-1 مقدمه
جذب سرمایهگذاران خارجی بهعنوان ابزار اساسی نیل به توسعه در کشورهای در حال
توسعه به رسمیت شناخته شده، در این راستا جمهوری اسلامی ایران نیز قوانین و معاهدات
متعددی را به تصویب رسانده است. سرمایهگذاران خارجی جهت حضور در کشورهایی که از
نظام های حقوقی و اقتصادی کمتر توسعه یافت های برخوردارند، تضمی نها و حمای تهایی را
میطلبند، از آن جمله معیار رفتار منصفان ه 1 است که در اغلب موافقت نام ههای حمایت از
سرمایهگذاری که ایران با کشورهای دیگر منعقد نموده، درج شده است. این معیار مرکز ثقل
حقوق در حال توسعه سرمایه گذاری خارجی میباشد که هدف آن افزایش جریان سرمایه در
سطح جهان و بهبود روابط اقتصادی کشورهاست. در سال های اخیر بذل توجه به این معیار نه
تنها در مباحث دانشگاهی و نظری، که در داوری دعاوی سرمایه گذاری نیز فزونی یافته اس ت.
سرمایه گذاران این معیار را قوی ترین ابزار حمایتی در برابر دولت میزبان انگاشته و اساساً آن را
بهعنوان منشاء تعهدات دولت میزبان و حقوق حمایتی برای خود می شناسند؛ رویکردی که در
چند دهه گذشته، از سوی بسیاری از مراجع داوری بین المللی مورد تایید قرار گرفت. اما تداوم
و استمرار حیات نوپای حقوق سرمای ه گذاری خارجی که بر پایه معاهدات دو و چندجانبه
سرمایه گذاری و نظام داوری بین المللی استوار است، نیازمند ظهور رویکردهای جدید در تفسیر
این معیار میباشد، رویکردهایی که بهصورت منصفانه حقوق و منافع سرمای هگذار را در برابر
حقوق و منافع جامعه محلی دولت میزبان بهویژه جوامع در حال توسعه متوازن ساز د. بخش
اعظم سرمایه گذاری های خارجی را شرکت های بزرگ چند ملیتی عهده دار هستند که تاثیرات
اجتماعی و اقتصادی گسترده بر جامعه ای برجای می گذارند که در آن فعالیت م یکنن د. شبکه
گسترده معاهدات سرمایه گذاری که در دهه های شصت و هفتاد میلادی توسعه یافته به فراخور
شرایط سیاسی و تاریخی حاکم، با تاکید بر حقوق سرمایه گذار، و عدم توجه به مسئولی تهای
وی در یک رابطه دراز مدت سرمایه گذاری نگارش شده، بنابراین بسیار یک جانب هتر از آن
است که نیازهای کنونی را پاسخ گوید، قابل توجه است، در معاهدات حمای ت از
سرمایهگذاری که جمهوری اسلامی ایران در دهه اخیر نیز منعقد کرده، این نگاه یک جانبه
مرتفع نشده، تاکید بر حقوق سرمایه گذار بدون توجه به تعهدات و تکالیف وی قطعاً
1. Fair And Equitable Treatment
نقش رفتار منصفانه در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری خارجی... 45
غیرمنصفانه و غیرعادلانه خواهد بود، لذا کارآیی و تاثیرگذاری حقوق سرمایه گذاری در گرو
آن است که اولاً در نسل جدید موافق ت نام ه های سرمای هگذاری، مقرراتی صریح در باب
تعهدات سرمایه گذار و بهویژه مسئولیت های اجتماعی آنها درج شود و ثانیاً مفاد و مقررات
موافقت نامه های فعلی سرمایه گذاری نیز در سیاقی تفسیر شود که تناسب لازم میان طرفین را
لحاظ نماید. رفتار منصفانه و عادلانه نقطه شروع مناسبی است که حول آن اولین گام برای
تثبیت دکترین مسئولیت اجتماعی در موافقت نامه ها و معاهدات سرمای هگذاری اتخاذ خواهد
شد.
مهم ترین مشخصه رفتار » : از نظریه پردازان حقوق سرمایه گذاری خارجی می گوید « یاناتدور »
منصفانه و عادلانه آن است که آنچه را مطلوب هر طرف است با تکیه بر یک ارزیابی معقول از
بنابراین وقتی بدون توجه به شرایط . (Tudor Ioana, 2009,p229)«. وضعیت به او اعطا می کند
موجود، حقوقی به یک طرف اعطا شود، نمی توان گفت رفتار منصفانه و عادلان های صورت
گرفته است. اگر سرمایه گذاران و بهویژه شرکت های فراملی، خواهان حقوق و حمای تهای
مقرر در بستر معاهدات و موافقت نامه های سرمایه گذاری باشند، بی آنکه در برابر دولت میزبان و
شهروندان آن مسئولیتی را عهده دار شوند، انصاف و عدالت تحقق نخواهد یافت. نه تنها تحلیل
نظری که در رویه قضایی و داوری نیز آراء مترقی یافت می شود که خود را ازپای بندی صرف
به متن مقررات رهانده و با تفاسیر غایت گرایانه از رفتار منصفانه و عادلانه بر این رویکرد مهر
تایید می زنند. در این پژوهش برآن هستیم که با محور ایجاد توازن میان منافع و تعهدات اعضای
درگیر در یک رابطه سرمایه گذاری، رفتار منصفانه و عادلانه را در حل و فصل اختلافات ناشی
از سرمایه گذاری بازتعریف نماییم. در این راستا هم از تحلیل نظری و هم از ارزیابی رویه
داوری و قضایی موجود بهره می جوییم. فرضیه تحقیق آن است که هرگونه ارزیابی نقض رفتار
منصفانه و عادلانه تنها با توجه به عملکرد سرمایه گذار مشروعیت خواهد داشت، سرمای هگذار
مسئولی که در برابر سطح توسعه دولت میزبان، ارتقاء سطح زندگی، شرایط کار، محیط زیست،
سلامت و رفاه عمومی در جامعه میزبان موثر و متعهد می باشد.
این امر بهطور خاص در نظام حقوقی ایران حائز توجه است، ایر ان از کشورهای درحال
توسعه ای است که مانند بسیاری دیگر از کشورها، مجذوب جاذبه های سرمایه گذاری خارجی
سازمان » شده و علاوهبر تصویب قوانین متعدد جذب سرمای هگذاری و تاسیس نهادهایی نظی ر
46
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
ده ها موافقت نامه تشویق و حمایت متقابل از ،« سرمایه گذاری و کمک های اقتصادی و فنی ایران
سرمایه گذاری و همچنین ده ها موافقت نامه اجتناب از اخذ مالیات مضاعف منعقد کرده است که
هدف از آن جذب سرمایه گذار خارجی میباشد. در اغلب موافقت نامه های تشویق و حمایت
متقابل از سرمایه گذاری رفتار منصفانه و عادلانه درج شده است. 1 درست است که جمهوری
اسلامی ایران تاکنون به کنوانسیون واشنگتن 2 نپیوسته و بنابراین صلاحیت نظام داوری ایکسید را
برای رسیدگی به دعاوی دولت و سرمایه گذار خارجی نپذیرفته است، اما افزایش ارتباطات
اقتصادی و ایجاد اعتماد برای سرمایه گذاران خارجی، شاید در میان مدت زمین ههای عضویت
ایران را به این نظام فراهم آورد. از اینرو شایسته است، به جای هراس از داوری سرمایه گذاری،
اولاً در نگارش مفاد معاهده با دقت بیشتر عمل کند، و ثانیاً آن قرائتی را از معیار رفتار منصفانه و
عادلانه ارائه دهد، که با اهداف توسعه محور دولت و منافع عمومی ملی، سازگار باشد.
-2 معیار رفتار منصفانه در سرمایه گذاری خارجی
رفتار منصفانه در اغلب اسناد مرتبط به سرمای ه گذاری درج شد ه 3 و در بسیاری از دعاوی
داوری نیز مورد استناد و در نتیجه بحث و بررسی قرار گرفته است. با وجود این هنوز ابهاماتی
در باب محتوا و مفهوم آن وجود دارد. این حقیقت امروزه تقریبا مورد پذیرش قرار گرفته که
رفتار منصفانه و عادلانه مستلزم سبک رفتار خاصی از جانب دولت میزبان است؛ رفتاری که در
که مصادیق اصلی آن .(Schill Stephan W., 2006,p چارچوب حاکمیت قانون معنا می یابد( 12
اجتناب از اقدامات خودسرانه و تبعیض آمیز، توجه به انتظارات اساسی سرمایه گذار، حفظ ثبات
1. از آن جمله می توان به قانون موافقتنامه های منع اخذ مالیات مضاعف با ارمنستان (مصوب 1376 )، آفریقای جنوبی،
قزاقستان و عمان( 1377 )، ازبکستان، چین، اتریش، ترکیه و سوئیس ( 1382 ) ، قانون موافقتنامه تشویق و حمایت متقابل از
سرمایه گذاری بین جمهوری اسلامی ایران و کنفدراسیون سوئیس و قطر ( 1380 )، ارمنستان( 1376 )، بوسنی و هرزگوین
1379 ) ، قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی ( 1380 ) و .... اشاره نمود. متن کامل موافقت نامه ها که در قالب )
قوانین عادی به تصویب مجلس شورا رسیده اند، در سایت مرکز پژوهش های مجلس به آدرس زیر قابل حصول است:
http://rc.majlis.ir/fa/law/
2. Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of
Other States (‘ICSID Convention’),signed 18 March 1965, entered into force 14October
1966.
3. به عنوان نمونه ماده 4 قانون موافقت نامه سرمایه گذاری ایران و چین مصوب 1383 ، بیان می دارد: سرمایه گذاری های
سرمایه گذاران هر یکاز طرف های متعاهد در قلمرو طرفمتعاهد دیگر، طبق قوانین و مقرراتطرفمتعاهد سرمایه پذیر از
حمایت کامل قانونی طرف متعاهد سرمایه پذیر و رفتار منصفانه ای که از رفتار اعمال شده نسبت به سرمایه گذاران خود یا
سرمایه گذاران هر کشور ثالث در شرایط مشابه نامساعدتر نباشد، برخوردار خواهد بود.
نقش رفتار منصفانه در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری خارجی... 47
( Schreuer Christoph, حقوقی سرمایه گذاری، حسن نیت و دادرسی عادلانه م یباش د , 2009
اما رفتار منصفانه ب هعنوان یک معیار و نه یک قاعده حقوقی، از سطحی از انعطاف .p3)
برخوردار است که تطبیق آن را با شرایط حاکم بر هر قضیه خ اص امکا نپذیر م یساز د.
(Schreuer Christoph, 2009, p4)
یکی از شرایطی که در بازنگری نقض این معیار تاثیرگذار است، عملکرد و رفتار
سرمایه گذار در برابر جامعه محلی دولت میزبان می باشد. دولت میزبان می تواند در برابر رفتاری
که سرمایه گذار آن را غیرمنصفانه و غیرعادلانه خوانده است به عملکرد سرمای هگذار استناد
کرده و اقدام خویش را واکنش متناسب به عملکرد متخلفانه سرمای هگذار معرفی کند.
مشروعیت این استدلال را هم با توجه به تفسیر لغوی و معنای عادی کلمات و هم با توجه به
موضوع و هدف معاهدات سرمایه گذاری ارزیابی خواهیم کرد.
-1-2 تفسیر لغوی معیار رفتار منصفانه و عادلانه
عبارت رفتار عادلانه و منصفانه نمی تواند در تعیین حق و تکلیف، یک سویه بوده و تنها ناظر
بر رفتار یک طرف باشد، چرا که وقتی شخصی ملزم باشد در برابر دیگری عادلانه رفتار کند،
خصایص، رفتار و موضع شخصی که موضوع عمل هست نیز باید در نظر باشد. 1 واژه انصاف و
عدالت مقارن با ایجاد تعادل و توازن بوده و تعادل بدون توجه به عملکرد طرف مقابل دور از
ذهن میباشد. اعمال اصول دادگری و درستی در اجرای حق که در ذات انصاف مستتر است،
نیازمند آن بوده که به هر دو طرف قضییه نظر داشت، 2 نه آنکه مسئولیت را بر یک طرف و
1. اساسا از این روست که گفته می شود عدالت و انصاف از برابری و مساوات مانند آنچه در نظام های سوسیالیستی در
مناسبات اجتماعی افراد حکومت دارد متمایز است؛ در حالی که مساوات و برابری در معنای محض آن مستلزم آن است که
همگان فارغ از تفاوت هایی که دارند تابع شرایط یکسان باشند، عدالت و انصاف مستلزم آن است که افراد در شرایط
متفاوت تابع حقوق و تکالیف متفاوت باشند. بنابراین ذیل مفاهیم عدالت و انصاف رفتارهای متفاوت در صورتی که توجیه
عقلانی داشته باشند مورد پذیرش هستند.
2. دیوان بین المللی دادگستری در قضییه فلات قاره مابین تونس و لیبی بیان داشت، اعمال اصول انصاف با اعمال اصل
صلاح و صوابدید که در بند 2 ماده 38 اساسنامه درج شده، متفاوت است. تصمیم دیوان تنها در صورتی ممکن است بر
صلاح و صوابدید مبتنی باشد که طرفین موافقتکرده باشند ، و در این صورت دیوان از اعمال مضیق قواعد حقوقی خلاص
می شود تا به یکشیوه مناسب برای حل و فصل اختلاف دست یابد. اما در این قضیه دیوان اقدامی کاملا متفاوت اتخاذ
کرده و به اصول انصاف به عنوان بخشی از حقوق بین الملل رجوع کرده است، تا شرایطی که موجود است را در نظر داشته
و تعادلی جهت خلق نتیجه ای منصفانه ایجاد کند. دیوان بین المللی بر این نظر است که انصاف برای مرجع دادرسی این
امکان را فراهم می سازد که قواعد حقوقی را با با توجه به شرایط موجود میان طرفیت اعمال کند تا تصمیم قضایی متناسب با
وضعیت حاکم بوده و تعادل لازم را میان طرفین برقرار سازد. برای مطالعه بیشتر بنگرید به:
48
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
حقوق و حمایت را به طرف دیگر واگذارد. دادرس نمی تواند تمام کوشش خود را در آراستن
منطق و حفظ سنت ها محدود کرده و به واقعی تهای پیرامون آن و ضرور تهای زندگی
اجتماعی بی اعتنا بماند. منطق باید در خدمت نیازهای اجتماعی قرار گرفته و قواع د حقوقی
بی آن که از حرمت آن کاسته شود، به گونه ای انعطاف پذیر و در راستای عدالت اعمال شود
(کاتوزیان ناصر، 1382 ، ص 209 ). لازمه انصاف تصمیم گیری بر اساس وجدان و حق اس ت.
آنجا که از نرخ عادلانه، تعدیل اجاره بها و ... سخن رانده میشود، منظور پیچیدگی های زندگی
اجتماعی، نیازهای طرفین و مصالح موجود در تصمیم قضایی نقشی تعیی نکننده ایفا م یکن د.
.( (علیدوستی شهرکی ناصر، 1389 ، ص 263
اعمال اصول انصاف که در نظام حقوقی انگلستان ریشه های عمیقی دارد، جهت ایجاد پویایی در
نظام حقوقی کام نلو و تعدیل در قواعد خشک حقوقی خلق شده اس ت (کریمی نی ا محمد
مهدی، 1380 ، ص 46 ). برخی از این اصول قطعا به انگیزه ها و رفتار کسی م یپردازد که خواهان
اعمال انصاف است. در این نظام گفته می شود، شخصی که خواهان انصاف باشد باید منصفانه رفتار
کند. همچنین، شخصی که به دنبال اعمال اصول انصاف م یباشد باید پا کدس ت باش د. چنین
ملاحظات مبتنیبر انصاف در رویکرد ناظر به عدالت تجاری کام ن لو نیز انعکاس یافته اس ت.
درحالیکه حقوق تجاری انگلستان در کل از دکترین آزادی قرارداد حمایت م یکند، در عوض از
خواهان متوقع است بهمنظور بهره مندی از حمایت حقوقی، متعهد به عملکرد عادلانه و صادقان های
1« خلاف وجدا ن » باشد که از خوانده تقاضا دارد. این نظریه را م ی توان در قالب مفهوم اقدامات
خلاصه کرد، به این معنی که دادگاه هر قراردادی که با عنصری از عملکرد نادرست از جانب یکی
از طرفین آلوده شده باشد را کنار خواهد گذاشت چرا که حقوق آ نرا ب هعنوا ن عملکردی غیر
در کامن لواحترام به قراردادهایی که ( Muchlinski Peter,2006,p عقلانی به رسمیت می شناسد.( 532
طرفین به اختیار با یکدیگر منعقد می نمایند، یک اصل پذیرفت هشده تلقی م یگرد د. با این وجود،
قراردادهای منعقده ممکن است حاوی شروط غیرمنصفانه و گزافی باشد که حکم به اجرای آن
برخلاف وجدان تلقی می گردد. بهطور کلی نظریه شروط غیرمنصفانه و خلاف وجدان در کامن لو
مورد شناسایی قرار گرفته و بر اساس آن برخی از قراردادهای خصوصی مورد تعدیل یا ابطال قرار
.( می گیرد (شیروی عبدالحسین، 1381 ، ص 7
Tunisia.Libya Continental Shelf Case, ,ICJ Reports (1982),para 71.
1. unconscionability
نقش رفتار منصفانه در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری خارجی... 49
در نظام حقوقی ایران نیز، هرچند دادرس نم یتواند ب هصورت مستقیم به اصل انصاف،
عدالت و حسن نیت در تفسیر و تعدیل یک قرارداد استناد نماید، اما میتوان گفت، عقد متباینا
بر انصاف و عدالت بنا شده است، تحقق انصاف، مبنای قصد مشترک طرفین بوده و لذا از
استلزامات اجرای قصد مشترک طرفین که بهصورت ضمنی، اما واقعی در هر قرارداد عقلایی
نهفته، رفتار منصفانه است. قواعدی مانند لاضرر، احسان و اقدام، مؤید همین اصول در نظام
فقهی و حقوقی ماست. کلاً میتوان گفت، انصاف به این معناست که هر کس سود م یبرد
زیانهای ناشی از آن را نیز باید تحمل کند. بنابراین هر فردی که مدعی اعمال انصاف و رفتار
منصفانه باشد، باید متناسب با منافع و امتیازاتی که از آن برخوردار می شود، پذیرای تعهد و
مسئولیت نیز باشد.
-2-2 تفسیر رفتار منصفانه در پرتو هدف معاهدات سرمایه گذاری
رفتار منصفانه و عادلانه باید در سیاق آن نظام ارزشی قرائت و اعمال شود که بسترساز رواج و
توسعه معاهدات حمایت از سرمای هگذاری باش د. علاقه دول تها برای پذیرش سرمای هگذاران
( Hopkins Michael, خارجی، جریان سرمایه و افزایش سطح توسعه اقتصادی م یباش د. , 2007
فرضاین استکه ورود سرمایه گذاری مستقیم خارجی، م ی توان د ب ر اقتصا د داخل ی و .pp19-24)
طرح های توسعه کشورها ی در حا ل توسع ه آثا ر مثبت ی داشت ه باش د. در قانو ن تشوی ق و حمای ت
سرمایهگذاری خارجی ایران مصوب 1380 ، پذیرشسرمایه گذاری خارجی براساسای ن قانو ن و ب ا
رعایتسایر قوانین و مقرراتجاری کشور می بایستبهمنظور عمران و آبادی و فعالیتتولید ی اع م
از صنعتی، معدنی، کشاورزی و خدمات صورت پذیرفته و موجبرشد اقتصادی، ارتقا ء ف نآوری،
ارتقاء کیفیتتولیدات، افزایشفرصتهای شغلی و افزایشصادراتشود. جمهوری اسلام ی ایرا ن
بهعنوان یککشور در حال توسعه در چارچوبسند چشم انداز 20 ساله نظا م و برنام هها ی
توسعهای خود استفاده از منابع سرمایهگذاری خارجی را بهویژه در دهه اخی ر در دستو ر کا ر خو د
دارد. با توجه به این رویکرد، طی سالهای اخی ر اقداما تدرخو ر توجه ی جهت تسهی ل انجا م
فعالیتهای اقتصادی در کشور بوقوع پیوسته است. 1هر چند بسیار ی از معاه داتسرمای ه گذاری ،
1. از جمله آنها می توان به تصویب یا اصلاح قوانین و مقررات مختلف از جمله قانون مالیاتهای کشور، قانون سرمایه
گذاری خارجی، قوانین پنج ساله توسعه اقتصادی کشور، سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی و کوتاه نمودن روند
پذیرشو صدور مجوز سرمایهگذاری خارجی اشاره نمود.
50
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
توسعه را بهعنوان یکهدفصراحتاً ذکر نکرده باشند ، ام ا سرمای ه گذار ی اساس ابً ه دنبا ل توسع ه
است، و کشورهای میزبان درصورتی با ورود ی کسرمای ه گذا ر خارج ی در خا کخو د موافق ت
کرده و از وی حمایتمی کنند، که در جهتبرنامه های توسعه آنها باشد. چرا ک ه کشوره ا ب ه ویژ ه
کشورهای در حال توسعه سرمایه گذاری مستقیم خارجی را یکی از طرق ورود سرمایه، تکنولوژ ی و
زیرساخت های توسعه تلقی کرده و پیرو درکنیاز به توسع ه ب ه انعقا د معاهدا تسرمای ه گذار ی و
پذیرشسرمایه گذاران خارجی اقبال نشان داده اند. در مقدمه معاهده تشویق و حمایت از
سرمایهگذاری که مابین ایران و سوئیس منعقد شده، آمده اس ت: دول تجمهور ی اسلام ی ایرا ن و
شورای فدرال سوئیسبا علاقه مندی به تحکیم همکاری اقتصادی در راستای منافع هر دو کشور و ب ا
تشخیصلزوم تشویق و حمایتاز سرمایه گذاری های خارجی بهمنظور ارتقای موفقیت اقتصاد ی ه ر
دو کشور، با یکدیگر توافق میکنند.
با تقسیم بندی عدالت به شکلی و ماهوی، م یگوید ،« عدالت در حقوق بین الملل » نویسنده کتاب
عدالت ماهوی باید در راستایی تفسیر شود که بازار جهانی سرمایه دنبال م یکن د. این بازار در یک
سیستم سیاسی متشکل از دولت ها عمل می کند، بنابراین عامل تعیین کننده در دیدگاه آن دولت ها در
خصوص اولویت های توسعه ای، ارزش های فرهنگی، نیازهای اجتماعی در توزیع کالا و ... اس ت.
این نظام سیاسی در تلاش است قواعد و نهادهای لازم را برای ارتقای سطح توسعه خلق نمای د.
بنابراین عدالت به مثابه جریانی است که توسعه را تسهیل نمای د. .(Franck Thomas M.,1995,p439)
بهویژه پیشرفت کشورهای در حال توسعه، هسته اصلی جریان عدالت در حقوق بی نالملل تلقی
با این توصیف ممکن است سطحی از مداخله دولت در . ( Scobbie Iain,2002,p م یشو د( 909
سرمایه، تولید و درآمد ضروری باشد. وی عدالت ماهوی را شدیدًا به تلاش برای توسعه ب هویژه در
جهان در حال توسعه پیوند زده و معتقد است، تحقق عدالت منوط به تحقق توسعه میباشد. بهعبارتی
سنجش عدالت در سطح بین المللی بدون توجه به آثاری که در سطح توسعه برجا گذاشته امکان پذیر
نیست. در این سیاق است که می توان گفت عدالت و انصاف نسبت به سرمای هگذار، بدون ارزیابی
همزمان رفتار سرمایه گذار نسبت به جامعه ای که دولت آن را نمایندگی می کند، قابل قضاوت نیست
( Muchlinski Peter,2006,p535)
از طرفی باید توج ه داشت ک ه دول میزبا ن مجازن د در جه ت حف ظ مناف ع مل ی عملکر د
بیگانگان را در قلمرو سرزمینی خود کنترل نماین د. ح ق و تکلی فدول ت ه ا در قانو ن گذار ی
داخلی برخاسته از حق ذاتی حاکمیت دول ت ه ا در حقو ق بی نالمل ل است (مولایی یوسف،
نقش رفتار منصفانه در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری خارجی... 51
1384 ، ص 7). حقی عمیق و ریشه دار، قب ل از ه ر محدودیت ی ک ه توافقا ت بی ن الملل ی ایجا د
نمایند، وجود داشته است. بنابراین رفتار منصفانه و عادلانه باید به گونه ای قرائت شود که اصل
حاکمیت را بهعنوان یک اصل کلی حقوق بی نالملل مراعات نمای د. اعمال موثر و کارآمد
معاهدات سرمایه گذاری خارجی نیازمند مشروعیت سیاسی است و این مشروعیت حاصل
نمی شود مگر آن که دولت ها حقوق سرمایه گذار را در برابر تکالیف و مسئولیتی که عهد هدار
است متوازن ببینند. حمایت یک سویه از سرمایه گذار بدون توجه به مسئولی تهای وی، این
تصور را دامن می زند که نظام سرمایه گذاری بین المللی و نظارت محاکم داوری ناشی از آن،
حاکمیت ملی را استحاله کرده و قدرت قانو نگذار ی دول میزبان در قلمرو سرزمین یشان را
تحت الشعاع قرار داده است. 1 اگر سرمایه گذار بی توجه به فاکتورهای توسعه در جامعه محلی
دولت میزبان اقدام کند، قطعا دور از عدالت عمل کرده اس ت. این امر ملاحظات مفهومی
دیگری را نیز به ابزار تفسیر و اعمال رفتار منصفانه و عاد لانه اضافه م یکند، مفاهیمی مانند
مسئولیت اجتماعی شرکت ها، حق بر توسعه و انتظارات جامعه میزبان و ... .
-3-2 پیوند توسعه و سرمایه گذاری
توسعه مفهومی است که شرح و تفسیر آن اساساً دشوار است. تا سال های پایانی دهه 1960
میلادی اغلب اقتصاددانان توسعه را حداکثرسازی رشد اقتصادی معنا م ی کردن د. پس از آن
1. پس از صدور برخی آراء یکجانبه در محاکم داوری بین المللی و به ویژه داوری ایکسید، برخی از کشورهای در حال
توسعه مانند اکوادور و بولیوی نهایت نارضایتی خود را با اعلام خروج از ایکسید اعلام داشته اند. همزمان کشوری مانند
استرالیا نیز در آوریل 2011 میلادی بنابر اعلامیه خط مشی های تجاری اعلام کرده است، از گنجاندن شرط داوری بین المللی
در موافقت نامه های آتی سرمایه گذاری اجتناب خواهد کرد. استرالیا ضمن اعلام این تصمیم بیان داشت که داوری
بین المللی سرمایه گذاری حقوقی به مراتببیشتر از فعالان اقتصادی داخلی برای فعالان خارجی قائل بوده و توانایی دولترا
در سیاست گذاری های عمومی مانند تصویب و اجرای قوانین اجتماعی، زیست محیطی و اقتصادی محدود می کنند. امروزه
این دیدگاه مطرح است که ایکسید به رنج بحران مشروعیت مبتلا شده است؛ هم از این جهت که برخی اعضا به ویژه در
امریکای لاتین در عضویت خود تجدید نظر کرده و هم از بابت مشروعیت نظامی که در روابط دولت سرمایه گذار
بهصورت کلی بنا نهاده است. خوانده قریب به نیمی از دعاوی مطروحه در این نظام، دولت های آمریکای لاتین هستند که
دولت هایی در حال توسعه محسوب می شوند. شرکت های فراملی بدون توجه به نیازهای اجتماعی دولت میزبان متوقع
رعایت خشک حقوق مندرج در موافقت نامه های سرمایه گذاری بوده و بعضاً مراجع داوری با پذیرش این دعاوی و بدون
تلاش در جهت ایجاد تعادل میان طرفین، مشروعیت نظام داوری سرمایه گذاری را مورد سوال قرار می دهند.
برای مطالعه بیشتر بنگرید به:
United Nations Conference On Trade And Development, Report on “World Investment
Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies”,(2012).
52
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
تئوری هایی مطرح شد که توسعه را یک پدیده اجتماعی خواندندکه عواملی فراتر از صرف
از این منظر توسعه باید . ( Hopkins Michael, 2007, p افزایش سرانه ملی در آن دخیل است ( 3
با رفع فقر، بیکاری و بی عدالتی همراه باشد. دیری نگذش ت که مسائلی ساختاری نظیر رشد
جمعیت، شهری سازی، آموزش، تحول در کشاورزی، سلامتی، نیازهای اساسی حکومت، فساد
و ... در ارزیابی سطح توسعه یافتگی وارد شدن د. هیچ تعریف مورد اجماع جها نشمولی از
توسعه ارائه نشده است، بلکه مفهوم آن عمدتاً به سیاق نهادینی بستگی دار د که به تعریف و
شاخصه های آن می پردازد؛ اعلامیه هزاره ملل متحد در اهداف توسعه ای خود از کاهش فقر تا
( Davarnejad . مبارزه با گسترش ایدز و تلاش برای آموزش ابتدایی همگانی سخن رانده اس ت
Leyla,2008,p3)
در سال های اخیر بسیاری از دول تها و نظری هپردازان سرمای هگذ اری مستقیم خارجی را
بهعنوان ابزاری می نگرند که می تواند جایگزین کم کهای مستقیم مالی شده و کاست یهای
( Peterson کمک های مالی بین المللی به کشورهای در حال توسعه و توسعه نیافته را جبران کند
نگرش مثبت نسبت به نقش سرمایهگذاری خارجی تا جایی رسید که در .Luke E.,2004,p2)
ماده 111 قانون برنامه پنجم توسعه، دولت ملزم به شناسایی و اصلاح قوانین و مقررات برحسب
ضرورت و تعیین و اعمال مشوقها به تناسب نیاز روز و رقابتهای بین المللی برای جذب بیشت ر
سرمایه گذاری خارجی شده است.
انتظار عمومی این بوده که انعقاد معاهدات سرمایهگذاری، قویاً فاکتورهای توسعه دولت
میزبان که در ارتقاء سطح زندگی شهروندان مانند دسترسی به آب سالم، بهداشت، مبارزه با
گرسنگی و فقر، ریشه کن سازی بیمار یها، دسترسی به آموزش ابتدایی، حمایت از محیط
زیست و .... را که اساسی است ،تسهیل سازد. 1
علاوهبر نگرش کشورهای در حال توسعه، بررسی رویه داوری نیز مؤیدآن است که حتی اگر
مفاد یک معاهده سرمایه گذاری تصریح نکرده باشد، توسعه، بخش اجتنا بناپذیر از یک
1. معاهدات سرمایه گذاری کمتر بهصورت صریح به اهداف توسعه ای اشاره کرده اند. بهعنوان مثال معاهداتی که کشورهای
انگلستان، کانادا و سوئیس بهعنوان کشورهای توسعه یافته با کشورهای در حال توسعه منعقد کرده اند، به توسعه اشاره ای
نشده است. در مقابل بسیاری از معاهدات دوجانبه ایالات متحده امریکا به توسعه اقتصادی تاکید کرده اند.برای مطالعه بیشتر
بنگرید به:
Peterson Luke Eric, (November 2004)”Bilateral Investment Treaties and Development
Policy-Making”, International Institute for Sustainable Development.
نقش رفتار منصفانه در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری خارجی... 53
در برابر ونزوئلا تاکید م یکند « فداکس » سرمایه گذاری مورد حمایت است. دیوان داوری در قضیه
یک سرمایه گذاری باید دارای مشخصات اساسی باشد، از جمله یک دوره زمانی مشخص، سود و
( Fedax . برگشت قاعده مند سرمایه، ریسک و تعهد اساسی و قابل توجه مبنیبر توسعه کشور میزبا ن
علیه « پاتریک میچ ل » در رای دیوان در قضیه N.V. v. The Republic of Venezuela, 1998,para43)
کنگو ، دیوان با ذکر اینکه هر سرمایه گذاری به چهار عنصر تعهد مالی، دوره زمانی، ریسک و
مشارکت در توسعه اقتصادی دولت میزبان نیازمند است، و با توجه به اینکه اقدامات خواهان را فاقد
ویژگی مشارکت در توسعه اقتصادی میزبان دانسته، وی را محق دریافت غرامت بنابر موافق تنامه از
در قضی ه سالینی علی ه موروک و . ( Mr. Patrick Mitchell v. Congo, 2004,para دولت ندانست ( 67
تاکید شده، سرمایه گذاری باید در یکدوره زمانی و همراه با ریسک های احتمال ی انجا م شو د و در
. ( Salini Costruttori v. Morocco,2001,para جهتمنافع و توسعه اقتصادی دولتمیزبا ن باشد ( 22
علیه مالزی تاکید کرد، منظور از مشارکت در توسعه، مشارکت « سالورز » دیوان داوری در قضیه
اساسی 1 است، درحالیکه قرارداد خواهان با دولت میزبان فاقد این ویژگی بوده و لذا نم یتوان آ نرا
این رویکرد ب ا (Malaysian Historical Salvors, v. Malaysia,2007,p سرمایه گذاری تلقی کرد.( 113
اتخاذ شده است، که صرف مشارکت در « جوی مینین گ » تاسی از شیوه دیوان داوری در قضییه
توسعه را لازم ندانسته و تاکید کرده سرمایه گذاری باید نقش به سزایی در توسعه دولت میزبان ایفا
. ( Joy Mining v. Egypt,2004,para نماید تا از حمایت های مقرر در موافقت نامه برخوردار شود( 57
دیوان نه تنها مشارکت در توسعه را در تحقق سرمایه گذاری لازم دانسته، بلکه بر مشارکت
اساسی و موثر نیز تاکید کرده، و فعالیت هایی که نقش مهمی در توسعه کشور میزبان ندارند را
فاقد وصف سرمایه گذاری مورد حمایت اعلام کرده اس ت. 2 بسیاری از علمای حقوق
سرمایهگذاری بر این عقیده هستند که ب هرغم عدم تعریف سرمای ه گذاری در کنوانسیون
1. a significant contribution to the economic development of the host State.
مورد اعتراض سرمایه گذار قرار گرفت و نهایتاً توسط کمیته تجدیدنظرنقضشد، اما قاضی محمد Salvors 2. البته رای
شهاب الدین نظر جداگانه ای به تصمیم کمیته پیوستکرد که به لحاظ نظری بسیار حائز اهمیتاست؛ وی بیان داشت، یکی
از شرایط سرمایه گذاری بنابر کنوانسیون ایکسید توسعه اقتصادی دولت میزبان است. وی بیان داشت تفسیر عینی کنوانسیون
ایکسید و توجه به قصد و هدف تدوین کنندگان آن نشان می دهد تنها آن نوع سرمایه گذاری تحت پوشش ایکسید قرار
گرفته و در محاکم ذیل ایکسید قابل دادخواهی است که سهم عمده ای در توسعه اقتصادی دولت میزبان داشته باشد.برای
مطالعه بیشتر بنگرید به:
.( پوریا عسکری، حقوق سرمایه گذاری خارجی در رویه داوری بین المللی، (تهران: شهردانش، 1391 ، ص 54
54
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
ایکسید، از جمله مشخصه های سرمایه گذاری، سهم عمده ای است که باید در توسعه اقتصادی
دولت میزبان دارا باشد. (عسکری پوریا، 1391 ، ص 60 ). امروزه پیرو تلاش گرو ههای حقوق
بشری و سازمان های بین المللی دولتی و غیر دولتی شرک ت های فراملی علاقه بسیاری برای
مشارکت در توسعه کشور میزبان نشان می دهند، گرچه بسیاری از این اقدامات بیش از آنکه در
مفهوم توسعه قابل تاویل باشد، عمدتاً تلاش های انسان دوستانه و کم کهای مالی غیرمستقیم
است، با این وجود چنین گرایشی نشان از ثمربخش بودن تلاش هایی که برای نهادینه سازی حق
بر توسعه صورت گرفته، است. 1 نقش مثبت شرکت ها در فرآیند توسعه دولت میزبان، بر افکار
عمومی تاثیر گذار بوده و در میان مدت افزایش سودآوری و بهبود موقعیت رقابتی شرکت را به
دنبال میآورد.
-3 پیدایش مسئولیت اجتماعی شرکت های فراملی
از سال های آغازین دهه 1990 توجه فزاینده عمومی به عواقب اجتماعی و زیست محیطی توسعه
( United Nations Environment سرمایه گذاری و جهان یسازی تجارت معطوف ش د
مسئولیت اجتماعی شرکت ها مفهوم نوظهوری است که به عواقب اجتماعی، .Programme,2011,p2)
زیست محیطی و اقتصادی عملکرد شرکتها پرداخته و شیوه اتخاذ تصمیم در آنها را به منظور ارتقاء
. ( Muchlinski Peter, 2007,p رویه های تجاری، زیست محیطی و اجتماعی هدف گرفته است ( 14
این مفهوم به دنبال آن است که تضمین نماید، شرکت های فراملی در برابر چنین عواق بی بر مبنای
اصول و معیارهای مورد پذیرش بین المللی پاسخگو خواهند بو د. مسئولیت اجتماعی شرک تها،
توقعات و انتظارات اقتصادی، حقوقی، اخلاقی، نو ع دوستانه و احتیا ط آمیزی است که جامعه از
( United Nations Environment . ارگا نهای خود در یک برهه زمانی و مکانی دار د
با این توصیف مسئولیت اجتماعی، مفهومی پویا و متغیر م یباشد که بر Programme,2011,p15)
از . ( United Nations Environment Programme,2011,p مبنای شرایط جامعه تعیین م یشو د( 16
جنبه های مهم این مفهوم اینکه عملکرد شرکت نباید تنها به دنبال افزایش منفعت سها مداران باش د -
1. برنامه های توسعه را باید فراتر از اعطای پول جهت تاسیسیکبیمارستان یا مدرسه دانست، توسعه به معنای همکاری با
شرکای محلی و نهادهای عمومی برای ایجاد و استقرار پروژه های پایدار است. همان مثال قدیمی که می گوید اگر
می خواهی به کسی کمک کنی به او ماهی نده، بلکه ماهیگیری را به او بیاموز. مشارکت در توسعه به این معناست که در
کشور میزبان ظرفیت ها و زیرساخت های لازم خلق شود و جامعه محلی بیاموزد که چگونه نیازهای خود را برطرف سازد.
نقش رفتار منصفانه در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری خارجی... 55
چیزی که بهطور سنتی هر شرکت تجارتی به دنبال است - بلکه باید قدم فراتر نهاده و منفعت تمامی
ذینفعان اجتماعی از جمله گروه های اجتماعی، مصر فکنندگان، نهادهای دولتی، سازما نهای
بین المللی، رسانه ها، اتحادیه های تجاری، کارگران، نس ل های بعد و ... را مدنظر قرار ده د. میثاق
جهانی سازمان ملل متحد در این زمینه بیان م یدارد، مسئولیت اجتماعی شرک تها تعهد مستمر
فعالان اقتصادی است بر اینکه اخلاقی رفتار کرده، در توسعه اقتصادی سهیم باشند و کیفیت سطح
زندگی نیروی کار و اعضای خانواده شان و همچنین جوامع محلی و جامعه را در کلیت آن بهبود
هرچند مسئولیت اجتماعی، عمدتاً تعهداتی . (UNEP and the Global Compact,2005,p بخشند( 48
اخلاقی تلقی می شوند، اما تلاش در جهت قانو نمند ساختن آن در برخی کشورها جالب توجه
، است. برای مثال، کشور هند ب هعنوان یک کشور در حال توسعه در قانون تجارت سال 2013
مقرراتی در باب مسئولیتاجتماعی شرکتی تصویب نمود که بنابر آن شرک تها ملزم شد هاند، 2
درصد از سود خالصسالیانه خود را به امور مسئولیتاجتماعی شرکتی اختصا صدهن د. اختصا ص
حداقل یککرسی به زنان در هیاتمدیره، مسئولیتها ی بیشت ر برا ی حسابرسا ن رسمی، افزایش
شفافیت و پاسخگویی در عملکرد هیات مدیره و ... از دیگر الزاماتی است که این قانون بر شرکتها
تحمیل مینماید. ریشه کنی فقر، ارتقای آموزش و پرورش، ارتقای برابری جنسیتی، کاهش مرگ و
میر کودکان و بهبود سلامت مادران، مبارزه با ویروس ایدز و سایر بیمار یها، اطمینان از پایداری
زیست محیطی و رشد مهارتهای حرفهای برای کاریابی از جمله فعالیتهایی است که طبق قانون
مذکور باید در خط مشی مسئولیت اجتماعی شرکتهای هندی و شرک تهای خارجی حاضر در
. ( India Companies Act, 2013, Arts 134- قلمرو هندگنجانده شود ( 140
در نظام حقوقی ایران نیز، هرچند مسئولیت اجتماعی شرکتها بهصورت مستقل مورد
قانونگذاری قرار نگرفته، اما به عنوان مثال آییننامه نظام راهبری شرکتی مصوب 1386 هیئت مدیره
بورس اوراق بهادار تهران، تلاش کرده است مقرراتی در جهت عملکرد صحیح بازار سرمایه و
حفظ اعتماد عمومی وضع نماید که مقدمهای بر مسئولیت اجتماعی شرکتها خواهد بود.
عدم تعادل میان حقوق و تکالیف شرکتهای فراملی که در قالب سرمای هگذار وارد یک
کشور میشوند، از یک سو و حقوق و تکالیف دیگرانی که از سرمایه گذاری متاثر م یشوند،
از سوی دیگر به اهمیت این مفهوم در مقوله سرمایهگذاری خارجی افزوده اس ت. در معاهدات
سرمایه گذاری بهویژه آن دسته از معاهداتی که ایران منعقد کرده است، مستقیماً به مسائل
56
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
اجتماعی پرداخته نشده و آثار اقدامات سرمایه گذار بر موضوعاتی از قبیل حقوق بشر، شرایط
کار، سلامتی، ایمنی و ... مورد بحث قرار نگرفته 1، این درحالی است که سرمای هگذار یهای
بزرگ علاوهبر رشد اقتصادی که بهعنوان یک هدف اصلی دنبال م یکنند، آثار اجتماعی،
سیاسی و زیست محیطی بسیاری دارن د. شرک ت های بزرگ فرامل ی- ب هعنوان گروه اصلی
سرمایه گذاران خارجی- می توانند نقشی مثبت یا منفی بر جامعه کشور میزبان بر جای گذارند.
هرچند معاهدات سرمایه گذاری در این زمینه ساکت هستند، اما اصول و ضوابط حاکم بر
شرکت های فراملی در کدهای رفتاری بی نالمللی که از جانب سازمان همکاری و توسعه
اقتصادی و سازمان ملل تهیه شده است، 2 انتظاراتی را که جامعه بی نالمللی از سرمای هگذاران
دارد بیان می کنند. همچنین برنامه ها و ابزار مسئولیت اجتماعی در « شهروند خوب » بهعنوان یک
بسیاری از شرکت های بزرگ فراگیر شده و بر شیوه عملکرد آنها در اقصی نقاط جهان تاثیر
گذارده است. با توسعه جریان سرمایه خارجی، مسئولیت اجتماعی شرکت ها نیز جایگاه رفیعی
در ارتقاء توسعه پایدار یافته است.
1. مقوله مسئولیت اجتماعی به تدریج جایگاه خود را در معاهدات سرمایه گذاری می یابد؛ در سال 2012 چهار کشور
مکزیک، کلمبیا، شیلی و پرو، یک موافقت نامه چارچوب ،(Pacific Alliance) « اتحادیه صلح » آمریکای لاتین عضو
امضا کردند که بنابر آن مذکرات بیشتر برای آزادی انتقال کالا، خدمات، سرمایه و افراد در دستور کار قرار گرفت ؛ در این
توافق اعضا برارتقاء سرمایه گذاری با تاکید بر توسعه پایدار پرداخته و عناصر جدیدی مانند مسئولیت اجتماعی شرکت ها و
سرمایه گذار پاسخگو را وارد کردند. برای مطالعه بیشتر بنگرید به :
United Nations Conference On Trade And Development, Report on ”World Investment
Report 2013: Global Value Chains: Investment and Trade for Development”,(2013).
2. بهعنوان مثال در کد رفتاری که سازمان توسعه و همکاری اقتصادی تهیه کرده است، موضوعاتی از قبیل ارائه
گزارش های دوره ای و منظم، رعایت حقوق بشر، مسائل زیست محیطی، شرایط کار و استخدام نیروی انسانی، رشوه، حقوق
مصرف کننده، انتقال تکنولوژی، پرداخت مالیات و اصول رقابت صحیح قواعدی وضع شده است. در این کد رفتاری اهمیت
و جایگاه شرکت های فراملی در سرمایه گذاری خارجی و نقش سرمایه گذاری خارجی در اقتصاد جهانی و توسعه کشورها
مورد تایید قرار گرفته است. هدف از تدوین این کد همکاری برای بهبود فضای سرمایه گذاری خارجی، تشویق برای
مشارکت مثبت شرکت های فراملی در بهبود اقتصادی، اجتماعی و زیست محیطی کشورها و به حداقل رساندن مشکلات
ناشی از فعالیت آنان عنوان شده است. سازمان بر اهمیت توازن حقوق و تکالیف طرفین در تقویت مزایای همکاری های
بین المللی تاکید کرده است. هرچند این سند به لحاظ حقوقی غیرالزام آور است اما اصول اخلاقی شایست های برای
شرکت های فراملی تدوین کرده و آنها را تشویق می کند به انتظارات اجتماعی جامعه میزبان توجه کرده و به خط مشی ها و
سیاست گذاری های عمومی دولت میزبان را رعایت نمایند. برای مطالعه بیشتربنگرید به :
Organisation for Economic Co-operation and Development, Guidelines for Multinational
Enterprises,(2011).
http://dx.doi.org/10.1787/9789264115415-en.
نقش رفتار منصفانه در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری خارجی... 57
نکته شایان توجه آنکه در موافقت نامه تجاری دولت پرو با ایالات متحده آمریکا و همچنین
موافقت نامه تجارتی دولت پرو با کانادا، که در سال 2009 لازم الاجرا شد هاند، مقرراتی راجع به
اصول مسئولیت اجتماعی شرکت ها درج شده اس ت. در معاهده مابین پر و و امریکا آمده است،
بهترین رویههای کار، ارتقاء مسئولیت اجتماعی شرک تها را در بر دارد که فضای رقابت و رفاه
کارگران را تقویت نماید. در معاهده مابین پرو و کانادا ذیل ماده 810 که ب هصورت مجزا به بحث
مسئولیت اجتماعی شرکتها اختصاص یافته، آمده است هر طرف باید شرکتهای فعال در قلمرو
خود را به مشارکت داوطلبانه در استانداردهای مسئولیت اجتماعی تشویق کن د. این استانداردها
مشتمل است بر حقوق کار، محیط زیست، حقوق بشر و ضد فسادهای اجتماعی و اقتصادی.
گرچه این اسناد در شمار اولین اسناد تجاری-سرمایه گذاری هستند که صراحتاً به این مفهوم
پرداخته اند، اما نشانه های خوبی دیده می شود که مؤید تداوم این مسیر در اسناد آینده خواهد
بود. با این وجود، در حال حاضر و با توجه به فقر تعهدات صریح معاهده ای، تعارض میان منافع
سرمایه گذار و حمایت از حقوق بشر، حقوق کار و حقوق زیست محیطی مردم م حلی، باید از
معیار رفتار منصفانه و عادلانه مدد جست. مسئولیت اجتماعی شرک تها مستلزم پا یبندی به
قوانین محلی، پرداخت مالیات، رعایت اصول اساسی شرایط کار، رعایت اصول حقوق بشر و
حفظ محیط زیست است؛ علاوه بر آن شرکت ها باید از ارتشاء و دیگر مفاسد مالی حذر کرده و
مطابق با آنچه که عدالت بازار بر مبنای قانون می طلبد رفتار کنند. شرکت ها نباید به شیو ههای
ضد رقابتی متوسل شوند، نباید از موضع غالب خود سوءاستفاده کنند، یا از رقبای ضعی فتر
مزایای ناعادلانه طلب کنند، یا به هر شیوه ای که اقتصاد بازار را محدود می کند متوسل شو ند؛
همچنین نباید از اختیاراتی که بهعنوان یک شرکت فراملی بزرگ دارند برای اعمال نفوذ در
قیمت گذاری کالا بهره جویند و تنظیم قیمت بر اساس فرمول بازار را برهم زنند.
اما تکالیف شرکت ها صرفاً به تعهدات سلبی محدود نم یشود؛ بلکه برای آنها تعهدات
ایجابی نیز پیش بینی شده است. شرکت ها باید در برنامه های توسعه کشور میزبان نقش فعالی
داشته و از شیوه هایی چون مساعدت در انتقال تکنولوژِی، رعایت سیاست ها و برنام ههای ملی
توسعه و ... توسعه را تسهیل نمایند. سازمان بی نالمللی استاندار د 1 دستورالعملی را ذیل عنوان
در سال 2010 منتشر کرده، 2 که در آن برخی از مهم ترین اصول مسئولیت « ایزو 26000 »
1. International Organization for Standardization(ISO)
2. (ISO 26000)
58
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
بین المللی شرکت ها بدین شرح بیان شده اس ت: سازماندهی، رعایت اصول زیس تمحیطی،
حقوق بشر( اعم از حقوق مدنی و سیاسی، حقوق اقتصادی و حقوق اساسی کا ر)، روی ههای
کار، حقوق مصرف کننده، مشارکت در توسعه اجتماعی. بنابراین اصول شرکت ها اولاً ملزم به
پاسخگویی هستند، به این معنا که قواعد و تعهداتشان را رعایت کنند، شفاف عمل کرده و
مطابق با اصول قابل اعمال پاسخ دهند و تمایل و توان کافی را برای احراز توقعات اجتماعی
کسب نمایند. 1
به نظر می رسد برخورداری سرمایه گذاران خارجی از حقوق و حمایت های مندرج در معاهده
بی آنکه مسئولیت اجتماعی بین المللی برای آن ها فرض شود، امتیازی فراتر از رفتار منصفانه و
عادلانه خواهد بود، چرا که بر یک ارزیابی معقول از شرایط مبتنی نیس ت. بنابراین، پا یبندی
سرمایه گذاران به اصول مسئولیت اجتماعی می تواند در ارزیابی یک قضییه و ادعای نقض رفتار
منصفانه و عادلانه مورد توجه باشد. البته منظور آن نیست که اهمال و قصور سرمای هگذار در
پای بندی به این اصول حق اقدام متقابل را ایجاد می کند، بلکه مقامات دولت میزبان در هر حال
ملزم به رعایت اصول حکمرانی مطلوب و حاکمیت قانون می باشند که جان رفتار منصفانه و
عادلانه است. با وجود این، عملکرد غیر متعهدانه سرمایه گذار در اعمال تناسب موثر بود ه و به
داور این امکان را می دهد که ارزیابی کند، آیا ماهیتاقداماتسرمایه گذار، دولترا در شرایطی
قرار داده که محق مداخله در حقوق وی باشد یا خیر. همچنین در این موارد باید بار اثباترا به
عهده سرمایه گذار نهاد که نشان دهد رفتارشمستحق واکنشی که از سوی دول ت شده، نبود ه
سر انجام باید تاکید شود توسل به معیارهای بینالملل ی . ( Muchlinski Peter,2006,p است( 538
مسئولیت اجتماعی شرکت ها مانع از تحمیل معیارهای رفتاری عالی تری که احیاناً قوانین ملی
پیش بینی می کنند، نیست. نباید راه این توجیه را برای سرمایه گذار باز گذاشت که این معیارها را
بهعنوان ابزاری برای نقضقوانین ملی قرار داده و با توجیه رعایتمعیارهای رفتاری بین المللی،
معیارهایی را که بنابر قوانین ملی به آن ملزم هست را زیر پا بگذارد.
1. شرکت ها برای آن که پاسخگو تلقی شوند، لازم است خود را با گستره وسیعی از قوانین، معیارها و کدهای رفتاری تطبیق
دهند، و حتی فراتر از آن باید شیوه عملکرد شفافی داشته و چگونگی عملکرد خود را گزارش و اطلاع دهند. پاسخگویی
شرکت ها به ارائه گزارش ختم نشده و باید با ذینفعان در تعامل مستقیم بوده و اطمینان حاصل کنند که استراتژی ها و
اقدامات شرکت با نیازهای جامعه و دیگر ذینفعان محلی، منطقه ای و بین المللی منطبق است. برای مطالعه بیشتر بنگرید به:
United Nations Environment Programme, Report on ”Corporate Social Responsibility
and Regional Trade and Investment Agreements”, (2011)p18.
نقش رفتار منصفانه در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری خارجی... 59
4 - خلاءهای نظام فعلی حقوق سرمایه گذاری در باب مسئولیت اجتماعی شرکت ها
بازیگران اصلی در توسعه حقوق سرمایه گذاری خارجی، کشور میزبان، کشورهای متبوع
سرمایه گذاران، شرکت های فراملی بهعنوان گروه اصلی سرمایه گذ اران خارجی، سازما نهای
بین المللی دولتی و سازمان های بین المللی مردم نهاد و غیر دولتی هستند. هر یک از این گرو هها
( Muchlinski Peter, منافع متمایز و بعضاً متفاوتی دارند که خواهان تحقق آن م یباشن د. , 2007
شرکت های فراملی عمدتاً دنبال محیط مناسبی برای سودآوری و کسب حداکثر درآمد pp4-5)
هستند؛ در مقابل عمده سازما ن های مرد م نهاد در تلاشند تا حدالامکان نظارت خود را بر
شرکت ها افزایش داده و آنچه را که قدرت افراطی شرک تها م یخوانند کنترل کرده و
مسئولیت پذیری و پاسخگویی آنها را در برابر آن دسته از منافع عمومی که حامی آن هستند،
تقویت نمایند. دولت های میزبان خواهان جذب شرک تها و افزایش بهر هوری از قبل آنها
می باشند، درحالیکه دولت های متبوع شرکت های فراملی خواهان بازگشت سرمایه و منافع
اقتصادی و سیاسی حاصله از فعالیت اتباعشان هستند. سازمان های بین المللی دولتی نیز به تبع
( Muchlinski Peter,2007, p اسناد مؤسس انسجام و پیوند میان اعضا را دنبال م یکنن د.( 6
درحالیکه نظام فعلی موافقت نامه های سرمایه گذاری تنها با مشارکت برخی از این بازیگران
تکوین یافته است. اولین نسل اسناد سرمایه گذاری عمدتاً ماحصل اراده کشورهای سرمایه فرست
و سازمان هایی نظیر سازمان بین المللی توسعه و همکار یهای اقتصادی است که اجتماعی از
کشورهای توسعه یافته بوده و بنابراین دغدغه های کشورهای درحال توسعه و سرمای هپذیر را
. ( Muchlinski Peter,2007, p مورد توجه قرار نمی دهد ( 6
بهویژه غیبت سازمان های غیردولتی و مردم نهاد در تدوین نسل فعلی موافق تنام ههای
سرمایه گذاری بسیار احساس می شود. اما امروزه رویکردهای جهانی تغییر کرده و نقش این
نهادها در حوزه سرمایه گذاری خارجی به شدت افزایش می یابد. با افزایش روند جهان یشدن،
عملکرد سازمان های غیردولتی نیز توسعه یافته و سعی دارند، شکاف های حقوقی موجود را با
ایده ها و نگرش های نوین ترمیم نمایند. بهعنوان مثال موسسه بین المللی توسعه پایدار پیش نویسی
برای موافقت نامه های سرمایه گذاری تدوین کرده که به دنبال توازن میان منافع و مسئولی تهای
دولت میزبان و سرمایه گذار بوده و برای سرمایه گذار نیز در برابر دولت میزبان خلق تکلیف
نقش آنکتاد نیز در توسعه مسئولیت سرمای هگذار و ( Muchlinski Peter,2007, p می نماید.( 7
60
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
کاهش یک جانبه نگری در موافقت نامه های سرمایه گذاری شایان توجه اس ت. از نظر آنکتاد،
بهر همندی کامل کشورهای در حال توسعه از سرمای هگذا ری مستقیم خارجی درصورتی
امکان پذیر است که اجرای موافقت نامه های سرمایه گذاری با درجه ای از انعطا فپذیری همراه
باشد که اهداف توسعه محور دولت میزبان را لحاظ نماید. 1
-5 ارزیابی رویه قضایی و داوری
مسائل نوظهوری چون تعهدات شرکتها در برابر توسعه دولت میزبان، رعایت حقوق بشر،
حقوق کار، ایمنی و محیط زیست و ... به محل بحث و بررسی داوران بی نالمللی دعاوی
سرمایه گذاری نیز کشیده شده است. هرچند تصور تحقق آن چندان دور از ذهن نیست، اما در
حال حاضر اسناد سرمایه گذاری هیچ تعهدی مبنیبر ضرورت رعای ت حقو ق اجتماعی جامعه
میزبان بر سرمایه گذاران تحمیل نمی کنند؛ 2بنابراین آنچه که در رویه داوری در این باب مشاهده
میشود، عمدتاً ماحصل رویکردهای منصفانه و عادلانه ای است که مراجع دادرسی به موضوع
اختلاف داشته اند.
هرچند رویه قضایی در باب محتوای تعهدات شرکتها چندان روشن نیست، با وجود این به
نظر می رسد برخی انتظارات نسبتاً تثبیت شده، بهویژه اینکه، شرکت باید به شیو های عمل کند
1. تداوم نظام داوری سرمایه گذاری در گرو رضایت و اراده دولت هاست و این رضایت در صورتی استمرار می یابد که
دولت ها محدودیت های حاصل از پذیرش سرمایه گذاری خارجی و نظام حاکم بر آن را در مقایسه با منافع آن متناسب
اقبال فعلی » : در سال 1992 به زیبایی استقبال دولت ها از این نظام را چنین توصیفمی کند Jose Alvarez . ارزیابی کنند
کشورها به موافقت نامه های سرمایه گذاری از آن جاست که به مزایای آن چشم دوخته اند. اگر این مزایا حاصل نشود خطر
واکنش شدیدی محتمل است. ... باید ببینیم چه رخ می دهد..... اگر حضور سرمایه گذاران مسائلی بیش از ارزش سرمایه
برای مطالعخ بیشتر بنگرید به : «. آن ها را به دنبال بیاورد ... احتمالا کشورها رویه ای دیگر در پیشمی گیرند
Jose E. Alvarez, The Development and Expansion of Bilateral Investment Treaties:
Remarks, 86 AM. SoC'Y INT'L L. PROC,(1992) pp550- 553.
2. البته به تدریج این رویه در حال تغییر است، به عنوان مثال مدل نمونه معاهدات سرمایه گذاری ایالات متحده امریکا
مصوب 2004 و ، علاوه بر آن که دامنه حمایتی هایی که اصل رفتار منصفانه و عادلانه به سرمایه گذار اعطا 2012 می کند را
محدود و مضیق ساخته است، موادی را صراحتا به ارزیابی های زیست محیطی و شرایط کار اختصاص داده است، که بخش
مهمی از مسئولیت های اجتماعی شرکت ها تلقی می شود. ماده 12 این اسناد ذیل عنوان ارزیابی های زیست محیطی، بر اهمیت
مقررات ملی و بین المللی زیست محیطی تاکید کرده و تشویق سرمایه گذاری هایی که منجر به تضعیف این مقررات می شوند
را ناشایسته اعلام کرده است. این مقرره قدرت صلاحدیدی طرفین را در اتخاذ اقدامات مناسب زیست محیطی در برابر
سرمایه گذاران به رسمیت شناخته است. در ماده 13 نیز، به شرایط کار پرداخته شده و تعهدات حقوقی طرفین به عنوان
اعضای سازمان بین المللی کار را یادآوری کرده است. در این ماده تشویق سرمایه گذاری هایی که منجر به تضعیف حقوق و
تعهدات دولت ها مربوط به شرایط کار شوند مذمت شده است.
نقش رفتار منصفانه در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری خارجی... 61
که استمرار و دوام اقتصادی سرمایه گذاری اش را تضمین نماید، باید همواره از فضای قانونی
که در آن عمل می کند آگاه باشد، باید رعایت استلزامات قانون ی قابل اعمال و توصی ههای
حرفه ای و فنی را جدی بگیرد. علاوه بر آن، درصورت وقوع اختلاف با یکی از مقامات اجرایی
محلی، سرمایه گذار ملزم است از مزایای هر گونه ضمانت اجراهای در دسترس محلی که قادر
به اصلاح اشتباه مقام اجرایی مذکور هستند مطلع و بهره مند شود.
تضمین دوام اقتصادی سرمایه گذاری نه تنها بنابر اصول کلی حقوق شرک تها یک تعهد
بدیهی بوده و سرمایه گذار ملزم است به بهترین شیوه ممکن رفتار کند تا بیشترین منافع را برای
سهامداران تامین نماید، بلکه بنابر دکترین مسئولیت اجتماعی نیز لازم دانسته م یشود،
چرا که سرمایه گذار ملزم است کمال منافع دولت میزبان، .(Muchlinski Peter,2006, p549)
جامعه محلی و توسعه اقتصادی آن را نیز لحاظ کن د. تنها یک سرمای ه گذار موفق قادر به
اشتغال زایی، انتقال تکنولوژی، مهارت و همچنین درآمد به کشور میزبان بوده و قادر است
تکالیف خود در توسعه جوامع محلی را ایفا نماید. البته، به آن معنا نیست که سرمای هگذار باید
هرگونه فراز و نشیبی را که ممکن است به سرمایه گذاری آسیب بزند پیش بینی کند، و یا اینکه
مسئول همه عواقب احتمالی آنها باشد. بلکه منظور این است که سرمایه گذار باید دقت معقول
در اداره سرمایه گذاری را داشته و تا آنجا که امکان پذیر است، منافع پی شبینی شده را تحقق
بخشد.
دیوان در قضیه ال سی 1 از همین رویکرد تبعیت کرده، بنابر وقایع موجود، ایالات متحده
مدعی نقض معاهده فی مابین ایتالیا و ایالات متحده بود. در این پرونده، حسب ادعای ایالات
متحده آمریکا، شهردار پالرمو در جریان تعطیلی قریبالوقوع کارخانه آن را مصادره کرده و
سهام داران آمریکایی آن را از حق بر کنترل و مدیریت سرمایه شان که بنابر موافق تنامه مورد
حمایت بود محروم کرده و بنابراین معاهده فیمابین را نقض نمود. دیوان پاسخ داد که این ادعا
درست نیست چرا که وقتی کارخانه ضبط و توقیف شد، شرکت مادر از کنترل و مدیریت
سرمایه به نحوی که تسویه قانونی آن بنابر قانون ایتالیا انجام گردد عاجز بود. به ویژه هیچ ارتباط
علّی، بین توقیف کارخانه و تاثیراتی که ایالات متحده به آن منتسب م یکند وجود ندار د.
فاکتورهای مختلفی دست به دست هم دادند تا حوادثی پیش بیاید که دیوان آن را فاجعه ال سی
1. ELSI
62
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
نامید. با وجود این، علت اصلی سقوط سریع شرکت به سمت ورشکستگی، اموری بودکه بهنظر
(United States of America v. م یرسد قبل از توقیف کارخانه دام نگیر آن شده بو د
Italy,1989,para101).
هشدارهای مکرری در مورد وضعیت اسفبار کارخانه داده شد، تصمیم به » : دیوان ادامه داد
انحلال شرکت، تعطیلی کارخانه و بیکاری نیروی کار به لحاظ اجتماعی بسیار زیا نبار بود؛
مسئله بانک ها بهعنوان طلبکاران اصلی مطرح بود. به طور خلاصه در این وضعیت امکان تسویه
«. قانونی شرکت که سهامداران مدعی هستند از آن محروم شده اند یک خیال ب یاساس اس ت
دیوان در نیل به این نتیجه قویاً متاثراز (United States of America v. Italy,1989,para101)
رفتار مدیریتی شرکت بوده بهویژه دیوان به تاثیرات و عواقب زیان بار اجتماعی تعطیلی کارخانه
تاکید می کند که مؤید آن است، منافع عمومی نیز مانند منافع خصوصی سهام داران در ارزیابی
اقدام دولت حائز ارزش است. این رویکرد با آموز ههای نوین دکترین مسئولیت اجتماعی
شرکت ها هم خوانی دارد. عبارت پردازی دیوان نشان می دهد، سرمایه گذاران در برابر عواقب و
نتایج اجتماعی پروژه شان مسئولیت دارند. تصمیم به انحلال شرکت در وضعیتی که بیکاری
کارگران آثار سوئی را متوجه دولت میزبان می سازد، امری پذیرفته شده نیس ت. تعطیلی این
کارخانه که هیچ گاه به لحاظ اقتصادی سودآوری کافی نداشته و هیچ گاه سود سهام آن تقسیم
نشده بود مضرات اجتماعی گسترده ای برای دولت میزبان داشت.
می توان گفت مشکل واقعی شرکت تنها این نبود که شرک تهای مادر، از اداره سودآور
کارخانه قصور کردند، بلکه آنها همچنین در اضمحلال و سقوط نهایی کارخانه و عواقب شدید
رویکرد دی وان از این ( Muchlinski Peter,2007, p اجتماعی ناشی از آن نیز دخیل بودند.( 550
منظر جالب است که حق سرمای ه گذار در انتخاب شیوه کنترل و مدیریت پروژه را مطلق
نمی داند؛ سرمایه گذاران مدعی هستند که خواهان انحلال و تسویه شرکت بودند و عل یالظاهر
نیز باید از این حق برخوردار باشند. اما دیوان می گوید با توجه به آثار منفی انحلال و ت عطیلی
کارخانه، سرمایه گذاران اجازه انتخاب این شیوه را نداشتند؛ حق بر تعیین شیوه کنترل و تصمیم
به اختتام یک پروژه باید با توجه به عواقب اجتماعی آن بر جامعه محلی اعمال شود.
رویکرد دیوان در قضیه ال سی ، در قضیه نوبل علیه رومانیپیروی شده اس ت. مرجع داوری با
تاسی از رویکرد دیوان بین المللی دادگستری بیان داشت که خواهان نمی تواند مدعی باشد، دولت
رومانی بنابر معاهده دو جانبه بین ایالات متحده و رومانی، معیار رفتار منصفانه و عادلانه را نقض
نقش رفتار منصفانه در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری خارجی... 63
کرده یا مبادرت به مصادره ورزیده است. خواهان متعاقب خصوصی سازی در حوزه آهن و ف ولاد،
مبادرت به سرمایه گذاری در رومانی کرده و حدود 4000 کارگر را استخدام نمود. خواهان از جمله
مدعی بود که کشور میزبان، دوام اقتصادی سرمای ه گذار را تضعیف و مضمحل ساخته، چرا که
مقامات ذیربط خصوصی سازی، از تعهداتشان در باب مساعدت در هزین ههای بازسازی کارخان ه
قصور کرده و همچنین برای تغییر سازمان دهی شرکت ها اقدام کردن د. دیوان با اشاره به رفتار و
عملکرد سرمایه گذار این ادعا را رد کرد و بیان داشت در این وضعیت همان اندازه که مقامات
خصوصی سازی نقش داشتند، عملکرد سرمایه گذار نیز موثر بود. اگر خواهان بر این باور ب ود که
وعده مساعدت های دولتی چیزی بیش از تشریفات صرف نبود، بنابراین فرض سرمایه گذار بر ابتنای
(Noble Ventures Inc v Romania,2005,para به این مساعدت ها اساساً غلط بود.( 147
بنابر ادله موجود، روشن است که بدون بازسازی، فروپاشی شرکت حتمی و به سادگی قابل
با وجود این خواهان از خرج ( Noble Ventures Inc v Romania,2005,para پی شبین ی بو د.( 152
کردن سرمایه خود جهت روند بازسازی کاملاً امتناع کرده و حتی از بازپرداخت وام تسهیلات بانک
اسپانیا قصور ورزید، درحالیکه می توانست به این وسیله تامین مالی لازم برای بازسازی را فراهم
سازد. همچنین خواهان از تعهداتش به پرداخت حقوق نیروی کار که دستمزدشان مدت ها بود عقب
در چنین شرایطی ( Noble Ventures Inc v Romania,2005,para افتاده بود امتناع ورزی د.( 177
بیان داشت، سازما ندهی مجدد کارخانه ELSI همان طور که دیوان بین المللی دادگستری در قضیه
تنها راه ممکنی بود که می توانست در کوتاه مدت جلوی یک بحران اجتماعی قریب الوقوع را
بگیرد، بحرانی که می توانست در نتیجه عقب افتادن دستمزد کارگران منطقه را در بر گیرد. با وجود
آنکه دیوان رفتار منصفانه و عادلانه را بسیار موسع تفسیر کرده و مشتمل بر حمایت و امنی ت کامل،
ممنوعیت اقدامات خودسرانه و تبعیض آمیز و رعایت تعهدات قراردادی دانست، اما بنابر وقایع قضییه
نقض هیچ یک از این مؤلفه ها را قابل احراز ندانست. ب هنظر دیوان با توجه به وضعیت خواهان،
کارخانه مورد بحث و کارگران آن اقدامات اتخاذی تنها راه حل مساله بود. ب ا در نظر گرفتن منافع
تقریبا 4000 کارگر که به این کارخانه و سرنوشت آن وابسته بودند، اقدام قضایی برای تغییر
. ( Noble Ventures Inc v سازمان دهی شرکت نه غیرعادلانه بود و نه غیرمنصفانه
Romania,2005,para182)
قضیه قابل توجه دیگر که به مدیریت صحیح سرمایه گذاری میپردازد، متانکس علیه ایالات
متحده آمریکاست. در این قضیه خواهان که یک تولید کننده کانادایی متانول بود، به این قانون
64
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
کالیفرنیا که تولید بنزین حاوی ترکیبات متانول را ممنوع کرده بود اعتراض داشت، چرا که این
قانون بازار او را خراب کرده و به نفع تولیدکنندگان داخلی اتانول تبعیض ایجاد م یکر د. وی
ادعا کرد این اقدام نقض ماده 1110 نفتا و معادل با مصادره بوده و همچنین مغایر با رعایت
تشریفات قانونی که بنابر معیار رفتار منصفانه و عادلانه الزامی است، انجام شده، دیوان این ادعا
را رد کرد. دیوان توجه خاصی بر این امر نهاد که مقامات آمریکایی اظهاراتی نداشت هاند که
خواهان بتواند بهصورت معقول چنین نتیجه گیری کند که این قوانین غیر قابل تغییر هستند. بلکه،
خواهان در شرایط و فضای اقتصادی سیاسی ویژه ای مبادرت به سرمای هگذاری کرد که بر
همگان عیان و مبرهن بوده است که نهادهای حفاظت محیط زیست و سلامتی عمومی، چه در
سطح ایالات و چه در سطح فدرال، ب هصورت مرتب استفاده از مواد شیمیایی را از طریق
چشمان تیزبین رسانه ها، شرکت های ذینفع وسازمان های غیردولتی کنترل کرده و استفاده از
ترکیباتی که برای محیط زیست یا سلامت عمومی مضر هستند را ممنوع یا محدود م یساز د.
خواهان در جریان فرآیند تصویب قانون بوده و مشاهده کرده که این قانون با مشارکت
گروه های صنعتی مختلف، سازمان های غیردولتی، دانشگاهیان و دیگران تدوین شده و خواهان
( Methanex v United States,2005, paras نیز در مذاکرات تدوین قانون لابی داشته اس ت. - 9
10 دیوان از خواهان انتظار دارد در جهت مدیریت مطلوب و کارآمد پروژه نسبتبه چارچوب )
قانونی حاکم بر فضای کار آگاهی کامل داشته و بتواند هر گونه احتمال تغییر قانون ک ه فضا ی
کار را متاثر م یساز د پیش بین ی کن د. دیوان در این قضییه دریافت خواهان با آگاهی از
فرآیند های موجود، و بدون آنکه تعهد خاص و صریحی مبن یبر محدودیت دولت درتغییر
چارچوب قانونی ذیربط دریافت دارد، مبادرت به سرمایه گذاری نمود.
درواقع دولت ملزم است بنابر رفتار منصفانه و عادلانه فضای کلی حاکم بر سرمایه گذاری را
دستخوش بی ثباتی نسازد، اما از طرف دیگر سرمایه گذار نیز وقتی وارد قلمرو حقوقی کشوری
می شود، باید ریسک تغییرات قانونی قابل پی ش بینی و معمول را بپذیرد، مگر اینکه تعهد
صریحی مبنیبر ثبات این قوانین از جانب میزبان داده شود. در غیر این صورت تغییرات قانونی
معمول که تعهد صریحی مبنیبر عدم تغییر آن د اده نشده است، حتی اگر بر خلاف منافع
سرمایه گذار باشد، نمی تواند نقض معیار رفتار منصفانه و عادلانه تلقی شود. روشن اس ت دول ت
میزبان نیز نمی تواند از این امر سوء استفاده کرده و با تغییر غیر قابل پیش بین ی و ناگهان ی قوانین
نقش رفتار منصفانه در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری خارجی... 65
که با سوء نیت و به هدفدر دام انداختن سرمایه گذار اتخاذ م یشود حقوق سرمای هگذار را
تضییع نماید،چرا که بدون تردید چنین عملکردی با روح حاکم بر معیار رفتار منصفانه و عادلانه
در تغایر است.
در جهت تایید وظیفه سرمایه گذار به مدیریت معقول سرمایه م یتوان به قضیه مافیزین ی 1
شکی نیست که پروژه سرمای هگذاری بنابر » : اشاره کرد که در آن مرجع داوری بیان داشت
قوانین ملی نیازمند ارزیابی آثار زیست محیطی بود و خواهان و کارمندانش نیز از این مسئله آگاه
بودند. اسناد موجود حاکی از اطلا عرسانی های کافی در باب ضرورت ارزیاب یهای
زیست محیطی دارد. قطع نظر از این اصل کلی که جهل به قانون رافع مسئولیت نیست، روشن
است که در این مورد خواهان از این الزامات آگاه بو د. ... آن گونه که دیوان استنباط کرده
است، خواهان سعی کرده این الزامات را جهت اجتناب از هزین ه ها و دشوار یهای فنی آن
بنابراین ( Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain,2000,Para 70)«. نادیده بگیرد
وقتی سرمایه گذار از تکلیف قانونی خود عامدانه سرباز زد، نمی توان دولت اسپانیا را به خاطر
متوقف ساختن پروژه به دلیل عدم رعایت مقررات زیست محیطی مسئول دانست. بهویژه دیوان
2 معاهده دو جانبه اسپانیا – ( اقدام پادشاه اسپانیا کاملاً در انطباق با م اده ( 1 » ، اظهار داشت
آرژانتین بوده است، که طرفین را به ارتقاء سرمای هگذاری در چارچوب قوانین ملی فرا
( Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain,2000,Para 71).« می خواند
می توان گفت سرمایه گذار جهت حفظ مشروعیت سرمای هگذار یاش مکلف به ر عایت
قوانین و استلزامات ملی است. کسی که خواهان انصاف باشد خود باید منصفانه رفتار کرده و به
قوانین ملی احترام گذارد. پیروی از نظام حقوق ی وقوانی ن و مقررا ت حاک م بر دولت میزبان
بخشی از مدیریتمطلوب و معقول بر سرمایه تلقی می شود. 2
1. Maffezini
2. از شیوه نگارش و بیان بسیاری از معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری می توان چنین نتیجه گیری کرد که نقض قوانین و
مقررات دولت میزبان می تواند منجر به محرومیتسرمایه گذار از حمایت های مندرج در آن شود. برای مثال، مدل معاهدات
همه سرمایه گذاری هایی که مطابق با » : دو جانبه سرمایه گذاری مالزی، در تعریف سرمایه گذاری مورد حمایت می گوید
این فرمول سرمایه گذار را متعهد می سازد از قوانین ملی «. قوانین ، مقررات و سیاست های ملی اعضای متعاهد انجام می شود
علیه فیلیپین دیوان با تکیه بر مقرره ای Fraport تبعیت کند و گرنه ممکن است مشمول حمایت های مندرج نشود. در قضیه
مشابه که در معاهده دوجانبه مابین آلمان و فیلیپین آمده است، سرمایه گذاری را مشمول سرمایه گذاری های مورد حمایت
ندانسته و خود را برای رسیدگی به اختلاف صالح ندانست. برای مطالعه بیشتربنگرید به :
66
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
نتیجه گیری
موافقت نامه های فعلی سرمایه گذاری فرض را بر این می گذارند که سرمای هگذار یها نوعاً
مفید به حال توسعه دولت میزبان بوده و سرمایه گذاران خارجی که به عنوان طلایه داران توسعه
به کشور میزبان جذب می شوند باید مورد حمایت قرار گیرند. تأثیر سرمایه گذاران خارجی بر
جوامع محلی، کارگران، مصرف کنندگان، محیط زیست و ... معمولاً در این موافق تنام هها
مدنظر قرار نگرفته است. در فقدان تعهدات الزام آور، مسئولیت کنترل و بهبود رفتار شرک تها
اساساً به اقدامات داوطلبانه ای محول شده که شامل طیف وسیعی از دستورالعمل هایی است که
خود شرکت ها، سازمان های دولتی و غیر دولتی و بعضاً دولت ها صادر م یکنن د. از آنجا که
کم وکاستی ها و نواقص اقدامات خودجوش و داوطلبانه برکسی پوشیده نیست، شایسته ب هنظر
می رسد، محمل حقوقی مناسب تری را برای تحمیل مسئولی تهای اجتماعی بر شرک تهای
فراملی تدبیر کرد. یکی از مناسب ترین ابزار، شرط رفتار منصفانه است که در اغلب
موافقت نامه های سرمایه گذاری اعم از دو یا چندجانبه درج شده نفس این تعهد متضمن توازن و
تعادل منافع حقوقی طرفین میباشد. به نظر می رسد تمسک به شرط رفتار منصفانه م یتواند
خلاءهای ناشی از عدم درج تعهدات حقوقی بر سرمای ه گذار د ر اسناد سرمای هگذاری را تا
اندازه ای پر نماید. این معیار باید به گونه ای تفسیر و تاویل شود که توازن و تعادل لازم میان
مسئولیت اجتماعی سرمایه گذار و حقوقی که از قبل معاهده، محق آن است ایجاد گرد د. در
اغلب این اسناد هیچ تعهد صریحی سرمای هگذار را ملزم به ارزیا بی های زیس تمحیطی و
اجتماعی نکرده و از وی ارائه گزارش به مقامات ذیصلاح را مطالبه نمی کند، با وجود این دور
از انصاف است که سرمایه گذار بی توجه به عواقب و آثار فعالیتش در کشور میزبان، مدعی
حقوق حمایتی گردد.
ایران در تلاش است تا فضای حقوقی -تجارتی مناسبی را برای حضور سرمای هگذاران
خارجی فراهم آورد، لذا در موافقتنامهها و قراردادهای سرمایهگذاری، بر معیارهایی نظیر رفتار
منصفانه تاکید می ورزد. با وجود این توصیه میشود به منظور بهر همندی حداکثری از روابط
سرمایهگذاری ، خوانش صحیحی از این معیار ارائه دهد که علاوهبر جلب اعتماد شرک تهای
Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. The Republic of the Philippines,
ICSID Case No. ARB/03/25,2007.
نقش رفتار منصفانه در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری خارجی... 67
خارجی برای حضور در قلمرو جغرافیایی ایران، منافع عمومی نظیر حق بر توسعه، محیط
زیست، کار، رقابت و .... محفوظ باشد. به نظر می رسد رفتار منصفانه را م یتوان این گونه
تفسیر نمود:
اولاً رفتار تبعیض آمیز با سرمای ه گذار درصورت یکه مبانی ع قلی و منطقی داشته باشد،
متخلفانه تلقی نگرد د. درست است که رفتار منصفانه از دول تهای میزبان م یخواهد با
سرمایهگذاران رفتار بدون تبعیضی داشته و آنان را مشمول همان حمای تهایی قرار دهند که
شرکت های داخلی ازآن منتفع هستند، با وجود این اگر تبعیض اعمال شده میان دو طرف
خودسرانه نبوده و ناشی از یک ارزیابی عقلانی و مبتنیبر اهداف عمومی باشد قابل پذیرش
است. اگر برخی از شرکت ها به دلیل رفتار مسئولانه نسبت به جامعه محلی، اعمال
ضرورت های زیست محیطی، حقوق بشری و ... مورد رفتارهای ترجیحی تشویقی از جانب
دولت میزبان قرار بگیرند، قطعاً سرمایه گذار نمی تواند مدعی نقض اصل منع تبعیض و نهایتاً
نقض معیار رفتار منصفانه و عادلانه شود. همچنین درصورت یکه عواقب منفی عملکرد یک
سرمایه گذار بر جامعه محلی منجر به اعمال سیاست های تنبیهی نسبت به وی گردد.
ثانیاً درست است که در اغلب معاهدات سرمایه گذاری، به سرمای هگذاران اجازه خروج
آزادانه سرمایه داده شده ، اما به نظر می رسد در مواردی که خروج سرمایه منجر به ورود آسیب
به جامعه محلی، بیکاری، بحران اقتصادی و ... گردد، دولت می تواند خروج سرمایه را مشروط
کرده و در این صورت سرمایه گذار نمی تواند مدعی نقض معیار رفتار منصفانه شو د. مدیریت
سرمایه در مجموع به عهده سرمایه گذاربوده، اما وی ملزم است سرمایه را به نحوی مدیریت
کند که علاوهبر تامین بیشترین سود اقتصادی برای ذینفعان، اعم از سهام داران و جامعه محلی
دولت میزبان، کمترین آسیب های اجتماعی را تحمیل کن د. اگر سرمای هگذار نتواند از عهده
مدیریت مطلوب و عقلانی پروژه برآید، نمی تواند در برابر اقدامات پیشگیرانه دولت میزبان که
برای کنترل ضرر اتخاذ شده است، مدعی باشد.
ثالثاً سرمایه گذار ملزم است به قوانین محلی دولت میزبان احترام گذاشته و عدم پای بندی به این
قوانین می تواند موجبات رد ادعای وی در خصوص نقض رفتار منصفانه را در پی داشته باشد.
امید است تا تغییر نگرش عمومی نسبت به تدوین و نگارش موافقت نامه های سرمایه گذاری،
اصلاح رویه فعلی و درج مقررات لاز م الاجرا در باب مسئولی تهای اجتماعی شرک تهای
68
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره هشتم، پاییز 1393
فراملی، مراجع داوری با تکیه بر معیار رفتار منصفانه عناصر و محتوای مسئولی تهای اجتماعی
سرمایه گذاران را تثبیت نموده و از جامعه محلی دولت میزبان در برابر آثار زیان بار فعالیت های
این شرکت ها حمایت کنند.