سوءاستفاده از حق در حقوق بین الملل خصوصی

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

استادیارگروه حقوق دانشگاه گیلان

چکیده

قاعده کلی سوءاستفاده از حق در بسیاری از مسائل حقوقی از روابط املاک مجاور تا حقوق
قراردادها و حقوق خانواده مورد استفاده قرار می گیرد . قواعد و هنجارها ی حقوق بین الملل
خصوصی نیز از این قاعده کلی متأثر شده است. در تعارض دادگاهها فروم شاپینگ و در تعارض
قوانین تقلب نسبت به قانون از مفاهیم رایج در جهت مقابله با سوءاستفاده از حق است . اما
سیستمهای حقوقی مختلف با توجه به خاستگاه تاریخی و ساختارهای اجتماعی، رو یکردهای
متفاوتی در این موضوع اتخاذ کردهاند. در سنت کامنلا، فرومشاپینگ برای جلوگیری از اعمال
صلاحیت قضایی بهکار میرود، در حالی که حقوق رومیژرمنی با این مفهوم بیگانه است . در
مقابل، با وجود اینکه تقلب نسبت به قانون بهعنوان یکی از موانع اجرای قانون خارج ی در حقوق
رومیژرمنی قدمت دیرینه دارد، اما در حقوق کامنلا صرفاً نظم عمومی و قواعد آمره بهعنوان مانع
اجرای قانون خارجی مورد بحث قرار میگیرد. در حقوق ایران نیز در هیچ کدام از این موارد
قاعدهسازی نشده است و اقتباس این مفاهیم از اصول کلی حقوقی با دشواری همراه است.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Abuse of Right in Private International Law

نویسنده [English]

  • Reza Maghsoudi Maghsoudi
چکیده [English]

The general rule of abuse of right has been used in many legal contexts,
including contract law and family law. Rules and norms on private international
law have been affected by this general rule. Forum shopping in conflict of
forums and evasion in conflict of laws are the current issues which confront with
the abuse of right. Different legal systems have, however, adopted different
approaches by considering historical origins and social structures. In common
law tradition, forum shopping rule has been used for declining jurisdiction,
whereas civil law system is unfamiliar with this concept. On the other hand,
while evasion is, historically, regarded as one of the obstacles to the
enforcement of foreign law in civil law regime, public policy and mandatory
rules are the only barriers in the enforcement of foreign law in common law. In
Iranian law, none of these rules have been formulated and as a result, the
adaptation of these concepts with general principle is difficult.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Forum shopping
  • Evasion
  • Conflict of Forums
  • Conflict of Laws

مقدمه
اصطلاح سوءاستفاده از حق، کنایه از این حقیقت بوده که در پس پرده عبارات قانون،
روحی نهفته است که باید همه آثار قانون با توجه به آن بررسی شود . این روح را اصول کلی
حقوق، ندای اخلاق و اهداف اقتصادی و اجتماعی ایجاد حق، نامگذاری کردهاند . اشخاص در
اجرای حقوقی که متون قوانین به آنان داده است، آزادی کامل ندارند و نمی توانند اهداف
شیطانی و ضد اجتماعی خود را در پناه حق، مباح جلوه کنند. به بیان دیگر همانگونه که حدود
خارجی حق را قوانین معین میکنند، حدود داخلی و شیوه اجرای آن را نیز اصول دیگری مقرر
.( میدارد که تجاوز از این حقوق را سوءاستفاده از حق مینامیم (کاتوزیان، 1385 ، ص 105
مهمترین مصداق این قاعده حالتی است که هدف اصلی صاحب حق، استفاده از آن به هدف
اضرار غیر باشد. مصداق دیگر این قاعده در جایی است که استفاده از حق با مصالح اجتماعی
مورد نظر آن مغایر باشد و در واقع نوعی خطا یا تقصیر تلقی میشود که میتواند مبنای مسئولیت
قرار گیرد. دادگاههای فرانسه این قاعده را در سه حالت زیر قابل جریان می دانند : 1 - شخص در
اجرای حق مرتکب تقصیر شود. 2 - شخص قصد اضرار یا تدلیس نسبت به دیگران داشته باشد .
.( 3 - شخص حقی را علیه هدف اجتماعی آن بهکار گیرد (رهپیک، 1382 ، ص 67
در منابع فقهی نزدیکترین قاعده به منع سوءاستفاده از حق، قاعده لاضرر است. اما به طور
کلی مفهوم لاضرر عامتر از منع سوءاستفاده از حق است . این اصطلاح در حقوق اروپایی در
کشورهای رومیژرمنی تأسیس شده است. در کامنلا بر طبق نظری که هماکنون در انگلیس و
آمریکا غلبه دارد، صاحب حق میتواند به هر صورت و با هر اندیشه ای تا جایی که از حدود
.( قانون و مفاد اختیار خود تجاوز نکند، حق را بهکار برد (کاتوزیان، 1385 ، ص 103
این توصیفها نشان میدهد که قاعده سوءاستفاده از حق، محدود به یک باب معین از
قبیل حقوق قراردادها یا رابطه املاک مجاور نیست بلکه در همه مباحث حقوقی از جمله
حقوق بینالملل خصوصی قابل اعمال است. در هرجا که اعمال یک حکم قانونی یا ق اعده
حقوقی به انتخاب و اراده اشخاص وابسته است، امکان انحراف قاعده از مبانی و اهداف اولیه
وجود دارد.
در دو مبحث اساسی بینالملل خصوصی یعنی تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها می توان
مصادیقی برای سوءاستفاده از حق مشاهده نمود. در تعارض قوانین که تعیین قانون حاکم بر آن
متکی به یک عامل ارتباط یا جهت ربط از قبیل تابعیت یا اقامتگاه است، تغییر ارادی عامل
سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی 89
ارتباط وسیلهای برای اعمال قانون مطلوب و گریز از عوارض قانون اصولاً صلاحیت دار است .
در تعارض دادگاهها نیز میتوان وضعیتی را تصور نمود که استفاده از قواعد گوناگون
صلاحیت هدفی جز اضرار به غیر نداشته باشد. بهطوری که انتخاب دادگاه یک کشور معین
برای طرح دعوی صرفاً بهمنظور ایذاء خوانده و سلب حقوق دفاعی وی انجام شده است.
نکته جالبتوجه اینکه هر کدام از سیستمهای حقوقی به یکی از این دو توجه کرده اند . در
رومیژرمنی سوءاستفاده از حق در تعارض قوانین در ذیل عنوان تقلب نسبت به قانون مطرح
شده اما در کامنلا سوءاستفاده از حق در مبحث تعارض دادگاهها در ذیل عنوان فرومشاپینگ 1
مورد تفصیل فراوان قرار گرفته است.
-1 سوءاستفاده از حق در تعارض دادگاهها
اصطلاح فرومشاپینگ برای نشان دادن سوءاستفاده از حق و ضمانت اجرای آن در تعارض
دادگاهها در حقوق کامنلا مورد استفاده قرار میگیرد. برخلاف تقلب نسبت به قانون که در
دکترین بینالملل خصوصی کشور ما مورد بررسی تفصیلی قرار گرفته، فرومشاپینگ یا معادل
آن که بر سوءاستفاده از حق در تعارض دادگاهها دلالت نماید، چندان مورد توجه نبوده است .
البته برخی استادان در ضمن مطالب دیگر به آن اشاره داشتهاند. مثلاً در مقام بررسی قواعد حل
تعارض آلترناتیو گفته شده است که این قواعد هیچ کمکی در جهت نیل به هدف نهایی حقوق
بینالملل خصوصی یعنی ایجاد نظم و هماهنگی بین سیس تمهای مختلف حقوقی نمی نماید و
2 یا در مقام نقد .( دامنه ایجاد فرومشاپینگ را گسترش می دهد (خمامی زاده، 1376 ، ص 39
اعمال قانون مقر دادگاه بر دعاوی مسئولیت مدنی با ذکر اصطلاح فرومشاپینگ به آزادی بسیار
گسترده خواهان جهت اقامه دعوی اشاره شده است. زیرا او حق گزینش دادگاه رسیدگیکننده
به دعوی را دارد. بدیهی است که او دادگاهی را جست وجو می کند که منافع وی را بیشتر
.( تضمین کند (صالحی ذهابی، 1381 ، ص 105
1. Forum Shopping
2. تنظیم قواعد حل تعارض آلترناتیو معمولاً وقتی صورت میگیرد که قانونگذار مایل است تا جای ممکن به عمل حقوقی
معینی اعتبار بخشد. بدین ترتیب که با معرفی چند عامل ارتباط مقرر میدارد که عمل حقوقی معینی در صورت تطابق با هر
یک از وضعیتهای مذکور معتبر خواهد بود. مثلاً به موجب ماده یک کنوانسیون لاهه 1961 یک وصیتنامه از نظر شکلی
در صورت تطابق با هر یک از قوانین زیر معتبر است: 1- قانون محل تنظیم وصیتنامه 2- قانون متبوع موصی 3- قانون محل
.( اقامت موصی ..... (خمامیزاده، 1376 ، ص 38
90
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
-1-1 تعریف فرومشاپینگ و انواع آن
فرومشاپینگ که میتوان آن را بهطور خلاصه سوءاستفاده خواهان از حق انتخاب دادگاه
نامید، عبارت است از تصمیم خواهان برای طرح دعوی در یک دادگاه به جای دادگاه دیگری
که بهطور بالقوه امکان طرح دعوی در آن وجود دارد. بهعبارت دیگر این اصطلاح به اختیار
خواهان برای طرح دعوی در یکی از چند دادگاه متفاوت دلالت می کند . یا در تعریف دیگر
فرومشاپینگ عبارت است از انتخاب یک دادگاه توسط خواهان که با توجه به نیازهای او به
(Whytock, 2011, p. دلیل منافع بازرگانی، حقوقی یا شخصی در موقعیت بهتری قرار دارد. ( 485
فرومشاپینگ فینفسه دارای بار منفی است. اما اگر خواهان بین چند دادگاه حق انتخاب
داشته باشد، او بهطور طبیعی دادگاهی را انتخاب میکند که به زعم وی دعوی در آن دادگاه
بنابراین علی رغم بار معنایی (Daniel Tan, 2005, p. بهطور مناسبتری رسیدگی میشود.( 638
منفی برای این واژه، فروم شاپینگ نتیجه اجتناب ناپذیر انتخاب خواهان است و با انتخاب
خواهان ملازمه دارد.
تصمیم خواهان برای طرح دعوی در یک دادگاه معین ممکن است دلیل موجه و انگیزههای
منطقی داشته باشد. ممکن است خواهان برای اجتناب از مشکلات ترجمه در مسائل حقوقی به
اقامه دعوی در کشور معین بپردازد و از مشکلات زبان خارجی پرهیز نماید. یا اینکه به اعتقاد او
قضات یک دادگاه خاص در آن نوع دعوی تجربه بیشتری دارند یا اینکه دادرسی در آنجا با
سرعت بیشتری انجام میگیرد. بنابراین خواهان همیشه برای طرح دعوی در یکی از دو مرجع
رسیدگی یقیناً مصالح و منافع خود را در نظر می گیرد . صرف چنین عملی مذموم نیست و
سوءاستفاده از حق محسوب نمیشود. این صلاحدید و مصلحت سنجی در جایی سوءاستفاده
محسوب میشود که موجب ایذاء طرف مقابل شده و حقوق دفاعی وی را نقض نماید یا اینکه
(Nygh, منافع قابل توجهی برای خواهان و به زیان خوانده ایجاد کند. ( 1998:275
یکی از اهداف بینالملل خصوصی مقابله با فرومشاپینگ فرصتطلبانه است . اصل انصاف
مقتضی آن است که خواهان حقی نامحدود نداشته باشد تا به صورت دلبخواهانه در هر
دادگاهی که مایل است، اقامه دعوی نماید. اگر دادگاه به انتخاب خواهان برای طرح دعوی در
یک دادگاه دارای ارتباط ضعیف با اختلاف تمکین کند، در واقع فرومشاپینگ را تأیید و تنفیذ
کرده است. برعکس وقتی دادگاهها با اعمال مدیریت قضایی دعوی را به مناسب ترین دادگاه
(Daniel Tan, 2005, p. هدایت نمایند، در واقع از فرومشاپینگ میکاهند.( 638
سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی 91
فرومشاپینگ به دو شکل داخلی و فراملی قابل تصور است . سوءاستفاده از حق انتخاب
دادگاه در محیط داخلی، زمانی اتفاق میافتد که خواهان بین دو یا چند دادگاه در داخل یک
سیستم حقوقی، به انتخاب مبادرت نماید. اما در حالت فراملی انتخاب خواهان بین دادگاه های
(Whytock, 2011, p. دو یا چند سیستم حقوقی است. ( 485
در یک دیدگاه مضیق برخی مفسران از واژه فرومشاپینگ برای اشاره به دعاوی مطروحه
توسط خواهان خارجی در دادگاه های ایالات متحده استفاده می کنند . مطابق این دیدگاه
فرومشاپینگ گرایش جدیدی است که در آن خواهان خارجی از ویژگی های استثنایی و
غیرمعمول سیستم قضایی آمریکا برای طرح دعوی در دادگاههای این کشور استفاده می کند .
نظام حقوقی ایالات متحده چه از حیث مسائل شکلی و آیین دادرسی و چه از حیث مسائل
ماهوی جذابیتهای بسیاری برای خواهان دارد. بسیاری از مفسران اعتقاد دارند که دادگاه های
ایالات متحده در مقایسه با دادگاههای خارجی برای خواهان هزینه های کمتر و منافع بیشتری
(Whytock, 2011, p. ایجاد میکند. ( 485
بنابراین اگر خواهان در دادگاه داخلی کشور خود اقامه دعوی کند، بهطور معمول مرتکب
فرومشاپینگ نشده است. اما در عمل هرگونه تصمیمی که بازتاب انتخاب میان دو دادگاه
مختلف باشد، میتواند در ذیل فرومشاپینگ مورد بازرسی قرار گیرد ولو اینکه خواهان یک
تبعه آمریکایی باشد که در دادگاه کشور متبوع خود اقامه دعوی کرده است.
-2-1 شرایط ایجاد فرومشاپینگ
تحقق فرومشاپینگ به وجود دو شرط بستگی دارد:
اول اینکه باید بهطور بالقوه بیشتر از یک دادگاه برای رسیدگی به دعوی خواهان وجود
داشته باشد. برخی از این شرط بهعنوان وجود صلاحیتهای متقارن یاد میکنند. به دلیل فقدان
هماهنگی قواعد صلاحیت در بین کشورهای مختلف، امکان ایجاد صلاحیت هم زمان دادگاه
کشورهای مختلف بر روی یک دعوی وجود دارد . استفاده از قواعد گوناگون صلاحیت از
قبیل دادگاه محل اقامت خوانده، دادگاه محل وقوع عقد، دادگاه محل اجرای عقد، دادگاه
محل عبور خوانده، دادگاه محل توقیف مال و دادگاه دولت متبوع طرفین موجب شده است که
(Vischer, 1993, p. صلاحیت متقارن یا همزمان بهطور بدیهی وجود داشته باشد. ( 227
دوم اینکه سیستمهای حقوقی قابل استفاده گوناگون و متفاوت باشد. اگر همه سیستم های
92
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
حقوقی یکسان بودند، خواهان دلیل حقوقی چندانی برای ترجیح یک دادگاه نسبت به دادگاه
دیگر نداشت. حتی اگر سیستمها به لحاظ حقوقی یکسان باشند، تفاوتهای غیر حقوقی موجب
ایجاد فرومشاپینگ میشود. خواهان ترجیح میدهد در دادگاهی اقامه دعوی کند که به لحاظ
جغرافیایی، زبان، سهولت دسترسی، عدم تبعیض و اجرای عدالت برای وی مناسب تر است .
تفاوت سیستمهای حقوقی بدین معناست که خواهان میتواند در یک دادگاه نسبت به دادگاه
دیگر پیروز شود یا وجه بیشتر مطالبه کند. هرچه تفاوت مراجع قضایی مختلف در امور شکلی،
ماهوی، اصول حقوقی و قواعد حل تعارض بیشتر باشد، اهمیت محل دادرسی در دعوی افزایش
(Whytock, 2011, p. بیشتری مییابد.( 486
در مقام بیان شرایط فرومشاپینگ میبایست به تفکیک بین استفاده از حق انتخاب دادگاه و
سوءاستفاده از حق انتخاب دادگاه(فرومشاپینگ فرصتطلبانه) توجه داشت. آنچه که در برخی
سیستمهای حقوقی مطرود بوده انتخابی است که منافع فوق العاده ای نصیب خواهان نماید،
حقوق دفاعی خوانده را نقض کند یا موجب ایذاء و تعسر وی گردد.
تفاوت در قوانین آیین دادرسی، قواعد حل تعارض و قوانین ماهوی کشورها یکی از دلایل
اصلی فرومشاپینگ است. هر دادگاهی صرفنظر از اعمال قانون خارجی بر ماهیت دعوی،
صرفاً قواعد آیین دادرسی کشور خود را اعمال میکند. لذا خواهان برای تحصیل مزایای راجع
به آیین دادرسی به طرح دعوی در یک محل معین تشویق می شود . تفاوت های زیادی در
مقررات آیین دادرسی کشورها وجود دارد. بهطور مثال در برخی کشورهای اروپایی قاضی
میتواند دلیل شفاهی را استماع کند. اما استماع هر گونه دلیل شفاهی در دادگاههای فرانسه در
امور مدنی و تجاری کمیاب و نادر است . در همه کشورهای اروپایی قاضی می تواند
محکومعلیه را به پرداخت هزینههای دادرسی ملزم نماید. اما در برخی کشورها از قبیل بلژیک
حقالوکاله و اجرت وکیل شامل این هزینه ها نمی شود . مقایسه فاصله زمانی طرح دعوی و
صدور رای که به اطاله دادرسی معروف است، یکی دیگر از مسائل مورد توجه خواهان است .
زمانیکه در آلمان مدت زمان دادرسی حدود شش ماه است، این مدت ممکن است در ایتالیا تا
(Seatzu, 2003, p. پنج سال به طول بیانجامد. ( 81
ممکن است هدف خواهان استفاده از قواعد حل تعارض و قوانین ماهوی کشور خاصی
باشد. گاه طرفین در قرارداد خود، قانون کشور خاصی را بهعنوان قانون حاکم تعیین می کنند .
اما میزان پذیرش حاکمیت اراده و آزادی متعاقدین در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد در حقوق
سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی 93
کشورهای مختلف متفاوت است. بهطور مثال در ایالات متحده قانون منتخب طرفین باید رابطه
اساسی با قرارداد داشته باشد. 1 یا اینکه در ایران حدود ماده 968 قانون مدنی حق انتخاب فقط به
اتباع خارجی داده شده است. از آنجا که هر دادگاهی قواعد حل تعارض کشور متبوع خود را
اعمال میکند، بهطور بدیهی خواهان در کشوری اقامه دعوی مینماید که قواعد حل تعارض
آن را مناسب و مطلوب میداند. در قلمرو قانون ماهوی استفاده از قواعد مسئولیت مطلق که بار
اثبات تقصیر را از دوش خواهان برمیدارد و نیز امکان محکومیت خوانده به پرداخت خسارت
تنبیهی که در برخی موارد چند برابر خسارت واقعی است، از جمله قواعد جذاب و مطلوب
خواهان است که در انتخاب مرجع رسیدگی تأثیرگذار است.
-3-1 منشا فرومشاپینگ
وجود فرومشاپینگ مشکلی است که از ماهیت ناقص سیستم های حقوقی موجود نشأت
میگیرد. مادام که دنیا به کشورهای مختلف با منافع متضاد و سیستمهای حقوقی متفاوت تقسیم
میشود، مسأله انتخاب دادگاه صلاحیتدار میتواند مسأله مرگ و زندگی باشد و تأثیر قاطعی
(Nita Ghei, 2011, p. بر نتیجه دعوی داشته باشد. ( 1
درجایی که دو یا چند دادگاه قادر به رسیدگی به یک دعوی باشند، خواهان می تواند با
پیشدستی نسبت به خوانده به انتخاب دادگاه مطلوب خود از بین دادگاههای مختلف بپردازد .
از آنجا که دعوی احتمالا در دادگاهی رسیدگی میشود که ابتدا اشتغال یافته است، خواهان
میتواند با یک انتخاب درست، احتمال حصول نتیجه مورد انتظار را افزایش دهد . مزایای
انتخاب دادگاه برای خواهان باعث میشود که دو طرف یک رابطه حقوقی به مسابقه برای طرح
دعوی ترغیب شوند و خوانده بالقوه بهمنظور انجام دادرسی در دادگاه مطلوب خود، زودتر از
(Moore, 2002, p. طرف مقابل اقامه دعوی نماید.( 3
-4-1 فرومشاپینگ و قاعده انصاف
تمایل به انصاف نسبت به خوانده، هسته مرکزی نگرش سنتی علیه فروم شاپینگ است .
فرومشاپینگ خوانده را در معرض خطرات غیرقابل پیشبینی قرار میدهد. فروم شاپر به کسی
گفته میشود که از شکافهای موجود در یک سیستم برای اخلال در اصل خنثی و بی طرف
1. Restatement, second, Conflict of laws, sec.187(2)(a)
94
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
بودن دادرسی استفاده میکند. نگرانی اصلی بیثباتی است که فرومشاپینگ برای طرفین قرارداد
ایجاد میکند. طرفین نمیتوانند بدانند که چه قانونی بر رفتار آنها حکومت میکند. زیرا قانون
حاکم به وقایع بعد از انعقاد قرارداد از قبیل انتخاب دادگاه توسط خواهان وابسته است .
فرومشاپینگ بدان دلیل اتفاق میافتد که دادرسی در دادگاههای مختلف به نتایج متفاوت منجر
میشود. حتی درجاییکه شرط انتخاب قانون حاکم وجود داشته و طرفین در قرارداد خود
قانون حاکم بر روابط فیمابین را درج کرده باشد، باز هم دادگاه ها بین مسائل شکلی (آیین
دادرسی) و مسائل ماهوی تفکیک قائل می شوند و اگر مسائلی به عنوان امر شکلی و آیین
دادرسی توصیف شود، فارغ از قانون منتخب طرفین بر اس اس قانون مقر دادگاه حل و فصل
میشود. در جایی که نتیجه دعوی به این توصیف وابسته است، طرفین تلاش می نمایند تا در
دادگاهی طرح دعوی نمایند که قواعد شکلی مطلوبتری برای آن ها دارد . حتی درجایی که
یک مسأله بهعنوان ماهوی – نه شکلی و آیین دادرسی – توصیف شود، دادگاه های مختلف
قواعد حل تعارض خود را برای تغیین قانون ماهوی قابل اعمال به کار می گیرند . از آنجاکه
قواعد حل تعارض از یک کشور به کشور دیگر متفاوت است، ممکن است دادگاههای مختلف
قانون ماهوی متفاوتی را اعمال کنند. لذا خواهان با انتخاب دادگاه به طور غیرمستقیم قانون
(Daniel Tan, 2005, p. ماهوی قابل اعمال بر دعوی را انتخاب میکند.( 639
-5-1 تحلیل رفتار راهبردی خواهان
خواهان بهطور کلی در پی اقامه دعوی در دادگاهی است که بیشترین سود خالص مورد
انتظار را برای وی دارد. تحقق این هدف به انتظارات خواهان از نوع تصمیمات دوگانه دادگاه
وابسته است: تصمیم دسترسی به دادگاه و تصمیم انتخاب قانون. در مرحله اول دادگاه به مسأله
صلاحیت قضایی میپردازد و بر اساس قواعد صلاحیت درباره امکان رسیدگی به دعوی
اظهارنظر میکند. بعید است که خواهان متقبل هزینههای داردسی در یک دادگاه خاص شود
مگراینکه او اعتقاد داشته باشد که امکان دادرسی در آن دادگاه مطلوب وجود دارد . به عبارت
کلیتر هرچه انتظار خواهان و احتمال وی برای انجام دادرسی در یک دادگاه خاص بیشتر
باشد، این احتمال که وی در آنجا طرح دعوی نماید، بیشتر است. درباره تصمیم انتخاب قانون،
دادگاه به این مسأله میپردازد که آیا قواعد ماهوی سیستم حقوقی خود را اعمال کند یا قواعد
ماهوی سیستم خارجی را اعمال نماید؟ خواهان دادگاهی را انتخاب می کند که قواعد حل
سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی 95
تعارض آن به حقوق ماهوی مطلوب خواهان ارجاع نماید. اطمینان خاطر از اینکه دادگاه همیشه
(Whytock, . قانون ماهوی مقر خود را اعمال خواهد کرد، موجب ترغیب فرومشاپینگ میشود
2011, p.488)
به این ترتیب فرومشاپینگ یک رفتار استراتژیک – راهبردی – از جانب خواهان است .
رفتار یک بازیگر(خواهان) که نه تنها به انتخاب و ترجیح او بلکه به انتظارات او از رفتار دیگر
بازیگران (از جمله دادگاه) وابسته است. اعمال فرومشاپینگ نه تنها به ترجیح خواهان نسبت به
یک سیستم حقوقی خاص بلکه به تصمیمات دادگاه ها درباره مسائل صلاحیت قضایی و
صلاحیت قانونی وابسته است. به دلیل عدم آگاهی از تصمیمات آینده دادگاه، خواهان باید
تصمیمات خود را بر رفتار گذشته دادگاه مبتنی نماید. به این دلیل رفتار راهبردی عبارت است
(Whytock, 2011, p. از بهکار بردن اطلاعات موجود درباره رفتار گذشته بازیگران دیگر.( 489
-6-1 کنترل فرومشاپینگ
نحوه مواجهه سیستمهای حقوقی با مسأله فروم شاپینگ به سنت های تاریخی کشورها و
اصول و قواعد کلی آیین دادرسی وابسته است.
رویکرد کامنلا از دکترین دادگاه نامناسب 1 برای مقابله با فرومشاپینگ استفاده میکند. این
دکترین به دادگاه صلاحیتدار اجازه میدهد تا رسیدگی را توقیف یا از دادرسی خودداری
نماید، در صورتی که دعوی میتواند بهطور مناسبتری در دادگاه دیگری مورد رسیدگی قرار
گیرد. دادگاه برای تعیین اینکه آیا دادگاه مناسبتری وجود دارد و اگر چنین است آیا دادرسی
را به نفع آن دادگاه توقیف نماید یا خیر دارای اختیار کامل است. در ایالات متحده این دکترین
غالبا بهعنوان دفاعی در مقابل فرومشاپینگ استفاده میشود. قاضی اسکالیا در دعوایی در سال
1994 در مقام بیان نظر اکثریت، دادگاه نامناسب را بهعنوان دکترینی توصیف کرد که مشکلات
دادگستری و نیز مشکلات اصحاب دعوی (به طور خاص خوانده ) را از طریق مخالفت با
(A. Brand, 2013, p.1008) فرومشاپینگ مورد توجه قرار میدهد. 2
رقیب این دکترین در سیستمهای رومی ژرمنی دکترین ایراد امر مطروحه 3 است . سنت
رومیژرمنی به یکنواختی و ثبات و بهطور کلی بر نگرش قاعده محور 4 مبتنی است . ردپای این
نگرش در آثار ساوینی نویسنده آلمانی یافت میشود. به زعم او هدف اصلی قواعد تعارض
1. Forum Non Conveniens
2. Am. Dredging Co. v. Miller, 510 U.S. 443, 448 (1994)
3. Lis Alibi pendens
4. Rule-based approach
96
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
(Moore, 2002, p. قوانین باید یکنواخت شدن نتایج باشد.( 4
بر طبق دکترین امر مطروحه دادگاه مقدم در اشتغال بر همه دادگاههای دیگر اولویت دارد و
دادگاه های بعدی باید به نفع دادگاه مقدم از رسیدگی خودداری کنند . این دکترین در
کشورهای رومیژرمنی و به تبع آن در برخی اسناد صلاحیت قضایی که میان کشورهای
اروپایی به امضاء رسیده است، بازتاب یافته است . کنوانسیون 1968 بروکسل و آیین نامه
بروکسلیک مصوب 2001 هر دو این دکترین را مورد پذیرش قرار داده اند . حتی دیوان
دادگستری اروپایی در مواجهه با برخی قواعد صلاحیتی در حقوق انگلیس از قبیل دستور منع
اقامه دعوی 1 یا دکترین دادگاه نامناسب، این قواعد را برخلاف حقوق متحدالشکل اروپایی
اعلام کرد. به زعم دیوان دادگستری اروپایی کنترل لازم قبل در زمان طراحی قواعد صلاحیت
انجام شده است. ضرورت ثبات و قابلیت پیشبینی محل دادرسی و اعتماد متقابل میان
کشورهای عضو، پشتیبان این چارچوب و مانع اعمال قواعد یکجانبه داخلی توسط هر یک از
(Peel, 2006, p. کشورهاست.( 1
آراء صادره از دیوان دادگستری اروپایی مورد انتقاد برخی نویسندگان انگلیسی قرار گرفته
است. به زعم این نویسندگان در پرتو آراء مزبور میزانی از فرومشاپینگ علیه خوانده و به نفع
خواهان تضمین شده است. بهطوری که خواهان میتواند با سوء استفاده از حق انتخاب محل
دادگاه، خوانده را به محلی نامناسب و نامطلوب برای دادرسی احضار نماید و حقوق دفاعی وی
(Peel, 2006, p. را تحت تأثیر قرار دهد. ( 18
دکترین ایراد امر مطروحه در واقع هیچ راه حلی برای فروم شاپینگ ارائه نمی کند . این
دکترین وجود هرگونه فرومشاپینگ را نفی میکند و از ابتدا خواهان را از اتهام سو ءاستفاده از
حق مبری میداند. مطابق این دکترین از آنجا که قواعد صلاحیت بهطور معقول و متعارف و با
لحاظ ارتباط دعوی با محل دادگاه توسط قانونگذار طراحی شده است، لذا انتخاب خواهان از
بین چند دادگاه واجد صلاحیت نباید مورد کنترل و بازرسی قضایی قرار گیرد و ثبات در روابط
خصوصی دچار تزلزل شود.
در حقوق ایران نیز همانند حقوق رومی ژرمنی در فرض تعدد دادگاه صلاحیت دار(مثل
دادگاه محل اقامت خوانده، محل وقوع عقد و دادگاه محل اجرای عقد) قاعده سبق رسیدگی
حکومت دارد و بر طبق ماده 89 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاهی که در ابتدا اشتغال یافته
است، میتواند به دعوی رسیدگی کند. قواعد صلاحیت برای دادگاه ها الزامی و لازم الاتباع
1. Anti-suit injunction
سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی 97
است و دادرس نمیتواند به عذر اینکه دادگاه دیگری در موقعیت مناسبتری برای رسیدگی به
دعوی است از دادرسی استنکاف نماید. البته در دعاوی بینالمللی (صلاحیت همزمان دادگاه
ایران و دادگاه خارجی) ماده 971 قانون مدنی به سبب اصل تساوی حاکمیت ها قاعده سبق
رسیدگی را نفی کرده است بدون اینکه هیچ راه حلی را جایگزین آن نماید . بدین ترتیب راه
برای دادرسی موازی و صدور آراء معارض در کشورهای مختلف باز شده است.
-2 سوءاستفاده از حق در تعارض قوانین
در تعارض قوانین روابط حقوقی متجانس در داخل دستههای معینی قرار میگیرد و برای هر
دسته حداقل یک عامل ارتباط تعریف میشود. عامل ارتباط که از آن به جهت ربط یا عامل
وابستگی نیز تعبیر میشود، نقش اساسی در تعیین قانون حاکم ایفاء میکند و مرجع رسید گی را
به سوی اجرای قانون یک کشور خاص یا سیستم حقوقی معین هدایت میکند. در برخی مواقع
عامل ارتباط قابل تغییر و جابجایی نیست. مثل محل وقوع مال غیرمنقول که لاجرم و فارغ از
اراده اشخاص خصوصی در قلمرو یک دولت قرار دارد. اما محل وقوع عقد یا محل اجرای
قرارداد با اراده اصحاب قرارداد قابل تغییر است . همچنین محل اقامت نیز با توجه به قصد
اشخاص و تغییر محل سکونت جابجا می شود . با توجه به اینکه بسیاری از کشورها اصل
تغییرپذیری تابعیت را پذیرفتهاند و ماده 6 اعلامیه جهانی حقوق بشر بر آن صحه گذاشته است،
بنابراین عامل ارتباط تابعیت نیز با توجه به اراده اشخاص قابل تغییر و جابجایی است.
این تغییرات بهعنوان لازمه زندگی انسانی و بنا بر ملاحظات اجتماعی و اقتصادی در نزد ملل
دنیا پذیرفته شده است. اما این تغییرات ممکن است نه به صورت طبیعی بلکه به قصد عدم
اجرای قانون اصولاً صلاحیتدار باشد. بهطوری که اشخاص اجرای قانون محل اقامت فعلی یا
قانون متبوع فعلی را برخلاف مصالح و منافع خود بدانند و لذا با استفاده از حقی که برای تغیی ر
تابعیت یا اقامت به آنان اعطاء شده است، زمینه را برای اجرای قانون کشور دیگر فراهم کنند .
چنین وضعیتی در بینالملل خصوصی بهعنوان تقلب نسبت به قانون مطرح میشود.
انگیزه نظریه منع تقلب نسبت به قانون در بین الملل خصوصی ضمانت بخشیدن به حسن
اجرای قاعدههای حل تعارض و جلوگیری از تغییر همراه با سوءنیت عامل ارتباط از سوی
ذینفع است. تقلب نسبت به قانون به معنای آن است که عامل ارتباط قضیه از قانون یک کشور
به قانون کشور دیگر به هدف ایجاد زمینه برای حکومت قانون مطلوب تغییر یابد . دو عنصر
98
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
مادی و معنوی در این رابطه دخالت دارد. عنصر مادی چنین تقلبی را قاعده حل تعارض و
. (201- عنصر معنوی آن را قصد شخص از تغییر تشکیل میدهد (سلجوقی، 1385 ، صص 3
عنصر قصد تقلب با اختیار مشروع اشخاص در جابجایی عامل ارتباط آمیخته است . لذا به
زعم بسیاری نظریه تقلب نسبت به قانون کاربرد ویژه ای از تئو ری عمومی سوءاستفاده از حق
است. در اکثر موارد تقلب نسبت به قانون با انتخاب متقلبانه صلاحیت یک حوزه قانونی که
استفاده از آن به اجرای قانون مادی پرمنفعتتر برای یکی از اصحاب دعوی منجر می شود،
همراه است.(شیخالاسلامی، 1382 ، ص 6). قاعده کلی قدیمی تقلب همه قواعد حقوقی را از بین
میبرد 1، در اینجا مصداق دارد. تقلب نسبت به قانون زمانی است که شخصی با ایجاد مصنوعی
و ظاهری یک عامل ارتباط قصد دارد در محدوده صلاحیت یک قانون خاص قرار گیرد یا از
محدوده صلاحیت آن فرار نماید. به زعم موافقان این قاعده اعمال قاعده تقلب برای حما یت از
قواعد آمره بهعنوان جلوهای از حاکمیت ضرورت دارد و نباید به اشخاص اجازه داد که با
، سوءاستفاده از امکانات و حقوق خود از محدوده قوانین تخطی نمایند (خمامی زاده، 1391
.( ص 105
میتوان تقلب نسبت به قانون را نوعی تجاوز از اختیار تلقی کرد . مانند استفاده از اخ تیار
تحصیل تابعیت خارجی برای گریز از حاکمیت قانون کشور پیشین . در بین الملل خصوصی
ممکن است ضرری از این تقلب به اشخاص وارد نیاید. همین که منظور شخص ذینفع فرار از
.( اجرای قانون متبوع خود باشد کافی است (الماسی، 1384 ، ص 199
-1-2 منشا و تحول قاعده تقلب نسبت به قانون
منشا این قاعده در بینالملل خصوصی دعاویی بود که در قرن نوزدهم میلادی در کشور
فرانسه راجع به طلاق اتباع فرانسوی در خارج مطرح می شد . قبل از سال 1884 میلادی در
فرانسه به پیروی از قواعد مذهب کاتولیک طلاق منع قانونی داشت. در این وضعیت برخی اتباع
فرانسوی که در مقام رهایی از قید زناشویی و طلاق بودند، از حق تغییر تابعیت که قانون به آنها
داده بود، استفاده میکردند و به تابعیت دولتی درمیآمدند که طلاق را قانوناً جایز می دانست .
خانم بوفرمون با تحصیل تابعیت آلمان برای طلاق به دادگاه آلمان مراجعه کرد. او سپس با مر د
دیگری ازدواج نموده و با شوهر جدید خود مجددا به فرانسه بازگشت . در پی شکایت شوهر
قبلی زن، دادگاه فرانسه اعلام کرد که تحصیل تابعیت آلمان بر اثر تقلب نسبت به قانون فرانسه
1. Fraus omnia corrumpit
سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی 99
انجام شده است و بر آن تابعیت در فرانسه اثری مترتب نیست. در نتیجه، طلاق و ازدواج مجدد
زن که بر اثر تحصیل چنین تابعیتی بوده است، در فرانسه اعتباری ندارد . وجود قصد تقلب در
زمان تغییر عامل ارتباط یعنی تابعیت شرط اصلی اجرای قاعده تقلب نسبت به قانون است.
در مفهوم جدید تقلب نسبت به قانون در رویه قضایی فرانسه عبارت است از تغییر ارادی
رابطه حقوقی بهمنظور فرار از قانون صالحی که قاعده حل تعارض مقرر داشته است . تفاوت
مفهوم جدید و مفهوم قدیم در عنصر مادی این پدیده است . در گذشته عنصر مادی به تغییر
عامل ارتباط محدود بود اما هماکنون هر تغییری در روابط حقوقی، زمینهای برای تقلب نسبت به
قانون است. در بند اول ماده 15 قانون 1945 تصریح شده بود که کارت اقامت بلند مدت به
اتباع بیگانهای که با اتباع فرانسوی ازدواج میکنند، اعطاء میگردد. در عمل در بسیاری موارد
هدف اتباع بیگانه از ازدواج با زنان فرانسوی چیزی جز تحصیل اقامت دایمی در کشور فرانسه
نبود. شورای دولتی فرانسه امتناع از اعطای کارت اقامت را بهعنوان راهحل جلوگیری از تقلب
نسبت به قانون مورد پذیرش قرار داد. همچنین دیوان کشور فرانسه در رای سال 1981 تصریح
نمود که بند اول ماده 37 قانون تابعیت که مقرر میدارد یک بیگانه در ازدواج با تبعه فرانسوی
میتواند تابعیت فرانسوی تحصیل نماید، نسبت به زن و شوهری که صرفاً جهت اخذ تابعیت
فرانسوی با هم ازدواج کردهاند، اعمال نمی شود . همچنین زن و شوهری که بعد از تصویب
قانون تابعیت صرفاً جهت تحصیل تابعیت توسط شوهر خارجی از هم طلاق می گیرند و سپس
، ازدواج میکنند، نمیتوانند از مفاد بند اول ماده 37 بهره مند شوند (شیخ الاسلامی، 1382
.( ص 10
اعمال قاعده تقلب نسبت به قانون مخالفان فراوانی نیز دارد. به اعتقاد مخالفان قاضی قصد و
اراده باطنی ذینفع را با ضابطه دلخواه خویش ارزیابی میکند و ممکن است حقوق مکتسبه وی
را نادیده بگیرد. این دیدگاه که با مکتب فردگرایی قرن نوزدهم پشتیبانی می شد، تجسس در
، قصد درونی اشخاص را محکوم می نمود و آن را ناممکن می پنداشت (خمامی زاده، 1391
ص 105 ). تقلب نسبت به قانون بهعنوان یکی از موانع اجرای قانون خارجی در حقوق کشورهای
کامنلا مطرح نیست. بهطوری که در این کشورها نظم عمومی و قواعد آمره بهعنوان تنها موانع
اجرای قانون خارجی شمرده میشود. به همین دلیل نویسندگان متأثر از حقوق کامن لا برای
تقلب نسبت به قانون تنها وجهه نظری قائل هستند که می تواند در مقام عمل در ذیل عناوین
.( کلی نظم عمومی و قواعد آمره قرار گیرد (نیکبخت، 1385 ،ص 112
100
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
در کنوانسیونها و اسناد بینالمللی راجع به تعارض قوانین نیز از تقلب نسبت به قانون سخنی
به میان نیامده است. برای مثال در مواد 7 و 16 کنوانسیون 1980 رم درباره قانون قابل اعمال بر
تعهدات قراردادی 1 و همچنین در مواد 16 و 26 آییننامه اتحادیه اروپا موسوم به رم دو مصوب
2007 درباره قانون قابل اعمال بر تعهدات غیرقراردادی 2 و نیز در مواد 9 و 21 آیین نامه موسوم
به رم یک مصوب 2008 درباره قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی 3 در بخش موانع اجرای
قانون خارجی از قواعد آمره و نظم عمومی مقر دادگاه بهعنوان موانع اجرای قانون خارجی یاد
شده است و به تقلب نسبت به قانون اشارهای نشده است. نکته آنکه این کنوانسیون ها و اسناد
بینالمللی در بین کشورهای اروپایی تصویب شده است و اکثریت اعضای آن جزو خانواده
سیستم رومیژرمنی هستند.
لازم به ذکر است که در دسته قراردادها بحث تقلب نسبت به قانون در رابطه با حاکمیت
اراده مطرح میشود. ممکن است اصحاب قرارداد با سوءاستفاده از این اختیار قانونی را انتخاب
نمایند که هیچ ارتباطی با قرارداد و طرفین آن ندارد (خمامی زاده، 1391 ، ص 108 ). اما چنین
انتخابی تا آنجا که با قواعد آمره و نظم عمومی مقر دادگاه مغایرت نداشته باشد، در اتحادیه
اروپا قابل پذیرش است. در حقوق اتحادیه اروپا در مورد قانون حاکم بر قرارداد در مورد یک
قضیه کاملا داخلی که همه عناصر قرارداد به یک کشور مربوط است، میتوان قانون خارجی را
انتخاب نمود. اما این انتخاب به اعمال قواعد آمره کشوری که همه عناصر قرارداد با آن ارتباط
دارد، لطمه نخواهد زد. در نقطه مقابل ایالات متحده پیشاپیش دایره انتخاب قانون حاکم را
محدود میکند 4. در سیستم حقوقی آمریکا قاعده این است که قانون منتخب باید رابطه اساسی
با قرارداد داشته یا مبنای منطقی دیگری برای انتخاب آن وجود داشته باشد
.( (نیکبخت، 1383 ،ص 176
مطابق کنوانسیون رم قانون منتخب طرفین باید اجراء شود، حتی اگر قانون منتخب هیچ
رابطه آشکار با قرارداد نداشته باشد و حتی اگر آن انتخاب با هدف اجتناب از قواعد امری
مندرج در قانون کشوری باشد که نزدیکترین رابطه را با قرارداد دارد . تنها استثناء در بند 3
ماده 3 در جایی است که یک رابطه حقوقی دارای محتوی کاملا داخلی است و همه عناصر
1. EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome 1980)
2. Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11
July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II)
3. Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of
17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I).
4. Restatement Second, Conflict of Laws, Section 187(2)(a)
سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی 101
مرتبط با دعوی در زمان انتخاب قانون فقط با یک کشور مربوط باشد. در این صورت انتخاب
قانون خارجی توسط طرفین به اعمال قواعد امری آن کشور خللی وارد نمیکند . مبنا ی منطقی
آزادی انتخاب یک قانون غیرمرتبط، سهولت در تجارت بوده و ممکن است قواعد قانون
منتخب کاملا مترقی و برای طرفین آشنا باشد یا شاید استفاده از قانون یک کشور خاص برای
انجام زنجیرهای از معاملات مرتبط راحتتر باشد. بنابراین اعمال دکترین فرانسوی تقلب نسبت
(Carr, 2006, p. به قانون در چارچوب مبتنی بر حکومت اراده بیمعنا خواهد بود. ( 568
نکته دیگر اینکه در قواعد حل تعارض اروپایی درباره قانون حاکم بر قرارداد از قبیل بند 2
ماده 3 کنوانسیون رم 1980 تغییر بعدی قانون قابل اعمال تا آنجا اجازه داده شده که به اعتبار
شکلی ق رارداد و حقوق اشخاص ثالث خللی وارد نکند . بدین ترتیب در این مورد خاص
سوءاستفاده متعاقدین از حق انتخاب قانون حاکم ممنوع اعلام شده است.
در حقوق ایران نیز قانونگذار بعد از وضع همه قواعد حل تعارض در ماده 975 قانون مدنی
اجرای قانون خارجی منافی نظم عمومی را ممنوع اعلام کرده است بدون اینکه از مانع دیگر
یعنی تقلب نسبت به قانون سخنی به میان آورد، برخی نویسندگان در جستجوی مصداق این
قاعده به ماده 991 قانون مدنی استناد کردهاند که برطبق آن کسانی که قبلا از تابعیت ایرانی
خارج شدهاند، میتوانند به تابعیت ایران بازگشت کن ند مگرآنکه دولت بازگشت آنها را به
.( صلاح نداند (شیخالاسلامی، 1382 ، ص 18
صرفنظر از صحت و سقم این مصداق، در حقوق موضوعه ما احکام متعدد دیگری نیز
وجود دارد که بر نفی تقلب و آثار آن دلالت مینماید . اصل 40 قانون اساسی اعمال حق به
قصد اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی را منع کرده است . در موضوع وقف نیز ماده 65
قانون مدنی صحت وقفی را که به علت اضرار دیان واقع شده است، منوط به اجازه دیان دانسته
است. در ماده 944 قانون مدنی در صورتیکه مردی در حال مرض، زن خود را طلاق دهد و در
ظرف یک سال به همان مرض بمیرد، زن از شوهر سابق خود ارث میبرد . مشروط براینکه زن
شوهر نکرده باشد. در ماده 463 قانون مدنی نیز قانونگذار به منظور جلوگیری از سوءاستفاده
رباخواران از قالب بیع شرط مقرر داشته است که اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع در
حقیقت بیع نبوده است، احکام بیع در آن مجری نخواهد بود. با این وجود با توجه به پیشینه
فقهی که امکان حیله در ربا را اجازه داده است و نیز قانونگذار در برخی موارد از جمله سقوط
حق شفعه با استفاده از عنوانی غیر از عقد بیع بر آن صحه گذاشته است، تصریح قانون گذار بر
102
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
ممنوعیت تقلب نسبت به قانون ضروری به نظر میرسد.
2- - تقلب نسبت به قانون و شناسایی حقوق مکتسب (دعوای ماری گرین علیه مالت) 2
کنوانسیون اروپایی حقوق بشر میتواند کشورهای متعاهد را وادار نماید تا حقوق خانوادگی
را که در خارج کشور تحصیل شده است، شناسایی نمایند. حتی اگر آن رابطه حقوقی در کشور
محل دادگاه قابل ایجاد نباشد. در واقع دادگاههای داخلی کشورها ناچار خواهند بود تا رابطه
مزبور را بهعنوان واقعیت اجتماعی پذیرا شده و تحمل نمایند. یک رابطه خانوادگی که به صورت
معتبر بر طبق سیستم حل تعارض خارجی تحصیل شده است، میبایست بر طبق موازین حقوق بشر
مورد حمایت قر ار گیرد . اما دو شرط مقدماتی برای پذیرش آن وجود دارد : 1 - طرفین باید
وضعیت خانوادگی را با حسننیت بر طبق سیستم خارجی تحصیل کرده باشند. 2 - انتظار طرفین از
ثبات در روابط خانوادگی انتظار مشروعی باشد. مشروعیت معمولاً به شدت و عمق رابطه با سیستم
حقوقی خارجی که بر حسب آن وضعیت خانوادگی تحصیل شده است، بستگی دارد . عدم
پذیرش حقوق مکتسبه بر طبق سیستم حقوقی مقر دادگاه برای رد انتظارات مشروع اشخاص کافی
(Kinsch, 2011: نیست.( 41
دعوی ماری گرین علیه مالت 1 یکی از دعاوی مهم در ارتباط با شناسایی حقوق مکتسب در
خارج کشور است. این دعوی از تصمیم مقامات دولت مالت در عدم شناسایی اعتبار ازدواج
یک شهروند دولت مالت (خانم ماری گرین) در کشور لیبی نشأت گرفته بود. مشکل این بود
که خانم گرین قبلا در مالت مطابق تشریفات کلیسا و بر اساس حقوق مالت ازدواج کرده و در
آن زمان طلاق در کشور مالت ممنوع بود. در نتیجه خانم گرین به لیبی رفت و دین خود را به
اسلام تغییر داد. برطبق حقوق اسلامی و حقوق لیبی با اسلام آوردن زن، ازدواج او با یک
مسیحی خود به خود منحل میشود. سپس او با مرد دیگری ازدواج می کند و زوجین در لیبی
اقامت میکنند. این روند مشابه وضعیت خانم ب وفرمون در قرن 19 میلادی بود که در آنجا
دیوان کشور فرانسه این وضعیت را بهعنوان تقلب نسبت به قانون محسوب نمود.
بعد از بیست سال از سکونت خانم گرین و همسر جدید او در لیبی، آنها درخواست ثبت
ازدواج خود را در مالت ارائه کردند. اداره ثبت احوال از این کار امتناع کرد و ادعا نمود که
خانم گرین انحلال ازدواج اول خود را ثابت نکرده است . بنابراین ازدواج دوم مصداق
چندهمسری و مغایر با نظم عمومی کشور مالت است . خواهان بعد از ناامیدی از دادگاه های
1. Mary Green and Ajad Farhat v. Malta Decision of 6 July 2010, No 38797/07
سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی 103
داخلی کشور مالت، برمبنای حق خود بر زندگی خانوادگی به دادگاه اروپایی حقوق بشر
شکایت نمود. دادگاه با تصدیق ایجاد اختلال و مزاحمت در زندگی خصوصی و خانوادگی
خواهان اظهار داشت لازم است تعادلی منصفانه بین منافع اشخاص و منافع جامعه اتفاق بیافتد. با
نگاه به منافع جامعه مالت در تضمین ازدواج تکهمسری و نیز منافع شخص ثالث یعنی همسر
اول خواهان، دادگاه نمیتواند احراز کند که در این اوضاع و احوال، دادگاههای داخلی مالت
در ایجاد تعادل منصفانه میان منافع متعارض خودداری کردهاند. چنین وضعیتی در یک جامعه
دمکراتیک برای حمایت از حقوق دیگران و جلوگیری از بینظمی ضروری است.
تصمیم دعوای گرین مبتنی بر ایده تکهمسری بود که بیتردید برای کشور مالت و کل
جامعه اروپایی واجد اهمیت بود . به علاوه شوهر اول خانم گر ین هنوز زنده بود و منافع او
. (Kiestra, 2014, p. نمیتوانست نادیده گرفته شود ( 226
بهاینترتیب بعد از گذشت حدود یک و نیم قرن از هنگام دعوی بوفرمون در قرن نوز دهم
میلادی که در آن دیوان کشور فرانسه به استناد تفلب نسبت به قانون، طلاق خانم بوفرمون و
ازدواج متعاقب آن را باطل اعلام کرده بود، این بار دادگاه اروپایی حقوق بشر مستقر در
استراسبورگ فرانسه در یک مورد مشابه به نتیجه یکسانی دست یافت و تصمیم مقامات کشور
مالت مبنی بر بیاعتباری طلاق خانم ماری گرین، ازدواج بعدی وی را تأیید و شکایت خانم
ماری گرین را بیاعتبار قلمداد کرد. خانم ماری گرین انتظار داشت که با توجه به قواعد حقوق
بشر از جمله احترام به زندگی خانوادگی و رعایت حقوق مکتسب، طلاق و ازدواج وی معتبر
شناخته شود. اما دادگاه اروپایی بدون اینکه به قاعده تقلب نسبت به قانون استناد نماید، بر مبنای
ایجاد تعادل منصفانه میان منافع جامعه و اشخاص ثالث رای به رد دعوی خواهان صادر نمود.
نتیجهگیری
تقلب نسبت به قانون در تعارض قوانین و فرومشاپینگ در تعارض دادگاه ها مصادیق مهم
قاعده منع سوءاستفاده از حق در بینالملل خصوصی هستند . از آنجا که بین الملل خصوصی
هنوز هم اصولاً جزو حقوق داخلی کشورهاست، بنابراین تشتت و پراکندگی زیادی درباره
نحوه اعمال این قواعد در بین سیستمهای حل تعارض کشورها وجود دارد. اگرچه قاعده تقلب
نسبت به قانون در اسناد بینالمللی جایگاه مستقلی ندارد و عمدتا تحت تأثیر نظم عمومی و
قواعد آمره قرار گرفته است، با این وجود تصمیم دادگاه اروپایی حقوق بشر در دعوای ماری
104
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394
گرین نشان میدهد که همچنان این قاعده در ذیل عنوان ایجاد تعادل میان منافع شخص و منافع
جامعه و نیز رعایت حقوق اشخاص ثالث اعمال میگردد و به نتیجه ای مشابه با دعوی خانم
بوفرمون در قرن نوزدهم در دیوان کشور فرانسه منجر میشود. اگرچه دادگاه صراحتاً به قاعده
منع تقلب نسبت به قانون استناد نکرده باشد.
در فرومشاپینگ بهعنوان مصداق سوءاستفاده از حق در تعارض دادگاهها مش کل اصلی در
ایجاد قواعد گوناگون صلاحیت توسط دولتهاست. صلاحیتهای موازی به خواهان اجازه
میدهد تا از بین دادگاههای مختلف که احتمالا در چند کشور متفاوت قرار دارند، دادگاه
صلاحیتدار را انتخاب نماید. بدیهی است در چنین صورتی حتی خواهان با حسن نیت نیز به
ارزیابی منافع خود میپردازد و دادگاهی را برمیگزیند که به لحاظ آیین دادرسی، قانون ماهوی
و مسائل عملی چون زبان و بعد مسافت منافع وی را بهتر تأمین کند.
کشورهای عضو اتحادیه اروپا در مواجهه با این مسأله قاعده تقدم در اشتغال (ایراد امر
مطروحه) را مورد توجه قرار داده اند . به این ترتیب درصورت اشتغال یکی از دادگاه های
صلاحیتدار، همه دادگاههای دیگر از رسیدگی خودداری خواهند کرد. در این دیدگاه کنترل
لازم قبلا در زمان وضع قواعد صلاحیت انجام شده است تا تناسب و ارتباط کافی میان دادگاه و
دعوی برقرار باشد. بدیهی است که اگر این پیشفرض و مقدمه یعنی ایجاد قواعد صلاحیت
متعارف و متناسب رعایت نشده باشد، دکترین ایراد امر مطروحه، سوء استفاده خواهان از حق
انتخاب دادگاه را تشدید خواهد کرد. ولی در سیستم کامنلا قواعد صلاحیت را برای دادگاه
اختیاری فرض نموده و به قاضی اجازه دادهاند تا در صورت فقدان ارتباط کافی میان دعوی و
دادگاه از رسیدگی خودداری نماید. بنابراین خواهان به هیچوجه نمیتواند به انتخاب خود اتکاء
نماید و دادگاه مکلف به تبعیت از درخواست خواهان نیست.
بهترین راه مبارزه با فرومشاپینگ، ایجاد قواعد صلاحیت متعارف و منطقی است . اگر ی ک
سیستم حقوقی صلاحیت عبوری یا برچسبی را اجازه دهد یا بر مبنای تابعیت یکی از طرفین و
صرفنظر از منشا دعوی و تعلق و وابستگی آن به کشور خاص به دادرسی بپردازد یا برمبنای
یک ارتباط ضعیف از قبیل محل وقوع عقد اعمال صلاحیت نماید، احتمال سوءاستفاده یکی از
طرفین از این قواعد صلاحیت به قصد تأمین منافع حداکثری خود و ایذاء طرف مقابل افزایش
مییابد.
هرچقدر زمان به پیش می رود، نقش و جایگاه منافع اشخاص خصوصی در مقابل منافع
سوءاستفاده از حق در حقوق بینالملل خصوصی 105
دولتها در عرصه بینالملل خصوصی اهمیت و رونق بیشتری می یابد . هدف اول همه قواعد
بینالملل خصوصی تأمین حداکثر منافع اشخاص خصوصی است و مصالح دولت ها صرفاً
بهعنوان یک استثناء در موارد مضیق بهکار میآید. اعتقاد به این تحول، بسیاری از مفاهیم رایج
در حقوق بینالملل خصوصی را تحت تأثیر قرار میدهد. کاوش در مکنونات ذهنی اشخاص از
قبیل قصد تقلب که هیچگونه بارقه عینی و نماد خارجی ندارد، ثبات و قابلیت پیش بینی را در
روابط خصوصی فراملی متزلزل می سازد و حقوق و منافع مشروع اشخاص ثالث را دچار
مخاطره مینماید مگراینکه بر ارزیابی و محاسبه معیارهای عینی از قبیل مصالح عمومی و منافع
اشخاص ثالث مبتنی باشد. بدین ترتیب قاعده منع تقلب نسبت به قانون نیز از بازرسی نیات
درونی و قد باطنی اشخاص فاصله گرفته و با توجه به معیارهای فوقالذکر با نظم عمومی قرابت
و مشابهت بیشتری مییابد.

الماسی، نجادعلی، ( 1384 )، حقوق بینالملل خصوصی، چاپ سوم، تهران، نشر میزان.
،« منع سوءاستفاده از حق در نظریههای حقوقی و مفاهیم قرآنی » ،( رهپیک، سیامک، ( 1382
.78- مجله مطالعات اسلامی، شماره 62 ، صص 63
شرایط، آثار و جایگاه قاعده تقلب نسبت به قانون در حقوق » ،( خمامیزاده، فرهاد، ( 1391
124.- مجله حقوق خصوصی، دوره نهم، شماره دوم، صص 101 ،« بین الملل خصوصی
، شماره 21 ،« تنوع قواعد حل تعارض، مجله حقوقی بینالمللی » ،(1376) ، _________-
.124- صص 101
،« مسئولیت مدنی و قانون حاکم بر آن در تعارض قوانین » ،( - صالحی ذهابی، جمال، ( 1381
.130- پژوهشنامه بیمه، شماره 67 ، صص 101
مجله تحقیقات ،« مسائل مطرح در قانون حاکم بر قرارداد » ،( - نیکبخت، حمیدرضا، ( 1383
.202- حقوقی، شماره 39 ، صص 163
،« محدودیتهای اعمال قانون خارجی در تعارض قوانین » ،(1385) ،____________-
. 138- مجله تحقیقات حقوقی، شماره 44 ، صص 109
تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل » ،( - شیخالاسلامی، سید محسن، ( 1382
.18- مجله نامه مفید، دوره نهم، شماره 40 ، صص 5 ،« خصوصی مجله دانشکده ،« سوء استفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق » ،( کاتوزیان، ناصر، ( 1385
.115- حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، دوره 21 ، شماره 21 ، صص 103


- Carr Indira (2006) International Trade Law, Third edition, London,
Cavendish Publications
- Seatzu Francesco (2003) Insurance in private international law, London,
Oxford, Portland Oregon.
- Vischer Frank (1993) 'General course on private International law, Recueil
des cours 232/Collected Courses Vol. 232, London, M. Nijhoff.
-Brand Ronald , (2013) , «Challenges to Forum Non Conveniens», New York
University Journal of International Law and Politics (JILP), Vol. 45, p. 1003,
2013, U. of Pittsburgh Legal Studies Research Paper No. 2013-21, pp.1003-
1034 .
سوءاستفاده از حق در حقوق بین الملل خصوصی 107
- Kiestra, (2014) , «The Impact of the European Convention on Human
Rights», 2014, Available at www.Springer.com, Last visited 1/5/2015.
- Kinsch, Patrick , (2011) , «Private International Law Topics before the
European Court of Human Rights», Yearbook of Private International Law
Volume 13, European law publishers & Swiss Institute of Comparative Law, pp.
37-49.
Moore Kimberly, Parisi Francesco, (2002) , «Rethinking Forum Shopping in
Cyberspace», Chicago-Kent Law Review, Volume 77 Issue 3, pp.1325-1355.
- Nita Ghei , (2011) , «Forum Shopping and the Evolution of Rules of Choice
of Law», Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=1786715, pp.1-17.
- Nygh Peter , (1998) , «The Reasonable Expectation of the parties as a
Guide to the choice of Law in contract and in Tort», 251 Recueil des
cours.pp.269-400
- Peel Edwin, (2006) ,«Forum Shopping in the European Judicial Area -
Introductory Report, conference on Forum Shopping in the European Judicial
Area», Forthcoming Oxford Legal Studies Research Paper No. 39/2006, pp.1-20.
Whytock, Christopher, (2011) , «The Evolving Forum Shopping System»,
Cornell Law Review, Vol. 96, pp. 481-534.