراد از جازم بودن در طرح دعوی، جزم در هنگام طرح آن است و لو اینکه خواهان بعداً نتواند به جهت فقدان دلایل آن را اثبات نماید و در این مورد بین جزم در صیغه دعوی و جزم در اثبات آن تفاوت گذاشته اند(میرزا محمد حسن آشتیانی ص 87، آیه العظمی محمد کاظم خراسانی ص 96). صاحب عناوین در این مورد می نویسد، مراد از جزمی بودن اعلان اراده در دعوی به صورت قطعی است، نه واقعی. گرچه ممکن است حق مورد ادعا ظنی باشد و در ادامه می افزاید بناء عرف این گونه است که همیشه نوعی کتمان (کتمان حقیقت) در مفهوم دعوی وجود دارد و به همین دلیل نیاز به اثبات است وگرنه آنچه در آن هیچ خفا و کتمانی نیست نیاز به اثبات ندارد. بلکه بر همه آشکار است اگر مانعی نباشد.[43]البته ذکر این شرط در قانون آیین دادرسی مدنی به عنوان یکی از ایرادات با توجه به اینکه هم اکنون اقامه دعوی به موجب دادخواست می باشد و دادخواست کتبی بوده و دارای شرایطی است، چندان موجه نیست. در حقوق فرانسه نیز نه در قانون و نه در رویه قضایی چنین شرطی به عنوان یکی از موارد عدم استماع دعوی ذکر نگردیده است.

 

12- مشروع بودن خواسته

یکی از شرایط صحیح بودن دعوی در فقه، مشروع بودن حقی است که برای مطالبه آن اقامه دعوی شده است.[44]زیرا دعوی عبارت است از طلب حقی علیه دیگری نزد قاضی است، منظور از حق در دعوی حقی است که شرع به آن اعتراف و آن را مورد حمایت قرار داده باشد. فقهاء اسلامی گفته اند: «مصلحت جامعه در حفظ پنچ چیز است: دین، نسل، نفس، مال و عقل و این با توجه به آنچه شرع مقرر نموده می باشد.[45]در قانون مدنی نیز مشروعیت جهت معامله یکی از شرایط صحت معاملات است. ماده 10 قانون مدنی نفوذ قراردادها را مشروط به عدم مخالفت با قانون دانسته است. ماده 654 قانون مدنی نیز دعاوی مربوط به تعهدات و معاملاتی را که نامشروع باشند، قابل استماع ندانسته است.[46]هم چنین ماده 975 قانون مدنی نیز اجرا گذاردن قراردادها و قوانین خارجی را مشروط به عدم مخالفت آنها با اخلاق حسنه و نظم عمومی نموده است. می توان گفت مطابق شرع بودن حقوق در نظام حقوقی ایران، جزء نظم عمومی است.[47]این شرط که یکی از شرایط قابل استماع بودن دعوی است در بند 8 ماده 84 به عنوان یکی از ایرادات آمده است: « ...... مورد دعوی مشروع نباشد». بدیهی است اگر این بند در ماده 84 نبود باز هم این شرط به عنوان یکی از شرایط صحیح بودن دعوی پذیرفته شده بود، زیرا قانون گذار از نفعی حمایت می کند که مشروع باشد و نفعی که مشروع نباشد از نظر قانون گذار، نفع نیست تا بتوان برای حصول آن اقدام به اقامه دعوی نمود. البته شاید این سؤال مطرح شود که آیا مراد از مشروع بودن همان قانونی بودن است؟ پاسخ به این سؤال در کشور ما مثبت است زیرا در کشور ما همه قوانین باید مطابق شرع باشد، پس هر نفعی که مورد حمایت قانون
 باشد، مورد حمایت شرع نیز می باشد. در حقوق فرانسه نیز اقامه دعوی هنگامی امکان پذیر است که شخصی نفعقانونی در پیروزی یا رد کردن ادعای طرف دیگر داشته باشد(ماده 31 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه).[48](Hervé croze- Christian morel- p129intérêt pour agir).

 

13- اعتبار امر قضاوت شده

در فقه در مورد اعتبار امر قضاوت شده همانند حقوق نوین بحث نشده، هم چنین در کلام فقهاء به عنوان شرط قابل استماع بودن دعوی ذکری از آن نشده است. اما اکثر فقها در پاسخ به این سؤال که آیا پس از صدور حکم، قاضی دیگری می تواند حکم او را نقض نماید یا خیر؟ بر این عقیده اند که جواز رسیدگی مجدد وجود ندارد، گرچه مواردی را که به عنوان اشتباه قاضی ذکر نموده اند که در آن موارد رأی قاضی را قابل نقض می دانند. مرحوم علامه میرزا محمد حسن آشتیانی در این مورد می‌نویسد: « اولاً- قول مشهور که می توان دعوایی اجماع بر آن نمود، این است که نقض حکم قاضی(توسط قاضی دیگری) مطلقاً جایز نیست. چه اینکه تقاضا از طرف حاکم باشد یا طرفین دعوی و یا شخص ثالث، بلکه بر همه واجب است که آثار واقعی حکم را بر آن مترتب نمایند... و در ادامه می‌فرمایند: اقتضای قاعده عدم اجازه نقض حکم قاضی و عدم ترتب اثر بر حکم قاضی بعدی است. زیرا بعد از اینکه دادرسی به عمل آمد و فصل خصومت گردید از سرگیری مجدد آن نیاز به دلیل دارد. به سخن دیگر به محض صدور حکم از طرف قاضی، اگر قضاوت را جایز بدانیم، موضوع نزاع باقی نمی ماند تا احکام دعوی بر آن مترتب گردد. دوماً- اجماع منقول که به حد استفاضه متکی بر شهرت بزرگ محقق و منقول رسیده و خلافی در آن نبوده و حجت است در مسأله. چراکه این امر از ظنون خاص است که به آن اشاره شده است. سوماً- دلالت آنچه که بر جواز صدور حکم از کتاب و سنت آمده به خصوص حدیث نبوی: به حکمیت او راضی باشید، پس من او را حکم قرار دادم. پس اقتضای آنچه دلالت بر اجازه قضاوت می نماید، حکومت قاضی بر همه امور طرفین دعوی و دیگران است و سپس در ادامه جواز نقض حکم قاضی را موجب هرج و مرج می داند که باطل است.[49]البته نظر بعضی از فقها بر آن است که اگر پس از صدور حکم طرفین دعوی تراضی نمایند که نزد حاکم دیگری بروند، حاکم دوم می تواند دعوی را استماع نماید(آیت الله العظمی محمد کاظم خراسانی، کتاب القضاء بحوث فی القضاء ص 64 و 65)، ولی قول مشهور این نظر را نپذیرفته و میرزا محمدحسن آشتیانی در این مورد می نویسد: « تراضی طرفین دخالتی در تغییر حکم شرعی و اعاده دعوی بعد از اینکه دعوی(به جهت صدور حکم) مرتفع گردید، ندارد».[50]همان گونه که ملاحظه می شود نظر مشهور فقهاء این است که پس از صدور حکم، دعوی از بین می رود. بنابراین طرح مجدد آن موجه نبوده و قابلیت استماع ندارد، البته این در فرضی است که قاضی بر طبق شرع حکم داده باشد والا حکم او فاقد اعتبار و جواز استماع دعوی وجود دارد. علامه حلی در این باره می‌نویسد: « اگر قاضی بدهکار را به پرداخت مال یا زندان محکوم نماید پس هنگام مراجعه به قاضی دوم او حکم قاضی اول را بررسی و اگر حکم مطابق حق بود، الزام آور است و اگر مخالف حق بود، قاضی دوم آن را ابطال می نماید، چه مستند حکم قطعی باشد چه اجتهادی[51](علامه حلی، شرایع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام، جلد 2 ص 75).

در حقوق جدید اعتبار امر قضاوت شده به عنوان یکی از موارد عدم استماع پذیرفته شده است(ماده 122 قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه). در قانون آیین دادرسی مدنی ایران، اعتبار امر قضاوت شده به عنوان یکی از موارد ایراد در بند 6 ماده 84 ذکر شده است. بنابراین در صورتی که اختلاف نزد قاضی طرح و او به آن رسیدگی نموده و حکم صادر نماید، طرح دگرباره همان دعوی قابلیت استماع ندارد زیرا با صدور حکم اختلاف از بین رفته و جهتی برای مراجعه به قاضی وجود ندارد، پس دعوی غیر قابل استماع است.

 

14- طرح دعوی خارج از موعد قانونی

موعد قانونی با مرور زمان تفاوت دارد. در فقه مرور زمان پذیرفته نشده است و نظر فقها بر این است که چنانچه شخصی دارای حقی باشد، هرچقدر که زمان بگذرد، حق او زائل نمی گردد و می‌تواند برای مطالبه آن اقامه دعوی نماید. به همین جهت در قانون جدید آیین دادرسی مدنی مرور زمان پذیرفته نشده است اما در قانون سابق آیین دادرسی مدنی مواد 731 الی 769 به مرور زمان اختصاص داشت.[52]اما موعد در قوانین ایران پذیرفته شده است. مثلاً ماده 1162 قانون مدنی، مدت اقامه دعوایی نفی ولد را دو ماه بعد از اطلاع از تولد طفل قرار داده است.[53]هم چنین مواد 286 و 287 قانون تجارت، در مورد حقوق دارنده برات و نیز اعتراض به رأی داور موضوع مواد 490 و 492 قانون آیین دادرسی مدنی، موعد اعتراض و سایر موارد،[54]بنابراین در این گونه موارد اگر دعوی خارج از موعد مقرر در قانون اقامه شود، از موارد عدم استماع دعوی بوده و دادگاه با صدور قرار عدم استماع دعوی به جهت طرح دعوی خارج از موعد، از رسیدگی به آن امتناع می نماید. البته در مورد اعتراض به رأی داور ماده 492 قرار رد دعوی را که به صورت قطعی صادر می نماید، پیش بینی نموده است. دلیل این امر عدم تفکیک قرار رد دعوی از عدم استماع دعوی همان گونه که دیدیم، می باشد. می توان گفت طرح دعوی خارج از موعد، مانع رسیدگی است، زیرا اقتضای طرح دعوی و رسیدگی وجود دارد اما قانون گذار به قاضی اجازه رسیدگی را نداده است. بنابراین این مورد ازجمله موانع رسیدگی است اما به هر حال اگر قاضی تشخیص دهد که دعوی خارج از مهلت اقامه شده قرار عدم استماع دعوی صادر می نماید.

 

نتیجه‌گیری

با توجه به آنچه که در این مقاله گفته شد، بهتر است قانون گذار مطابق نظرات فقهاء و حقوق فرانسه ایرادات را از موارد عدم استماع دعوی مجزا نموده و در مواردی که شروط استماع وجود ندارد، صدور قرار عدم استماع دعوی را پیش بینی و مقرر کند. زیرا در صورت غیر قابل استماع بودن دعوی، نیازی به دفاع خوانده در ماهیت نیست. به علاوه طرح موارد عدم استماع دعوی هم حق اصحاب دعوی و هم تکلیف قاضی است و قاضی نباید به دعوایی که شرایط استماع آن وجود ندارد، رسیدگی کند. از این گذشته و با توجه به اینکه قرار عدم استماع دعوی در مواردی به صورت موقت و در مواردی به صورت دائمی از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است، قانون گذار با تعیین این موارد می تواند علاوه بر تنظیم دعاوی از کثرت دعاوی نیز ممانعت نماید، زیرا قرار رد دعوی که در قسمت اخیر ماده 89 به عنوان ضمانت اجرایی ایرادات مذکور در بندهای 3 الی 11 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است، از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار نیست و موجب کثرت دعاوی در محاکم می شود. از این گذشته قرار عدم استماع دعوی به عنوان یکی از قرارهای قابل تجدید نظر در بند ب ماده 332 قانون آیین دادرسی مدنی آمده، اما موارد صدور آن در مرحله نخستین پیش بینی نگردیده است. بنابراین بهتر است قانون گذار در اصلاح بعدی قانون این نقیصه را برطرف نماید.



[1]. الدعوی لغه، الطلب قال الله تعالی «و لهم ما یدعون»، قیل: و شرعاً اضافه الانسان الی نفسه شیئاً بل و الی غیره، ملکاً کان حقاً فی ید غیره اُو ذمته. میرزا محمد حسن الآشتیانی، کتاب القضاء، منشورات دارالهجره: تاریخ 1404 هـ . ق. ص 331. 2ـ علی اصغر مروارید، سلسله الینابیع الفقهیه، جلد 33، مؤسسه فقه‏الشیعه، بیروت، لبنان 1413، هـ . ق، ص 393 ـ کتاب الدعوی و توابعها (المدعی الذی یُخلی و سکوته، أو یخالف اصل او الظاهر المنکر بازائه... مفتاح الکرامه فی شرح القواعد العلامه السید محمد جواد الحسینی العاملی. دارالتراث- بیروت 1418 هـ. ق. 1998 م- جلد 20 ص 109. 

السید محمدجواد الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، المجلد 20ـ کتاب القضاء، دارالتراث، لبنان، بیروت 1418( هـ . ق)، (1998 م)، ص 109، المقصد الثالث، فی الدعوی و الجواب.

[2]. الدعوی شرعاً: هی اضافه الشیء الی نفسه حاله المنازعه، بأن یقول: هذه العین لی. الفتاوی ..... دار احیاء التراث العربی- بیروت- التبعه الرابعه. 1406 هـ. ق. 1986 م.

[3]. ماده 1613 من مجله الاحکام العدلیه: الدعوی: هی طلب أحد حقه من آخر فی حضور الحاکم و یقال الطالب، المدعی و المطلوب منه، مدعی علیه و تعریف الدعوی هذا یشمل دفع الدعوی أیضاً، مثلاً لو ادعی المدعی قائلاً: ان لی فی ذمه المدعی علیه عشره الدنانیر من جهه القرض، فأجابه المدعی علیه، أننی أرید المبلغ المذکور، فقول المدعی علیه هذا الکلام هو دعوی.

[4]. قال الفراقی فی کتاب الفروق: فضباط الدعوی الصحیحه انها طلب المعین أو ما فی ذمه معین أو مایترتب علیه احدهما، معتبره شرعاً، لا تکذبها العاده، ایضاح القیود(معین) کدعوی ان السلعه المعینه اشتراها منه، أو غصب منه(ما ذمه معین) کالدیون و السلم، ثم المعین الذی یدعی فی ذمته، قد یکون معیناً بالشخص کزید، أو بالصفه کدعوی الدیه علی العاقله(مایترتب علیه احدهما) کدعوی المرأه الطلاق أو الرده علی زوجها، فیترتب لها حوز نفسها و هی معینه. أو الوارث أن اباه مات مسلماً أو کافراً، فیترتب لها میراث معین، فهی مقاصد صحیحه(معتبره شرعاً) أن یکون المدعی به مشروعاً أو مایتعلق به حکم، أو غرض صحیح أو مصلحه مشروعاً.

[5]. اصل سی و چهارم قانون اساسی مقرر می دارد: دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه ها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد، منع کرد.

[6]. le droit d'accès à un tribunal

[7]. instance

[8]. prètention

[9]. demamde

[10].Art30:  L'action est Le droit, Pour l'auteur d'une prétention, d'être endtendu sur le fond de celle-ci afin que le juge le dise bien au mal fondè. pour l'adversair, l'action est le droit de discuter le bienfondé de cette pretention.

[11]. از جمله شرایط دعوی نزد فقهاء این است که مدعی دعوایی خود را علیه شخص مطرح نماید. امام خمینی (قدس سره) در شروط سماع دعوی می‏نویسد: السابع: «آن یکون للمدعی طرف یدعی علیه، فلو ادعی أمرأ دون ان تکون علی شخص ینازعه فعلاً لم تسمع». آیت‏الله العظمی محمد فاضل لنکرانی (قدس سره) در شرح این شرط این گونه تحریر می‏کند: «لا خفاء فی أنّ رفع التنازع و فصل الخصومه یفتقر الی ان یکون هنا شخصان متنازعان، فلو ادّعی امراً من دون ان تکون علی شخص ینازعه فعلاً فیها، لم تسمع»: تفصیل الشریعه، فی شرح تحریر الوسیله، القضاء والشهادات، مرکز فقه ائمه الاطهار 1420 هـ . ق. صص 84 ـ83. صاحب عناوین در این مورد بیانی زیبا دارد: لاریب فی أن الدعوی و الانکار لا یتحققان الابنفی و إثبات واردین علی شیء واحد. فلو نفی کلّ منهما او اثبته کل منهما فلا نزاع، ولو نفی احد هما شیأ و اثبت الآخر شیأ آخر فلا بحث ایضاً، إلا اذا رجع الاثباتین الی شیء واحد، هومحل نزاع، و کذا لو أثبت کل منهما شیأ آخر، أو نفی کل منهما شیأ آخر، فأنه لا یتحقق نزاع الا اذ ارجح احد اثباتین الی نفی معارض الاخر، أو احد النفین الی اثبات معارض آخر: السید عبدالفتاح الحسینی المراغی، العناوین ـ مؤسسه النشر الاسلامی، التاریخ 1418هـ . ق. الجزء الثانی، ص 5819، القاعده البینه علی المدعی و الیمین علی من أنکر.

[12]. Art394: le demandeur peut en tute matiére se désister de sa demand en vue de mettre fin à lُ instance.

خواهان می تواند دعوایی خود را به منظور پایان دادن به رسیدگی، مسترد نماید.

Art395: le désistement nُ est parfait que par lُ acceptation du defendeur. Toute fois, lُ acceptation nُ est pas necessaire si le défendeur nُ apas présenté aucune defense au fond ou fin de non-recevior au moment ou le demandeur se désiste.

استرداد دعوی با رضایت خوانده ممکن است با این وجود اگر خوانده دفاع در ماهیت ننموده یا یکی از موارد عدم استماع دعوی را طرح نکرده، رضایت او ضرورتی ندارد.

[13]. الوصف الظاهر المنضبط، الذی جعله الشارع علامه علی حکم شرعی، هو مسببه، بحیث یلزم من وجوده المسبب و من عدمه عدم المسبب. مثاله دلوک الشمس، فانه سبب لوجوب الصلاه العصر، فاذا وجد الدلوک کان ذلک علامه علی وجوب الصلاه العصر- معجم مصطلحات اصول الفقه- الدکتور قطب مصطفی سانو- دارالفکر- الطبعه الاول- 2000 م.

[14]. الشرط ما یتوقف علیه وجود الشی ء و یکون خارجاً عن ماهیته ولایکون مؤثراً فی وجوده- علی بن محمد الجرجانی–التعریفات–دارالکتب العلمیه–بیروت- الطبعه الثالثه 1988 میلادی–و در تعریف دیگری–الشرط مالایلزم من وجوده وجود و لا عدم لذاته و لکنه یلزم من عدمه عدم المشروط–دکتر قطب مصطفی سانو–نفس المصدر- ص 244.

[15]. فرهنگ تشریحی اصطلاحات حقوقی- عیسی ولایی- نشر نی- چاپ اول 1374- ما یمنع من حصول الشیءِ و هو مالایلزم من عدمه و لا وجود لذاته ولکنه یلزم من وجوده عدم الحکم.

[16]. Art122:constitue une fin de non – recévoir tout moyen qui tend à faire déclarer lُ adversaire irrecevables en sa demande, sans examen au fond, pour défautde droit ď agire, tel le defaut de qualité, le défaut ď intérét, la prescription, la délai préfix, la chose jugée.

[17]. Les concepts dُ action en justice et le droit subjectif sont distincts dans la mesure ou lُ on distingue la recevablitié et le bienfondé des prétentions en justice. la recevabilité  dُ une prétention ou le bien– fondé de celle ci sont deux chose differentes car les conditions de dُ une et de lُ autre ne sont pas la memes. voila pourquoi la recevabilité se conteste au moyen ď une fin de non – recevoir (NCPC art122) et le bien fondé au moyem dُ une défense au fon( NCPC . art71).Nicolas CAƔROL:Reportoir de procedeur civil –2003- Action en justice .p.9.

Art71:constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comm. Non justifiée, apré examen au fond du droit, la prétention de lُ adversaire.

هر جهتی که هدف از آن مردود اعلام کردن ادعا طرف دیگر پس از رسیدگی ماهوی باشد، دفاع ماهوی به شمار می آید.

[18]. وکل دعوی ملزمه معلومه فهی مسموعه، فلاتسع دعوی الهبه من دون الاقباض و کذا الرهن عند مشترطه فیهما ولاتسمع الدعوی المجهوله کشیءِ اوثوب. شهید محمدبن جمال الدین مکی العاملی–الدروس الشرعیه–سلسله الینابیع الفقهیه مجلد 2- علی اصغر مروارید–القضاء والشهادات ص 391.

[19]. ویشترط البلوغ، والعقل و ان یدعی لنفسه او لمن له ولایه الدعوی عنه ما یصح منه تملکه. فلا تسمع دعوی الصغیر، والمجنون ولا دعویه مالاً لغیره الا ان یکون وکیلاً او وصیاً او ولیاً او حاکماً او امیناً لحاکم ولاتسمع دعوی المسلم لحماً او خنزیراً. جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام–الشیخ محمد حسن النجفی–الجزء الرابع العشر . مؤسسه المرتضی العالمیه. 1412  ه . ق . 1992 م- ص 221.

[20]. یشترط فی سماع دعوی المدعی امور ، بعضها مربوط بالمدعی و بعضها بالدعوی و بعضها بالمدّعی علیه و بعضها بالمدّعی به. تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله–القضاء و الشهادات، آیت الله الشیخ محمد الفاضل اللنکرانی–مرکز فقه الأئمه الاطهار–قم 1420 ه ق ص 77 فی شرائط صحه الدعوی ای سماعها و هی اما راجعه الی مدعی او المدعی به اوالدعوی- کتاب القضاء–المیرزا النائینی–المقرّر موسی النجفی الخوانساری–بحوث فی القضاء–موسسه النشر الاسلامی- ص 180

[21]. الاول، البلوغ، فلاتسمع من الطفل و لو کان مراهقاً، نعم لو رفع الطفل الممیز ظلامته الی القاضی فان کان له ولی احضره یطرح الدعوی، والّا فاحضرالمدعی علیه ولایه او نصب قیماً له.

[22]. الماده 989 من مجله الاحکام العدلیه. اذا اقرالمراهق او المراهقه فی حضورالحاکم ببلوغه، فان کانت جثه ذلک المقر غیر محتمله للبلوغ و کان ظاهرالحال مکذباً له، لاجل ذلک فلا یصدق و ان کانت جثته تتحمل البلوغ و لم یکذبه ظاهرالحال یصدق، و تکون عقوده واقاریره نافذه معتبره، و لو اراد بعد ذلک ان یفسخ تصرفاته القولیه، بأن یقول، انی فی ذلک الوقت ای حین اقررت بالبلوغ لم اکن بالغاً، فلا یلتفت الی قوله.

[23]. Art –117: constituent de irrégularité de fond affectant la validité de lَ acte : le défaut de capacité dُ ester en justice.

یکی از موارد نقض ماهوی دادخواست نداشتن اهلیت اقامه دعوی می باشد.

[24]. ماده 958 قانون مدنی: هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود، لیکن هیچ کس نمی تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد.

ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی: در موارد زیر خوانده می تواند ضمن پاسخ نسبت به ماهیت دعوی ایراد کند: 1- ... 2- ... 3- خواهان به جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر، عدم رشد، جنون یا ممنوعیت از تصرف در اموال در نتیجه حکم ورشکستگی، اهلیت قانونی برای اقامه دعوی نداشته باشد.

[25]. و قیل یعتبر الرشد ایضاً و لکن الاظهر عدم اعتباره، فان الدلیل قد دلّ علی حجرالسفیه فی التصرفانه المالیه، فان کان مورد الدعوی هوالتصرف المالی فلا شک فی اعتبار الرشد فی المدّعی فان السفیه ممنوع من التصرفات فلا اثر لدعویه و اما اذ کان متعلق الدعوی امراً آخر غیر مربوط بالتصرف المال کدعوی القتل اُو الجرح اُو الغصب اُو ما شاکل ذلک فلا دلیل علی اعتبار الرشد فی مدعیها، فتسمع الدعوی من السفیه کما تسمع من غیره–کتاب القضاء ص 68 آیه العظمی سید ابوالقاسم الخوئی–بحوث فی القضاء–موسسه النشر الاسلامی قم–1633 ه . ق.

اما بعضی از فقهاء فقط دعوای صغیر و مجنون را غیر قابل استماع دانسته اند: مایعتبر فی المدعی، ان یکون مکلفاً، فلا یسمع دعوی الصغیر و لاالمجنون و ذلک من جهت سلب اعتبارهما- کتاب القضاء- الشیخ ضیاء الدین العراقی- نفس المصدر- ص 152.

[26]. ماده 86 قانون امور حسبی : محجور ممیز می تواند اموال و منافعی را که به سعی خود او حاصل شده است باذن ولی یا قیم اداره نماید. اداره شامل اقامه دعوی نیز می گردد ماده 96: محجور ممیز می تواند از قیم برای ندادن هزینه و کوتاهی او در تربیت و نگاهداری خود شکایت نماید در این صورت هر گاه دادگاه شکایت را وارد دید دستوری که مناسب است می دهد و قیم باید بر طبق آن دستور عمل کند.

[27]. مطابق رای وحدت رویه شماره 30 مورخ 3/10/1364 دیوان عالی کشور، در امور مالی برای صغار پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد، باید نصب قیم شود.

نظریه شماره 9444/7 مورخ 26/10/1380 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه، نظر به اینکه به موجب ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب 13 شهریورماه 1313 کسانی که به سن 18 سال شمسی تمام نرسیده اند، اعم از ذکور و اناث را غیر رشید دانسته مگر اینکه رشد آن ها قبل از اقدام به انجام معامله یا عقد و یا ایقاع به طرفیت مدعی العموم در محاکم ثابت شده باشد .... هم چنین نظریه شماره 64/7 مورخ 15/1/1378 این گونه اعلام داشته است : با توجه به قانون رشد متعاملین داشتن حداقل 18 سال تمام شمسی چه در مردان و چه در زنان اماره قانونی رشد معاملی است و این قسمت از آن قانون نه صریحاً و نه ضمناً نسخ نشده است. نظریه شماره 2717/7 مورخ 2/8/1380 در مورد کسانی که طبق شناسنامه دارای 18 سال تمام شمسی می باشند، ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب شهریور 1313 رسیدن به سن 18 سال تمام شمسی را اماره رشد برای کلیه معاملات و عقود و ایقاعات دانسته است. بنابراین این گونه اشخاص رشید محسوب می شوند ولی آنهائی که کمتر از 18 سال تمام شمسی دارند در صورتی از نظر معاملات رشید شناخته می شوند که حکم رشد آنها از دادگاه صالح صادر شده باشد. رأی وحدت رویه شماره 30 مورخ 3/10/1364 هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز بر این امر تاکید دارد. اضافه می شود شخص غیر رشید(18 سال تمام) نمی تواند مبادرت به تقدیم دادخواست نماید و یا دعوی را تعقیب نماید. زیرا به استناد شق 3 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی اهلیت قانونی برای اقامه دعوی ندارد مگر اینکه حکم رشد او صادر شده باشد.

[28].Art488: la majorité est fixeé dix- huit ans accomplish: à cet age, on est capable de tous les actes de la vie civil.

ماده 488 قانون مدنی: سن رشد هیجده سال کامل است، در این شخص می تواند همه اعمال زندگی مدنی را انجام دهد. البته در حقوق فرانسه مرد در سن هیجده سالگی و زن در سن پانزده سالگی می تواند ازدواج کند(ماده 144 قانون مدنی).

Art144: lُ home avant dix huit ant révolus, la femme avant quinze ans revolus, ne peuvent contracter marriage

در حقوق فرانسه سن رشد هیجده سال تمام است. ماده 488 قانون مدنی فرانسه در این زمینه اشعار می دارد : سن رشد هیجده سال کامل است در این سن شخص می تواند همه اعمال زندگی مدنی را انجام دهد.

[29]. اما الرشد فانما یعتبر فی الدعاوی التی تتعلق بالاموال لاغیرها، لان السفیه محجور عن التصرف فی امواله و انشاء الخصومه من انحاء السلطه علی المال و اما فی سائر الحقوق فلیس ممنوعاً عن استیفائها، میرزای النائینی–نفس المصدر ص 88.

[30]. ثم ان الاعتبار البلوغ والعقل والرشد انما هو فی الدعوی المالی و ما یشبهه لا فیما اذ کان المدعی به نفس هذا الامور لان الاصل تشریع سماع الدعوی لاحراز ما لایکون محرزاً بنفسه، فالبلوغ و نحوه بالنسبه الی اصله کالماهیات المحموله علیها الوجود فی انه لابدّ من فرض الماهیات مجردّه عن الوجود والعدم، و بالنسبه الی المال و نحوه کالمجودات المحموله علیها الامور المترتبه علی الوجود فی انه لا بدّ ان یکون زید مفروض الوجود حتی تحمل القائم علیه، ففی دعوی العقل لابدّ ان یکون البلوغ مفروضا و فی العکس . و فی دعوی الرشد لابدّ ان یکون العقل و البلوغ محرزین و فی دعوی المال لابدّ ان یکون کل منها محرزه، و ذلک واضح. بدائع الصنایع فی ترتیب الشرایع، علاء ابوبکر مسعود کاسانی- دارالکتب العلمیه بیروت الطبعه الثانیه–1406 ه–1986 م–جلد 6–ص 222–الاقناع- شرف الدین ابوالنجا موسوی احمد الحجاوی المقدسی–دارالفکر–بیروت–1402 ه . ق–1982 م. ص 312.

[31]. فیشترط فی اهلیه الطرفین الخصومه فی الدعوی ان یکون کل منهما مکلفاً شرعیاً، ای بالغاً عاقلاً، حتی یستطیع المخاصمه بنفسه و اذ لم یکن مکلفاً شرعیاً مثله فی الدعوی و خاصم عنه ولیه او وصیه. اصول الحاکمات الشرعیه، الدکتور الشیخ احمد محمد علی داود–الجزء الاول–ص 200، مکتبه دارالثقافه للنشر والتوزیع–2004 م–القضاء الشرعی–وفق المذهبین السنی والجعفری–علی مرهج ایوب–ص 128 و 129–منشوزات الحلبی الحقوقیه 2008 م.

[32]. ماده 56 قانون امور حسبی: هر یک از دادگاهها که در جریان دعوی مطلع بوجود محجوری شود که ولی یا وصی یا قیم نداشته باشد باید به دادستانبرای تعیین قیم اطلاع دهد. ماده 1235 قانون مدنی: «مواظبت شخص مولی علیه و نمایندگی او در کلیه امور مربوط به اموال و حقوقی مالی او با قیم است».

ماده 105 : هرگاه یکی از اصحاب دعوی فوت نماید یا محجور شود، یا سمت یکی از آنان که به موجب آن سمت داخل دادرسی شده زائی گردد، دادگاه رسیدگی را به طور موقت متوقف و مرتاب را به طرف دیگر اعلام می دارد.....

[33]. ماده 332 : قرارهای زیر قال تجدید نظر است: ... الف- ... ب- ... ج- ... د- قرار عدم اهلیت یکی از طرفین دعوی.

ماده 368 : آرای دادگاه های تجدید نظر استان قابل فرجام خواهی نیست مگر در موارد زیر:

الف- احکام ...

ب- قرارها

1-                 ....

2-                 قرار سقوط دعوی یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوی.

.[34]رای شماره 609 مورخ 31/2/1321 شعبه 3 دیوان عالی کشور، مستفاد از ماده 56 قانون امور حسبی هرگاه عدم اهلیت خوانده بدوی بر دادگاه ثابت شود، دادگاه مکلف است برای تعیین قیم واقعه را به دادسرا اطلاع دهد. این تکلیف دادگاه اقتضای آن را دارد که بر طبق مفاد مواد 200 ( ماده 86 قانون فعلی ) و 290 ( ماده 105 قانون فعلی ) رسیدگی را توقیف نموده منتظر تعیین قیم از طرف دادسرا گردد وصدور قرار رد دعوایی خواهان موردی نخواهد داشت(نقل از علیرضا میرزائی محشی مجموعه مقررات و قوانین حقوقی جلد اول–ص 849).

[35]. Art32: est irrecevable toute prétention emise par ou contre une presonne depourvue de droit dُ agir.

دعوایی طرح شده توسط شخص فاقد حق طرح دعوی یا علیه شخصی که حق طرح دعوی ندارد، مسموع نیست.

[36]. ان لا یکون اجنبیاً عن الدعوی، فلوادعی بدین شخص اجنبی علی الآخر لم تسمع، فلا بد فیه من نحو تعلق به کالوکاله، او کان المورد متعلق حق له–تفصیل الشریعه فی شرح تحریرالوسیله–القضاء والشهادات ص 79. ان تتوفر فی المدعی صفه حق الادعاء الشرعیه فی الدعوی و ذلک بأن یکون له شان فی رفعها، کان یطالب بالحق المدعی به لنفسه، او لغیره بطریق الوکاله او الوصایه ان یکون مدعیاً حسبه باسم الحق العام الشرعی–مراجعه شود به تحفه الفقهاء- علاءالدین محمد بن احمد السمرقندی- الجزء الثالث ص 181–دارالکتب العلمیه–بیروت الطبعه الثانیه 1414 ه. 1993 م. الاشباه و النظائر–زین الدین بن ابراهیم بن محمد بن بکر–ص 225–دارالکتب العلمیه بیروت 1405 ه–1985 م–جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام–شیخ محمد حسن نجفی- الجزء الرابع العشر- ص 222 مؤسسه المرتضی العالمیه–قم 1412 ه-  1992 م.

[37]. ماده 1644 من مجله الاحکام العدلیه : یکون واحد من العامه مدعیاً فی دعاوی المحلات، التی تعود نفعها الی العموم، کالطریق العام و تسمع دعویه و یحکم علی المدعی علیه–و فی دررالاحکام مثلاً، اذ احدث فی الطریق العامه حفره، اوبروزاً و کان ذلک ضررفاحش علی المارین، فلشخص واحد ان یدعی علی المحدث الحدث فی الطریق و ان یطلب رفعه. دررالاحکام فی شرح مجله الاحکام- الجزء الرابع–ص 258–علی حیدر–دارالجیل–بیروت 1991.

[38]. en définitive, la qualité nُ est qu exceptionellement un condition. autonome du droit dُ agir, lُ intérét etant le plus souvent , la seul exigence.

Art31: lُ action est ouverte a tous ceux ont un intérét légitime au succéss ou au rejet ďune prétention, sous réseve des cas dans les quelles la loi attribute le droit ď agir aux seules personnes quelle qualifie pour èlever ou combattre une pretention, ou pour defendre un intérét determiné.

[39]. یشترط ان یکون للدعوی اثر لو حکم علی طبقها ، لو ادعی ان الارض متحرکه و انکرها الآخر لم تسمع و من هذا الباب ما ادّعی الوقف علیه او الهبه مع عدم التسالم علی القبض–تفضیل الشریعه فی شرح تحریرالوسیله ص 80 . عدم سماع الدعوی علی الثمن الّا بعد تسلیم المثمن و بالعکس لان للطرف حبس مال طرفه حتی ستنفذ ماله. میرزای نائینی–کتاب القضاء–ص 95–همچنین در شرح ماده 1630 مجله الاحکام آمده است : یشترط فی سماع الدعوی ان یحکم و یلزم المدعی علیه بشی ء فی حاله ثبوت الدعوی بأحدی الحج الثلاثه و هی الاقرار و البینه والنکول عن الیمین و الاتکون الدعوی و الاثبات عبثاً والعاقل لا یشتغل بالامور التی هی عبث–علی حیدر جلد چهارم–ص 209.

[40]. عدم سماع الدعوی علی ما یبطل بالانکارالمدعی علیه کدعوی الزوج الطلاق الرجعی و دعوی المشتری البیع الذی لبایعه خیارالفسخ.

[41]. درخصوص عدم لزوم تعیین وقت برای رسیدگی به تقاضای اصلاح سن در اسناد سجلی در نشست دادگستری شیراز، اسفند 1380، این سؤال مطرح شد که آیا در دعاوی حقوقی که قانون حکم قیضه را به وضوح تعیین نموده است، مثل تقاضای اصلاح سن در اسناد سجلی که مطابق ماده حفظ اعتبار اسناد سجلی ممنوع است، دادگاه بدون تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ آن به خوانده می تواند در وقت فوق العاده دعوی را مردود اعلام کند؟ نظر اکثریت: «با توجه به اینکه تعیین وقت دادرسی عملی عبث و بی فایده است، لذا دادگاه نیازی به تعیین وقت رسیدگی ندارد و بند 7 ماده 84 و ماده 89 مؤید این نظر است. زیرا یکی از ایراداتی که دادگاه به آن توجه نموده و در صورت وارد بودن آن، قرار رد دعوی صادر می نماید، در صورتی است که دعوی بر فرض ثبوت اثر قانونی نداشته باشد، مثل وقف و هبه بدون قبض، اگر مفاد دادخواست به گونه ای باشد که بر فرض ثبوت ادعای خواهان، اثر قانونی نداشته باشد، با عنایت به آمره بودن ایرادات مندرج در ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی، دادگاه می تواند در وقت فوق العاده قرار رد دعوی صادر نماید».

نظر اقلیت: «با توجه به ماده 64 قانون آیین دادرسی مدنی، دستور تعیین وقت از سوی دادگاه در همه موارد الزامی است چون ماده قانون مذکور از قوانین آمره است. به علاوه مطابق ماده 98 قانون ذکر شده خواهان می تواند نحوه دعوی یا خواسته و یا درخواست را که با دعوایی طرح شده مربوط بوده و منشأ واحدی داشته باشد، تا پایان اولین جلسه دادرسی تغییر دهد. لذا تعیین جلسه دادرسی ضروری است و چه بسا خواهان با استفاده مندرج در ماده اخیرالذکر دعوایی خود را به گونه ای تغییر دهد که درصورت اثبات، اثر قانونی بر آن بار شود و دلیل اینکه قانونگذار فقط در موارد خاص اجازه اتخاذ تصمیم در وقت فوق العاده و بدون تعیین وقت دادرسی را داده است، ازجمله در ماده 314 درباره رسیدگی به دستور موقت و یا ماه 27 راجع به رسیدگی به صلاحیت دادگاه و درمانحن فیه چنین اختیاری به دادگاه داده نشده است. لذا تعیین وقت دادرسی ضروری است».

نظر کمیسیون تخصصی معاونت آموزش قوه قضائیه: «به موجب مقررات قانون آیین دادرسی مدنی، اصل بر تعیین وقت نسبت به دعاوی مطروحه و دعوت طرفین می باشد مگر اینکه قانون حذف آن را مقرر کرده باشد، بنا به مراتب و اینکه بند 7 ماده 84 و ماده 98 قانون موصوف نیز دلایلی بر رسیدگی بدون تعیین وقت و دعوت طرفین ندارد، مستنداً به مواد 64 ، 98 و 314 همان قانون نظر اقلیت صحیح است و تأیید می شود. نقل از دکتر عباس زراعت- قانون آیین دادرسی مدنی در نظم حقوق ایران- انتشارات خط سوم- 1383- ص 393 .

[42]. ولابدّ من ایرادها بصوره الجزم ..... الجزم فی الدعوی فی الجمله، والتفضیل انّه لا اشکال فی سماع الدعوی اذا اوردها جزماً–تفضیل الشریعه فی شرح تحریرالوسیله ص 85 . عده ای نیز بر این امر ادعای اجماع نموده اند( المشهور علی اعتبار الجزم فی الدعوی فی سماعها مطلقاً، و انه لا تسمعالدعاوی الظنیه و الاحتمالیه اصلاً. کفایه الاحکام، العلامه المولی محمدبن باقر محمد مؤمن السبزواری- نقل از تفصیل الشریعه، القضاء والشهادات ص 85 .

هم چنین رجوع شود به کتاب دکتر عبدالله خدابخشی مبانی فقهی آیین دادرسی مدنی و تأثیر آن در رویه قضایی- شرکت سهامی انتشار 1390- جلد اول ص 70 به بعد.

الجزم و التحقیق، فلو قال المدعی: اشک او اظن، لم تصح الدعوی، کذلک علی المدعی ان یقول، لی علی المدعی علیه کذا ولو ذکر المدعی علیه فی الجواب، اظن انی قضیته لم تسمع الدعوی و لیست هناک عبارات مخصوصه یشترط ذکرها فی الدعوی ..... و ینزل منزله التحقیق الظن الغالب لان الانسان لو وجد وثیقه فی ترکه مورثه، او وجد ذلک بخطه لو بخط من یثق به، او اخبره عدل بحق له، فالمنقول جواز الدعوی بمثل هذا(الدکتور شیخ محمد علی داود- همان- الجزء الاول- ص 233).

[43].آنّ الابراز فی صوره القطع غیر القطع الواقعی .... و البحث فی اعتبار الابراز بصوره القطع و ان کان فی الواقع ظناً ....... أن بناء العرف علی اعتبار نوع خفاء فی مفهوم الدعوی و لذلک یحتاج الی الاثبات والّا فالشیء الذی لا اختفاء فیه لایحتاج الی الاثبات بل هو مجبول للطباع ما لم یمنع منه مانع. سید میر عبدالفتاح الحسینی المراغی- جلد دوم- ص 595 و 597 .

[44]. این یکون ملکاً شرعاً، فالدعوی ثمن الخمر او ثمن الحشرات او دعوی نفسها لایجوز و لایسمع من المسلم(میرزای نائینی- همان- ص 89)، لاتسمع دعوی المسلم خمراً او خنزیراً و نحوهما مالایصح تملکه له(الشیخ محمد حسن نجفی- جواهر الاکلام فی شرح الشرایع الاسلام- دارالمورخ العربی- بیروت- لبنان 1992 جلد 14- ص 220- ان یکون المدعی به مشروعاً او مایتعلق به حکم او غرض صحیح او مصلحه مشروعه. تبصره الاحکام فی اصول القضیه و مناهج الاحکام- ص 300- برهان الدین ابوالوفاء ابراهیم- دارالکتب العلیمه- بیروت- بدون تاریخ چاپ.

[45]. و تتحق المصلحه فی حفظ ضروریات الخمسه: حفظ الدین والنفس والنسل و المال و العقل .... الموافقات فی اصول الشرعیه. ابواسحاق ابراهیم موسی الشاطبی- دارالمعرفه- بیروت- مقاصد الشارع و مقاصد المکلف ص 89 .

[46]. ماده 10 قانون مدنی: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است. ماده 654 قانون مدنی: قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجع به آن مسموع نخواهد بود. همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد، جاری است.

[47]. ماده 975 قانون مدنی: محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد، اگرچه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.

[48]. art31: l action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succés ou au rejet ď une prétention.

دعوایی هرکسی که نفعی مشروع در پیروزی یا رد دعوی دیگری دارد، قابل استماع است.

[49]. میرزا حسن آشتیانی، همان ص 54 و 55: ان المشهور المعروف بل لایبعد دعوی الاجماع علیه هو عدم جواز النقض مطلقاً سواء کان الحاکم اوالمترافعین او غیرهما بل یجب علی الجمیع ترتب آثارالواقع علی حکمه و....... مقتضی القاعده هو عدم جواز نقضه و عدم ترتب الاثر علی حکم حاکم آخر لانه بعد مامضی الامر و انفصلت الخصومه یکون وصلها و اعادتها محتاجاً الی الدلیل و بعباره اخری انه بمجرد حکم الحاکم بعد فرض الدلیل علی جواز لایبقی موضوع الخصومه حتی یترتب علیها احکامها. الثانی الاجماع المنقول البالغ حد استفاضه المعتضده بالشهره العظیمه المحققه و المنقوله بل عدم خلاف فی المسئله من حیث کونه من الظنون الخاصه، الثالث: دلاله مادل علی جواز الحکم من الکتاب و السنه علیه قوله(ع) فارضوا به حکماً فانّی قد جعلته حاکماً فان مقتضی مادل علی جوازه هو حکومته علی جمیع تکالیف المترافعین و غیرها .... و الخامس لزوم الهرج و المرج و هو باطل ....

[50]. لامدخلیه لتراضی الخصمین فی تغییر الحکم الشرعی و لا فی اعاده الخصومه بعد ما ارتفعت.

[51]. لو قضی الحاکم علی غریم بضمان مال او امر بحبس فعند حضور الحاکم الثانی ینظر فان کان الحکم موافقا للحق لزم والّا ابطله سواء کان مستند الحکم قطعیاً او اجتهادیاً و کذا کل حکم قضی به الاول و بان للثانی فیه الخطأ فانه ینقضه- شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام- مطبعه الآداب- النجف الاشرف- 1389 هـ .ق. الجزء الرابع- ص 75. هم چنین مراجعه شود به دکتر عبدالله خدابخشی- همان- ص 256 به بعد.

[52]. ان فقهاء الامامیه رضوان الله علیهم لایبحثون عن حکم واقعه الّا من حیث دلیلها الشرعی و ما یستفاد من نصوص الکتاب و السنه و احکام العقل الضروری، یعنی انهم یبحثون عن الاحکام الوقائع من حیث جعل الشارع الحکیم لامن حیث الجعل البشری و للاستحسانات الاعتباریه و جعل القوانین الدولیه فان فقه الامامیه بمعزل عن هذا بل هو شرعی محض لایتعدی عن حدود الفرقان المجید و السنه النبویه و الاحکام العقلیه القطعیه لا الظنیه او الاستحسانیه و حیث ان قضیه مرور زمان لاترجع الی کتاب و السنه بل ولا الی عقل و الاستحسان و لاقیاس و انما هو جعل جزافی محض، و احکام اقتراحیه صرفً لذلک لاتجد لهذا البحث(عنی بحث مرور زمان) فی کتب اصحابنا عیناً و الاثر لا فی المختصرات و لا المطولات و لعمر الحق ان عدم سماع الدعوی (مرور زمان) لحکم جزافی جائز اذ ماالمانع من سماع الحاکم الدعوی قد مضی علیها مائه سنه لاثلاثون فینظر فیها فان کانت حقاً حکم بالحق و ان کانت باطل ردها. اما التعلیل بان ترکه المطالبه بحقه طیله المده من غیر عذر دلیل علی سقوطها و الاطالب به فهو مدفوع، بان هذا لایقتضی بعدم السماع بل اللازم ان یسمعها الحاکم ثم یسأل عن سبب ترکه المطالبه فی تلک البرهه فان ابدی عذراً معقوله فذلک والا جعله بعض القرائن علی بطلانه حقه فان عارضه بما هو اقوی حکم له و الاحکم علیه و (الخلاصه) ان عدم سماع الدعوی المرور زمان یجحف بالحقوق و یروج الدوله الباطل و ما اکثر ما تکون للناس اعذرا خفیه و موانع سریه، توجب علیهم تاخیر المطالبه غیر الموانع العامه. کالصغر و الجنون و المرض و السفر فلو اوصدنا باب سماع الدعوی علیهم کناقد ذهبنا بحقوقهم ظلماً و عدوانیاً فلیس من ظلم الفاحش ان لاتسمع دعویه لعله محق فیها و من هذا البیان و ما طوینا من امثالها یظهر لک ان قضیه مرور الزمان و سد باب الدعوی من اجله حکم جزافی لایطابقه کتاب و السنه و لا یوافقه عقل و القیاس و من هنا تعرف رساله الفقه الامامیه و بعد نظرهم و قوه مدارکهم. اذا فلنطو هذا البحث علی  علامته و لنوصد بابه لاتناله نبحث فی مساله الا من حیث دلیلها الشرعی اما اذا خلت عن الدلیل و کانت جعلاً جزافیاً فلا ناقه لنا فیها و لا جمل ولسنا منها فی خل و لا خمر و کان الواجب علی ارباب المجله بما انها فقه الاسلامی مأخوذه من ائمه المذاهب الاربعه ان لایذکروا شیأً من هذا الباب فی مجلتهم و اللازم علی من یرغب فی تحریر المجله حذفه، الله موافق و به المستعان. کاشف الغطاء- محمد حسین تحریر المجله- صص 108 الی 110- نقل از دکتر عبدالله خدابخشی- همان- جلد اول- زیرنویس ص 254 .

[53]. ماده 1162 قانون مدنی: در مورد مواد قبل دعوی نفی ولد باید در مدتی که عادتاً پس از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل برای امکان دعوی کافی می باشد، اقامه گردد و در هر حال دعوایی مزبور پس از انقضاء دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود.

[54]. ماده 286 قانون تجارت: اگر دارنده براتی که بایستی در ایران تأدیه شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده، بخواهد از حقی که ماده 249 برای او مقرر داشته استفاده کند، باید ظرف یکسال از تاریخ اعتراض اقامه دعوی نماید.

ماده 287 قانون تجارت: در مورد برواتی که باید در خارجه تأدیه شود اقامه دعوی بر علیه برات دهنده و یا ظهر نویس های مقیم ایران در ظرف دو سال از تاریخ اعتراض باید به عمل آید.

ماده 249 قانون تجارت: برات دهنده، کسی که برات را قبول کرده و ظهرنویسها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند. دارنده برات در صورت عدم تأدیه و اعتراض می تواند به هر کدام از انها که بخواهد منفرداً یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعاً رجوع نماید. همین حق را هریک از ظهرنویسها نسبت به برات دهنده و ظهرنویسهای ماقبل خود دارد. اقامه دعوی بر علیه یک یا چند نفر از مسئولین موجب اسقاط حق رجوع به سایر مسئولین برات نیست. اقامه کننده دعوی ملزم نیست ترتیب ظهرنویسی را از حیث تاریخ رعایت کند. ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویس را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است.

- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1372)، دانشنامه حقوقی، مؤسسه انتشارات امیرکبیر، تهران.
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1382)، فن استدلال، منطق حقوق اسلام، کتابخانه گنج دانش، تهران.
- خدابخشی، عبدالله، (1390)، مبانی فقهی آیین دادرسی مدنی و تأثیر آن در رویه قضایی، شرکت سهامی انتشار، تهران.
- زراعت، عباس، (1383)، قانون آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی ایران، انتشارات خط سوم، تهران.
- شمس، عبدالله، (1380)، آیین دادرسی مدنی، نشر میزان، تهران.
- عمید، حسن، (1357)، فرهنگ زبان فارسی، مؤسسه انتشارات امیرکبیر، تهران.
- فیض، علیرضا، (1376)، مبادی فقه و اصول، انتشارات دانشگاه تهران، تهران.
- کاتوزیان، ناصر، (1380)، اثبات و دلیل اثبات، نشر میزان، تهران.
- متین دفتری، احمد، (1388)، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، مجمع علمی و فرهنگی مجد، تهران.
- محمدی، ابوالحسن، (1370)، مبانی استباط حقوقی اسلامی، مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران، تهران.
- ولایی، عیسی، (1374)، فرهنگ تشریحی اصطلاحات حقوقی، نشر نی، تهران.
- الآشتیانی، میزرا محمد، (1404 هـ. ق)، کتاب القضاء، منشورات دارالجهره.
- الجرجانی، علی محمد، (1998 م)، التعریفات، دارالکتب العلمیه، بیروت.
- الحسینی العاملی، محمد جواد، (1418 هـ. ق 1998 م)، مفتاح الکرامه فی شرح القواعد العلامه، دارالتراث، بیروت.
- الحسینی المراغی، عبدالفتاح،( 1418 هـ. ق)، عناوین، مؤسسه النشر الاسلامی.
- السمرقندی، علاء الدین محمد بن احمد، (1414 هـ . ق)، تحفه الفقهاء، دارالکتب العلمیه الطبعه الثانیه، بیروت.
- الفاضل النکرانی، محمد، (1420 هـ . ق )، تفصیل الشرعیه فی شرح تحریر الوسیله، مرکز فقه الائمه الاطهار، قم.
- ایوب، علی مرهج، (2008 م)، القضاء الشرعی وفق المذهبین السنی و الجعفری، منشورات الجلنی الحقویقه.
- بحوث فی القضاء یحتوی علی 1- القضاء للمحقق الخراسانی. 2- القضاء للمحقق النائینی 3- القضاء للمحقق العراقی القضاء للمحقق الخوئی- مؤسسه النشر الاسلامی- 1433 هـ . ق.
- حلی، ابوالقاسم نجم‌الدین محمد بند احمد، (1389 هـ . ق)، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، مطبعه الآداب، النجف الاشرف.
- داود، احمد محمدعلی، ( 2004 م) ، اصول المحاکمات الشرعیه، مکتبه دارالثقافه للنشر و التوزیع، عمان.
- زین‌الدین بن ابراهیم بن محمد بکر، (1405 هـ .ق)، الاشباه و النظائر، دارالکتب العلمیه، بیروت.
- سانو، قطب مصطفی، (2000 م)، معجم مصطلحات اصول الفقه، دارالفکر، دمشق.
- کاسانی، علاء ابوبکر مسعود، (1406 هـ . ق)، بدائع الصنایع فی ترتیب الشرایع، دارالکتب العلمیه بیروت، بیروت.
- علی، حیدر، (1991 م)، دررالاحکام فی شرح مجله الاحکام، دارالجیل، بیروت.
- مروارید، علی اصغر، (1413 هـ. ق)، سلسله الینابیع الفقیه، مؤسسه الفقه الشیعه بیروت، لبنان.
- نجفی، محمد حسن، (1412 هـ .ق)، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، مؤسسه المرتضی العالیمه، قم

- Cadiet, Loic, Jacques Normand, Soraya Amrani Mèkki, (2010), Thèorie Gènèrale du Procès, Puf.
- Cadiet, Loice - Jeuland, Emmanual (2013), Droit, Judiciaire privé 8 ͤ édition, lexis nexis.
- Cayrol ,Nicolus, Reportoire, de Procèdeur civil,Dalloz(2003), Action en justice.
- Cornu Gerard- Foyer Jean, (1996), procédeur civil 32ͤ edition- puf.
- Couchez, Gerard- Langlade, Jean pierre- Lebeau, Daniel, (1998), procédeur civil- Dallaz.
- Croze, Hervé- Morel, Christian, (1998), procédeure civil 1 ͤ édition, puf.
- Droit et Pratique de procédure civil Dalloz 2005/ 2006 Sous la direction de serge Guinchard.
- Guinchard, Serge- Cécile Ghainais- Ferrand, Frédrique, (2014), procédeur civil, Droit, interne et droit de l union éuropénne 32 édition, Dalloz.
- Héron, Jacque - Le Bards,Thierry, (2012), Droit , Judiciaire privé 5 ͤ édition- Motchrestien.