مقدمه
در بسیاری از رویدادهای اجتماعی یا احکام دادگاهها شنیده میشود که برخی آن را عین
بیانصافی میدانند و برخی نیز از منصفانهبودن آنچه به دست آوردهاند ابراز خرسندی میکنند.
جملاتی مبهم و غیرروشن و گاه متضاد از ؟« انصاف چیست » مردم بهطور عمده در پاسخ به اینکه
انصاف ارائه میکنند؛ گویا اگر معلوم شود انصاف چه چیزی نیست آنگاه معلوم میشود که
انصاف چیست! این رویکرد بر مبنای شناخت اشیاء از طریق اضداد آنهاست. در این زمینه
دیدگاههای متنوعی مطرح شده است:
با مطالعۀ مکاتب مختلف حقوقی گفته شده که اصول زیرساخت انصاف در تمامی مکاتب،
آشکارا با یکدیگر مشابه است زیرا از طبیعت انسانها سرچشمه میگیرد. انصاف، نه از قانون منبعث
میشود و نه با آن تعریف میشود. فکر و تصورِ فاقد نماد بیرونی از مفهوم انصاف نمیتواند بر آن
.(see.e.g, Newman, R. A. مفهوم پایدار بماند و متأسفانه انصاف، دچار چنین دشواری است. ( 1964
برخی نیز قانون و انصاف را مترادف یا لازم و ملزوم یکدیگر میدانند. گروهی نیز انصاف و قانون
(see.e.g, Newman, R. A. طبیعی را مترادف هم میدانند. تعدد معانی ذکرشده درمورد انصاف، ( 1961
خود بیانگر وجود نوعی سرگشتگی و عدم قطعیت این مفهوم نزد بسیاری از پژوهشگران است.
گروهی از حقوقدانان، معنای انصاف را فاقد صراحت و شفافیت لازم میدانند و معتقدند که
انصاف را فقط میتوان با مثالهایی توضیح داد لیکن نمیتوان آن را بهطور روشن بیان کرد.
از این نظر، ابهام نه فقط در ارتباط بین قانون و انصاف موج .(see,e.g.Newman, R. A. 1964)
میزند، بلکه علاوه بر آن، انصاف، خود نیز حامل عدم قطعیت و ابهام است چرا که امکان فهم و
.(see.e.g, Newman, R. A. درکی کلی را فراهم میکند اما صراحت لازم مفهومی ندارد. ( 1961
دیدگاهی دیگر، به بهانههایی همچون امکان سوءاستفادة گروهی از مجرمان، مفیدبودن نتایج
کارکرد انصاف را در حوزة حقوق و قضا مبهم ارزیابی میکند. دیدگاههایی نیز پرکردن فضای
خلأ قانونی را به انصاف موکول کردهاند و در کنار آن، گروهی نیز معتقدند انصاف نمیتواند
همچون قانون، مورد استناد واقع شود زیرا هنگام وضع قانون، خود باید بخشی از آن به شمار آید
و استنباط مجدد از آن در قضاوت، امری بیدلیل است. گروهی انصاف را قانون نرم نامیدهاند که
با نشستن در کنار قانون سخت، از شدت و سختی عقوبت مجرمان میکاهد و در اصل، نیرویی
خارج از قانون است که دادگاه را بهجای تأکید بر قوانین و اصول، به سمت و سوی عدالت
سوق میدهد. این دیدگاه، نزدیک به فلاسفه یونان باستان است. دیدگاهی دیگر، انصاف و
بازاندیشی رابطه انصاف و حقوق 33
سرچشمههای اخلاقی را بخشی از قانون میداند که برگرفته از دیدگاه حقوقیِ بازمانده از
همچنین گروهی نیز معتقدند اگر انصاف .(See. e.g. Newman, R. A. بنیاسرائیل است. ( 1961
.(See.e.g. Newman, R. A. در کار نباشد، عدالت نیز راه به جایی نخواهد برد. ( 1964
تمامی این دیدگاههای متنوع در خصوص انصاف، از پیچیدگی و ابهام در تعریف و مشخصات
هیچ » : آن حکایت دارد. به همین جهت، شاختریکی از حقوقدانان برجسته بینالمللی گفته است
Schachter.O. ) .« مفهومی در حقوق، بیشتر از مفهوم انصاف در برابر تعریف دقیق، مقاومت نمیکند
انصاف، مسئله » 1982 ). ویرامانترینیز به نقل از یک محقق در تعریف انصاف بیان میکند که p.55
.(Weeramantry, C. G. 2004 p 247) .« پیچیدة پر رمزوراز درون یک معماست
باوجود این پیچیدگی در بیان انصاف، باید به این واقعیت اذعان کرد که انصاف، عدالت
تصور نظمی حقوقی که انصاف را به » : را برای حقوق به ارمغان آورد. ورتلی1 معتقد است
رسمیت نشناسد، سخت است. چنین نظمی ممکن است در جامعۀ ایستا تا حدی کارایی داشته
باشد... اما در جامعۀ پویا و متغیر، تصور قانونی که توسط انصاف تعدیل نشود، امکانپذیر
.(326 : به نقل از میرعباسی و باقرزاده، 1389 Brown, B. F. 1967 p 390 ) .« نیست
بنابراین، معنای انصاف، پیچیده و مبهم است. برای فهم بهتر انصاف، پویایی انصاف در سیر زمان و
مکان و چگونگی درک انصاف در میان اندیشمندان مختلف گذشته و حال و نیز نظامهای حقوقی
داخلی بررسی خواهد شد. در ادامه پس از بیان معمای پررمز و راز انصاف، نحوة بهکارگیری انصاف
از منظر اندیشمندان حقوقی و نظرات مخالفان و موافقان بهکارگیری انصاف، تشریح خواهد شد.
ماده 220 قانون مدنی ایران، ترجمۀ ماده 1135 قانون مدنی فرانسه است. 2 جالب توجه است
که در ماده 1135 متعاملین، علاوه بر آنچه در عقد بر آن تصریح شده است، به رعایت عرف و
در ماده 220 قانون « انصاف » نیز ملزم شدهاند اما کلمه « انصاف » ، عادت و قانون، و همچنین
مدنی ایران نیامده است.
1. مطالعه اجمالی انصاف و رابطه آن با حقوق در سیر زمان و مکان
بررسی پویایی انصاف در سیر زمان
مفهوم انصاف، خود را در جلوههای متنوع در سراسر دورههای مختلف تاریخی آشکار
1. Wortley
2. ماده 220 : عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم مینماید، بلکه متعاملین به کلیه
نتایجی هم که بهموجب عرف و عادت یا بهموجب قانون از عقد حاصل میشود ملزم میباشند. در این زمینه ن.ک: جعفری
. لنگرودی، محمد جعفر.( 1387 ). مجموعه محشی قانون مدنی، چاپ سوم، تهران: گنج دانش، ص 190
34
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
کرده است. عنصر زمانی یا تاریخی، ارتباط خاصی در نوع تلقی از مفهوم انصاف دارد. چنانچه
مطالعه تاریخی، که بررسی تحول یک مفهوم را در بستر زمان مدنظر دارد، غنیشدن تدریجی
مفهوم را اثبات میکند، درمورد انصاف، چیزی بیشتر از این اتفاق میافتد و یک رویکرد
ضروری و روششناختی به تاریخ را مطرح میسازد. طبقهبندی مراحل مختلف در تحول
تاریخی مفهوم حقوقی خاصی مثل انصاف، مشکل است.
انصاف، مفهوم حقوقی قدیمی و آشناست و در تاریخ بسیاری از جوامع وجود دارد. انصاف
در میان یونانیان به معنی بخشندگی و مروت 1 و نزد رومیان، معادل برابری 2 است. در حقوق
چین، انصاف به معنی شفقت و در فلسفه هندو به درستی 3 معروف است. در یهودیت، به
الوهیم، 4 عدالت و رحمت 5 که هر دو نام خداست اشاره میشود. برخی از محققین اسلامی که
آثاری به زبان انگلیسی در زمینه انصاف ارائه کردهاند بر این باورند که انصاف در حقوق
به نظر نگارنده، .(see.e.g, Kamali, M. H. اسلامی تحت عنوان استحسان شناخته میشود. ( 2005
بهکارگیری این عبارت بهجای انصاف، محل بحث است چرا که در بررسی منابع فقهی مشخص
شد که واژه انصاف در حقوق اسلامی جایگاه مفهومی ویژة خود را دارد و عنوان استحسان، این
معنا را نمیرساند. در قسمت بعد در نظام حقوق اسلامی بیشتر به این موضوع پرداخته میشود.
بهکار رفته است. در epieikeia در یونان، بهویژه در آثار ارسطو، برای انصاف، اصطلاح
نوشتههای افلاطون، موضوع انصاف، به نقص در قوانین و در هنر سیاست مربوط میشود. از نظر
او بهترین حاکم، شاه قدرتمند و عاقلی است که در اصل، اقتدارش فوق همه قوانین است. هر
استثنایی به دلیل انصاف باید ضعف تلقی شود. لیکن بیتردید، تعریف نهایی و پذیرفتهشدة
به افلاطون تعلق ندارد، بلکه بیشتر با این شکل به ارسطو برمیگردد. برخلاف epiekeia
افلاطون،انصاف در نظر ارسطو،استثنایی بر قانون نیست بلکه تصحیح قانون با بار احساسی
مثبت است. ارسطودر اخلاق نیکوماخوسبیان میدارد که سنگهایی که دیوارهای لسبوسرا
میسازند نابرابرند. به همین دلیل نمیتوان اندازهگیری کرد که آیا انعطافپذیر هستند یا خیر.
نباید سنگها خود را با قاعده تطبیق دهند بلکه قاعده باید با سنگها مطابقت کند. پس، از نظر
ارسطو،قانون عادلانه است اما انصاف در مفهومی که فراتر از قانون میرود، ازآنجاکه قضایای
خاصی را دربرمیگیرد و مفروض این است که درمورد چیزی که قانون نمیتواند انجام دهد
1. Epiedeia
2. Aequitas
3. Righteousness
4. Elohim
5. Jhyh
بازاندیشی رابطه انصاف و حقوق 35
است. « انحراف از قانون » ، اعمال میشود، از قانون عادلانهتر است. اما از نظر افلاطون، انصاف
از قانون استاندارد است که آن را تصحیح « عمیقتر و موثّقتر » در نظر ارسطو، انصاف بیان قانون
.( Falcon Y Tella, M. J. T. B. P. M. 2008 pp 7- و تکمیل میکند. ( 8
به عبارت دیگر، یادآوری میشود که در سخن ارسطو،انصاف، مدل سیاسی ضمنی است
که کمتر به حاکم، و بیشتر به قاضی نظر دارد. در مقابل افلاطون( کسی که میتوانست قوانین
موردنظر را خودش در هر لحظهای تغییر دهد، ایده خودش را بر عدالت مبتنی میساخت)،
انصاف ارسطوصرفاً تکمیل ناکافیبودن قانون را مطرح میکند اگرچه همیشه قانونگذار آن را
راهنمایی میکند و به دنبال این است که قانونگذار در لحظه وضع قانون، چه خواستهای را برای
اعمال آن مدنظر داشته و آن اعمال را در قضیه موردنظر هم به رسمیت شناخته است. تا آنجایی
که به فضیلت معنوی که انصاف فراهم میکند مربوط میشود، انصاف، بیشتر احتیاط و هنر
1 مانند خطابه 2 و دیالکتیک، نقش « هنر استدلال »، قضاوتکردن است. ازاینرو در نظر ارسطو
مهمی در حرفه قضاوت و در استفاده انصاف پیدا میکند. باوجود این، قاضی نباید جایگاه
Falcon Y ) . قانونگذار را بیابد، بلکه باید بهعنوان مفسر آنچه قانونگذار گفته است، قضاوت کند
.(Tella, M. J. T. B. P. M. 2008 Pp 7-8
ارسطو میان عدالت بهعنوان منش شخصیتی و از سوی دیگر، عدالت خاصی که بهعنوان
انصاف توزیعی (توزیع مقام، پول یا اموال دیگر در » : انصاف حاصل میشود، تمایز میگذارد
میان اعضای جامعه بر اساس شایستگی نسبی آنها) و انصاف تصحیحی ( تنها، یعنی برابری،
غرامت برای داراشدن ناروا یا خسارت که تعادل را میان طرفین برخواهدگرداند؛ طرفهایی که
عدالت توزیعی تعیین میکند). در موافقت با ینتما،3 عدالت تنها در میان مردانی وجود دارد که
روابط متقابلشان، با قانون حاکم میشود، نه توسط مردی که مستبد خواهد شد؛ و قانون برای
مردانی وجود دارد که میان آنها بیعدالتی وجود دارد. عدالت قانونی، تبعیض میان عدالت و
بیعدالتی است، آن گونه که در بالا تعریف میشود. در این طرح، انصاف، کلاً همان عدالت
است اما نه کاملاً، بهطوریکه انصاف درعینحال، بهتر از عدالت است. انصاف، اصلاح عدالت
قانونی است. قانون، کلی است اما در برخی موارد، بیان کلی ممکن نیست. لذا انصاف،
.( Gourgourinis, A. 2009 Pp 330-331) .« تصحیحی برای همه وضعیتهاست
ارسطومعتقد بود که انصاف، ما را به حل اختلاف از طریق مذاکره، و نه به شیوه زور،
1. Argumentative Arts
2. Rhetoric
3. Yntema
36
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
فرامیخواند. وی داوری را به دادخواهی ترجیح میدهد چون داور به انصاف قضیه سوق
میدهد و قاضی به قانون مضیق. انصاف، ما را به مهربانی با ضعف ماهیت انسانی سوق میدهد؛
به قانون کمتر از بشر فکر میکند و به آنچه میگوید، کمتر توجه میکند تا آنچه معنا میدهد.
انصاف، ما را به اینکه اعمال نظر شخصی و بررسی جزئی نکنیم بلکه پدیدارها را درکل، مورد
توجه قرار دهیم و از یک فرد که حالا موجود است نپرسیم بلکه بیشتر از نوع بشر (بهما هو بشر)
سؤال کنیم،سوق میدهد. انصاف به ما توصیه میکند که مزایا را بیشتر از بیحرمتیها به خاطر
آوریم، و آنهایی که مزایا دریافت میکنند نسبت به آنهایی که اعطا میکنند، بیشتر هستند. در
متون ارسطو،جنبه دوگانهای برای او مشاهده میشود: الف) کارکرد جنبه حقوقی فنی آن
بهعنوان تصحیح قانون کلی برای قضیۀ خاص، وظیفهای برای قاضی، کسی که قانون را اعمال
میکند؛ ب) جنبه ماهوی و اخلاقی آن بهعنوان فضیلت انسانی، مشترک با همه انسانها، بهعنوان
.(Falcon Y Tella, M. J. T. B. P. M. 2008 P ویژگی و مشخصه بشریت. ( 22
تعریف میکنند. عدالت، عمل است و « عدالت در یک مورد خاص » معمولاً انصاف را بهعنوان
صرفاً در اقدام گنجانده میشود. عدالت، هیچ جایگاهی در خارج از قضیه انضمامی ندارد. فروزینی،
تفسیری را از نظر ارسطو درباره انصاف ارائه میدهد مبنی بر اینکه انصاف، بهعنوان قانون یک قضیه
انضمامی، قانون نانوشته است که برخلاف قانون مکتوب که معمولاً درک میشود، عمل میکند.
انصاف بهعنوان قانون نانوشته به نظام حقوقی آنگلوساکسون، که قانون رویهها و عرفهای قانونی
است یا به نظام حقوقی اسلام که تکاملیافتۀ آن در متن مقدس قرآن گنجانده شده، نزدیک
میشود. لیکن آنچه اغلب اتفاق میافتد این است که قانون میتواند خیلی سخت باشد. این نظر
« عدالت در یک قضیه خاص » دربارة کامنلا در انگلستان صدق میکند. بنابراین در انصاف، بهعنوان
باید به چیزی بیش از قانون نانوشته توجه داشت. ما باید قانون با ماهیت سفسطهگرایانه، با کارکرد
.( Falcon Y Tella, M. J. T. B. P. M. 2008 , P فردی (و نه عمومی) را درک کنیم. ( 6
عدالت در معنای عام، نمایانگر نظاممندی و عقلانیت است، یعنی شیوهای که در آن قوانین
ایجاد میشوند. از سوی دیگر، انصاف بیانگر عدالت به مثابه حقیقتی خاص، طبیعی، کامل و
واقعی است. انصاف بهطور مضیق، با قانون و عدالت قانونی ضدیتی ندارد. با انصاف، نه قانون
قضاوت میشود و نه با آن قانون را اصلاح میکنند بلکه صرفاً در حاشیه یک قضیه خاص و در
خصوص قانون قضاوت میکنند. انصاف، هیچ نقصی را در قانون برای یک قضیه خاص نشان
نمیدهد بلکه صرفاً خود را در حوزه اعمال قانون محدود میکند، با یادآوری اینکه قضیه
بازاندیشی رابطه انصاف و حقوق 37
خاص، نیاز به قضاوتی دارد که ربطی به اعمال قانون ندارد. کارکرد انصاف این است که
هنگامی که قانون به روش مضیق و کلی اعمال میشود، از رفتار سختگیرانه و ناعادلانه با فرد در
.( Falcon Y Tella, M. J. T. B. P. M. 2008 P زمان اجرای قانون، جلوگیری کند. ( 7
بدون شک، تأثیر ارسطو بر سنت غربی انکارناپذیر است. انصاف ارسطویی که بر تفکر
حقوق تأثیر گذاشته است و به مدت طولانی، جایگاهی فارغ از تنازعات نظری در قلمرو حقوق
داخلی داشته است از دو منظر قابل بررسی است: 1- جنبه کارکردی، فنی حقوقی بهعنوان
تصحیح قانون کلی در موارد خاص که وظیفه قاضی است؛ 2 - بعد ماهوی اخلاقی بهمنزله
فضیلت انسانی مشترک برای تمام انسانها و منسوب به بشریت است. به عبارت دیگر، عمدتاً
اولی بر تمایز میان حقوق و انصاف تمرکز دارد و دومی اغلب بر ارتباط با اخلاق، نظر دارد.
2. انصاف در نظامهای حقوقی داخلی کامنلا
اثر واقعی و جایگاه انصاف از یک نظام حقوقی به نظام حقوقی دیگر متفاوت است. در حقوق رم
و سپس در نظام حقوقی آنگلوساکسون، انصاف جایگاه برجستهای دارد. با استقرار دادگاههای کامنلا
در نظام حقوقی انگلستان در قرنهای 13 و 14 میلادی، قواعد آن غیرمنعطفو سخت شد و این امر بر
میزان نارضایتی از تصمیمات دادگاههای کامنلا و قواعد حاکم بر آنها و درنتیجه، مراجعات به شاه
افزود و درنهایت نیز سبب مداخله شاه و به دنبال آن، وزیر ارشد او که مسئول خزانه شاهی بود در امور
قضایی و رسیدگی به دعاوی و شکایات مردم شد. این مداخله، در قرن پانزدهم، یک حقوق موازی با
کامنلا ایجاد کرد که در ابتدا واجد قواعد مشخص نبود و بیشتر مبتنی بر تعالیم کلیسا و یافتههای
اصول شناسایی » وجدانی وزیر ارشد بود ولی پس از تثبیت، بهعنوان رقیب کامنلا شناخته شده و
نامیده میشد. در قرن 17 لرد ناتینگهامکه به پدر انصاف شناخته شد، فرمانی از طرف پادشاه « انصاف
صادر کرد که در اثر آن، سازش میان دو نهاد، برقرار و برای هریک شرایطی مقرر شد. درنتیجه، دو
نظام حقوقی در کنار هم باقیمانده و هریک حوزهای از روابط حقوقی را تحت مقررات خود درآورده
و تلاش کردند پس از آن در حوزة یکدیگر دخالت نکنند. این مصالحه سبب شد که انصاف در
حقوق انگلستان تثبیت شود و روزبهروز بر استحکام قواعد خود بیفزاید. پس از آن و تا پایان دوره لرد
الدون،انصاف که قضات حقوقدان آن را مدیریت میکردند، توانست به خود شکل یک نظام مبتنی
بر اصول و قواعد داده و از انصاف مبتنی بر وجدان قاضی دوری کند. بااینحال، هنوز دعاوی مربوط
به دو حقوق در دو دادگاه جداگانه رسیدگی میشد. پس از آن، تحولات دیگری در حقوق انگلستان
38
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
و انصاف رخ داد که مهمترین آن، ایجاد دادگاههای با صلاحیت عام در آن کشور بود و از دل آن،
دادگاه عالی عدالت به وجود آمد. این دادگاه دارای صلاحیتی عام بود و میتوانست به تمامی دعاوی
کامنلا و انصاف رسیدگی کند. به این ترتیب، انصاف توانست بخش مهمی از حقوق انگلستان را به
خود اختصاص دهد و پس از آن، دیگر کشورهای تابع نظام کامنلا نیز از همین الگو تبعیت کردند.
امروزه قواعد انصاف در تمامی کشورهای عضو این نظام وجود دارد و همه، ریشه خود را در انصاف
انگلستان جستجو میکنند. در اصطلاح حقوق انگلستان، انصاف به معنی تفکر مبتنی بر رفتار یکسان با
دو طرف دعوا بود. در این حقوق، انصاف همچنین به معنی شاخهای از حقوق بودکه دادگاههای
چانسلردر انگلستان آن را اجرا میکردند. این دادگاه را از ابتدا وزیر ارشد دربار اداره میکرد. او
روحانی مسیحی بود و به علت تعلیمات مسیحی این فرد و آشناییاش به زبان لاتین، گرایش زیادی در
بهکارگیری قواعد حقوق رم و کلیسایی داشت. وی در پروندههای خود، نه بر اساس رویه قضایی بلکه
طبق آنچه وجدانش، آن را حق یا باطل میدانست، رأی صادر میکرد. از قرن 17 به بعد، این رویه نیز
تغییر کرد و تبعیت از اصول و قواعد انصاف و آرای دادگاههای پیشین ضروری شد. انصاف در طی
دوره اعمال و اجرا در حقوق انگلستان توانست قواعدی پیچیده را برای خود ایجاد کند که مبنا و اساس
رسیدگیهای آن قرار گرفته است. این قواعد، اصولی نیست که الزاماً باید در هر دعوا اعمال شود بلکه
راهنمای اعمال صلاحیت دادگاه انصاف و صدور رأی است. از این قواعد به ماکسیمیاد میشود که با
هدفالحاق به عدالت و انصاف تدوین شده است. این اصول شناسایی عبارتاست از:
کسی که از انصاف کمک میخواهد باید خود منصفانه عمل کند؛
کسانی که به انصاف مراجعه میکنند باید پاکدستی داشته باشند؛
تأخیر، انصاف را زایل میکند؛
دستورهای انصاف بر اشخاص اعمال میشود؛
انصاف، عمل خطا را بدون جبران نمیگذارد؛
انصاف یعنی انطباق آنچه انجام شده با آنچه میبایست انجام میشد؛
انصاف به قصد افراد (محتوا) توجه دارد تا به شکل؛
انصاف، بنا را بر قصد بر انجام تعهد میگذارد؛
انصاف یعنی برابری؛
انصاف، دنبالهرو حقوق است؛
در موارد برابری دو انصاف، حقوق حاکم خواهد بود؛
بازاندیشی رابطه انصاف و حقوق 39
زمانی که دو انصاف یکسان باشند انصاف مقدم، حاکم خواهد بود. ( ن.ک: عادل مرتضی،
.(183: 1389
3. نظام حقوقی رومی ژرمنی
در رم، انصاف عمدتاً استثنایی بر قانون مضیق دانسته میشد. اعمال سخت و شدید قانون،
بزرگترین منبع بیعدالتی تلقی میشد. حقوق رم، یوس کیویله1 برای شهروندان رومی، -
اتباع - محفوظ بود. بر خارجیان، قانون ملل 2 را اعمال میکردند. قانون ملل، بسیار کمتر از قانون
رم، شکلگرا بود. این روند در پایان قرن دوم پیش از میلاد، تسهیل شد. در آن هنگام،
3 فرمول انعطافپذیری را ایجاد کرد. این فرمول به مواردی ،« دادگاههای ویژه خارجیان »
که تنها « دادگاههای ویژه خارجیان » . گسترش یافت که هر دو طرف دادخواهی شهروند بودند
به درخواست هردو طرف اقدام میکردند، نه یوس کیویله رااعمال میکردند و نه مطابق با
آیین قدیمی، - اقدام قانونی - عمل میکردند. درعوض، این دادگاهها از طریق برخی کانالهای
شکلی، بسیار انعطافپذیرتر از آنانی که قانون مدنی سنتی را اعمال میکردند، نوع جدیدی از
قضایا و روابط را تنظیم کردند که تصمیماتشان مبتنی بر انصاف و حسننیت، راهنمایی و اخذ
تغییر یافت و ( Praetor ) میشد. در رم، سختی و شکلگراییِ یوس کیویلهاز طریق انصاف پرتر
با ضرورتهای اقتصادی و اجتماعی جدید، تعدیل و منطبق شد. انصاف پرتر،قانون لازمالاجرا
را اعمال و قانون جدید را مطابق آنچه مناسب در قضیه خاص و عادلانه تشخیص داده میشد،
Falcon Y Tella, M. ) . شکل میداد. قانون اولیه رم، یوس کیویله،ترکیبی از عرف و قانون بود
یا (jus praetorium ) قوانین ناشی از حکم پرتر، یوس پرتریوم .(J. T. B. P. M. 2008, Pp 25-26
نامیده شدهاند که کارکرد تکمیل و تصحیح یوس کیویلهرا (jus honorarium ) یوس هانورریوم
.( Falcon Y Tella, M. J. T. B. P. M. 2008, p داشت. ( 27
4. نظام حقوقی اسلام
با مطالعه آثار بسیاری از نویسندگان که در حوزه حقوق تطبیقی فعالیت دارند مشاهده میشود
دیدگاههای مختلفی در اسلام در خصوص انصاف وجود دارد. برخی در جستجوی انصاف در
1. Jus Civile
2. Jus Gentium
3. Praetor Peregrinus
40
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
حقوق اسلام، استحسان را تا حدودی با انصاف، مترادف میدانند و معتقدند که انصاف، مفهوم
حقوقیِ غربی است که ریشه در ایده انصاف در اصطلاح عرفی و وجدان دارد و مشروعیت آن از
اعتقاد به قانون طبیعی 1یا عدالت فراتر از قانون موضوعه ناشی میشود. استحسانِ حقوق اسلامی و
انصاف در حقوق غربی، هر دو از انصاف در اصطلاح عرفی و وجدان الهام میگیرند. هنگامی که
اجرای قاعده حقوق موضوعه، نتیجه نامنصفانه داشته باشد، هر دو، حرکت و دوری از آن را اجازه
میدهند. تفاوت عمده آنها این است که اتکای کلی انصاف به مفاهیم قانون طبیعی است و اتکای
استحسان به ارزشها و اصول شریعت. اما نیاز نیست که بیش از حد، بر این تفاوت، تأکید شود؛
چنانچه همگرایی میان ارزشهای شریعت و قانون طبیعی قابل اثبات است. علیرغم رهیافتهای
متفاوت این دو به مسئلۀ حق و باطل، برای مثال، ارزشهای مورد حمایت قانون طبیعی و شرع
مقدس اسلام، اساساً متقارن هستند. بهطور خلاصه، هر دو رویه فرض میکنند که حق و باطل،
مصلحت نسبی برای فرد نیست بلکه یک استاندارد معتبر همیشگی است که درنهایت، مستقل از
ادراک و پایبندی انسانی است. اما قانون شرع از قانون طبیعی در دیدگاه ماهیت (ذاتی یا اعتباری)
حق و باطل متفاوت است. از نظر اسلام، حق و باطل، نه از طریق اشاره به ماهیت چیزها، بلکه به این
خاطر که خداوند آن را اینچنین قرار داده است تعیین میشود. 2 شریعت، مظهر اراده خداوند است
و خداوند داور عالی ارزشهاست. اگر انصاف بهعنوان قانون طبیعت برتر بر همه قواعد حقوقی
(مکتوب یا نامکتوب) مشخص شود، پس این آشکارا به معنای استحسان نیست. استحسان، هیچ
قانونی را برتر از وحی الهی نمیشناسد و راهحلهایی که ارائه میدهد در مهمترین بخش، مبتنی بر
اصول حمایتشدة قانون شرع است. برخلاف انصاف که بر شناسایی قانون برتر مبتنی است،
استحسان به دنبال تشکیل اعتباری مستقل و فراتر از شریعت نیست و با استحسان در همین جا که
قانون طبیعی را جدای از قانون موضوعه و اساساً فراتر از آن میشناسد، تفاوت دارد. لیکن تأکید
استحسان در مخالفت با قیاس که به احکام لفظی و متنی خاص استناد میکند بر غایات و اهداف
شریعت است. بنابراین هنگامی که یک حکم قیاس از اطاعت از اصول انصاف و انصاف در
اصطلاح عرفی امتناع کند، یا ثابت شود که سختی و شدت را تحمیل میکند، بهمنظور یافتن راهحل
منصفانهتر، به استحسان استناد میشود که با هدف و روح شریعت، حتی با هزینه حرکت از قواعد
خاص، سازگار و هماهنگ شود. ازآنجاکه استحسان، بهطور مضیق، درون مرزهای قرآن و سنت
1. Natural Law
2. این دیدگاه بهروشنی نشان میدهد که این محقق اسلامی، از حیث کلامی کاملاً رویکردی اشعری دارد که این دیدگاه با کلام
شیعی بهکلی متفاوت است چرا که کلام شیعی، بر حسن و قبح ذاتی افعال و همچنین حسن و قبح عقلی تأکید میکند.
بازاندیشی رابطه انصاف و حقوق 41
کنترل میشود، خیلی متفاوت از مفهوم انصاف در حقوق غربی است. به همان اندازه صحیح است
که گفته شود استحسان مستلزم حرکت از حکم متنی و مبتنی بر قیاس به نفع راهحلهای جایگزینی
است که رضایتبخشتر و منصفانهتر هستند. نتایجی که از استحسان و انصاف گرفته میشود ممکن
است خیلی متفاوت نباشد، اما روش و شیوهای که از طریق آنهابه دستآورده میشود در دو نظامِ
.( Kamali, M. H. 2005, Pp 8- حقوقی متفاوت است. ( 9
برخی دیگر در مخالفت با این نظر اظهار داشتند که مفهوم استحسان بهعنوان فن استدلال
حقوقی با مفهوم انصاف، تضاد دارد. استحسان یکی از منابع فقه اهل سنت است و در لغت،
عبارت است از نیکودانستن چیزی؛ اما در اصطلاح اصولی عبارت است از دلیلی که با قیاس
جلی تعارض کند یا اینکه به استناد دلیل خاصی که رسیده است مسئلهای خاص و جزئی را از
اصلی عام، استثنا کند، خواه این دلیل خاص، نص باشد، خواه اجماع، خواه ضرورت، خواه
عرف، خواه مصلحت یا چیزی جز اینها. استحسان به معنای عمل به قویترین دو دلیل است و
بنابراین به حجیت عقل برمیگردد و دلیلی مستقل در ردیف دیگر دلیلها نیست. بنابراین اگر
مقصود از استحسان، تنها همان عمل به قویترین دو دلیل باشد، پسندیده است و مانعی ندارد،
اگرچه در این صورت، بهشمارآوردن آن بهعنوان اصلی مستقل در برابر کتاب و سنت و عقل،
هیچ وجهی ندارد. با توجه به آنچه گفته شد، بنا به تفسیر برخی از محققین اسلامی، استحسان در
- اکثر موارد با انصاف معارض است.( مظاهری معصومه،آل اسحق خوئینی زهرا، 142: 1390
140 ). انصاف، اساس قابلپذیرشی برای تعیین قانون در اسلام نیست. هنوز شاید اساسی برای
یافتن شباهت میان استحسان و انصاف نتوان پیدا کرد. هر دو مفهوم، تصور جستجویی برای
خوبی و معروف را در خود دارند. ممکن است انگیزة استفادة هر مفهوم در ابتدا از این احساس
صرف ناشی شود که قاعده حقوقی موجود، بهحق نیست. لیکن شباهت در همین جا متوقف
میشود. انصاف، اساسی را برای اقتدار حقوقیاش در مجموعهای از هنجارهای ازپیش
تعیینشدة موجود، جدای از نظام حقوقی مییابد. مبنای استحسان، در تعیین علل اساسی قواعد
حقوقی موجود و در آشتیدادن تعارضات آشکار میان قواعد مبتنی بر این تصمیم است.
استحسان، منبع جدید قانون نیست. آن مفهومی نیست که از اجرای صرف وجدان فردی ناشی
شود. ممکن است انگیزه اصلی آن، ارتقای خیر عمومی، لحاظ ضرورت و ... باشد اما باید از
طریق مقررهای در قرآن، سنت یا اجماع یا از تطبیق علل شناختهشده از طریق مطالعه متون منابع
.(Makdisi, J. 1985 pp 90- اسلامی توجیه شود. ( 91
42
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
نظر گروه سوم از محققین مسلمان بر آن است که انصاف در حقوق اسلامی، قاعدهای فوق
عدالت است و با لحاظ جوانب امر، ممکن است حکم به انصاف، حکم به عدالت را نقض یا
مجموع قواعدی است که » : محدود کند. دکتر کاتوزیان، انصاف را اینگونه تعریف مینمایند
در کنار قواعد اصلی حقوق وجود دارد و به استناد متکیبودن بر اصول عالی و برتر اخلاقی
.(145 : کاتوزیان، 1365 ) .« میتواند قواعد حقوقی را لغو کند یا تخصیص دهد
زمانی به انصاف رجوع میشود که اجرای قاعده عادلانه در موردی خاص، نتایج نامطلوبی
به بار میآورد و وجدان اخلاقی اینطور تشخیص میدهد که لزوم رعایت قواعدی فراتر از
عدالت، ضروری است. در مواردی که قواعد خشک مبتنی بر عدالت، قاضی را از نظر وجدانی
اقناع نمیکند، رأی بر مبنای قاعده انصاف به کمک او میآید. قاضی با توجه به شرایط فرد
مورد حکم درمورد او قضاوت میکند. البته این لحاظ شرایط نیز بدون اندازه نیست زیرا بدین
ترتیب، هرکس با این توجیه که در مرتبه اجرای انصاف است، خودسرانه عمل خواهد کرد،
بلکه محدوده این قاعده، تا حدی است که به اجرای عدالت کمک کند. به عبارتی این قاعده
در جایگاه یاوری برای عدالت است و هدف آن، چیزی جز هرچه بهتر و عادلانهترشدن قواعد
نیست اما ازآنجاکه قواعد مبتنی بر عدالت در حالت کلی وضع شده است شاید در مواردی
عملکردن به آن عادلانه نباشد. لذا با اعمال قاعده انصاف و با لحاظ اوضاع و شرایط فرد،
عدالت در معنای واقعی خود اعمال خواهد شد. لازم به ذکر است که بسیاری از قواعد دیگر نیز
مبتنی بر قاعده انصاف است. بهعنوان مثال، حکم به جواز خوردن گوشت مردار که از باب
اضطرار است با لحاظ شرایط فرد مضطر داده شده و این خود، عمل به قاعده انصاف است.
.(142-143 : (مظاهری وآل اسحق خوئینی، 1390
5. آرای اندیشمندان معاصر راجع به انصاف و چگونگی اعمال آن در حقوق
انصاف، مفهومی چندوجهی و شامل مفاهیم فلسفی، اخلاقی، سیاسی و حقوقی است. همیشه
نقش انصاف و رابطه آن با حقوق، مورد بحث بوده است. برخی انصاف را نه مفهومی حقوقی
که مفهومی عادلانه و اخلاقی میشمارند. برخی انصاف را اساس اخلاقی حقوق میدانند.
دیگران نیز انصاف را هدف حقوق قلمداد میکنند.
حقوقدانی که میخواهد انصاف را تعریف کند، کار آسانی پیش رو ندارد. متفکرانی که
در خصوص انصاف، بررسیهای علمی انجام دادهاند، گرایشهای فکری متنوعی دارند به این
بازاندیشی رابطه انصاف و حقوق 43
معنا که میتوان از طیفهای مختلف مکاتب حقوق در میان آنها یافت. درعینحال، وقتی که
هر متفکری دیدگاه خود را در خصوص انصاف، طرح کرده است، چندان نمیتوان تعلقات
مکتب فکری او را در حقوق، برجسته تشخیص داد و از این منظر، میان آنها تفکیک دقیقی
قائل شد. بر همین اساس، در مطالعه حاضر، فارغ از اینکه استادان حقوق بهطور کلی به چه
مکتب فکری تعلق دارند، صرفاً اظهارنظرهای آنها در خصوص مفهوم انصاف، بازگو میشود.
پیشاپیش یادآوری میشود که برخی از متفکرین در تبیین مفهوم انصاف بر یک یا دو جنبه
تمرکز کردهاند و برخی از آنها در تبیین انصاف، به جنبههای متنوعی اشاره کردهاند.
انصاف » : لویس دلبز،تعریفی از انصاف ارائه میدهد که عنصر اخلاقی در آن برجسته است
عبارت است از شکل بالاتر و نابتر از عدالت در مواجهه با قانون به مفهوم مضیق آن، که البته
.« عنصر ذاتی قانون [ایدهآل] و بخشی از وظیفه اخلاقی قاضی است
جایی که نقص در قانون با » : چالز دی ویزچلر، ایدة هماهنگسازی را مطرح میکند
بیعدالتی همراه شود، انصاف تضمین میکند که منافع انسانی بدون حمایت کامل رها نشود و در
جایی که بهوضوح در معنای تصحیح قانون موضوعه به کار میآید، به نظر میرسد انصاف، یک
.( Monique, C. G. 1991p 278) .« ویژگی اخلاقی را متبلور میکند
انصاف، اصطلاحی است که در مجاورت مفاهیم و شرایط دیگر، دارای معانی گستردهتری نیز
میشود. هرچند معنایی که به آن داده شده است از زمینهای الهام میگیرد که در آن به کار گرفته
میشود، حقایق قابل اعمال درمورد یک وضعیت معین، فرایند منصفانه یا جبران [بیعدالتی] را
.( Devine, S. W. 1989,pp 150- فراروی ما قرار میدهد. ( 151
انصاف، هم در حقوق داخلی و هم در حقوق بینالملل در مفاهیم مختلف به کار رفته است.
بهطور مثال، رالف آبراهام نیومنکه مطالعات وسیع تطبیقی در خصوص انصاف در نظامهای متنوع
حقوقی انجام داده، بیان داشته است که کلمه انصافدر هشت مفهوم جداگانه به کار میرود: 1. در
مفهوم آنچه منصفانه و عادلانه است، 2. در مفهوم قانون طبیعی، 3. مفهوم نظام حقوقیای که
قصورات عدالت در مجموعه قوانین اصلی را اصلاح میکند، 4. در مفهوم نظریه عدالت که در آن،
اعمال احکام قانونی منوط به ضرورتهای ناشی از اوضاعواحوال خاص تعدیل میشود، 5. در
مفهوم مجموعه نظام حقوقی که در دادگاه چانسلر1 انگلیس به هنگامی که دادگاه مجزایی بود اجرا
میشد، 6. در مفهوم روشتفسیر آزاد مجموعه قوانین و مقررات مطابق با روح و هدف کلی قانون
1. Chancery
44
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
موضوعه در نظام حقوقی سیویل لا، 7. در نظام انگلو امریکایی در مفهوم مجموعه احکام حقوقی
که در درون قانون معرفی میشود، 8. در اقامه دعوا برای جبران خسارت خاص، معیار عدالتی که
مبتنی بر ارزشهای اخلاقی، بالاتر از سایر معیارهایی باشد که معمولاً در اقدام برای جبران خسارات
بهکارگیری انصاف در این مفاهیم .( Newman, R. A. 1964, Pp 402- به کار گرفته میشود. ( 403
مختلف، یک دلیل مهم برای عدم قطعیت در ماهیت و محتوای انصاف در حقوق داخلی است.
این عدم قطعیت، در حقوق بینالملل نیز مشاهده میشود. حقوقدانان بینالمللی، انصاف را
عدالت کموبیش » ،« اعمال اصول عدالت در یک قضیه خاص » : به مفاهیم زیر، نزدیک کردند
یک رشته اصول طراحیشده برای نقد قانون و » ،« آنچه منصفانه و عادلانه است » ،« فردیشده
تضمین انصاف در اصطلاح عرفی در میان ملل، بهویژه در وضعیتهای کمیابی نسبی 1 [ که
تابعان قانون به یک نسبت، از امکانات و فرصتها بهرهمند نمیشوند]. این اشارات کلی ( و
عدالت، انصاف در اصطلاح عرفی، و معقولیت، یا جایی که مناسب باشد، » مشابه دیگر) به
در معنای ادبی ساده، هریک شرح روشنی از مفهوم انصاف را ارائه نمیدهد. « برابری
.(Gourgourinis, A. 2009 pp 329-330 )
بهطور مثال، اسکار شاخترمعتقد است انصاف، اغلب با آوردن مترادفهایی نظیر بیطرفی،
عدالت، معقولبودن و حسننیت تعریف میشود که این مترادفها به قدر کفایت، کاربرد اصل
انصاف در استدلال حقوقی را افاده نمیکنند. وی در تجزیه و تحلیل خود از مفهوم انصاف،
پنج معنای انصاف و اصول منصفانه را به این شرح بیان میدارد:
1 - انصاف در معنای مبنایی برای عدالت شخصی که سختی قانون خشک را تعدیل می-
کند؛
2 - انصاف در معنای رعایت بیطرفی، معقولبودن و حسننیت؛
3 - انصاف در معنای مبنایی برای اصول خاص و معین استدلال حقوقی که با بیطرفی و
معقولبودن پیوند دارد: یعنی استاپل، توسعه غیرعادلانه و سوءاستفاده از حق؛
4 - استانداردهای منصفانه برای توزیع و تقسیم منابع و منافع؛
5 - انصاف در معنی موسع برای عدالت توزیعی که برای توجیه مطالبات اقتصادی و
.( Schachter, O. 1991p بازنگری مناسبات اجتماعی و توزیع مجدد ثروت به کار میرود. ( 82
ولفگانگ فریدمننیز دو فهم از انصاف در نظریه حقوقی ارائه میدهد که باید بهصورت مجزا
1. Moderate Scarcity
بازاندیشی رابطه انصاف و حقوق 45
حفظ شود. 1) انصاف اساساً مفهومی فلسفی است که از نوشتههای ارسطو در اخلاق نیکوماخوس
الهام میگیرد. این فهم، کاملاً بر رابطه مفروض انصاف با قانون و عدالت مبتنی است.
2) مفهوم دیگر، موسع است که بهعنوان نقطه شروع، ذهن فرد را به کار میگیرد تا ماهیت
تصحیح قانون » منصفانه در رویه قانونی جلوهگر شود. رهیافت فلسفی، ماهیت انصاف را بهعنوان
پذیرفته است. این توصیف از کارکرد کلی « در جایی که قانون بهخاطر کلیتش نارساست
انصاف، مبتنی بر این فرض است که دو بعد از عدالت، عدالت قانونی و عدالت مطلق یا طبیعی
وجود دارد. مطابق با این فرض دوگانه که واضحترین بیان در ایدئولوژی قانون طبیعی است، اما
ضرورتاً به یک اساس متافیزیک نیاز ندارد، قانون بهعنوان ابزاری برای دستیابی به عدالت
نگریسته میشود. هنگامی که قانون در انجام این هدف، با شکست روبهرو شود، برای تحقق
عدالت در هر مورد خاص، حقوقدانی که خود را در قبال اجرای عدالت مسئول بداند از عقل و
احساسش مدد میگیرد تا آنچه عدالت مطلق در آن وضعیت اقتضا دارد، اعمال کند و به این
طریق، از سختی و جمود قانون بکاهد. از همین رو میتوان گفت انصاف، ابزار تکمیلی قانون
.( Friedmann, W. 1967p برای دستیابی به عدالت است. ( 25
لاندستدخاطرنشان کرده است که قانون، خود محصول نیات و احساسات عدالتخواهانه
است. در واقع، او مدعی است که عدالت (در مفهوم غیرمتبلور در قانون) اصولاً بدون قانون
قابلتصور نیست. بنابراین قانون نهتنها ابزاری برای دستیابی به عدالت، بلکه عنصر ضروری در
شکلگیری آرمانهای عدالت است. باوجود این، اگر عدالت، نه بهعنوان مفهومی ثابت و ایستا،
مطلق و متافیزیکی، بلکه بهعنوان مفهومی پویا، نسبی و زمینی در نظر گرفته شود، هیچ دلیلی
وجود ندارد که این نظر کلی پذیرفته نشود که قانون، ابزاری برای دستیابی به عدالت است.
آرمان عدالت بهطور مداوم در حیات سیاسی و اجتماعی یک جامعه از طریق مجموعهها و
سازمانهای سیاسی، رسانههای جمعی و افکار عمومی و نهاد قانون و اجرای آن شکل داده و
قالببندی میشود. اساساً این فرایند میتواند در تجزیه و تحلیل نهایی با موضوع اعتقادات
شخصی یکایک افراد جامعه نیز در تعامل باشد. این حقیقت، اساس رهیافت متمایز دوم به
مفهوم انصاف است که انصاف را بهعنوان احساس خودانگیخته برای آنچه عادلانه و غیرعادلانه
.( Rothpfeffer, T. 1972 pp 81- در خصوص قضایای خاص است تعریف میکند. ( 82
برخی از مؤلفین، انصاف را فاقد هرگونه هنجار دانسته و اذعان دارند که بهعنوان راهنما به
انصاف، عینکی است که از » کار میرود. بهطور مثال، ماریا جوزِ فالکونبر این عقیده است که
46
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
طریق آن، مسئله را میبینیم. آنچه عینک میتواند انجام دهد این است که در حصول دقت و
حدت بصری به ما کمک میکند، نقص بینایی ما را تصحیح میکند، یعنی با آن میتوان آنچه
را که بدون آن، خیلی مبهم خواهد بود تصحیح کرد. همین موضوع در تطابق بسیار مضیق با
عدالت کلی، انتزاعی صحیح است. انصاف به ما اجازه میدهد بهتر ببینیم. هیچ قاعدهای از
انصاف وجود ندارد. انصاف نه قانون است و نه اصل کلی، اگرچه هر دو را مدیریت میکند.
انصاف منبع نیست حتی اگر منابعی همچون معاهدات، عرف یا اصول کلی حقوق را مدیریت
کند. منبع همان طور که از نامش برمیآید، چیزی است که ایجاد میکند، آنچه سرچشمه است
و حیات میدهد به چیزی که قبلاً وجود نداشته است. فرایند اعمال تفسیر منبع موجود قبلی،
.( Falcon Y Tella, M. J. T. B. P. M. 2008, Pp 113-114) .« خودش منبع نیست
دوینبا این توضیح مقدماتی که برخی از واژهها را نمیتوان تعریف دقیق کرد و بیش از
آنکه محتوا و معنای کاملاً مشخصی داشته باشند در موقعیتهای مختلف و شرایط خاص،
ظرف معانی و مفاهیم خاص میشوند، تأکید میکند که واژة انصاف نیز در حقوق مدرن، دقیقاً
از چنین وضعیتی برخوردار است و محتوای آن از وضعیتهای خاص به عاریه گرفته میشود.
وی همچنین یادآوری میکند که برای رفع برخی ابهامات موجود در واژة انصاف در حقوق،
نهتنها باید برای دیگر واژههای مرتبط با انصاف، شفافسازی کرد، بلکه بهویژه باید تلاش کرد
به این سؤال مهم پاسخ داده شود که چرا این واژه در مدت طولانی و مداوم، مبهم مانده است؟
.( Devine, S. W. 1989 p 154)
برخی دیگر از اندیشمندان آن را وسیلهای برای پرکردن خلأ حقوقی میدانند. انصاف،
حقوقی و شبه حقوقیِ بهکاررفته برای پرکردن خلأهایی در حقوق است که  ترکیبی از مواد
بهطور وسیعی مبتنی بر استنتاج است. این استنتاج از مجموعه آرای متفکران حقوقی که در
ارتباط نزدیک با قواعد واقعاً موجود و پذیرفتهشدة حقوق، بسط یافته است، برگرفته میشود.
قلمرو انصاف نباید بسیار وسیع بیان شود. انصاف، مغایر حقوق نیست، اما درعوضتا حد توان،
آن را دنبال میکند. اما هرچند انصاف، قواعد موضوعه را اصلاح نمیکند، ممکن است
خلأهای حقوق را پرکند. انصاف، استفاده از قواعد حقوقی موجود را تسهیل میکند و خارج از
حوزه قواعد حقوقی، استنباط اصول و قواعد بیشتر را فراهم میکند که در این فرایند میتوان از
. Materials
بازاندیشی رابطه انصاف و حقوق 47
قیاس 1 بهره جست. اما در استفاده از قیاسها باید دقت کرد که تندروی و زیادهروی صورت
نگیرد. قیاس، مبتنی بر طبقات مرتبط خیلی نزدیک قواعد حقوقی خواهد بود و زمینههای
.( Orfield, L. B. 1929 pp126- غیرمرتبط قانون را پر نخواهد کرد. ( 127
از اظهارات فوق برمیآید که انصاف، روشی جهت دستیابی به عدالت و به عبارت دیگر،
برآوردن مقتضیات آن در یک قضیۀ معین است. به عبارت دیگر، انصاف، ابزار کاهش شکاف
بین عدالت قانونی و عدالت واقعی دانسته شده است. بنابراین میتوان گفت انصاف عبارت است
از احساس طبیعی درستی و نادرستی چیزی در قضیه موردنظر که فارغ از فنون محض حقوقی و با
توجه به جمیع اوضاعواحوال محیط بر آن قضیه حاصل شود. ازاینرو نمیتوان آن را در
چارچوب برخی قواعد به نظم کشید. انصاف، ملاکی جهت ارزیابی عادلانهبودن تصمیم
اتخاذشده است. رویه قضایی و داوری بینالمللی، گرایش به این دیدگاه فلسفی دارند که
بیعدالتی را معیاری برای تشخیص عدالت معرفی کنند زیرا بیعدالتی بهواسطه ماهیتش بهطور
آنی کشف میشود و هرچه ناعادلانه نباشد، عادلانه است. همچنین الزامی وجود ندارد که آنچه
در یک قضیه منصفانه به نظر میرسد، در سایر قضایا نیز چنین باشد. انصاف از دقت ریاضی
برخوردار نیست زیرا ماهیت آن، امکان چنین دقتی را فراهم نمیکند. سرانجام میتوان گفت این
مفهوم، جزیی از حقوق و بخشی از هیئت اخلاقی اعمال قاضی به حساب آمده است.
6. کارکردهای مختلف انصاف در اندیشههای حقوقی
انصاف داخل قواعد حقوقی (انصاف تعدیلی) 1
هر قاعدهای قبل از اجرا نیازمند تفسیر است. در اعمال قاعده کلی و انتزاعی در یک قضیه
خاص، قاضی این حق را دارد که در جهت کاهش سختی قاعده، آن را تفسیر کند. مفاهیمی از
انصاف و عدالت، امکان حرکت در بطن شرایط خاص قضیه را مهیا میکنند بیآنکه از مرز
قانون عبور کنند. با استفاده از صلاحدید قضایی، قاضی یا داور، درون برخی معیارهای بیانشده
از طریق قانون فعالیت میکنند. اعمال صلاحدید در درون معیارهای قانونی با استفاده از ابزار
منعطف انصاف در جهت تعدیل قانون صورت میگیرد. استفادة اختیارات قضایی، یکی از
حوزههای تاریک حقوق است اما درون آن، انصاف، چراغی است که به قاضی امکان تعیین
1 . Analogies
2. Infra Legem" EquityUnder The Law" Equity Used To Interpret The Law In A Manner
That Achieves A Most Just Result Without Violating Or Exceeding The Scope Of The
Law Itself. See, Fellmeth, A. Horwitz, M. Guid to Lain in International Law, Oxford
2009, p 23
48
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
ترجیحات را در میان شیوههای انتخابِ موجود میدهد. ازآنجاکه استفاده از صلاحدید قضایی
درون معیارهای تجویزی، بخش ضروری و ذاتی فرایند قضایی است، هر مرجع قضایی با اجرای
صلاحدیدش، از حدود کارکرد قضایی در اعمال انتخاب درنظرگرفتهشده، درون محدودههای
معین، بر اساس درک و برداشتش از انصاف در اصطلاح عرفی و انصاف در مفهوم فنی
.( Weeramantry, C. G. 2004 para حقوقی، تجاوز نمیکند. ( 142
انصاف محصور در قانون، زمانی معنا مییابد که قاضی در مقام تفسیر یا اعمال مقررات
موضوعه، خود را محصور در صورت قاعده نمیکند بلکه قاعده را با توجه به تحولات آن در
سیر زمان و با عنایت به اوضاعواحوال قضیه و واقعیات موجود، تفسیر و اعمال میکند تا بتواند
به عدالت نزدیکتر شود و نتیجه منصفانه حاصل آید زیرا باید پذیرفت که محتوای قاعده در
سیر زمان متحول میشود. شاختراین شیوه کاربرد انصاف را تقریباً مورد پذیرش همگان معرفی
میکند هرچند که پیروان مکتب پوزیتویستی صرف، استثنای آن به حساب میآیند. وی معتقد
است مبهم و انتزاعیبودن قاعده تا حد زیادی امکان رسیدگی منصفانه را فراهم میکند.
.(Schachter.O 1991p 84)
در حقوق، استدلالهای مبتنی بر انصاف تعدیلی، بدون تردید، مفید و کمتر بحثانگیز
است. باوجود این ملاحظه که قانون باید واضح بوده و با خودش متعارض نباشد، بهطور اتفاقی
این امکان هست که نظامهای حقوقی دو راهحل احتمالی برای یک معمای حقوقی داشته باشند.
در این هنگام، متعاقباً به قضات یا داوران یادآوری میشود که در خصوص مسیری که انتخاب
میکنند بهدرستی تصمیم بگیرند. بهعلاوه ممکن است قاضی یا داور با اصول کلی حقوق در
تصمیمگیریشان هدایت شوند.
7. انصاف قضایی (انصاف تکمیلی) 1
انصاف تکمیلی در قضایایی اعمال شده است که هیچ قاعده حقوقی وجود ندارد یا آنکه
حقوق موجود، مکفی نیست. استدلال متداول آن است که کاربرد آن در شرایط خلأ قانونی یا
وضعیت بیقانونی مناسب است. انصاف تکمیلی، انصافی است که برای پرکردن خلأهای قانون
به کار رود یا به عبارت دقیقتر، نه با رویکرد ترمیم خلأ اجتماعی در قانون، بلکه بهمنظور وسیله
جبران نواقص حقوق و پرکردن خلأهای منطقی آن استفاده میشود.
1. Praeter Legem “Equity Apart From The Law” Principles Of Equity Used To Fill In A
Gap Or Vagueness In The Law, Without Directly Contravening Any Established Legal
Principle. See, Fellmeth, A. Horwitz, M, Op.cit, p 24
بازاندیشی رابطه انصاف و حقوق 49
این امر، آنجا اهمیت مییابد که قاضی یا داور با این اصل مواجه شود که نمیتواند به دلیل
سکوت یا ابهام یا خلأ قانون از صدور حکم امتناع ورزد. عدهای توسل به اصول کلی حقوق را در
شرایط خلأ یا سکوت قانون تجویز کردهاند. محاکم قضایی برای اعمال انصاف در خارج از
محدوده قانون (در صورت ضرورت پرکردن خلأ قانونی)، حق کلیای قائل هستند و این حق بر
قاضی نمیتواند به دلیل سکوتیا ابهام قانون از صدور حکم » اساس اصل کلیای که به موجب آن
توجیه شده است. بهانۀ نبودنِ قاعدة حقوقی جهت سلب مسئولیت از مرجع قضایی در « امتناع ورزد
صدور رأی کافی نیست و باوجود این باید به تصمیم رسید. درنتیجه، خلأها به روشی باید ترمیم
شود. گروهی خواهند گفت که قاضی آزاد است که طبق صلاحدیدش اقدام کند و گروهی نیز بر
این نظر خواهند بود که قاضی به انصاف بهعنوان راهنما بازخواهد گشت. در این مفهوم اخیر است
( Weeramantry, C. G. 2004 para که عبارت انصاف تکمیلی کلاً استفاده میشود. ( 65
البته اگر انصاف و اصول منصفانه بهعنوان اصول کلی حقوق بتوانند شرایطی فراهم کنند که
مسائل جاری و آتی را در خلأ قانونی حل کنند، کارکرد انصاف تکمیلی شناسایی خواهد شد
اما نتیجه اعمال آن، کارکرد تقنینی خواهد بود که ضرورتاً تصحیحی نیست. بنابراین، انصاف و
اصول منصفانه بهعنوان اصول کلی حقوق، این توانایی را خواهند داشت تا در قضایای معینی
دری را به روی » قانون را ایجاد کنند. از نظر برخی حقوقدانان، اعمال اصول منصفانه
.( White, M. 2004 p 13) .« هرجومرج قانونی باز خواهد کرد
8. انصاف، ظرف قاعده(انصاف تصحیحی) 1
انصاف تصحیحی، نشاندهنده بحثبرانگیزترین و کمشناختهترین طبقه انصاف در حقوق
است، یعنی این ایده که در اوضاعواحوال حاد، ممکن است انصاف برای از بینبردن یا رد اعمال
قوانین مبتنی بر اوضاعواحوال قضیۀ حاضر به کار رود. این طبقه بهطور خاص، بحثانگیز است
زیرا از قاضی یا داور میخواهد که از عهده این سؤال برآید که آیا یک قانون تحت این
انصاف تصحیحی آن است که در ( Burke, C. J. 2011p اوضاعواحوال، عادلانه است یا خیر. ( 91
.( Lowe, V. 1988 p تخطی از قانون برای جبران ناکارآمدیهای اجتماعی قانون به کار رود. ( 56
انصاف تصحیحی درون محدودههای قواعد موجود حقوقی جای نمیگیرد بلکه بهطور وسیعتری،
1. Contra Legem “Equity InOpposition To The Law” A Maxim Justifying The Use Of
Equity In Derogation OfA Legal Rule To Avoid An Unintended Or Unjust Result. See,
Fellmeth, A. Horwitz, M, Op.cit, p 23
50
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
با کنارگذاشتن قانون، با عنایت به قضیه مورد بررسی اعمال میشود. محدودههای تصمیمگیری با
انصاف تصحیحی در دو حوزه بیرونی و درونی تعیین میشود. محدودههای بیرونی تصمیمگیری بر
اساس این نوع انصاف نه بهعنوان اصل پیشینی حقوقیِ وارده بر صلاحدید مرجع رسیدگیکننده، بلکه
بهعنوان ساخت شکلگرفته در چارچوب اجرای صلاحدید، اعمال میشود. در مضیقترین شکل آن،
این محدودهها لازم میدارد که به رویههای طرفین توجه شود. در وسیعترین شکل آن، رویههای مشابه
(قیاسی) دیگری که در استعمالهای مشترک، عادات مشترک و عرفهای نوظهور متبلور میشود.
اصل عقل عملی به قضات این توانایی را میدهد که میان اقدام عقلایی و غیرعقلایی، اراده آزاد و
اجبار، تمایز قائل شوند. در وجهی که تصمیم قضایی مبتنی بر انصاف اتخاذ میشود، تصمیم مزبور در
بافتاری که کنشگران عقلایی اراده آزادشان را اعمال میکنند، منصفانه است و در وجهی که تصمیم
عملاً باید معقول باشد، این امر باید در پرتو مفهوم طبیعی حقها که راهنمای قضات خواهد بود صورت
که در ذهن قاضی متبادر میشود،  پذیرد، نه اینکه کاملاً مفاهیم شخصی انصاف در اصطلاح عرفی
( Trakman, L. 2007 pp 637- ملاک قرار گیرد. ( 638
قضات یا داوران، تابع قواعد درونی هستند که آنها را ملزم میکند تا از طریق فرایند عقلی که
منصفانه بوده و با راهنمایی وجدان شایسته اتخاذ شده به تصمیم برسند. مشابه محدودههای بیرونی،
محدودههای درونی بر عقل عملی استوارند. این محدودههای درونی صلاحدید از طریق سوژه -
های انسانی هوشمند که اراده آزاد خود را مبتنی بر اخلاق اعمال میکنند تنظیم میشود. چنین
محدودههای درونی در صلاحدید، برای مثال، زمانی که قضات، کیفرهایی را اعمال میکنند از
ادراکات اخلاقی متعالی که تعیینکننده ماهیت و حدود مجازات منصفانه هستند، نشأت میگیرد،
نه اینکه بر مبنای ارزشهای ذهنی خود قضات باشد. برداشتهایی از اصل رعایت تشریفات
که ارزشهای حقوق طبیعی را در خود دارد میتواند بهعنوان محدودههای  قانونی در رسیدگی
درونی تصمیمات مبتنی بر انصاف تصحیحی به کار رود، مانند هنگامی که قضات یا داوران، حق
یک طرف به استماع را بر مبنای اخلاقی بنا میکنند. بااینحال، محدودههای درونی شکلگرفته بر
مبنای اعمال صلاحدید مبتنی بر انصاف تصحیحی نیز از اصل رعایت تشریفات قانونی در
رسیدگی قابل تمایز هستند. بهویژه، فرایند تصمیمگیری مبتنی بر انصاف تصحیحی بر مفاهیم
انصاف در اصطلاح عرفی بنا میشود که ضرورتاً به حقوق، قابلانتساب نیستند. درنهایت،
محدودههای درونی صلاحدید مبتنی بر انصاف تصحیحی به اعمال عقل عملی بر سوژههای
. fairness
. due process of law
بازاندیشی رابطه انصاف و حقوق 51
انسانی، بیشتر از توسل به استنتاج تحلیلی از اصول حقوقیِ منجز مبتنی است. این امر چندان حائز
اهمیت نیست که عقل عملی، چگونه غیررسمی و بلندپروازانه بروز عینی مییابد، بلکه آنچه مهم
است اینکه فرایند رسیدگی قضایی یا داوری باید شفاف و برای طرفین، رفعکننده اختلاف باشد.
.( Trakman, L. 2007 pp 638-639)
9. ایرادات مطروحه بر اعمال انصاف
بهرغم دلایل مختلفی که وجود انصاف را در حل اختلافات و امکان استناد به آن توسط
مراجع حقوقی حل اختلافات، ضروری میکند، ایراداتی بر این مفهوم وارد شده است. ازجمله
ایراداتمهم وارد بر انصاف، ذهنیبودن آن استکه باعثمیشود تا امکان برداشتهای متفاوت
و حتی متضاد از این مفهوم فراهم آید. بهعنوان مثال در سال 1895 ، یکی از آرای داوری، تبعیض
نژادی را بر اساس انصاف، امری مشروع دانست، حال آنکه در عصر حاضر، مصداق بارز
فعالیتهای غیرمنصفانه قلمداد میشود.
ایراد دیگر مخالفان این است که معیارهای عینی تشخیصانصاف روشن نیست و به همین
جهت میتوان آن را بهگونهای خودسرانه اعمال کرد. نظر به ابهام یا عدم وجود معیارهای عینی
که تشخیص منصفانهبودن رأی بر اساس آن امکانپذیر باشد، بعضی انصاف را مفهومی تلقی
کردهاند که هر معنایی را قبول میکند 1 و رجوع به آن را آغاز تردید و ابهام دانستهاند. 2 بهخاطر
فقدان معیارهای عینی، آرمنژون،یکی از قضات انگلیسی اواسط قرن هفدهم در مخالفت با
انصافبا وجدان هر چانسلرتفاوت میکند و قواعد » : انصاف، ضمن کلامی مختصر نوشته است
.« آن متغیر است مثل این که پا، که واحد طول است با پای چانسلرهای مختلف تغییرکند
(آرمنژون در افشار حسن: 62 ) در چنین وضعیتی، اندیشه افراد، نقشی بسزا در تشخیصانصاف
بازی میکند. البته اندیشه ایشان هم، تحت تأثیر محیط اخلاقی که در آن پرورش یافتهاند و نیز
نظام حقوق داخلی است که در آن آموزشدیدهاند.
همچنین ایراد شده است که اگرچه بعید نیست استفاده از انصاف، عدالت واقعی را در یک
قضیه معین، بهتر محقق کند ولی این امر نباید به زیان امنیت حقوقی انجام شود. درصورتیکه
بتوان با استناد به انصاف از اعمال مقررات موضوعه جلوگیری کرد، راههای گریز زیادی از
حقوق فراهم میشود. خطر استفاده از انصاف برای استثناکردن مقررات حقوق موضوعه، فقط
1. ICJ Reports 1984,Case Concerning Delimitation Of Maritime Boundary In The Gulf
Of Maine Area, Dissending,Opinion.Gros,P 378, Para 62
2. ICJ Reports 1969,North Sea Continetal Shelf Cases, Diss. Op.Morelli,P 196
52
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
محدود به کمرنگساختن اعتبار حقوق نمیشود، بلکه علاوه بر این، باعث ابهام خود حقوق
میشود. بنابراین ممکن است عادلانهترساختن حقوق، به قیمت ازدسترفتن امنیت حقوقی تمام
شود. به عبارت دیگر، اعمال انصاف، صرفاً منتج به ضعیفشدن رعایت حقوق نمیشود، بلکه
خود قواعد حقوق، غیرقطعی میشود. اگرچه مطلوب است که قواعد حقوقی باید عادلانه باشد،
شاید مطلوبتر آن است که باید معین، واضح و قابل پیشبینی باشد.
10 . دلایل اعمال انصاف
طرفداران انصاف بر این باورند که هدف هر نظام حقوقی، محققساختن عدالت در روابط
اجتماعی است. برای احراز هدف یادشده، قواعدی وضع شده و توسط مراجع صالح اجرا
میشود. بااینحال، خالق قاعده نمیتواند از قبل، تمام قضایایی را که در آینده بروز پیدا خواهد
کرد، پیشبینی کند. به این ترتیب ممکن است در بعضی قضایا که هنگام وضع قاعده از نظر او
دور ماندهاند، اعمال دقیق قواعد مزبور به نتایجی بینجامد که بهطور آشکار، غیرمنصفانه باشند.
در این صورت، انصاف به کمکحقوق شتافته و به قاضی اختیار میدهد تا با ارزیابی و دادن
اهمیت شایسته به هریکاز اوضاعواحوال، امکان تطبیق قاعده با قضیه موردنظر را فراهم کند.
بنابراین میتوان گفت که انصاف با کمکبه صدور رأی منصفانه، بیعدالتی ناشی از کلیبودن
قاعده و عدم امکان پیشبینی همه قضایا را برطرف و استفاده از آن را تجویز میکند تا عدالت
که هدف هر نظام حقوقی است، بهتر محقق شود. 1 مخالفان انصاف توجه ندارند که اصولی
همچون منع داراشدن ناعادلانه، سوءاستفاده از حق و بسیاری از اصول دیگر حقوقی، از طریق
انصاف به حقوق راه یافتهاند و عدم پذیرشآن، مانع توسعه حقوق میشود.
بعضی حقوقدانان معتقدند حتی ایراد مخالفان به ضعف نظری انصاف، نقطه قوت آن نیز به
حساب میآید زیرا اگر این منبع خلّاق که به حقوق معنا میبخشد در چارچوب تعریف و
معیارهای عینی محدود شود، خلاقیت آن پایان میپذیرد و دیگر نمیتوان انتظار داشت کمکی
به انعطافپذیری حقوق بکند.
نتیجه
برابر بررسیهای انجامشده، مشخص شد که استناد و بهرهگیری از انصاف در ادبیات
1. ICJ Reports 1982, Tunisia- Libya Continebtal Shelf Case, Sep.Op.Arechaga, P 106,
Para 104
بازاندیشی رابطه انصاف و حقوق 53
تخصصی حقوقی، پیشینه و تاریخ مشخص دارد و بهرهگیری از این مفهوم الهامبخش، در حقوق
رو به فزونی گذاشته و تأثیرات بسیاری در حوزههای مختلف حقوق برجای گذاشته است. در
همین فرایند تاریخی است که معنابخشی به واژه انصاف نیز سیر طبیعی خود را طی کرده است.
مفهومی » ، لذا انصاف اگرچه در تقسیمبندی مفاهیم، آن گونه که در فلسفه و منطق ارائه میشود
است، لیکن مفهومی نیست که در عالم حقوق، صرفاً مبتنی بر انتزاع فکری برخی محققین « کلی
یا متفکرین مطرح شده باشد، بلکه در کنار انتزاعات فکری حقوقدانان و محافل علمی ذیربط،
تاریخ مشخص عملی و کاربردی و واقعی را پشت سرگذاشته و در رویههای مختلف قضایی
مطرح شده است.
تبیین انصاف و رابطه آن با حقوق از منظر آرای اندیشمندان مختلف، چگونگی تأثیرگذاری
فرهنگهای مختلف در شکلگیری مفهوم انصاف وکاربردهای آن، دلائل موافقان و مخالفان
بهرهگیری از انصاف در حقوق، کارکردهای مهم انصاف در حقوق، بنا به تقسیمبندی منقحی
که استادان حقوق ارائه کردهاند (در جهت تعدیل قواعد یا تصحیح قواعد یا تکمیل قواعد
موجود)، ازجمله محورهای مهمی بود که با رعایت فشردگی و ایجاز بیان شد. در این رهگذر
مشخص شد که نقشآفرینی انصاف در حقوق، مبتنی بر ضوابط مشخصی انجام میشود و کلیه
تلاشهای مربوط به اعمال انصاف در حقوق، در قلمرو دانش حقوق اعمال میشود ولو اینکه
مفسر یا اعمالکننده انصاف از پشتوانههای فکری ماقبل حقوق، ازجمله نظام ارزشها و
ظرفیتهای فرهنگی نیز بهره گرفته باشد.
عدم قطعیت در تعریف انصاف، به ظاهر امر، کاستی است. بااینحال، افزایش درجه قطعیت به
معنای کاستی در تفسیرپذیری است که به نوبۀ خود، کاهش اثر اصل را موجب میشود. پس شاید
عدم قطعیت و مقاومت در برابر تعریف، ضعفی برای اصل انصاف نباشد بلکه به نوبۀ خود، امتیازی
محسوب شود که باید بهتر از آن استفاده کرد. این تفسیرپذیری در کنار کاربردهای گوناگون
موجب میشود از یک مفهوم، تعداد کثیری از قواعد حقوقی در حوزههای متنوع دانش حقوق
شکل گیرد و حجم بزرگتری از فضای خلأ را پوشش دهد. پس بهتر است بهجای منفیدیدن
دامنه مفهومی و دشواری تعریف انصاف، فرصت را بهدرستی غنیمت شمرد تا از وسعت تفاسیر
آن، بهترین استفادة ممکن را برد، بدان امید که بهتدریج، تعریفی جامع و مانع ارائه شود و تمامی
(یا بیشترین) وسعت ممکن از حقوق را توجیه کند.
همان گونه که در این مقاله مشخص شد، ارتباط انصاف با کلیدواژههایی همانند عدالت،
54
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم، شماره شانزدهم، پاییز 1395
برابری، حق، بردباری و شفقت و برخی موارد مشابه دیگر را در اظهارنظرهای حقوقدانان
مختلف یا در تحلیلهای قضات در رسیدگی به مصادیق معین در سطح داخلی یا بینالمللی و در
عبارتپردازی اسناد مختلف و مقررات موضوعۀ متنوع میتوان مشاهده کرد. در خصوص
هریک از کلیدواژههای یادشده، بحثهای نظری مفصلی از دیرباز انجام شده و بعضاً مکاتب
فکری متنوعی درمورد نوع نگرش به این مفاهیم نیز شکل گرفته است؛ چنانچه میتوان این
تکثر مطالعات را در حیطههای مربوط به فلسفه، مفهوم، کارکردها و آثار حق یا برابری یا
عدالت مشاهده کرد. فارغ از بحثهای نظری مربوط به هریک از مفاهیم یادشده، این مهم است
که در ادراک انصاف یا اعمال آن در حقوق، توجه شود که لاجرم در مواردی انصاف با برخی
از این مفاهیم، همنشینی، همپوشانی و همافزایی میکند و این امر منطقی و توجیهپذیر است.
لذا باید از مرزبندیهای توهمی پرهیز کرد. برای درک بهتر موضوع و ظرایف قابل تحلیل آن
در حقوق، به مطالعات زبانشناسی و جامعهشناسی نیز نیاز است.
بازاندیشی رابطه انصاف و حقوق